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EL ESTADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO III archivo del portal de recursos para estudiantes |
José Luís Pérez Martínez
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LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
1. Introducción.
2. El acto ilícito.
3. El problema de la imputación.
4. El daño y su reparación.
5. La reclamación internacional: protección diplomática. La cláusula Calvo.
6. Relevancia de la nacionalidad del particular perjudicado.
7. El agotamiento de los recursos internos.
1. INTRODUCCIÓN
El carácter no institucionalizado de la sociedad internacional motiva que los dispositivos de sanción sean sumamente precarios.
La responsabilidad internacional, en esa línea, tiene una función básicamente reparatoria ® reiterado por el Tribunal de La Haya.
Aunque se registren tendencias hacia una ampliación de esas funciones en el caso de violaciones graves (crímenes internacionales), aquéllas chocan con fuertes resistencias y se puede decir que pertenecen al campo de la lege ferenda.
En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad internacional se trata siempre de una relación de Estado a Estado, incluidos los supuestos en que las consecuencias del acto ilícito las sufran particulares ® corroborado por la jurisprudencia.
Como consecuencia de que el Estado hace valer su derecho propio:
- Carácter discrecional de la protección diplomática.
- Disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida.
En 1953, la Asamblea General de la ONU pidió a la Comisión de DI que iniciara los trabajos sobre los principios de DI que rigen la responsabilidad entre los Estados ® Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados (P).
- La Comisión no se limita a la codificación sino que persigue también el desarrollo del DI ® referencia a los crímenes internacionales.
- El Proyecto, por otra parte, sólo se refiere a la manifestación más tradicional de la responsabilidad internacional ® la derivada de los hechos ilícitos.
- El Proyecto se encuentra en fase de elaboración habiéndose aprobado parte del articulado.
En general, las nuevas tendencias se caracterizan por:
- Se abre paso la responsabilidad objetiva por el daño producido.
- Irrumpen nuevos sujetos, activos y pasivos, de responsabilidad internacional ® las OI.
· Para que también el individuo pueda serlo se precisa finalizar la creación del Tribunal Penal Internacional.
- Aceptación de la existencia de obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto exigibles a cualquier Estado ® crímenes internacionales.
- Reconocimiento de distintos regímenes de responsabilidad en función de la naturaleza de la obligación violada y la entidad del acto ilícito.
- Elaboración de normas en el terreno de las relaciones económicas internacionales.
- Obligación por los Estados de controlar a sus instituciones ® p. ej. ONG´s
2. EL ACTO ILÍCITO
Acto atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación del DI, lesiona derechos de otro/s sujeto/s de dicho ordenamiento o, incluso, derechos o intereses de la propia colectividad internacional.
Destacar, pues:
a) Acto ® conducta, comportamiento activo o pasivo.
b) Atribuible a un sujeto de DI:
· En un principio, sólo los Estados.
· En la actualidad, también las OI (activo y pasivo) y los individuos (pasivos).
c) Ilicitud:
· Violación del DI (art. 3 P).
· Sólo el DI puede ser tenido en cuenta para calificar un hecho de ilícito (art. 4 P).
· Es irrelevante la fuente de obligación internacional violada (art. 17 P).
* En el precepto se habla de “origen consuetudinario, convencional u otro”.
* ¿Otra fuente?:
· Un acto unilateral.
· Una resolución de un órgano internacional.
· Un principio general del Derecho ® en particular, el Tribunal de La Haya lo ha planteado en el aspecto del abuso del derecho.
En cuanto al elemento temporal es condición que la obligación internacional esté en vigor para el Estado autor del hecho.
En el caso de actos ilícitos por violación de obligaciones internacionales relativas al trato de particulares extranjeros ® requisito: agotar los recursos internos (art. 22 P).
Diferencia del acto ilícito y el acto invalido:
- A éste, le falta un elemento para ser válido pero no tiene porqué contravenir el DI.
- En todo caso, el principio de efectividad hace a veces difícil la distinción en DI.
Elementos
Subjetivo ® la existencia de una conducta y la posibilidad de atribuirla a un sujeto de DI.
- No se trata de atribuir el comportamiento a las personas que realmente lo han realizado sino imputárselo al propio Estado.
Objetivo ® el hecho constituye una violación de una obligación internacional.
- Parte de la doctrina exige además que se produzca un daño.
- La violación de la obligación se dará por parte de un Estado cuando un acto suyo no esté en conformidad con lo que de él exige la obligación.
Los crímenes internacionales
Es el acto ilícito donde la obligación vulnerada es tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que es considerada crimen por esa comunidad en su conjunto (art. 19 P).
La distinción entre delito y crimen internacional es un avance importante de la Comisión si bien ya se había puesto de manifiesto en el DI ® caso Barcelona Traction.
El mérito de la Comisión está en el intento de establecer un régimen especial y más severo de responsabilidad en estos casos además de indicar ejemplos concretos de crímenes internacionales (art. 19 P), refiriéndose a “violaciones graves de obligaciones internacionales de importancia esencial”:
- para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
- para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos
- para la salvaguardia del ser humano (esclavitud, genocidio, apartheid)
- para la salvaguardia y la protección del medio humano
¿Cuáles van a ser los rasgos distintivos de la responsabilidad internacional generada por los crímenes internacionales?
- La Comisión debe dar respuesta precisa a estos interrogantes en las partes sucesivas del Proyecto.
- De sus deliberaciones cabe extraer:
· La responsabilidad podría ser exigida por cualquier Estado miembro de la comunidad internacional ® actio popularis.
· La responsabilidad habría de producir no sólo la obligación de reparar el daño sino también la imposición de sanciones.
· Para que estas consecuencias puedan darse es preciso objetivar la figura ® la determinación debe ser hecha por un tercero imparcial (p.ej. el Tribunal Internacional de Justicia).
Causas que excluyen la ilicitud[6]
La Comisión las define como circunstancias que tienen en común un aspecto esencial ® hacen definitiva o temporalmente inoperante la obligación internacional.
En el Proyecto se recogen las siguientes (y siempre se añade que no es operativa si la norma violada es de ius cogens o el Estado infractor ha contribuido a originar la situación):
- Consentimiento ® envío de tropas de un Estado al territorio de otro para ayudar a reprimir disturbios internos.
- Contramedidas o represalias ® interrupción de las relaciones económicas determinadas en un tratado en cumplimiento de la decisión adoptada por la ONU.
- Fuerza mayor y caso fortuito ® aeronaves de un Estado que por avería penetran en el espacio aéreo de otro sin autorización.
- Peligro extremo ® el capitán de un buque de Estado que se encuentra en peligro por una tempestad, busca refugio en un puerto extranjero sin autorización.
· Diferencia con el anterior ® existe una opción técnica o aparente (aunque pueda ser perecer) mientras que en la fuerza mayor y caso fortuito no la hay.
- Estado de necesidad ® un peligro grave para la propia existencia del Estado.
- Legítima defensa ® de conformidad con la Carta de la ONU (donde se indica como excepción para el recurso al uso y amenaza de la fuerza, art. 51).
3. EL PROBLEMA DE LA IMPUTACIÓN
Para la existencia de un acto ilícito de un Estado también se requiere un elemento subjetivo ® que el comportamiento sea atribuible, según el DI, al Estado en cuestión.
El Estado actúa a través de individuos o conjuntos de individuos ® el problema de atribución al Estado se conecta con el de considerar o no como órganos del Estado a la persona o personas que cometen el acto.
Hecho del Estado según el DI ® comportamiento de todo órgano del Estado que tenga la condición de tal, según su Derecho interno, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad (art. 5 P).
- Regla general ® atribuir al Estado los actos de sus órganos o agentes (según el Derecho interno) en tanto que integrantes de la organización estatal.
- Es irrelevante que el órgano pertenezca al poder legislativo, ejecutivo o judicial.
- Asimismo es indiferente que las funciones que desempeñe tengan carácter interno o internacional.
El dolo es, en estos casos, difícil de probar y, aunque la tendencia en general es hacia la responsabilidad objetiva, la jurisprudencia bascula exigiendo a veces dolo y, en otras ocasiones, no.
Otros posibles casos de atribución
1) Actos de entidades con personalidad jurídica independiente y prerrogativas de poder público.
2) Personas no investidas formalmente como órganos de Estado pero que actúan como si lo fueran.
3) Órganos prestados de un Estado o de una OI a otro.
4) Órganos que se exceden en sus competencias.
5) Actos de particulares que perjudiquen intereses de otro Estado.
6) Hechos de órganos de otro Estado.
7) Actos de movimientos insurreccionales.
1) Actos de entidades con personalidad jurídica independiente y prerrogativas de poder público
- Nos referimos a:
· entidades de fundamento territorial ® cantones, Estados parte en un Estado federal, Comunidades Autónomas, etc.
· entidades con funciones especializadas ® bancos emisores.
- El art. 7 del Proyecto considera sus actos, atribuibles al Estado, siempre que actúen en la calidad indicada.
2) Personas no investidas formalmente como órganos del Estado pero actúan por cuenta de él
- Particulares o grupos de particulares que:
· son utilizados como auxiliares de fuerzas de policía o enviados como voluntarios a otros países vecinos
· por su propia iniciativa asumen la gestión provisional de asuntos públicos ® casos de guerras, desastres naturales, etc.
- El Proyecto en su art. 8, en virtud del principio de la efectividad, atribuye al Estado estos comportamientos.
3) Órgano prestado a un Estado por otro Estado o por una OI
- Un destacamento de policía que un Estado pone a disposición de otro para hacer frente a disturbios internos.
- El Proyecto en su art. 9, considera que tales comportamientos son atribuibles al Estado que se sirve de ellos.
4) Comportamiento de órganos que actúan excediéndose en su competencia (actos ultra vires)
- Se consideran imputables al Estado siempre que los órganos hayan actuado en el ejercicio de prerrogativas públicas (art. 10 P).
5) Comportamiento de particulares que perjudiquen los derechos de otro Estado
- Crímenes contra agentes diplomáticos, otros daños para personas o bienes extranjeros, etc.
- Estos actos no desencadenan per se la responsabilidad internacional del Estado ® pero el Estado debe garantizar la protección de otros Estados, sus representantes y sus nacionales y puede haber observado una actitud complaciente.
- En los supuestos de omisión del deber de protección o de obligación de castigo, el Estado territorial incurre en responsabilidad internacional (vicaria o indirecta) ® art. 11 P, corroborado por la jurisprudencia.
6) Hechos de órganos de otro Estado
- Comportamientos de órganos de un Estado que actúan en calidad de tales en el territorio de otro Estado.
- Estos comportamientos pueden tener lugar con el consentimiento de éste último (ejercicio de las funciones diplomáticas o consulares) o sin él (actividades de servicios de información).
- En estas circunstancia, el P (art. 12) considera no atribuibles al Estado territorial los actos de órganos extranjeros salvo que en relación con ellos el Estado territorial incumpla alguna obligación internacional que le incumba directamente.
7) Actos de movimientos insurreccionales
- La práctica y la jurisprudencia no los consideran atribuibles al Estado ® estos movimientos están dotados un aparato institucional propio paralelo al del Estado.
- Excepción ® que los órganos del Estado hayan dejado de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención o represión que les incumben (art. 14 P).
- En caso de que el movimiento insurreccional triunfe y se convierta en el nuevo gobierno de un Estado sí se considerarán sus actos, hechos de ese Estado (art. 15 P).
En especial, hechos ilícitos del poder judicial
Esta categoría se denomina denegación de justicia.
Las condiciones de existencia de responsabilidad internacional son de distinto rigor, según las características de los comportamientos judiciales.
1) Violación directa de una obligación internacional por juez o tribunal
- Genera responsabilidad internacional del Estado.
- Ejemplo ® que se someta a juicio penal a una persona que disponga de inmunidad de jurisdicción criminal (agente diplomático).
2) Negativa de un juez o (retraso excesivo) a ejercer sus funciones ante la demanda de un extranjero
- Es la denegación de justicia en sentido propio.
- Genera responsabilidad en virtud de los propios hechos sin necesidad de prueba de mala fe o negligencia del juez.
3) Decisiones judiciales lesivas para un extranjero
- La jurisprudencia internacional distingue a su vez:
· Error judicial ® no da lugar a responsabilidad internacional.
· Injusticia notoria ® sí da lugar.
- El problema es distinguir entre estos dos casos ® en el caso Barcelona Traction, el gobierno español afirmaba que eran tres los requisitos para la existencia de injusticia:
· mala fe
· decisiones de última instancia
· violación flagrante del Derecho interno.
· El Tribunal no entró en el fondo del asunto por lo que no valoró el fundamento de la tesis española.
Actos de los particulares: conclusión
Regla general ® no se consideran actos del Estado a efectos de responsabilidad internacional de éste.
Excepción ® responde el Estado si deja de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión en relación a la actuación de los particulares.
4. EL DAÑO Y SU REPARACIÓN
La consecuencia jurídica característica del acto ilícito es la responsabilidad internacional del sujeto a quién se atribuye.
La responsabilidad internacional es una institución eminentemente reparatoria ® la imposición de sanciones todavía son difíciles de llevar a la práctica.
Para la Comisión de DI, el daño no es separable del elemento objetivo del acto ilícito ® es algo inherente a toda lesión de un derecho subjetivo internacional.
- En DI, el daño siempre lo sufre un Estado aunque la violación de la obligación haya comportado perjuicios para particulares.
- Por ello, en el plano del DI, es el Estado el titular de esa reparación.
Parte de la doctrina separa violación de obligación y daño (no siempre aquélla genera éste) y considera que la responsabilidad internacional precisa que se den ambos.
En cuanto al contenido de la reparación, doctrina y jurisprudencia opinan que incluye:
- la compensación del perjuicio producido
- la cesación de la situación ilícita.
Modalidades de la reparación
A) INSTITUCIONALIZADAS
1) Si los daños son susceptibles de valoración material
· La restitución (restitutio in integrum)
* Se dice que es la forma “ideal” de reparación, sin embargo no es la habitual en la práctica:
· Por imposibilidad material ® asesinato de una persona.
· Por imposibilidad jurídica ® si, por ejemplo, lo impide el Derecho interno.
· Por preferir el perjudicado una indemnización.
* Apunta a restablecer la statu quo ante borrando todas las consecuencias del acto ilícito ® restitución de personas, devolución de naves, devolución de documentos, anulación de medidas, etc.
· La indemnización
* El Tribunal de La Haya la considera subsidiaria respecto a la reparación.
* Tiende a cubrir, además de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los daños sufridos y no reparados con la restitución (jurisprudencia):
· lucro cesante
· pago de intereses
· resarcimiento de daños extrapatrimoniales.
2) Si los daños no son susceptibles de valoración patrimonial
· La satisfacción
* Es la forma más adecuada para enmendar daños morales no patrimoniales.
* Puede concurrir con otras formas de compensación por el mismo acto ilícito.
* Por otra parte, aún habiéndose producido daños materiales, cabe que sea la forma de reparación si es la única demanda del Estado perjudicado ® caso del Rainbow Warrior (Francia y Nueva Zelanda, 1990).
* Formas:
· presentación de excusas oficiales
· castigo de los funcionarios responsables
· adopción de medidas para que no vuelva a ocurrir
· etc.
B) NO INSTITUCIONALIZADAS ® LA AUTOPROTECCIÓN
Tiene una limitación importante ® la prohibición del uso y amenaza de la fuerza.
Tiene dos modalidades principales:
1) Las represalias o contramedidas
· Acción del Estado perjudicado, contraria en sí misma al DI, pero que se convierte en lícita al constituir una reacción al hecho ilícito de otro Estado.
· La licitud de las represalias tiene requisitos:
* La proporcionalidad entre la violación cometida y la reacción subsiguiente.
* No se admiten represalias para responder a la violación de normas ius cogens.
* Deben agotarse previamente los medios conducentes a la solución pacífica.
2) Las retorsiones
· Actos no amistosos desde el punto de vista político ® no comportan en sí violación alguna de DI.
· Su desencadenamiento y alcance se dejan a la discreción del Estado lesionado.
· Son frecuentes en la práctica internacional ® expulsión de agentes diplomáticos, imposición de embargos fuera de las obligaciones convencionales, etc.
5. LA RECLAMACIÓN INTERNACIONAL: LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA. LA CLÁUSULA CALVO.
Derecho propio del Estado
Si un Estado comete un acto ilícito internacional en perjuicio de un particular extranjero, el DI actual no permite al perjudicado entablar una reclamación en el plano internacional contra el Estado infractor:
- No le queda otro recurso que reclamar en el plano interno de ese Estado.
- Si no obtiene satisfacción, puede acudir al Estado de su nacionalidad para que este reclame en el plano internacional ® protección diplomática.
El caso de protección diplomática es, pues, una relación de Estado a Estado:
- Carácter discrecional de su ejercicio
· Según el DI, el Estado no tiene la obligación de ejercer la protección diplomática de sus nacionales.
· El Tribunal de la Haya así lo afirma en el caso Barcelona Traction aunque también añade que el Derecho interno sí puede determinar esa obligación.
· En la práctica, los Derechos internos no han articulado de forma adecuada esa obligación ® la protección depende de oportunidad política.
- Disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida
· Desde el DI, el Estado puede renunciar a ella, transigir sobre la misma e, incluso, beneficiarse directamente.
· En los casos de daños a particulares, el DI se desentiende del destino final de la reparación.
En lo que respecta al Derecho español, ninguna norma establece la obligación de la protección diplomática y la jurisprudencia ha puesto de relieve también su discrecionalidad:
- Sentencia del TS de 1974
· La protección es una relación de Estado a Estado dentro de un marco de oportunidad.
· La falta de ejercicio de la misma no es fiscalizable por la jurisdicción contencioso-administrativa.
- Ahora bien, teniendo en cuenta que en España la protección diplomática la decide el Mº de AAEE (y no el Gobierno) entra en juego el RD 1485/1985 ® al Mº le compete defender y fomentar los intereses españoles en el exterior y una adecuada política de protección de ciudadanos españoles en el extranjero.
Otra cuestión es si la administración responde patrimonialmente de los perjuicios causados al particular español por el no ejercicio o ejercicio ineficaz de la protección diplomática:
- Sentencia del TS de 1974 ® ha entendido que sí en un supuesto en que no se había ejercido, concediendo la oportuna reparación a los particulares perjudicados.
- Sentencia del TS de 1986 ® se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración a favor de los armadores de dos buques pesqueros españoles que había sido apresados por Mauritania (1979) y que se hundieron a los 16 meses de quedar fondeados.
Condiciones de ejercicio
1) Nacionalidad de la reclamación
2) Agotamiento de los recursos internos
3) El criterio de las manos limpias
- Consiste en la exigencia de una conducta correcta (conforme al Derecho interno de ambos Estados y al DI) por parte de la persona a favor de la cual se ejerce la protección (ver CP 34: El Montijo).
- Esta conducta correcta debe darse en tres momentos:
· en el momento de acudir al propio Estado ® éste puede denegar la protección
· en el momento de la reclamación del Estado propio al tercero
· ante el Tribunal de que se trate ® puede exonerar al Estado violador de la responsabilidad.
- Para Pastor Ridruejo, la conducta correcta del perjudicado es un “pretendido requisito”
· Considera que algunos estudios demuestran que la conducta incorrecta tiene incidencia:
* sobre el fondo de la reclamación
* sobre el montante de la reparación
* como argumento general de ambiente o atmósfera ® idea de la equidad infra legem (casos Nottebohm, Barcelona Traction).
· Sin embargo, entiende que la conducta incorrecta del particular puede no motivar la inadmisibilidad de a protección diplomática.
La Cláusula Calvo
Mediante esta cláusula lo que se pretende es la renuncia a la protección diplomática por parte de un particular.
Generalmente se incluye en los contratos privados mercantiles.
Se plantea en Iberoamérica a finales del siglo XIX y principios del XX:
- La frecuencia de las inversiones de capital privado europeo y norteamericano motivan numerosas reclamaciones internacionales.
- Los países receptores de capital idearon diversas fórmulas que se denominaron genéricamente “cláusula Calvo”:
1) El inversionista extranjero renunciaba a la protección diplomática para toda reclamación derivada de las relaciones contractuales.
2) Todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato se arbitrarían privadamente entre el inversionista y el Estado.
Respecto a la validez de esa renuncia, hay que tener en cuenta que la protección diplomática es un derecho propio del Estado ® no un derecho del nacional o ciudadano suyo.
- Una postura doctrinal saca como conclusión que al no ser el particular el titular del derecho, no es operativa su renuncia a él.
- Otra postura es la que afirma que protección diplomática se pone en marcha por solicitud del particular ® si no hay solicitud no hay protección.
· Flanco débil ® parece que el Estado puede ejercer la protección de oficio[7].
En cuanto al tratamiento dado por la jurisprudencia, la referencia más importante es la decisión de la Comisión General de reclamaciones Estados Unidos-Méjico sobre un asunto planteado ante ella (1926):
- La Comisión pone énfasis en que la cláusula sólo puede operar respecto a reclamaciones derivadas de las relaciones contractuales y no para violaciones del DI.
En nuestros tiempos parece que la fórmula 2) de la cláusula es la que reviste interés ® resucitada por la Convención de Washington de 1965 sobre solución de controversias relativas a las inversiones entre Estados y ciudadanos de otros Estados.
6. LA RELEVANCIA DE LA NACIONALIDAD DEL PARTICULAR PERJUDICADO
Según una norma consuetudinaria general, reiterada por la jurisprudencia internacional, un Estado sólo puede ejercer la protección diplomática de sus nacionales.
Se trata de un elemento esencial para el ejercicio de la protección diplomática ® en general, cabe:
- Cuando el agraviado sea nacional de este Estado (CP 34: El Montijo).
- Cuando, aún no siéndolo, exista un acuerdo particular, como es el caso de la representación internacional de un Estado por otro (CP 35: Nottebohm)
- Otros acuerdos particulares ® Tratado de Maastricht sobre la UE: se contempla la protección diplomática de un nacional de alguno de esos Estados por otro Estado miembro si el primero no tiene representación diplomática en el tercer Estado en cuestión.
- Deben incluirse también los supuestos de protección funcional ejercida por las OI (CP 32 y 38: La reparación de daños sufridos al servicio de la ONU).
Se requieren unas condiciones de continuidad:
- En el momento de producirse el daño ® excepción: cambio de nacionalidad por descolonización.
- Debe continuar en el momento en que ejercite la protección.
- Si ésta se hace valer ante una jurisdicción internacional, debe continuar hasta que se dicte la sentencia.
Problemáticas
1) Doble nacionalidad
- Estado reclamante y reclamado
· Este último puede oponerse a la protección diplomática (Convención de la Haya sobre cuestiones relativas a conflictos de leyes de nacionalidad 1930).
· En caso de controversia, la jurisprudencia aboga por aplicar el criterio de la nacionalidad efectiva.
- Estado reclamante y un tercero Estado que no es el reclamado
· La jurisprudencia ha aplicado también el criterio de la nacionalidad efectiva.
- Nacionalidad por naturalización
· Caso Nottebohm
· La jurisprudencia ha aplicado también el criterio de la nacionalidad efectiva.
2) Criterio de la nacionalidad efectiva
Vínculo jurídico que tiene por fundamento un hecho social de relación, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y deberes (Sentencia del Caso Nottebohm).
3) La protección diplomática de las personas jurídicas
Existen varios criterios para determinar la nacionalidad de estas personas:
- nacionalidad del país donde realiza su explotación
- nacionalidad del país donde se constituye
- nacionalidad donde reside su domicilio social
- nacionalidad de sus socios.
Según Pastor Ridruejo, doctrinalmente hay dos criterios principales:
- Nacionalidad del grupo mayoritario de accionistas (control real de la sociedad)
- Legislación que ha presidido la constitución de la sociedad ® criterio preferido por el Tribunal de La Haya.
4) La protección de los accionistas de las sociedades
Regla general ® la protección la ejerce el Estado de la nacionalidad de la sociedad.
Cabría la protección por parte del Estado del que son nacionales los accionistas en dos supuestos:
- Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos como accionistas de la sociedad.
- Cuando la sociedad haya dejado de existir.
- Cuando el Estado de la nacionalidad de la sociedad rechace ejercer la protección ® problema: ¿cuándo hay desestimiento? (CP 37 Barcelona Traction).
7. EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS
Es también regla consuetudinaria general ® antes de recurrir a la jurisdicción internacional o a la protección diplomática de su Estado, los particulares perjudicados deben agotar los recursos internos del Estado demandado.
Esta regla ha sido corroborada explícitamente por el Tribunal de La Haya.
Se ha discutido por la doctrina si la regla tiene carácter sustantivo (impide la existencia de ilícito internacional) o procesal (impide el acceso a la protección diplomática) ® y no está claro.
La regla alcanza a todo tipo de reclamaciones internacionales ® tanto ante un órgano judicial o arbitral como ante una comisión de conciliación o de cualquier otro modo (Tribunal de La Haya).
Excepciones
a) Cuando por medio de una cláusula expresa el Estado contra el que se reclama haya renunciado a que se agoten los recursos.
b) Cuando no se prevean en la legislación interna los oportunos recursos.
c) Cuando los tribunales internos sean incompetentes ante estas acciones.
d) Cuando un nuevo recurso a los Tribunales internos tenga como resultado la repetición de una decisión ya dada.
e) Cuando la decisión sea tomada por una autoridad gubernamental contra la cual no haya remedios adecuados previstos en la legislación interna.
f) Cuando se den retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales o estos no dicten su sentencia en un plazo razonable.
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
1. Noción de organización internacional.
2. Evolución.
3. Clases de organizaciones internacionales
4. Los miembros de las Organizaciones internacionales.
5. Competencias y funciones.
6. Órganos: aspectos generales y clases.
1. NOCIÓN DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
Los Estados, sujetos originarios de DI, como colectividades políticas imperfectas, han sentido la necesidad de agruparse ® tendencia que se ha incrementado en los últimos decenios.
Organización internacional ® asociación de Estados, dotada de una estructura institucional, creada para la consecución de determinados fines, en relación con los cuales se les han conferido determinadas competencias o funciones.
La mera cooperación entre Estados no constituye organización internacional ® es preciso la existencia de:
- un centro de imputación jurídico
- con voluntad distinta a la de los Estados
- y dotado de órganos permanentes y propios, es decir, de institucionalización.
En cuanto a las formas de creación:
- Doctrinalmente se ha admitido la posibilidad de creación consuetudinaria pero no existen ejemplos históricos.
- Se han creado organizaciones internacionales mediante legislación paralela interna para todos y cada uno de los Estados participantes.
- La regla general es utilizar el tratado internacional como modo normal de establecimiento de la organización internacional ® este tratado difiere de los habituales:
· Presenta un carácter ambivalente ® como tratado y como “constitución”.
· No son susceptibles de reserva por parte de los Estados ratificantes.
· No obstante la regla básica de la igualdad, es habitual que el propio texto reconozca la posición privilegiada de determinados Estados.
Importante diferenciar la posición de los Estados:
- En la comunidad internacional ® son miembros (y, por tanto, colegisladores) y la vez súbditos (obligados por las reglas).
- En la organización internacional ® también son miembros y súbditos pero la sumisión no es sólo a la norma sino a los poderes institucionales de la organización.
2. EVOLUCIÓN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Hasta el comienzo del siglo XIX no hay propiamente hablando organizaciones internacionales:
- En la antigua Grecia, existiendo elementos idóneos (ciudades-estado), no se dan.
- Roma, por definición, era contraria a toda idea de organización internacional.
- Lo mismo ocurre con el universo medieval, donde las agrupaciones eran de tipo religioso.
- La aparición del Estado moderno en los siglos XVI y XVII crea entidades insolidarias ® pugna en las colonizaciones y descubrimientos.
En 1815 aparece en el Congreso de Viena un principio de organización ® Santa Alianza, principalmente a través de las comisiones fluviales.
- Las comisiones fluviales son el primer ejemplo de organización internacional ® Maguncia (1831) y Mannheim (1868).
En la segunda mitad del XIX nacen las uniones administrativas internacionales ® colaboración en el plano técnico:
- Unión Telegráfica Internacional
- Oficina Internacional de Pesas y Medidas
- Unión Postal Universal
- Etc.
En este mismo periodo la unión se amplia a los ámbitos del Derecho humanitario (Comité Internacional de la Cruz Roja 1864) o para sistematizar DI (Conferencias de La Haya 1899 y 1907).
La Sociedad de Naciones
Con ella se abre y se cierra una segunda fase en la evolución.
Se crea (1919-1920) tras la Primera Guerra Mundial con el fin de garantizar la paz internacional en base a dos principios:
- Seguridad colectiva entre los miembros.
- Solución pacífica de las diferencias internas.
La diferencia respecto a típicos intentos después de un conflicto importante está en el intento de institucionalización.
El error quizá fue su vinculación con la alianza de guerra (es un apéndice del Tratado de Versalles) lo que conllevaba una cierta dominación del lado vencedor.
Seguridad colectiva
- Se da una innovación importante ® considerar que un conflicto bélico no afecta sólo a los contendientes sino que se da una tendencia hacia la generalización.
- Por otra parte, introduce el concepto de bellum legalem ® sólo sería considerada “legal” la guerra declarada siguiendo las reglas del pacto.
· Anteriormente, la declaración de guerra o de paz se había considerado exclusivamente dependiente de la soberanía del Estado.
Solución pacífica de los conflictos
- Se crea el Tribunal Permanente de Justicia Internacional.
- Se coloca fuera de la estructura orgánica de la Organización aunque en estrecha conexión.
Las Organizaciones después de la 2ª Guerra Mundial
Ni la Sociedad de Naciones ni los pactos suscritos complementariamente pudieron evitar la 2ª Guerra Mundial.
La siguiente fase que se inicia en 1945 con la ONU prolonga la obra de la Sociedad e introduce elementos nuevos:
- Se refuerza el principio de la seguridad colectiva ® Consejo de Seguridad.
- Se mejora el principio de universalidad ® salvo raras excepciones, todos los Estados independientes forman parte de la ONU.
Fenómeno nuevo ® el regionalismo
- Efecto de contrapunto frente a la planetarización de los problemas internacionales ® formación de áreas territoriales que agrupan de distinta forma a los Estados.
- En relación con las motivaciones del fenómeno, se dan diversas fuerzas contrapuestas:
· La cooperación entre antiguos territorios coloniales y metrópoli han fracasado en general (excepción la Commonwealth).
· Sólo relativa eficacia se reconoce a organizaciones internacionales regionales continentales (OEA, OUA) ® discrepancias culturales, desniveles tecnológicos, intereses contrapuestos.
· Los campos en los que el regionalismo internacional parece dar pasos seguros son:
* La seguridad colectiva (OTAN).
* La integración económico-política (UE).
3. CLASES DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Políticas y no políticas
Políticas ® tienen como fin primordial el aseguramiento y fomento de la paz ® especial atención a las relaciones de poder.
- La experiencia enseña que el fenómeno de la paz no consiste sólo en institucionalizar los modos pacíficos de solución de conflictos.
- Es preciso extender la acción a otros campos: económico, social, cultural, educativo, etc.
No políticas ® tienen variados objetos (económicos, educativos) y distintos contenidos y fines (uniones aduaneras, Unión de Berna respecto de la propiedad intelectual).
Por su extensión (en términos de vocación)
Universales ® extensión potencial general (ONU).
Regionales ® extensión potencial regional (UE).
El fenómeno de la regionalización responde a tres orientaciones:
- Descentralización ® algunas organizaciones internacionales han creado oficinas regionales para una mejor realización de su competencia.
- Corrección geográfica de su objeto ® transportes ferroviarios dentro de un mismo continente.
- Intencionalidad política ® agrupación por intereses comunes, afinidad de regímenes políticos, etc. (OTAN)
· Esta última especie de regionalismo constituye una amenaza para la unidad de la sociedad internacional.
· Fomenta la evolución dispar de las normas internacionales y la fragmentación del DI
· La ONU tiene como principio constitutivo la prevalencia de la Carta sobre los acuerdos regionales que crean tales organismos, pero la experiencia diaria pone en entredicho ese principio.
Por sus poderes
Se clasifican en fuertes y débiles.
Criterio relativo ® todas las organizaciones reciben los poderes de los Estados y todas son débiles en relación con el poder de los Estados.
Se suele hablar de un reducido grupo de organizaciones supranacionales en tanto que sus decisiones pueden obligar a los Estados si bien esta condición se da sólo respecto a las decisiones de alguno de sus órganos.
Interestatales e intergubernamentales
En las primeras se afectaría al Estado globalmente, en las segundas sólo los gobiernos (en particular, las administraciones implicadas).
La distinción no parece justificada en el DI actual ® dificultades para distinguir los mecanismos de representación exterior entre Estado y gobierno.
Tampoco desde un punto de vista práctico tiene interés ® las organizaciones internacionales fundadas en un acuerdo intergubernamental no difieren de las establecidas por un tratado entre Estados.
En otro sentido, se habla de organización gubernamental y no gubernamental:
- Estas últimas están formadas por particulares o personas privadas.
- Hoy tienen una importancia creciente.
4. LOS MIEMBROS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
La mayor parte de las organizaciones internacionales nacen en virtud de un tratado internacional ® consecuencias:
1) No hay un “derecho fundamental” por el que un Estado pueda exigir el ingreso en una organización creada por otros.
2) No hay una organización internacional que abarque a todos los Estados de la sociedad internacional.
3) En general, los Estados fundadores prevén procedimientos de admisión de nuevos miembros (excepcional El Benelux ® es cerrada y limitada a los Estados originarios).
Lo normal es que la condición de miembro la ostente un Estado si bien ya sabemos que hay excepciones:
- Unión Postal Universal ® entidades territoriales.
- Interpol ® departamentos de la administración estatal.
- Etc.
Procedimientos de ingreso
Regla general ® las propias cartas constitutivas regulan en cada caso.
Los criterios suelen ser objetivos, el problema está en la interpretación interesada que puedan darles algunos Estados.
- Criterios vagos e inconcretos ® “ser Estado amante de la paz” (Carta de la ONU).
- Criterios basados en la pertenencia a una región geográfica (OEA, UE).
- Criterios basados en el carácter de productor de una materia (OPEP).
- Etc.
Otro aspecto es que, estando establecida la condición, se generen dudas sobre si la entidad solicitante cumple la misma (Estados minúsculos, solicitante no Estado).
Según el rigor de las condiciones de admisibilidad se habla de organizaciones abiertas o cerradas ® en todo caso, no existe un control jurisdiccional ulterior internacional sobre las desestimaciones de ingreso.
Distintas categorías de miembros
1) Miembros de pleno derecho ® normalmente, los Estados.
2) Miembros asociados
- Implica una participación menor en derechos y obligaciones.
- No votan y pagan cuotas inferiores o nulas.
- En la ONU existe una forma de asociación pensada para movimientos de liberación a la que se ha reconocido el status de miembro asociado.
- En la UE se da una forma especial de asociación por tratado de creación de instituciones entre la Comunidad y Estados asociados no europeos ® excluye toda posibilidad de acceder a la condición de miembro de pleno derecho.
3) Participaciones parciales
- Estados que participan en uno o algunos órganos de la organización.
- Así ocurre en la ONU en relación al Estatuto del TIJ ® Suiza forma parte de éste pero no de la ONU.
Efectos
La condición de miembro genera una serie de deberes y derechos informados por el principio de la buena fe.
Entre los Estados miembros y la organización se establece una relación bilateral y recíproca:
- El Estado tendrá el deber de cooperar lealmente con la organización para conseguir los fines de ésta.
- La organización contrae la obligación de cooperar con el Estado.
Obligaciones de los miembros
- Participar en los trabajos de la Organización.
- Contribuir con sus cuotas.
- En general, cumplir con las obligaciones adquiridas en virtud de la carta constitutiva.
Derechos de los miembros
- Participar en las actividades de la Organización ® sesiones de los órganos, etc.
- Ejercer la libertad de palabra y voto.
- En general, todos los que otorgue la carta constitutiva.
Principio constitutivo basilar ® igualdad soberana de todos los miembros (ausencia de discriminación).
Pérdida de la condición de miembro
1) Retirada
- Equivale a la denuncia en los tratados internacionales.
- La mayor parte de las organizaciones lo contemplan si bien los efectos no son inmediatos:
· Generalmente, un año desde la solicitud.
· El transcurso del plazo no extingue todas las obligaciones contraídas.
· En todo caso, continúan obligándole todos aquellos acuerdos internacionales auspiciados por la organización que formen cuerpo aparte.
Las organizaciones modernas universalistas silencian el problema de la retirada (ONU) ® cuando se han planteado, la solución jurídica ha sido de prevalencia del criterio del Estado (Indonesia se retiró y volvió).
De los precedentes, se desprenden dos posiciones doctrinales enfrentadas:
- Los Estados pertenecientes a la órbita soviética ® el derecho de retirada es corolario de la soberanía de cada Estado.
- Otros Estados ® las cartas constitutivas son tratados multilaterales que no pueden ser unilateralmente incumplidos.
2) Expulsión
a) Como reacción por incumplimiento de obligaciones graves que afectan al principio de solidaridad.
b) Como autotutela frente al Estado que sistemáticamente torpedea la actividad de la organización.
c) Como reacción ante incumplimiento de normas fundamentales del DI general
· Este último punto revela una evolución de las organizaciones como instrumento de ejecución y garantía de las normas internacionales.
- Si la carta constitutiva no indica nada, no existe mecanismo jurídico para llevarla a cabo ® políticamente los Estados han acudido a soluciones ingeniosas.
3) Desaparición del Estado miembro
- Cuando un Estado desaparece como sujeto independiente de la sociedad internacional queda cancelada la condición de miembro en todas las organizaciones internacionales.
- Situación análoga se da en las organizaciones en que los miembros no son Estados cuando se modifica sustancialmente la situación del territorio miembro ® reparto del Sahara español entre Marruecos y Mauritania en relación a la Unión Postal Universal.
- Si dos Estados se fusionan (Siria y Egipto 1958) lleva a una única representación ® al separarse se separaron las representaciones de nuevo.
- Cuando una organización internacional desaparece, se cancelan todas las situaciones de conexión y dependencia directa.
· Si otra nueva se coloca en el lugar de la desaparecida, la sucesión carece de efectos en cuanto a la condición de miembro ® lo serán aquellos que se adhieran a la nueva carta.
5. COMPETENCIAS Y FUNCIONES
Competencias
No son poderes originarios sino derivados ® conferidos o transferidos por los Estados.
- Los poderes de los Estados se ejercen sin necesidad de justificación alguna en el orden internacional.
- Las competencias de las organizaciones tienen necesidad de apoyarse en la carta constitutiva.
Además, las competencias transferidas no implican que el Estado se despoje por entero de las mismas ® situación de concurrencia que acentúa la debilidad congénita de las organizaciones.
Se suele hablar en este sentido de un federalismo de hecho en la acción de las organizaciones internacionales ® los Estados son los poderes dominantes y la organización está colocada en una posición subsidiaria.
Conclusión
- Los Estados extienden o restringen sus competencias a voluntad.
- Las organizaciones carecen de competencia sobre su competencia ® los poderes conferidos no solo pueden sino que deben ser ejercidos por la organización.
Funciones
En términos generales se habla de organizaciones con:
- funciones políticas
- funciones técnicas
Desde otro punto de vista, se habla de:
- funciones concretas y cerradas
- funciones abiertas y generales.
Importante es el modo en que estos organismos pueden influir en el comportamiento de los Estados y los individuos:
- Sobre los Estados generalmente por medios indirectos ® asesoramiento u orientación.
- Excepcionalmente sobre los individuos, induciendo o tutelando conductas ® Convención europea de los Derechos del Hombre en el marco del Consejo de Europa.
En resumen, las formas jurídicas utilizadas son más las de orientación y consejo (no las del mandato).
1) Poder reglamentario
a) Primera manifestación (heredada de los tribunales internacionales arbitrales) ® facultad de cada órgano de darse sus propias normas de procedimiento o reglamento.
b) Segunda manifestación (vía de los poderes implícitos) ® los reglamentos de ejecución: normas reglamentarias necesarias para la puesta en práctica de la organización.
c) Tercera manifestación (CECA, CEE) ® verdadero poder legislativo asentado en un texto que expresamente lo confiera.
2) Funciones presupuestarias y financieras
- Toda organización actúa según un presupuesto.
- La importancia de su aprobación es grande ® oportunidad del órgano competente para ejercer influencia sobre la actividad de la organización y de marcar las pautas al Secretario General.
- Todas las cartas de las organizaciones tienen normas respecto a la competencia presupuestaria que se suelen complementar con normas subsidiarias emanadas por los órganos por la vía de competencias implícitas.
- Problema importante ® las cuotas de participación:
· Son la única fuente de financiación.
· Por definición no se miran con buenos ojos por los Estados ® más aún si se utilizan como soporte financiero en aspectos contrarios a sus intereses.
- La aprobación se hace en los órganos de representación general por mayoría simple o cualificada:
· Estados con débil cuota económica de participación pueden formar mayoría en la aprobación de gastos frente al criterio de otros que quedan en minoría pero pueden tener una cuota mayor de participación.
· Ante esto, se producen negativas a contribuir, siendo relativamente ineficaces las sanciones previstas en las cartas a este respecto.
3) Las relaciones exteriores
- Consecuencia de su condición de sujeto internacional.
- La estructura de la organización precisa la participación de los gobiernos de los Estados miembros ® esta presencia se instrumenta por los cauces de representación diplomática.
- A diferencia de la regla de la bilateralidad (típica en la representación diplomática) aquí no hay simetría en la representación diplomática de las organizaciones acerca de esos mismos gobiernos.
- La manifestación más evidente de esta competencia es la conclusión de acuerdos internacionales
· Con miembros, con terceros o con otras organizaciones.
· Especialmente los acuerdos de sede ® concluidos con el Estado huésped en cuyo territorio se asienta: condiciones de extraterritorialidad, libertad de comunicación, etc.
6. ÓRGANOS. ASPECTOS GENERALES Y CLASES
La existencia de órganos en las organizaciones internacionales responde a problemas específicos condicionados por la necesidad de cooperación desde estructuras de yuxtaposición y coordinación.
- En el Estado moderno, la diferenciación orgánica se funda en repartir y controlar el poder político ® en las organizaciones no se da esta exigencia ya que los poderes son débiles: hay poco que repartir.
La evolución de las estructuras en las organizaciones es la siguiente:
- En las primeras organizaciones se dio una estructura bipartita ® conferencia y secretaría.
- Posteriormente se pasa a una tripartita ® conferencia, consejo, secretaría.
- Hoy se tiende a una cuatripartita ® conferencia o asamblea, consejo, secretaría y tribunal.
La estructura está condicionada por los fines y las competencias:
- Fines ® en las Comunidades Europeas siempre estuvo presente la idea de una progresiva integración: su estructura responde a ese fin.
· Excepción: la EFTA y el Consejo de Europa que respondían al modelo inglés de mera cooperación.
- Competencias ® las organizaciones técnicas tienen una estructura más integrada y las políticas se mantienen más en el plano de la mera coordinación.
En general, en las organizaciones se da el problema de los equilibrios y las compensaciones ® voluntad de cooperación vs intereses particulares de los componentes.
Problemas de representación
Las organizaciones tienen la ventaja (en relación a la sociedad internacional no organizada) de poseer mecanismos de compensación ® representación dual:
- Una general para todos los Estados que responda al principio de igualdad soberana ® Asamblea.
- Otra restringida que permita diferenciar las desigualdades de hecho entre los distintos Estados ® Consejo.
La dualidad tiene otra justificación ® el menor número de representantes permite:
- rapidez en las deliberaciones y adopción de acuerdos que no se podría lograr en el órgano de representación amplia
- garantía de permanencia y presencia constante ® el órgano amplio actúa sólo por períodos de sesiones.
La diversidad orgánica
a) Órganos de representación gubernamental
- Son los más importantes.
- Sus miembros, generalmente diplomáticos de carrera o políticos, carecen de independencia en sus actuaciones.
- En general, los gobiernos gozan de amplia libertad en su nombramiento y retirada.
b) Órganos integrados o de componente internacional
- Representan el elemento internacional y son los que marcan la distancia entre la organización y los Estados miembros.
- Clasificación:
· Secretarías:
* Pieza esencial.
* Las organizaciones crean sus propios funcionarios fuertemente jerarquizados y con gran independencia de acción.
* Esta circunstancia confiere a las Secretarías una posición privilegiada.
· Órganos jurisdiccionales:
* Precisan por naturaleza una gran independencia sin sometimiento a instrucciones de los gobiernos o de otros órganos de la organización.
* En un entorno de poder político débil (como el de la organización) parece más fácil conseguir esa independencia para el juez internacional.
* El órgano judicial se da su propio reglamento.
Principio del control democrático
- Sólo en sentido figurado puede hablarse de este principio en las organizaciones.
- La relación asamblea-consejo no es la usual del parlamento con el gobierno.
- Los poderes de la organización, aunque débiles, no poseen un control “parlamentario” ® no están representados los pueblos sino los gobiernos.
· De hecho, la actuación de los gobiernos en el seno de las organizaciones internacionales implican un cierto debilitamiento del control del parlamento nacional sobre los mismos.
- Se da un esbozo de control parlamentario según algunos autores en la idea de “un Estado, un voto” ® el problema es que en las actividades más importantes se utiliza la regla del voto ponderado.
- Sí existe un cierto control en algunas organizaciones ® OIT (representación del gobierno, sindicatos y patronal) así como en la UE (elecciones directas al Parlamento Europeo).
Clases de órganos
Principales ® previstos y creados por la carta constitutiva.
Secundarios ® creados en virtud de actos de los órganos principales.
- La necesidad de creación de estos viene dada por la especialización dentro de los trabajos de la organización.
- En los órganos subsidiarios pueden aparecer representados Estados que no lo están en el órgano principal del que dependen.
- No hay que suponer que la diferenciación implica una menor importancia de los órganos secundarios ® Router propone llamarlos originarios y derivados y propone una tercera categoría: los creados por tratado y vinculados después a una organización existente.
- Las cartas suelen incluir textos por los que se faculta a los órganos principales a establecer los órganos que estimen necesarios ® en todo caso, por la vía de los poderes implícitos, se entiende como facultad general de todo órgano principal.
- La experiencia muestra que las organizaciones internacionales hacen amplio uso de la facultad expresa o implícita de creación de órganos subsidiarios ® ¿hasta dónde pueden llegar? ¿podrían crear una nueva organización independiente o a esto sólo están facultados los Estados?.
[6] En principio, esta pregunta no entra en el examen.
[7] Conclusión de clase ® no tiene efectos jurídicos.
EL INDIVIDUO COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL
LA REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA COMO UN CASO ESPECIAL DE REPRESENTACIÓN
LOS ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN DEL ESTADO
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD E INDEPENDENCIA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
HISTORIA DE LA FORMACIÓN Y UNIDAD EUROPEA
PROGRESIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA
LAS FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO