EL ESTADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO II archivo del portal de recursos para estudiantes robertexto.com

José Luís Pérez Martínez

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EL INDIVIDUO COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. NOCIÓN. EL PROCESO DE INCORPORACIÓN DE LA PERSONA EN LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES. MODOS IMPERFECTOS DE ESTA SUBJETIVIDAD

En el DI clásico, los únicos sujetos eran los Estados ® relaciones de yuxtaposición.

- El individuo era sólo objeto de este ordenamiento y sólo si se convertía en Derecho interno podía ser invocado por aquél.

- En esta situación, la protección de los Derechos Humanos era materia de dominio reservado ® competencia exclusiva de los Estados.

En el DI contemporáneo, aún basado en estructuras de yuxtaposición, hay un proceso de humanización y socialización que lleva hacia la estructura de coordinación.

- El individuo toma una posición más activa y se reconoce junto a la subjetividad internacional de los Estados, la de las OOII y, en ciertos supuestos, de la de los particulares.

- La protección de los DDHH salta del plano interno al internacional.

El concepto de subjetividad internacional es una categoría técnico-jurídica; siguiendo a Soerensen:

- Es sujeto de DI quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma y aquél que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma.

- Por tanto, la subjetividad internacional se configura como una categoría jurídica de acusado matiz procesal ® quién tiene legitimidad pasiva y activa.

De acuerdo con lo indicado, hoy en día:

- Es evidente que el Estado sigue siendo el sujeto internacional por excelencia ® ampliamente capacitado para reclamar las violaciones y susceptible de responsabilidad internacional.

- También parece indiscutible la subjetividad internacional de las OOII, que sufren responsabilidad y la pueden reclamar de otros sujetos.

- Por último, corresponde al individuo un pequeño grado de subjetividad internacional ya que, en determinados supuestos:

· Posee legitimación activa ante instituciones internacionales para reclamar por la violación de sus derechos.

· Posee legitimación pasiva para sufrir directamente las consecuencias de la violación del DI.

Si la cuestión se plantea desde un plano axiológico, Pastor Ridruejo es fiel a una concepción personalista del Derecho en general ® los fines humanos constituyen la meta del ordenamiento jurídico.

La subjetividad activa del individuo

Ya en el DI clásico existían normas que se preocupaban del bienestar de los individuos (trato de los extranjeros, protección contra la esclavitud, etc.).

Esa situación se ha ampliado en el DI contemporáneo dentro del proceso de humanización aumentando el número de normas que tienen como beneficiario al individuo, especialmente en el campo de la protección de los DDHH.

Ahora bien, una cosa es ser beneficiario de una norma y otra poder reclamar por su violación ® es esto último lo que proporciona subjetividad internacional.

En este sentido, si un Estado comete un ilícito internacional contra un extranjero, el DI no habilita a éste a reclamar en el plano internacional contra el Estado infractor:

- El primer recurso sería reclamar en el plano del Derecho interno del infractor.

- Si no obtiene satisfacción, tendría que acudir al Estado de su nacionalidad para reclamar protección diplomática ® sigue siendo una relación de Estado con Estado (mayor contenido político).

- Es muy significativo el art. 34 del Estatuto del Tribunal de La Haya ® sólo los Estados pueden ser partes en los casos de que conozca dicho Tribunal.

Esto no significa que en el DI contemporáneo no existan cauces que, en casos concretos, permitan el acceso directo de individuos ante instancias internacionales (locus standi):

- Conferencia de la Paz de la Haya (1907) ® se adoptó una Convención (que no entró en vigor finalmente) que creaba un Tribunal Internacional de Presas, pudiendo las reclamaciones partir de un particular neutral o beligerante.

- El Tribunal de Justicia Centroamericano (creado por Convención de 1907) ® admitía el acceso de los individuos perjudicados (y se han producido reclamaciones).

- Los Tribunales arbitrales mixtos creados tras la 1ª Guerra Mundial ® podían conocer de las reclamaciones de los particulares a Estados ex enemigos.

- En el ámbito de las OOII, existen normas que regulan las relaciones de éstas con sus funcionarios y que son invocables por estos ante sus órganos jurisdiccionales (Tribunal Administrativo de la ONU, p. ej.).

- En el seno de las Comunidades Europeas existe el control de la legalidad de actos de sus órganos y el recurso puede ser interpuesto por personas físicas o jurídicas directamente afectadas.

- La convención del Derecho del Mar (1982) admite que los particulares tengan acceso a jurisdicciones internacionales.

En todo caso, sin duda, el paso más importante en esta línea lo dio la Convención Europea de los Derechos del Hombre (1950):

- Los Estados parte pueden aceptar la competencia de la Comisión de los derechos del hombre (órgano no jurisdiccional) para que conozca de las reclamaciones de individuos que se consideren víctimas de una violación por uno de esos Estados (incluido el propio).

- De todas formas, el paso crucial se ha dado con la aprobación del Protocolo XI (en vigor desde noviembre del 98), que permite al individuo acceso directo al Tribunal Europeo de los DDHH.

La subjetividad pasiva del individuo

En la mayor parte de los casos, el DI se limita a fijar el tipo delictivo ® la determinación y ejecución de las penas se dejan comúnmente a los Derechos internos.

El DI establece tipos delictivos para comportamientos individuales gravemente contrarios a las exigencias éticas elementales de la convivencia internacional:

- Piratería marítima.

- Ciertos actos ilícitos cometidos a bordo de aeronaves (Convenio de Tokio 1963).

- Violación del Derecho de la guerra.

· Tratado de Versalles (1919)

· Tribunales de Nuremberg y Tokio (auténticos tribunales internacionales).

· Posteriormente, el Derecho Humanitario Bélico de naturaleza convencional ha vuelto al sistema general ® sanción por el Derecho interno.

- Crímenes contra la paz.

- Genocidio.

· La Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (Asamblea de la ONU, 1948) prevé la sanción bien en juicio ante el tribunal del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto, bien ante tribunal penal internacional que sea competente según el reconocimiento de los Estados parte.

· Este tribunal como otros (apartheid) no han sido establecidos debido a la gran resistencia política de los Estados.

La gravedad de las infracciones al DI humanitario cometidas recientemente ha dado lugar a tribunales ad hoc:

- Conflicto armado de la antigua Yugoslavia ® tribunal creado por el Consejo de Seguridad de la ONU en 1993.

- Conflicto de Ruanda ® ídem en 1994.

Desde 1991 la Comisión de DI y la Asamblea General de la ONU trabajan en la creación de un Tribunal Penal Internacional permanente.

 

2. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DDHH

Son dos declaraciones surgidas a finales del XVIII las primeras que proclaman con carácter de generalidad los derechos del hombre:

- Bill of Rights de Virginia (1776).

- La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (Asamblea francesa 1789).

En el DI clásico no había preocupación por el trato que el Estado dispensaba a sus propios súbditos ® jurisdicción interna.

Actualmente las normas internacionales sobre protección de los derechos del hombre forman parte en sus aspectos esenciales del ius cogens internacional (Caso Soering).

Por otra parte, se imponen obligaciones a los Estados respecto a todos los individuos (nacionales o extranjeros) y los individuos pueden reclamar directamente contra el Estado infractor frente a instancias internacionales.

1) Plano universal: la labor de las Naciones Unidas

La Carta de las Naciones Unidas recoge tanto en su preámbulo como en diversos artículos, disposiciones relativas a la protección de los derechos del hombre.

- Preámbulo ® reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre.

- Art. 1 ® declara como propósito la cooperación internacional en el desarrollo de los derechos humanos.

- Art. 55 ® la Organización promoverá el respeto universal a los derechos humanos.

Sin embargo, la Carta no enumera los derechos humanos y, en sus primeros años de vigencia, se discutió si las disposiciones anteriores imponían obligaciones jurídicas a los Estados miembros.

- ¿Era sólo un deber de cooperación o también obligaba en el plano interno?

- El Tribunal de la Haya se manifiesta claramente por la segunda opción.

Por resolución de la Asamblea se crea la Comisión de Derechos Humanos a la que se encomienda la redacción de un proyecto de Declaración de Derechos Humanos ® Declaración Universal de Derechos Humanos (1948):

- Se trata de una declaración básicamente programática.

- No instaura mecanismos de control ni derecho de reclamación para los particulares.

- En una perspectiva positivista, la Declaración no es per se obligatoria para los Estados miembros.

- Sin embargo su peso político-jurídico y moral son grandes (recordar la referencia del art. 10.2 de nuestra C).

Con independencia de los Pactos de Derechos Humanos, la ONU ha realizado un importante esfuerzo codificador:

- Convención para la prevención y sanación del delito de genocidio ® resolución 260 de 1948.

- Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad ® resolución 2391 de 1968.

- Convención sobre el Estatuto de los Refugiados ® 1951.

- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ® 1984.

- Etc.

A) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Firmado el 19-12-1966, entra en vigor en 1976 (ratificado por España en 1977).

Establece obligaciones de comportamiento:

- Art. 2.1 ® Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales... hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

- Tres notas principales en este precepto:

· Adopción de medidas ® prestaciones positivas.

· Factibilidad ® en función de sus posibilidades.

· Progresividad.

El control de su cumplimiento no puede ser, por tanto, muy estricto ® se realiza por medio de informes de los Estados miembros (art. 16):

a) el Estado emite un informe sobre las medidas tomadas

b) se traslada al Secretario de la ONU

c) se traslada al Consejo Económico y Social (ECOSOC), a un grupo de trabajo específico

d) se traslada a la Comisión de DDHH

e) ésta lo analiza y resume y lo incluye en el informe anual al ECOSOC y a la Asamblea General.

Las cuatro primeras acciones son de contenido confidencial.

Sólo puede producir sanciones políticas pero no obligaciones jurídicas.

B) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Firmado el 16-12-1966, entra en vigor en 1976, ratificado por España en 1977.

Crea el Comité de DDHH ® no confundir con la Comisión de DDHH que es un órgano de la ONU; este comité sólo actúa en el ámbito del Pacto.

Establece obligaciones de resultado:

- Art. 2.1 ® cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sometidos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto...

- Son notas destacables las de respeto y garantía ® prestaciones positivas de los distintos órganos.

El control se realiza de forma más eficiente ya que, además de los informes, existe la posibilidad de reclamaciones.

La eficacia del control radica, principalmente, en la presión moral y política que puede engendrar la publicidad en el informe anual al ECOSOC y la Asamblea General.

Los medios de protección son tres:

i) Procedimiento obligatorio (informes)

· el Estado debe presentar un informe sobre las disposiciones adoptadas para lograr los resultados

· se traslada al Secretario de la ONU

· se traslada al Comité de DDHH

· éste puede realizar comentarios y recomendaciones a los Estados y lo incluye en el resumen anual al ECOSOC y a la Asamblea General.

ii) Procedimiento optativo

· Se pone en marcha por la reclamación que hace un Estado parte a otro Estado parte por no cumplir las obligaciones del Pacto.

· Es preciso que ambos acepten la competencia del Comité de DDHH ® es un acto adicional a la pura ratificación del Pacto.

· El Comité intenta, en primera instancia, una solución amistosa.

· En caso de no conseguirla, envía informe a la Comisión de DDHH y ésta puede:

* crear una comisión de conciliación

* si no hay posibilidad de arreglo, realiza un informe que incluye en el resumen anual remitido al ECOSOC y a la Asamblea General.

iii) Reclamaciones de los particulares

· Se trata de reclamaciones individuales de personas que hayan sido víctimas de las violaciones del Pacto.

· Es preciso que el Estado demandado haya aceptado la competencia del Comité de DDHH.

· Una vez cumplidos los requisitos formales, el Comité, que ha recibido la reclamación, la traslada al demandado para que presente observaciones.

· El Comité examina de nuevo y remite observaciones al Estado y al individuo.

· Por último, lo incluye en el informe anual.

c) Actividades de la Comisión de DDHH

- Creada por el ECOSOC .

- Destacan los llamados procedimientos públicos especiales:

· Se dividen en dos categorías: por países y por fenómenos.

· Se caracterizan por la institución de órganos especiales de investigación que llevan a cabo una encuesta sobre la situación en un país o un fenómeno determinado relacionado con la violación de ddhh.

· El informe resultante es estudiado por la Comisión que adopta una resolución.

· Esta resolución no es obligatoria jurídicamente pero ejerce presión política y moral por su publicidad.

- El problema está en que al ser un órgano intergubernamental, a veces su acción entremezcla motivaciones humanitarias y políticas.

2) Ámbito regional. Europa

Esquema general:

a) El Consejo de Europa

- Convención Europea de los Derechos del Hombre

- Carta Social Europea

a) El Consejo de Europa

Creado en 1949 en Londres, España se adhiere en 1977.

Se asienta en un triple pilar:

- democracia parlamentaria

- Estado de Derecho

- respeto a los derechos del hombre

i) La Convención Europea de los Derechos del Hombre

- Roma 1950, entra en vigor en 1953, ratificada por España en 1979.

- En el preámbulo se incluye la intención de asegurar la garantía colectiva de ciertos derechos enunciados en la Declaración universal ® principalmente, los civiles y políticos.

- Los derechos protegidos se indican en los artículos 2 al 14 y, en síntesis son:

· derecho a la vida

· prohibición de la tortura, penas o tratos crueles

· prohibición de la esclavitud

· derecho a la libertad y seguridad

· derechos jurisdiccionales en materia civil y garantías procesales penales

· protección de la vida privada, familiar, domicilio, correspondencia

· etc.

- Se han suscitado dudas sobre la interpretación de la Convención ® en caso de duda sobre la existencia de un derecho específico ¿favorable a la soberanía de los Estados o a los derechos de los individuos?

· El Tribunal ha preferido la interpretación extensiva a favor de los derechos de los individuos (caso Golder).

- Mecanismos de protección:

· Secretario General ® puede requerir explicaciones a los Estados.

· La Comisión ® con anterioridad al Protocolo 11

· Tribunal Europeo de DDHH, creado por la Convención y formado por tantos miembros como Estados parte

· Con la entrada en vigor del Protocolo 11 (nov. 98), se producen una serie de modificaciones importantes:

* Fusión de la Comisión y el Tribunal en un solo órgano ® el Tribunal.

* El Tribunal puede recibir:

· Denuncias interestatales

· Denuncias individuales ® toda persona física, toda ONG, todo grupo de particulares que se consideren víctimas[4] de una violación por un Estado parte en la Convención · directamente reclamaciones de particulares

* No es necesario el reconocimiento expreso de la competencia del Tribunal por parte del demandado, basta que sea parte en la Convención ® jurisdicción obligatoria.

* Procedimiento según el Protocolo 11:

· Demanda interestatal o individual (arts. 33 y 34)

· Admisibilidad (arts. 29 y 35)

+ es preciso agotar los recursos internos (6 meses tras la sentencia firme)

+ no se admiten: demandas anónimas, abusivas o mal fundadas, incompatibles con la Convención o el Protocolo, ya examinadas por la Corte

· Establecimiento de los hechos (art. 38) ® por vía contradictoria con las partes.

· Conciliación (arts. 38 y 39) ® confidencial entre las partes.

· Si no es amistoso, se pasa al procedimiento contencioso (arts. 40 a 46)

· Sentencia del Tribunal ® motivada, definitiva y obligatoria.

· El comité de Ministros controla la ejecución de la sentencia[5]

ii) La Carta Social Europea

- Firmada en Turín 1961, en vigor 1965, ratificada por España 1980.

- Recoge derechos económicos y sociales:

· derecho al trabajo

· derecho a condiciones de trabajo equitativas

· derecho a la seguridad e higiene en el trabajo

· derecho a la libertad sindical

· derecho a la negociación colectiva

· derecho a la seguridad social

· etc.

- Ni en el aspecto sustantivo ni procesal, la Carta ha llegado a niveles de protección comparables con los de la Convención.

· Los Estados pueden comprometerse a aceptar sólo algunas disposiciones.

· El mecanismo de protección no conoce las reclamaciones individuales ni la jurisdicción obligatoria.

- Mecanismos de protección

· Por medio de informes:

* sobre derechos aceptados (cada dos años)

* sobre derechos no aceptados.

· Los informes deben ser presentados por los Estados partes al Secretario General del Consejo de Europa.

· Una vez revisados por un comité de expertos, sus conclusiones se envían a la Asamblea Consultiva que lo comunicará al Comité de Ministros.

· Éste puede (mayoría de 2/3) formular recomendaciones a los Estados.

b) La organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE)

Nace en 1975 con el Acta Final de Helsinki.

No establece obligaciones jurídicas ® declaración de intenciones.

No prevé mecanismos de control como en los casos anteriores:

- Desde 1988 existe un derecho de vigilancia sobre el respeto de los ddhh por los Estados parte.

- En 1989 se establece un dispositivo gradual de verificación de los derechos humanos en cuatro etapas:

· Todo Estado participante puede pedir informaciones y hacer alegaciones a cualquier otro participante en relación a la dimensión humana de la OSCE.

· Cualquier Estado participante puede pedir a otro la celebración de una reunión bilateral para examinar situaciones.

· Un Estado participante que lo estime necesario puede señalar a la atención de otros situaciones o casos.

· Todo Estado participante que lo juzgue oportuno puede informar a las reuniones de la OSCE en relación a los puntos anteriores.

- En 1990 se introducen plazos en las contestaciones a las peticiones y alegaciones.

- En 1991 se acortan los plazos y se establece un sistema de expertos de la OSCE con la función de facilitar la solución de una cuestión.

- En 1992 se crea el Alto Comisionado para las Minorías Nacionales con el objetivo de frenar conflictos civiles serios.

Establece la necesidad de que un Estado sea Estado de Derecho y se rija por principios democráticos para que sea factible el respeto a los ddhh.

Su labor ha sido principalmente importante:

- como tendencia democratizadora en los Estados

- en el campo de las minorías.

3) Ámbito regional. América

En 1948 se firma en Bogotá la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) ® entre sus principios, la protección de los ddhh.

En ese mismo año, se adopta la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

En 1959 se crea la Comisión Interamericana que va a ser un órgano de control.

En 1969 se adopta la Convención Americana sobre DDHH (San José 1969, en vigor 1978 con ausencias notables y significativas: EEUU, Canadá):

- Derechos protegidos

· La Convención se refiere tanto a derechos civiles y políticos como a económicos, sociales y culturales.

· Sin embargo, los civiles y políticos tienen un mayor detalle y profundización mientras que los segundos aparecen a nivel programático.

· La Convención tiene dos Protocolos adicionales:

* el relativo a derechos económicos, sociales y culturales (1988)

* y el relativo a la abolición de la pena de muerte (1990)

- Mecanismos de protección

· La Comisión Interamericana

* Es un órgano de la OEA (protocolo de Buenos Aires: 1970).

* Función principal ® promover la observancia y la defensa de los derechos humanos.

* Competencias:

· Personales: reclamaciones interestatales e individuales.

· Materiales: sobre violaciones de la Declaración y de la Convención

* Su control es de tipo político mediante la redacción de informes anuales sobre la situación de los ddhh en determinados Estados.

* Legitimación activa:

· Individuos, grupos y ONG ® no precisa reconocimiento expreso del Estado demandado.

· Estado parte contra otro Estado parte ® sí precisa reconocimiento ad hoc de su competencia por parte de ambos.

* Si no consigue un arreglo amistoso, la reclamación puede acabar ahí ® no existe un procedimiento posterior obligatorio.

· La Corte Interamericana

* Es un órgano de la Convención, integrada por miembros de la OEA aunque sólo tienen voto los que pertenezcan al Convenio.

* Posee competencia consultiva y contenciosa:

· Contenciosa ® precisa reconocimiento ad hoc

+ material ® violación Convención.

+ personal ® Estados parte de la Convención

· Consultiva ® puede interpretar cualquier artículo de cualquier convención o declaración.

4) Ámbito regional. Africa

En 1963 se crea la Organización para la Unidad Africana (OUA).

En 1981 se adopta la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (en vigor 1986).

- Incluye una enumeración de derechos.

- Como nota especial, incluye también deberes de los individuos hacia su familia, sociedad, Estado, comunidades legalmente reconocidas y comunidad internacional.

- Establece un órgano de control (Comisión) que puede recibir comunicaciones e intenta el arreglo amistoso. Emite un informe periódico.

En 1997 se adopta el Protocolo de creación de la Corte Africana ® no ha entrado en vigor y la ratificación es complicada teniendo en cuenta la situación inicial de democracia en muchos de los países.

 

LA REPRESENTACIÓN DIPLOMÁTICA COMO UN CASO ESPECIAL DE REPRESENTACIÓN

1. CARACTERES

Representación política

Es evidente la diferencia entre detentar el poder político y ejercerlo ® la C indica que reside en el pueblo (art. 1.2), pero no es éste quien directamente lo ejerce.

Salvo excepciones el poder político se ejerce de ordinario por representación.

- Ni siquiera las formas más puras de democracia directa prescindieron de la representación ® Ciudades Estado griegas (asamblea de ciudadanos varones mayores de edad capaces de llevar armas).

- Rousseau, y su idea de la ley como expresión de la voluntad general, fundada en la democracia directa, precisaba de la asamblea popular como órgano de representación.

Dos notas características de la representación política:

- Legitimidad ® el poder político es ejercido por quien es representante verdadero de su titular.

- Identidad ® concordancia entre la voluntad propia del titular y la que manifiesta quien dice ser y actúa como representante.

Representación diplomática

Es una forma particular de representación política con rasgos que la aproximan a la representación según el Derecho privado.

Comparación con la representación política:

- Ambas consideran al Estado como unidad de acción y lo representan.

- Sin embargo, la política representa al pueblo y la diplomática representa al Estado (mejor, al gobierno) ® el representante diplomático es un representante de representantes.

- Ya en el s. XVIII, Vattel (Le Droit de Gens) las diferenciaba:

· La sociedad política, persona moral, posee derechos y obligaciones que confiere a su representante, el soberano.

· Los soberanos no pueden reunirse para tratar sus negocios y tienen que comunicarse por ministros públicos.

Análisis de los caracteres

1) Identidad

- Es el primordial en el DI.

- En eso consiste la esencia de la función diplomática ® traducir fielmente ante el gobierno extranjero la voluntad política del gobierno que le envía.

- En este aspecto no hay diferencia fundamental entre las monarquías absolutas del pasado, las dictaduras y las democracias del presente.

- En las democracias, la diversidad de puntos de vista de los partidos no perjudica a la unidad de acción ® ésta termina imponiéndose a través del Gobierno y del Jefe del Estado (en la C, arts. 93 y 63 respectivamente).

2) Legitimidad

- La situación primordial de la identidad para el DI, se funda en que la representación diplomática se organiza, de ordinario, desde una legalidad interna estatal determinada.

- Ahora bien, es evidente que se dan incidencias en tal representación ® problemas de legitimación en poderes más o menos emergentes que carecen de legitimidad indiscutida.

· Es normal el empleo de los Estados de la representación exterior como medio de conseguir un reconocimiento implícito por otros.

· Ese reconocimiento, de generalizarse, termina por sanar la situación irregular ® particularmente importante en el DI, donde la facticidad y la legalidad con frecuencia se confunden.

- Ahora bien, esta noción es diferente a la del problema de la legitimidad en la representación política:

· Es un principio básico del orden jurídico internacional general la irrelevancia de las situaciones constitucionales internas en el reconocimiento de la personalidad de un Estado.

Conclusión

1) Los principios de identidad y legitimidad se dan tanto en la representación política como en la diplomática.

2) Pero la prevalencia es diferente:

· En la representación política es decisivo el principio de legitimidad, sólo aproximativamente se puede decir que la voluntad manifestada por los representantes se identifica con la de los políticamente representados.

· En la diplomática es prevalente la idea de la identidad aunque se puedan suscitar problemas de legitimidad.

Semejanza de la representación diplomática con la representación de Derecho privado

La representación en Derecho privado se caracteriza por sus formas rígidas tanto en el mecanismo de representación como en sus efectos jurídicos ® ejemplo: el mandato.

De figuras como el mandato ha recogido muchos elementos la representación diplomática si bien el embajador tiene parte muy activa en la configuración de la voluntad política del gobierno al que representa.

El DI general concede a los Estados el derecho (no impone el deber) de enviar o recibir representantes diplomáticos ® base consensual.

- Sin embargo, existen en el orden internacional casos de representación “legal” establecida fuera de relaciones negociales.

- Ejemplo: asunto de la Groenlandia Oriental ® el TPJI consideró indiscutible que la contestación del Ministro de asuntos exteriores noruego en aspectos de su competencia vinculaba necesariamente al Gobierno noruego.

 

2. EVOLUCIÓN DE ESTA REPRESENTACIÓN

Derecho de legación

Facultad que posee un sujeto de DI para enviar (activo) y recibir (pasivo) agentes diplomáticos y consulares.

Tradicionalmente se ha venido colocando la soberanía como base del derecho de legación ® hoy está más bien conectado con las manifestaciones de la personalidad internacional.

Si bien son normas internacionales las que configuran la institución, el DI ha de remitirse a los órdenes jurídicos internos para la adecuada reglamentación del mismo.

Evolución del derecho de representación diplomática

La necesidad de una representación externa surge en toda comunidad humana por lo que las reglas del derecho de legación aparecen ya en las culturas más antiguas.

En todo caso, los pueblos antiguos se caracterizaban por el hermetismo ® inexistencia de representaciones diplomáticas permanentes.

Durante la Edad Media no hubo lugar al desarrollo en Europa de un verdadero derecho de legación ® la idea de imperio se opuso al establecimiento de relaciones internacionales.

Con la aparición de los Estados modernos (s. XV y principios del XVI) se hace posible la existencia de una “política exterior” ® el sistema de equilibrio europeo (pluralidad de estados independientes e interdependientes) favorece la formación de la diplomacia.

 

3. ORGANIZACIÓN DE LAS RELACIONES EXTERIORES EN LOS ESTADOS MODERNOS

El problema de la titularidad

1) Existencia

- Todo sujeto de DI colectivo ha tenido derecho de legación activo y pasivo ® consecuencia de la naturaleza del orden internacional (yuxtaposición y coordinación entre sujetos soberanos e iguales).

- Por tanto, hay una cuasi asimilación del derecho de representación diplomática y sujeto de DI.

- La organización internacional plantea modalidades nuevas:

· En algunas se crea derecho de legación activo y pasivo (ONU).

· Asimismo, en algunos casos, las delegaciones de los Estados miembros adquieren rasgos de representación parlamentaria ® “diplomacia parlamentaria”.

- El problema de la existencia de este derecho, por tanto, se plantea en el orden internacional sólo en casos límite ® lo poseen los Estados, consolidados como tales, y las grandes organizaciones internacionales.

- En el caso de Estados de estructura compleja, el grado de centralización y transferencia es el que determina la existencia de legación activa y pasiva en los órganos centrales o en los Estados miembros.

2) Órgano que lo ejerce

- No existen normas internacionales al respecto:

· El DI no es garante de la legalidad interna.

· El DI no designa este órgano ® es cuestión abandonada a la normativa escrita o consuetudinaria de cada Estado.

- En la época monárquica las dudas surgieron en los supuestos de regencia por minoría de edad o vacancia del Trono ® modernamente, se da en los casos de gobiernos en el exilio o de facto.

Ejercicio del derecho en la actualidad

Sigue siendo entendido en términos de derecho y no de deber.

Manifiesta un estadio de evolución de las relaciones internacionales ® yuxtaposición/coordinación.

- Ulteriormente, cabría pensar en la imposición de acreditar y recibir diplomáticos extranjeros como manifestación del ius communicationis.

El paso de las embajadas ocasionales a las permanentes significó vencer la resistencia a tener dentro del territorio representantes de soberanías extranjeras ® temor de intromisión en los asuntos internos.

Hoy se entiende la existencia de un deber estricto de no-intervención del representante diplomático en los asuntos internos del país en que está acreditado.

No obstante, el cumplimiento de las funciones diplomáticas exige una adecuada comunicación, además de con los medios gubernamentales, con los partidos de oposición y, en cierto sentido, con el pueblo mismo.

4. EL CONTROL PARLAMENTARIO DE LAS RELACIONES EXTERIORES

Ideas generales

Relación exterior ® cualquier relación o actividad que un Estado realiza respecto de otros entes colectivos (Estados u otros Poderes) que actúan como él en el ámbito internacional.

- No toda relación exterior es objeto de ese control ® por ejemplo, la que establecen dos ciudades al hermanarse.

- Se considera objeto de control la relación exterior establecida por el gobierno.

¿Es rotunda la separación entre política interna y política exterior?

- Parece que la utilización de los términos conlleva una contraposición entre una y otra.

- Pero, en realidad existe una íntima relación entre ambas y una necesidad de no introducir contradicciones fundamentales entre ambas.

· Restricciones a la inmigración extranjera.

· Subvenciones a procesos de producción de artículos destinados a la exportación.

· Etc.

Formas de ejercicio de ese control

1) Control específico en la conclusión de tratados internacionales

- La configuración del alcance y formas de ese control es asunto interno de cada Estado.

- Dos orientaciones principales:

· El sistema norteamericano:

* El Presidente puede llevar una política exterior independiente del control parlamentario.

* Sin embargo, en el caso de tratados precisa de la aprobación del Senado por mayoría cualificada.

* Esa necesidad ha dado lugar a la proliferación de los executif agreements que el Presidente concluye después de aprobación por mayoría simple de la Cámara de Representantes.

· En las constituciones democráticas de otros países el control tiene otras formas:

* Exigencia de la aplicabilidad de las disposiciones del tratado.

* Intervención del Parlamento como un acto condición ® competencia compartida.

* Etc.

2) Control sobre la política exterior en general

- Fuera de los casos de tratados, pertenece al parlamento una función de vigilancia y control sobre la política exterior del gobierno.

- El debate doctrinal sobre la oportunidad del control se produce entre dos ideas:

a) Control a posteriori (doctrina constitucional francesa)

* Durante la fase de negociación el parlamento debe abstenerse de toda intervención.

* Razón: la publicidad imprudente en un debate parlamentario puede distorsionar la negociación y malograr los resultados.

* El parlamento debe ejercer su control a través de los resultados conseguidos.

b) Control a priori o simultáneo

* El derecho del parlamento a ser informado no puede recortarse en aras de la discreción.

* En el orden internacional es mayor la importancia dado que la facticidad juega un papel importante ® tras un acuerdo entre caballeros se tienen las manos libres pero menos.

* Posponer el control parlamentario hasta la fase de resultados finales ® reducir el campo de ese control.

3) Dificultades para establecer ese control

- Hoy es cosa aceptada el principio de control parlamentario sobre la política exterior del gobierno, el problema es llevarlo a la práctica.

- En cuanto a la conclusión de acuerdos hay formas precisas que la condicionan (art. 46 CV).

- De todas formas, si la función de control queda reducida a autorizar, la opción está en “tomarlo o dejarlo” ya que no puede entrarse en la modificación del texto del tratado.

- Hay casos de extremos contrarios (y erróneos para Puente Egido) ® la Constitución Republicana de 1931 recogía la obligación del gobierno de llevar ante las Cortes proyectos de tratados.

- Aunque la autorización de las Cortes para ratificar un tratado no significa una obligación jurídica de hacerlo, internacionalmente, la no-ratificación de un acuerdo negociado y firmado, fractura la confianza de ese país respecto al resto.

· Este argumento, para presionar al parlamento, es de doble filo ® por la misma vía se puede argumentar la necesidad de informar previamente a aquél.

- Finalmente, en las democracias representativas de hoy en día, es un hecho que la mayoría parlamentaria respalda al gobierno ® el control realmente recae en la oposición no en el parlamento en cuanto órgano.

 

5. DIPLOMACIA Y OPINIÓN PÚBLICA

Se trata de un asunto complementario del anterior ® las Cámaras parlamentarias son excelentes órganos de expresión de la opinión pública.

En todo sistema político democrático, la política exterior de ese país debe responder a la opinión pública mayoritaria expresada en la composición de parlamento y gobierno.

Esta afirmación de principio implica una serie de consecuencias positivas y negativas:

1) El primer aspecto positivo ® congruencia que impone entre política interna y exterior.

2) Otro aspecto positivo ® ese debate público y el control que estos órganos imponen sobre los gobiernos eliminan en buena parte el conflicto abierto entre Estados.

3) Un aspecto negativo ® la diplomacia abierta ha introducido un cierto grado de irresponsabilidad en sentido jurídico-moral

· Tradicionalmente, la ratificación empeñaba el propio prestigio personal del monarca.

· Con el paso del control a la opinión pública se diluye ese sentimiento de compromiso.

· Resulta difícil ponerse en la situación del otro ® los actos de política exterior no sólo afectan a los intereses nacionales sino también a los de otros países.

4) Otro aspecto negativo ® la posibilidad de dilación o lentitud

· En política exterior, el éxito depende a menudo de la rapidez, del aprovechamiento de la coyuntura.

· Frente a esa exigencia, los países democráticos se encuentran en desventaja respecto a los totalitarios.

5) Un último riesgo ® la introducción de la política general de un país en la política exterior

· El político profesional no suele estar dotado para los negocios exteriores.

· Los módulos y pautas de la política interna pueden estar en abierta oposición con las más consagradas reglas de negociación entre Estados.

Conclusión

El control ejercido por el parlamento y por la opinión pública de las relaciones exteriores es una exigencia de la propia democracia.

Pero, probablemente, la diplomacia democrática no ha descubierto aún su propia fórmula ® la exigencia de claridad y publicidad no siempre han favorecido la causa de la paz.

LOS ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN DEL ESTADO

1. EL PODER EXTERIOR DEL ESTADO

Los Estados necesitan operar a través de representantes.

Estos órganos, actúan en nombre de los Estados y ejercitan derechos o cumplen o incumplen obligaciones no propias sino del Estado en cuanto sujeto de DI.

Mosler ha distinguido entre competencia o poder exterior en sentido material y formal:

- En determinadas formas políticas coinciden ® monarquías absolutas.

- En el constitucionalismo moderno, la división de poderes lleva a que ningún órgano monopolice la representación externa de ese poder.

Concepto

Poder exterior ® conjunto de competencias que ejercen distintos órganos de un Estado de conformidad con su constitución respectiva, en la condición que ese Estado tiene como sujeto de DI.

La conexión entre poder exterior y sujeto de DI tiene algunas consecuencias:

- Permite atribuir ese poder a microestados que, o bien no lo ejercen, o lo ejercen a través de otros (Lichtenstein, Andorra).

- La organización de ese poder en Estados de estructura compleja tiene un interés especial ® el proceso de integración europeo está obligando a replantear aspectos clásicos.

Como se ha indicado, Mosler distingue:

- Poder exterior en sentido formal ® aquellas competencias ejercidas por determinados órganos que expresan la voluntad orgánica del Estado “hacia fuera” (Jefe del Estado, Jefe de Gobierno, ...).

- Poder exterior en sentido material ® aquellos órganos que contribuyen a la formación de esa voluntad orgánica (papel relevante del parlamento) aunque carezcan de facultad de representación en el exterior.

Sigue aceptándose doctrinalmente que:

- La organización del poder exterior corresponde básicamente a la constitución interna de cada Estado.

- Los efectos jurídicos de los actos de representación realizados por los órganos que poseen ese poder exterior formal los determina el DI.

Las manifestaciones más características de ese poder exterior son:

1) Facultad de representación del Estado hacia fuera ® se realiza de formas varias (una de ellas, el derecho de legación).

2) Capacidad para concluir acuerdos internacionales o realizar actos unilaterales.

3) Asunción de responsabilidad por actos ilícitos contrarios al DI y que sean imputables al Estado.

Poder exterior y Derecho constitucional

La regulación en las constituciones modernas adolece de:

- no tener un lugar sistemáticamente definido

- el número de normas no guarda relación con la importancia.

En nuestra C, se demuestra esto:

- escasas normas dedicadas al poder ejecutivo que no revelan la importancia de éste en las relaciones exteriores

- encuadre de las normas sobre conclusión de tratados en sede de Cortes Generales.

Otros aspectos destacables de esa relación:

a) La posición que las respectivas constituciones adoptan en la relación que establecen respecto del orden jurídico internacional:

· ¿Yuxtaposición? ¿Coordinación?.

· El art. 24 de la Ley Fundamental Alemana proclama la “simpatía” hacia el orden internacional.

· El art. 93 de nuestra C también lo hace aunque de modo indirecto.

b) La vía del “Derecho constitucional material”, es decir, el que no está recibido formalmente en el texto constitucional ® esencialmente la participación de los tribunales en cuanto a la interpretación y aplicación de tratados y de reglas de DI.

c) Control constitucional en doble sentido

· La C es la expresión de la supralegalidad ® cuando el tratado o las reglas de DI se constitucionalizan quedan debajo de la ley suprema.

· En sentido inverso, los poderes del Estado no pueden comprometer a éste en pactos internacionales contrarios a la C si el texto constitucional no se modifica.

Poder exterior y Estados de estructura compleja

En los Estados federales, la necesidad de unidad de acción del poder exterior, aún con modelos distintos, no reconoce a los entes autonómicos un margen de participación similar al que poseen en el poder interno:

- El federalismo norteamericano ® la regla es la unidad, aún no excluyendo del todo a los Estados en la participación.

- La solución alemana y suiza es distinta ® los Länder y los cantones tienen cierta participación en el poder exterior.

- En España, la C es clara en su art. 149.1.3 ® competencia exclusiva del Estado en las relaciones exteriores.

En cuanto a la técnica en la designación de competencias, la del poder exterior es formal y no puede ser definida desde contenidos materiales (cultura, educación, etc.) como sí se da en el poder interno.

- Sin embargo en la solución alemana y suiza se han combinado el criterio formal y el material ® se confiere a los Länder y los cantones derecho de participación en materias de su competencia.

- En el caso norteamericano, el poder exterior federal es global y no compartido aun en materias de competencia interna de los Estados (recordar caso Missouri vs Holland).

Por lo que respecta a las instituciones comunitarias ® ¿son relaciones internacionales en sentido estricto?

- El concepto es evolutivo ® tiende a que no se dé una competencia exclusiva de los poderes centrales.

- En esta línea, la jurisprudencia reciente del TC.

Contradicciones entre Derecho interno y DI en la regulación del poder exterior

Aún existiendo una remisión básica del DI al Derecho interno en la regulación del poder exterior, esto no impide la existencia de desarmonías.

Partamos de una tesis radical (Henkin) ® la constitución de un Estado no prohibe violar las obligaciones internacionales de tal Estado:

- Un acto de un órgano político de ese Estado contrario a un tratado o a un principio de DI no sería ipso facto violación de la constitución.

- Ninguna constitución lleva su fidelidad al orden jurídico internacional hasta el extremo de declarar la nulidad radical de todos los actos contrarios al DI.

- La radicalidad de la tesis se manifiesta en ignorar la disposición favorable, “simpática”, del constitucionalismo moderno hacia el orden internacional.

A pesar de que es clara la posición extrema antes indicada, lo cierto es que la idea de una comunidad internacional bien estructurada en la que los Estados actúan marcados por el orden jurídico internacional es atractiva, pero inexacta.

Lo analizamos en base a dos problemáticas generales:

1) Responsabilidad internacional

- Nadie duda el principio general ® los Estados son responsables por actos ilícitos, contrarios al DI, realizados por órganos estatales y le sean a éste imputables.

- La noción de ilicitud la establece el DI ® un Estado no puede alegar su Derecho interno para eludir el cumplimiento de una obligación internacional (caso Montijo).

- Pero la situación constitucional interna comienza a ser relevante en el DI ® la regularidad de la obligación internacional puede estar afectada por la acogida que el DI de a las normas internas (art. 46 CV).

- En esta línea, a la larga, no se podrá mantener a la larga la exclusiva responsabilidad del Estado ® en el Derecho europeo de forma más acentuada.

- Conclusión:

· La perfección y afinamiento de la regla internacional exige cada vez más relevancia a las situaciones internas de poder compartido.

· La tendencia y consecuencia es la no-responsabilidad internacional exclusiva de ese poder exterior, respecto de actos que no le sean imputables.

2) Imperfección de la norma internacional

- El DI es un sistema discontinuo, con vacíos y lagunas ® imperfecto.

- Aunque lo habitual en la vida internacional es el cumplimiento por los Estados de las obligaciones internacionales, esa imperfección procura un ámbito de libertad a los Estados impensable en el ámbito interno.

- Esta imperfección puede analizarse desde distintos ángulos:

· Carácter discontinuo

* Existen muchos aspectos no reglamentados ® los Estados pueden actuar libremente.

* Hoy no es sostenible el principio sentado por el TPJI en el caso Lotus (lo no prohibido por el DI está permitido) pero resulta difícil concretar hasta donde llega la obligación de un Estado en un acto no contrario al DI.

· Falta de claridad en el alcance y contenido de una norma existente

* La obligación de extraditar puede haber sido pactada de manera muy clara entre dos Estados en el caso de delitos de terrorismo.

* Pero, ¿cómo determinar la diferencia entre delito político y terrorista? ¿quién lo hace?.

· Relativa ineficacia de la sanción internacional

* La norma puede ser clara, pero al Estado le puede resultar más interesante incumplir.

* La probabilidad del incumplimiento está en relación directa con la relativa ineficacia sancionadora del DI.

2. EL JEFE DEL ESTADO

El poder exterior, en sentido material, está repartido en órganos que pertenecen a los tres poderes del Estado (aunque de forma desigual).

En sentido formal, sin embargo, la determinación de los órganos de representación ad extra del Estado es realizada tanto por el Derecho interno como por el DI.

La capacidad de representación internacional del Jefe del Estado no se pone en duda ® goza de un ius omnimodae representationis en sentido formal y no material (generalmente, precisa refrendos).

En circunstancias normales es la constitución interna la que establece quién es el Jefe del Estado pero cuando existen perturbaciones del orden constitucional se da oportunidad a los Estados extranjeros a través de actos de reconocimiento o no-reconocimiento.

En tiempos pasados tuvo relevancia internacional el título de los Jefes de Estado (monarca o presidente de la república) ® hoy sólo tiene significado en aspectos ceremoniales.

Funciones

Dependen de cada constitución.

Atendiendo a la nuestra y de modo general cabe reseñar:

- Acreditar y recibir a los embajadores y otros representantes diplomáticos.

- Ratificar los tratados internacionales.

- Declarar la guerra y hacer la paz.

En aquellas constituciones en las que sea además el jefe del ejecutivo, debe aceptar o aprobar todos los actos internacionalmente relevantes de los órganos inferiores.

En cuanto a los casos de monarquías o repúblicas no presidencialistas, se da una casi total abstención en la formulación y ejecución de la política exterior ® necesidad de refrendos.

Protección e inmunidad jurisdiccional

El orden internacional otorga una protección especial a los Jefes de Estado.

Son inviolables y los Estados que acogen en su territorio a Jefes de Estado extranjeros contraen, según el orden internacional, una obligación especial de protección.

Su situación privilegiada les lleva a la inmunidad jurisdiccional respecto de otros Estados:

- Consecuencia del principio general de igualdad entre los Estados.

- Están sustraídos a cualquier forma de jurisdicción ante tribunales estatales.

- Esa inmunidad no se da frente a tribunales internacionales por la conducta contraria a DI en cuanto órgano estatal.

Esta inmunidad se presume también respecto de actos y relaciones que un Jefe de Estado pueda realizar en el ámbito jurisdiccional de un Estado extranjero ® p.ej. adquisición de un inmueble por Jefes de Estados árabes en España.

- Para Puente Egido, si el acto no tiene relación alguna con el ejercicio de funciones soberanas, podría introducirse alguna restricción en esa inmunidad.

 

3. EL JEFE DE GOBIERNO. EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES

Aunque la competencia formal en las relaciones exteriores se encuentre en el Jefe del Estado, su situación constitucional le aleja cada vez más de la política concreta ® creciente importancia del gobierno y del Jefe del mismo en la política exterior.

Factores que han influido en este reforzamiento:

- La permeabilidad de las administraciones estatales modernas ® se da un contacto directo entre ellas.

- Las organizaciones internacionales ® promueven ese contacto directo entre ramos de administración interna de los Estados.

- Las nuevas formas de diplomacia directa ® “Conferencias en la cumbre” tanto esporádicas como otras que han logrado una cierta institucionalización (Consejo europeo).

- Atribución directa al Jefe del gobierno de la dirección de la política exterior ® art. 97 C.

El propio DI reconoce competencia internacional (art. 7.2 CV):

- al Jefe del Estado

- al del gobierno

- al Ministro de asuntos exteriores.

El Jefe de Gobierno

La tendencia hoy es asimilar esta figura a la del Jefe del Estado.

Se le reconoce, salvo prueba en contrario, un poder general de representación (art. 7.2 CV) y goza de inmunidad jurisdiccional.

Excepcionalmente se ha regulado por ley la situación de él y su gobierno en caso de gobiernos en exilio (Act de 1944, Inglaterra).

Ministro de Asuntos Exteriores

Sometido jerárquicamente al Jefe de Gobierno, puede ser más ejecutor que actor en la política exterior.

Es el jefe directo de todos los funcionarios afectados al servicio exterior del Estado.

Desde el punto de vista de su competencia técnica difiere de otros colegas ministeriales ® es especialmente importante en su caso.

Posee también el poder general de representación y goza de privilegios e inmunidades para el libre ejercicio de sus funciones.

 

4. LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS

Los Estados organizan el servicio de representación en el exterior desde dos grandes divisiones:

1) Administración central

- Personal diplomático y técnico adscrito al Ministerio de asuntos exteriores.

- Sobre ellos recae la responsabilidad de la elaboración y ejecución de la política exterior de cada Estado.

- En su organización interna, estos servicios centrales combinan dos principios:

· Especialidad por materias.

· Especialidad por regiones del mundo.

2) Embajadas en el extranjero

- Establecen una doble vía de comunicación entre gobierno y gobierno.

- Sólo excepcionalmente se confía la dirección de estas representaciones a hombres políticos ® carrera con conocimientos especiales.

Es de destacar que el servicio exterior de los Estados ha sufrido incrementos constantes de personal:

- Por el fenómeno de la internacionalización ® aumento de las relaciones exteriores.

- Por el incremento del número de Estados desde 1945.

- Por la multiplicación de conferencias y organizaciones internacionales:

· Representación permanente en las principales organizaciones.

· Incremento de la diplomacia abierta practicada por los enviados gubernamentales.

 

5. EL CUERPO DIPLOMÁTICO

Conjunto formado por los jefes de misión acreditados ante un gobierno.

En sentido amplio, formarían parte de él todas las personas que con el status especial diplomático, están adscritas a las distintas legaciones.

Surge de la solidaridad que naturalmente se establece entre las diversas legaciones acreditadas ante un mismo gobierno.

Está presidida por un decano que actúa como portavoz y posee un rango de honor ® en España es por tradición el Nuncio apostólico.

A pesar de ser una vieja institución en el Derecho diplomático no fue recogida en la CV 1961 sobre privilegios e inmunidades diplomáticas ® no por eso ha dejado de existir.

Sus funciones son básicamente de ceremonial y representación, si bien en determinados momentos han jugado un cierto papel como político como órgano internacional:

- Guerra Hispanonorteamericana de 1898 ® los representantes de los diversos gobiernos europeos hicieron una gestión a favor de la paz ante el Presidente de EEUU.

- Intervención en Turquía en el s. XIX a favor de los cristianos oprimidos por el Sultán.

 

 

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