FECUNDACIÓN "IN VITRO"

1.- Etimología del término persona

Al decir del doctor Cifuentes, "si hay que entenderse y comunicarse empleando palabras, se debe precisarlas, conocerlas, y no hay mayor precisión que cuando se las relaciona con su origen".

Se cree, dice el mencionado autor, que el vocablo se ha originado en Etruria. (hoy, lo que se conoce con el nombre de Toscana, Italia). Los etruscos, en el siglo XV AC, habrían llamado phersu a la máscara tipo que servía para una función determinada. Luego, se le habría adosado un sufijo de declinación resultando la voz de persona.

La palabra castellana persona viene del adjetivo latino personus que significa resonante; personare equivale a "hacerse oír". La palabra griega prósopon que significaba, "delante de la casa", ya que ahí se realizaban la representación de las piezas teatrales con la utilización de una "cara" ó "máscara", que era la que se ponían los actores de teatro para disfrazar el personaje que representaban, sirviéndoles de amplificador de la vos. Aludía así a la cara o rostro del personaje. En cambio, en latín personare, indica un sonido que posee la fuerza necesaria para sobresalir. Esto parece identificarse con la fuerza del hombre para sobresalir en la naturaleza.

El término pasó, a través de la historia, a la lengua común. Esta, la tomó en el sentido de función o cualidad que cada individuo representa en la vida. Como un actor, en la cultura griega, podía representar distintos papeles, y usar a su vez diversas máscaras, (de allí el término), hoy en día, una persona puede desempeñar en la sociedad variedad de roles. Al decir de Cifuentes "cada uno implica un cúmulo de relaciones jurídicas y por lo tanto de derechos y deberes".

2.- Consideraciones filosóficas

Definir "persona", ha llevado a los filósofos de todos los tiempos, a una incesante búsqueda, qué aún hoy, no ha sido resuelta en su totalidad. Ya en el siglo VI, Boecio, definía a la persona como "sustancia individual de naturaleza racional", inspirándose, quizá, en Aristóteles, que caracterizaba al hombre como un animal racional. En el Renacimiento, en cambio, aflora un sentimiento individualista por el cual el hombre es forjador de su propio destino. En el siglo XVII, se caracteriza al hombre como un "ser en relación consigo mismo" y con Descartes, "transciendo la idea del hombre como ser pensante". Ya en el siglo XVIII, Kant, definió al hombre como un "ser con un fin en sí mismo", atribuyendo a la persona un valor absoluto. Husserl, en el pasado, definió a la persona como "un incesante devenir". Otros como Marx y Engels, la muestran como un "ser productivo". Pensadores de nuestro siglo, (como Ortega y Gasset; Scheller, Mouniere, etc.) han seguido embarcados en esta incesante búsqueda.

¿De qué manera, entonces, conceptualizamos a la persona? Si bien los filósofos no son concordantes en una definición que abarque a la persona en todos sus aspectos; sí coinciden en aquellas características esenciales que la diferencian de otros seres de la naturaleza.

Algunos de estos signos diferenciales son, a tenor de Dolores Loyarte, los siguientes:

a.- un ser único, irrepetible e insustituible;

b.- que tiene conciencia de elección y dispone de libertad;

c.- que tiene sentido de responsabilidad de sí y ante los demás:

d.- que es un ser abierto hacia los otros, hacia el mundo y hacia la trascendencia;

e.- que tiene interioridad

f.- es un agente biocultural: comprende lo que se le dice y confiere sentido a su entorno;

g.- tiene conciencia reflexiva;

h.- tiene dignidad que le es propia,

3.- Individuo y ser humano

Para una primer aproximación al tema, consideramos necesario aclarar al lector los siguientes términos que, en su defecto, pueden llevar a posteriores confusiones en el entendimiento del tema.

En biología se emplea corrientemente el término individuo como aquello que su ADN determina o exige que sea. De allí se define al mismo como una masa viviente cuya forma es hereditariamente obligatoria. En otros términos, toda entidad biológica, es un individuo si es un organismo. La individualidad biológica, nos remite, entonces, a una idea de organización, como unidad integrada de estructuras y funciones sin importar su grado de complejidad.

Por otro lado, el término especie hace referencia al programa genético históricamente evolucionado que es compartido por todos los miembros de la especie, de manera que constituyen una comunidad reproductiva, unidad ecológica y una unidad genética.

Teniendo en cuenta los conceptos anteriormente mencionados, observamos que en el proceso evolutivo de la especie humana, apareció una característica determinante para diferenciar a estos individuos del resto de las especies: la inteligencia.

De allí que según, Lacadena Calero, el hombre está genéticamente capacitado para ser:

a.- Sujeto ético: el hombre es el único ser vivo capaz de anticipar acontecimientos y obrar en consecuencia, por esto, está genéticamente capacitado para hacer juicios de valor y distinguir el bien y el mal optando por uno u otro.

b.- Sujeto culto: el lenguaje simbólico, es decir, utilización de símbolos como exteriorización de sus ideas, es exclusivo de la especie humana, de allí que lA cultura sea del dominio del hombre.

c.- Sujeto religioso: la conciencia de sí mismo y de la muerte, lleva al hombre a preguntarse por su razón de ser, el sentido de su vida, de dónde viene y a donde va. Biológicamente hablando, el hombre no hereda ninguna religión, pero sí la capacidad genética de ser sujeto religioso, y buscar una respuesta a su propio misterio relacionándose con un Ser superior.

4.- ¿Cuando comienza la vida humana?

Remitimos al lector a releer el procedimiento de fecundación humana natural ya mencionado anteriormente.

5.- Conclusiones

Ante el interrogante expuesto en el acápite, concluimos que la vida humana comienza en el momento en que el óvulo y el espermatozoide fusionan sus núcleos (singamia), existiendo desde este momento una nueva identidad que se diferencia del cuerpo de la madre, poseyendo potencialidad y autonomía genética para presidir su propio desarrollo. No es, como ya mencionamos, "ni del padre, ni de la madre, sino un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo, con absoluta originalidad e irrepetibilidad".

Ahora bien, después de las consideraciones antes expuestas, esta vida ¿es ya una persona? En primer lugar, es necesario destacar que en la reproducción humana se pueden distinguir tres etapas bien diferenciadas

a.- gameto-fecundación- cigoto

b.- cigoto-mórulo-blastocito-anidación

c.- anidación-feto

La segunda etapa, desde el punto de vista genético-jurídico, es la que suscita más problemas en cuanto a la individualización del nuevo ser. El abanico de opiniones es variado y la doctrina no es unánime al respecto. La disyuntiva, se centra, principalmente, en relación a temas como el aborto las nuevas técnicas de fecundación asistida, manipulación de embriones, crioconservación, experimentación, etc., dependiendo del status jurídico que se quiera asignar a este nuevo ser.

B.- STATUS JURIDICO DEL NASCITURUS

1.- Diferentes concepciones del término embrión:

El Proyecto presentado por el diputado Eduardo Camaño, y el proyecto presentado por Graciela Camaño y Corchuelo Blasco, al igual que el de Romero, nos dicen, que se considera el término "embrión", al óvulo fecundado por el espermatozoide humano, dentro o fuera del medio natural humano femenino.

El Proyecto de Mendoza y Troyano, por su parte, define al "embrión" a partir del momento en que se produce la fusión de los núcleos de los gametos de un hombre y de una mujer ya sea en forma extracorpórea o intracorpóreamente.

El proyecto de Carlos Ruckauf y Albero Iribarne dice en su art. 11 que las denominaciones " pre-embrión, embrión, ovocito pronucleado, huevo-cigoto, embrión pre-implantorio, embrión-posimplantorio, nasciturus, feto, feto más avanzado" serán interpretados como personas por nacer.

Según los fundamentos de la ley española sobre técnicas de reproducción asistida de 1988, esbozados por el Rey Juan Carlos I, se denomina pre-embrión "para designar al grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente 14 días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero (acabado el proceso de implantación que se inició días antes) y aparece en él la línea primitiva.

Por "embrión" propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que continuando la anterior si se ha completado, señala el origen e incremento de la organogésis o formación de los órganos humanos, y cuya duración es de unos 2 meses y medio más (se corresponde esta fase con la conocida como de "embrión posimplantatorio).

Con relación al mismo tema, la legislación alemana de protección del embrión n° 745 de 1990, en su art. 8, define que hay embrión desde que hay fecundación y susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado, a partir de la fusión de los núcleos celulares. El mismo término se aplica a toda célula totipotente extraída de un embrión, susceptible de dividirse si reúnen las otras condiciones necesarias y desarrollarse hasta formar un individuo.

Por su parte, los términos "cigoto", "pre-embrión", "embrión" y "feto" en el vocabulario biológico pueden indicar estadíos sucesivos en el desarrollo del ser humano. La Congregación para la Doctrina de la Fe, utiliza estos términos, atribuyéndoles un idéntico significado ético. Con ello designa el fruto, visible o no, de la generación humana desde el primer momento de su existencia hasta el nacimiento.

2.- Teorías:

Se esbozarán, a continuación, algunas teorías sobre el momento en que ese ser es considerado persona, y por ende merece la tutela del derecho.

a.- Teoría de la aparición de la cresta neural:

Para sostenedores de esta teoría, el "pre-embrión" pasa a su etapa de embrión con la aparición de la cresta neural que constituye el primer paso para la constitución del tejido nervioso. A partir de este momento se marca la línea divisoria de aquel embrión que devendrá hombre y aquel que nunca lo será ya que el tejido neural permite suponer el posterior desarrollo del cerebro y la consiguiente "humanización" del hombre mediante el progreso de su capacidad intelectual.

Dentro de esta teoría encontramos a quienes sostienen que el momento en que se inicia la traslación de la información genética correspondiente al sistema nervioso central es el punto determinante para la protección del individuo, que tiene lugar dentro del día 15 y el día 40 de la evolución embrionaria. En este momento aparecen los rudimentos de lo que posteriormente será la corteza cerebral. Los fracasos importantes en la formación de esta corteza cerebral suelen verse acompañados de abortos espontáneos, en los cuales el cuerpo de la madre actúa como si no reconociese al embrión.

Existe otra tesis, promovida por Jacques Monod, que lleva a negar la calidad de vida humana al embrión y admitirla recién en el estadío de feto( más de 3 meses). Su argumento se basa en que la actividad eléctrica del cerebro comienza a ser registrable recién a las 8 semanas de la fecundación. Es decir, recién con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables, puede estimarse que se ha iniciado la vida específicamente humana.

Los sostenedores de esta teoría establecen una analogía entre el estado pre-embrionario (en el cual hay vida latente pero no hay tejido cerebral que permita suponer que habrá inteligencia después) y aquel en el que las personas padecen muerte cerebral (falta de actividad eléctrica del encéfalo) habilitando a realizar en su caso, la posible ablación de órganos para un posterior transplante. Por lo que concluyen, que no solo el pre-embrión no es persona, sino que también se podría intervenir en su cuerpo vital ya que su categorización es de ser un ente humano con vida pero no un ser humano o persona.

En una primera aproximación al tema, observamos que esta analogía es sumamente peligrosa. No solo conlleva a descalificar al pre-embrión como persona (sin protección jurídica alguna) sino que, de esta manera, se "justifica" fácilmente la manipulación del ser humano en el estado pre-embrionario.

Nuestra crítica:

Entendemos que esta teoría no soporta un análisis extenuado del tema. Al decir de Dolores Loyarte, mientras que en un caso se habla de "inexorable proceso de muerte", en el otro estamos frente a "un proceso de vida" que, quizá, también sea inexorable si el hombre no lo interrumpe arbitrariamente. En el primer supuesto, no es el médico el que decide la muerte del paciente comatoso, sino que su proceso de muerte ya se ha iniciado: la ausencia de actividad cerebral solo justificaría suspender las medidas de soporte vital (ej. respirador vital) para no prolongar excesivamente su desgracia y la de sus familiares y permite utilizar solidariamente sus órganos para donación a favor de otras personas.

Sin embargo, en el caso del pre-embrión, es la fecundación artificial la que ha iniciado el proceso de vida. En este supuesto, podría ser la mano antojadiza del agente biomédico, la que interrumpa el curso vital del nuevo ser humano en formación.

Tomando como base la aparición de la cresta neural, hay quienes fundamentan que recién el día 14 /16 del desarrollo embrionario, se sabrá si en el pre-embrión no ocurrirá algún accidente severo en su evolución que suponga inexistencia de tejido cerebral (anencefalia).

Justificarse en que no existe estatuto jurídico para el pre-embrión, hasta que se defina si padecerán anomalías de inexistencia de cerebro, es más que objetable. Sin negar la realidad científica, se estaría haciendo, en este caso, de la excepción la regla. La práctica médica demuestra, que estos casos se dan en un escasísimo porcentaje. Distinto sería el caso de otras anomalías (como idatiforme o el teratoma) o accidentes que no generarán embrión o feto humano posterior. De modo que, en este supuesto no estamos ante una persona susceptible de ser amparada por el Derecho.

b.- Teoría de la anidación:

El segundo argumento con que se quiere justificar un estatuto diferente para el embrión, es el que sostiene que la anidación (entre los 14/16 días desde la fecundación natural), define el inicio de "vida" en relación del hijo con la madre. Aseguran (entre otros Mc Cormick, F. Bockle, E. Chiavacci, y J. Fuchs) que el embrión implantado "ha prendido" (es decir, que se asegura en mayor medida que el embarazo prospere) y no será eliminado por la naturaleza en su proceso normal de selección; en el que ella podría realizar un descarte embrionario. Datos estadísticos sustentan esta tesis: solo el 50% de los cigotos se adhiere al útero materno, perdiéndose el resto.

En tanto otros autores señalan que el 70% de los óvulos expuestos a los espermatozoides en las trompas de Falopio son fecundados, de los que sólo el 42% se implanta o que por lo menos las 2/3 partes de los óvulos fecundados se pierden antes de la implantación. Una vez producida la implantación el porcentaje de pérdidas se reduce a un máximo del 20%.

Nuestra crítica:

Teniendo en cuenta la anidación, consideramos que no es acertado pensar que con ella comienza la gestación, (es decir el acto de la madre de llevar y sustentar en sus entrañas el fruto vivo de la concepción hasta el momento del parto) y por lo tanto, a partir de ese momento la protección del embrión.

No creemos que el momento en que la madre comienza a gestar al fruto de la concepción en un embarazo natural, sea desde la anidación sino más bien, el de la fecundación en el seno materno, pues desde el primer día en las trompas de falopio, ella comienza a relacionarse con el nuevo ser.

¿Qué sucede, entonces, en la fecundación extrauterina?

En ella, el embarazo o preñéz de la mujer, comienza cuando el fruto implantado anida. Pero esto no quiere decir que no se haya iniciado antes la gestación. La acción y efecto de gestarse, comienza en la probeta, dado que es allí donde el pre-embrión desarrolla su curso vital que continuará luego, en el seno materno, hasta su nacimiento. Para refutar el argumento de aquellos que alegan que "la anidación es el momento crucial en el desarrollo y protección jurídica del embrión", decimos que:

1.- Al embrión lo porta la probeta hasta su implante, pero la gestación ya se ha iniciado desde la fusión nuclear de los dos gametos.

2.- La anidación es un hecho relevante -como muchos de los otros hechos del ciclo vital del hombre- pero no definitorio. Recordemos que antes de aparecer estas técnicas de fecundación extrauterinas, el hecho relevante en la vida del hombre, era el nacimiento, de allí que la protección jurídica en el Código de Velez está, "aún hoy"!, supeditada a la condición resolutoria de nacer con vida. Si el feto nace muerto, se considera como que nunca hubiera existido (ex tunc al momento de la fecundación).

Con todo esto, concluimos que si bien la anidación es un hecho trascendente en la vida del hombre, (porque sin él tampoco habría nacimiento), no es decisivo. El eje sobre el cual se desarrollará todo el proceso evolutivo del futuro ser humano y sobre el cual debe recaer todo el peso tutelar del Derecho, es el momento mismo de la fecundación, inicio de la vida humana. Sin ella no hay ni fruto para implantar, ni embarazo, ni nacimiento, es decir sin ella no habría ser humano alguno.

c.- Teoría de la segmentación: sólo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos (gemelos monocigóticos) ni que de dos saldrá uno (quimera):

Ese postulado pretende otorgarle al pre-embrión el status jurídico de persona a partir del momento en que se definen sus caracteres de unidad y de unicidad, momento en que se individualiza el nuevo ser.

La unicidad, hace referencia a la calidad de ser único e irrepetible; en cambio la unidad, a ser uno solo.

c.1.- Gemelos monocigóticos:

Los gemelos monocigóticos (de un solo individuo se generan dos o más) es una excepción al principio de unicidad, porque resulta que son dos seres distintos, independientes pero genéticamente idénticos porque su procedencia es de un solo cigoto, es decir de un embrión que se subdivide y da lugar a dos mitades que son genéticamente iguales.

Clasificación :

Los gemelos monocigóticos se clasifican en función de las relaciones entre los fetos y sus membranas, es decir si comparten o no las membranas fetales. Estas membranas se las denomina corion y amnios. La primera, es una membrana embrionaria externa, que cumple funciones importantes en la respiración, nutrición y eliminación del embrión. Amnios, es un anexo embrionario que se inicia por un repliegue que recubre progresivamente el embrión, llegando a formar una cavidad interna (cavidad amniótica) ocupada por el líquido amniótico que baña al embrión.

Si la formación de gemelos ocurre en los primeros estadíos del desarrollo (hasta el 4 ó 5 día) dará lugar a fetos totalmente autónomos cada uno de ellos con su respectivo coriom y amnios. En este caso cada embrión tendrá un sistema placentario independiente y se implantará en una zona distinta del útero. Si la división tiene lugar a principios de la segunda semana, los fetos compartirán un único corion, pero serán diamnióticos (caso más frecuente), poseyendo un mismo sistema placentario. Cuando la fracción del embrión se produce transcurrida la mitad de la segunda semana, los gemelos serán monocoriónicos y compartirán una misma bolsa amniótica. En este supuesto de poca frecuencia, puede darse igualmente una división incompleta entre los fetos que permanecen unidos en alguna parte de su cuerpo (mellizos siameses).

c.2.-Quimeras:

La propiedad de la unidad, está contradicha por el fenómeno biológico de las quimeras, que es aquel por el cual una persona está constituída por la fusión de dos cigotos o embriones distintos. Lacadena Calero, nos explica que "en la especie humana se han descripto muchos casos de quimerismo. Normalmente, la existencia de una quimera humana se descubre al constatar la existencia de células con dotaciones cromosómicas sexuales diferentes XX/XY, es decir, el individuo tiene células femeninas y masculinas. Esto hace suponer que puede haber muchos casos de quimeras que pasan inadvertidos por ser los individuos XX/XX ó XX/XY".

Clasificación:

Hay diferentes clases de quimeras, pero haciendo la aclaración de que cualquiera sea la fusión de la quimera debe producirse también, como en el caso de los gemelos monocigóticos, obligatoriamente antes de la anidación. Una de ellas, las cigóticas, se produce por fecundación simultánea del óvulo por un espermatozoide y de un cuerpo polar (derivado de un mismo ovocito primario por otro espermatozoide), originando un solo individuo.

La segunda clase de quimera que se produce cuando un gameto normal puede ser fecundado por un espermatozoide y otro gameto por otro espermatozoide; éstos tienen programas genéticos diferentes, pero si se fusionan entre ambos (en estado de mórula o blastocito) quedaría formado un solo individuo que, en realidad, procedería de dos individuos genéticamente diferentes que se han fusionado. A esta clase de quimeras se la denomina quimera post-cigótas, ya que la fusión no se produce como en las cigóticas en el momento de la fecundación sino en un estado posterior, es decir mórula o blastocito, antes de la completa anidación.

¿Cuándo es el momento en que se conoce con certidumbre que ya no surgirán de dos embriones uno, o bien de uno, dos?

La respuesta a este interrogante se encuentra con la aparición de la cresta neural, fenómeno que se produce durante los 14/16 del desarrollo embrionario, lo cual coincide, a su vez con el período de la anidación. Es, desde este momento que se le pretende reconocer al embrión la protección jurídica.

Nuestra Crítica:

Consideramos incongruente que no se proteja a un individuo porque eventualmente puedan surgir más de uno. Al explicar el tema, Dolores Loyarte, especifica que "protegiendo a un individuo de la especie humana desde el inicio de su formación, el amparo preventivo se hace extensivo luego a los que de él surjan por subdivisión natural. Y con igual razón, es preferible proteger a dos cigotos desde el comienzo de su existencia vital, aunque de ellos se hagan uno (quimeras), porque tal circunstancia no obsta a que luego devenga hombre".

Lacadena Calero, nos brinda estadísticas que cercioran nuestra conclusión, "aproximadamente, dice, 1 de cada 89 nacimientos son gemelos, entre los que un 20-30% son monocigóticos, lo cual da una frecuencia global aproximada de gemelos monocigóticos de un 2 x 1.000". En conclusión, concordando con la mencionada autora, creemos que debemos proteger al embrión desde el principio de su vida. de otro modo, se estaría haciendo de la excepción la regla

d.- La potencialidad del pre-embrión:

Hay quienes, como el Dr. Marcelo Palacios, sostienen una minusvalía del pre-embrión, para justificar una diferencia de status jurídico con el embrión propiamente dicho. Al decir del mencionado autor, el pre-embrión no tiene entidad suficiente para ser protegido, y el derecho no puede ni debe legislar "potencialidades", sino "realidades"; porque antes que "potencialmente vivo", dice, el hombre es "potencialmente muerto".

Para esta teoría, en la fecundación existe un ser en potencia a humanizarse, no es acto todavía, y por esta misma causa, no es una realidad. En su obra, Reproducción Asistida, Discurso y Recurso, Marcelo Palacios, esboza su teoría partiendo de la base de que la potencialidad es un concepto que hace referencia a un futuro, mientras que lo que el jurista debe regular es lo referente al inicio de la vida, no el futuro sino el presente, es decir, cuando el hecho tenga lugar y sea actual. De no hacerlo, dice, nos llevaría a valorar en el hombre vivo, su propio futuro, considerando que es potencialmente un muerto. La persona nace y muere. Antes de nacer no es persona, es potencialmente y con seguridad un muerto.

Nuestra crítica:

Infortunadamente no coincidimos con el renombrado autor, ya que la potencialidad, creemos, es una cualidad de la naturaleza humana que se encuentra de manera permanente en la persona. El hombre no es un ser absolutamente determinado: desde el primer momento de su existencia (fecundación) hasta los últimos momentos de la etapa vital va madurando progresivamente y es por ello que consideramos que en estas diferentes etapas debe estar protegido por el derecho. Este es el fundamento por el cual muchas veces el Derecho tutela potencialidades, y no solo realidades. Ya la legislación de la mayoría, sino de todos los países del mundo, ha manifestado esta preocupación por la protección del ser, al regular, por ejemplo, la protección al niño, que todavía no ha llegado a ser adulto, pero lo es en potencia. De la misma manera, cuando se produce un accidente de trabajo, le corresponde, al damnificado, por ley, una indemnización, en base a la potencialidad laborativa perdida o disminuida.

Por lo anteriormente expuesto es que nos alejamos de la visión "fatalista" del hombre que sostiene el Dr. Palacios. Creemos que hay mucho para proteger durante la vida del hombre y que si lo consideráramos un "muerto en potencia" dilapidaríamos muchos esfuerzos por tutelarlo.

Concluimos, entonces, en que el hombre no es una realidad predeterminada, sino susceptible de determinación y que en todas sus potencialidades merece toda la tutela del Derecho.

e.- Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo:

Son numerosos los autores quienes ligados a orientaciones religiosas reclaman pleno status de ser humano para el embrión, desde el inicio mismo de su proceso evolutivo, repudiando toda maniobra directa o indirecta que conlleve a su destrucción. Sostienen que una vez penetrado el óvulo con el espermatozoide ya existe una nueva vida, diferente de la de sus progenitores, con un patrimonio genético "único, inédito y hasta ahora irrepetible". Desde el momento mismo de la fecundación, entonces, se inicia un proceso uniforme que no reconoce en su evolución, posteriores saltos cualitativos que habiliten a postergar la protección de este ser como persona.

La mencionada teoría se bifurca en dos grandes ramas: por un lado los que sostienen que se trata de una persona en potencia y que de tal potencialidad deriva su inviolabilidad; en tanto que para otros es persona en acto ya que durante su desarrollo solo completa sus potencialidades que están presentes desde el inicio.

Desde un aspecto biológico, se objeta que dicha teoría establece en un instante lo que en realidad es un proceso. Por ejemplo, una fecundación in vitro, argumentan, dura entre 10 y 25 hs desde que la cabeza del espermatozoide entra en la citoplasma del óvulo hasta su perfeccionamiento con la fusión de los dos pronúcleos de ambas células.

Desde un punto de vista ontológico, se la critica por intentar equiparar al embrión a un feto de 6 meses e incluso a un sujeto adulto, es decir, lo consideran una especie de "hombre en miniatura". El cigoto, creemos, es material celular humano vivo y merece reconocimiento y protección jurídica por lo que es y por lo que va a ser, no por igualarlo a realidades ontológicamente diversas como la anteriormente mencionada.

3.- El respeto de los embriones humanos según la Congregación para la Doctrina de la Fe:

El cuestionamiento sobre cuál debe ser el respeto que se le debe al embrión humano en virtud de su naturaleza e identidad, es otro de los grandes interrogantes que se hace la Iglesia con relación a las técnicas de fecundación in vitro.

El ser humano ha de ser respetado -como persona- desde el primer instante de su existencia. Así lo ha afirmado desde siempre la Iglesia, por ejemplo mediante el Concilio Vaticano II expresa "la vida ya concebida ha de ser salvaguardada con extremos cuidados desde el momento de la concepción..."; más recientemente la Carta de los Derechos de la Familia, publicada por la Santa Sede, subraya que "la vida humana ha de ser respetada y protegida de modo absoluto desde el momento de su concepción...".

Asimismo la Declaración sobre el aborto procurado, nos dice: "desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano sino lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre...la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar".

Ciertamente ningún dato experimental es por sí suficiente para reconocer un alma espiritual, sin embargo, los conocimientos científicos sobre los conocimientos científicos sobre el embrión humano ofrecen una indicación preciosa para discernir racionalmente una presencia personal desde este primer surgir de la vida humana.

Por tanto, el fruto de la generación humana desde el primer momento de su existencia, es decir, desde la constitución del cigoto, exige el respeto incondicionado que es moralmente debido al ser humano en su totalidad corporal y espiritual. La Doctrina de la Fe nos enseña que el ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida. Puesto que el embrión, en el ámbito de la asistencia médica, debe ser tratado como cualquier persona, habrá de ser defendido en su integridad, cuidado y sanado, en la medida de lo posible, como cualquier otro ser humano.

C.- DERECHO CONSTITUCIONAL:

1.- Derecho a la Vida: breve introducción

La libertad de vivir y su expresión jurídica en el derecho, es un atributo inseparable de la persona humana, que condiciona toda su existencia. El derecho a la vida constituye un bien fundamental cuya valoración, supera holgadamente a los demás derechos y libertades, puesto que ninguno de ellos puede ser considerados de manera independiente de aquella, es decir que la vida es el presupuesto que condiciona las restantes especies del genero libertad.

En conclusión, sin vida no existe el hombre, de modo que no resulta para nada aventurado sostener que ella, más que un derecho constituye una cualidad inseparable de la condición humana.

2.- El derecho a la vida: antecedentes constitucionales

Nuestro derecho constitucional protege a la vida con preferencia a los demás derechos esenciales del ser humano, ya que la considera conditio sine quanon, para el ejercicio de los restantes derechos que la propia Constitución Nacional y los tratados internacionales aseguran.

La libertad de vivir y su correlativo en el derecho a la vida reconocido a todos los hombres desde el momento mismo de su concepción hasta su muerte, estuvo presente en numerosos antecedentes constitucionales, de los cuales se pueden mencionar:

a.- Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811: establecía que todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida.

b.- Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815: en su artículo 1° reconocía el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los habitantes del país.

c.- Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816: dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 1°), agregando que tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de más explicación(art. 2)

d.- Constitución 1819/1826: Disposición similar se encuentra en la constitución de 1819 que imponía al Estado el deber de proteger a los hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109). Dicha disposición fue reproducida en la constitución de 1926.

Concluiremos diciendo que si bien el derecho a la vida no está expresamente contemplado en el enunciado de la Constitución, teniendo en cuenta el carácter personalista de nuestra Ley Fundamental y a través de una interpretación finalista, dinámica e histórica de la misma, resulta más que claro que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regulación constitucional. Es que, en un sistema constitucional democrático como el nuestro, el individuo constituye la "...causa, fundamento y fin de toda la organización política, cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y procedimientos implementados a tal fin, responden al propósito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del hombre". Para concretar estos fines personalistas, es que nuestra Constitución protege el derecho a la vida como conditio sine qua nom, para el ejercicio de las restantes libertades del hombre.

3.- Jerarquía Constitucional: reforma de 1994:

En la organización jurídica del estado argentino, la Constitución nacional está situada en el vértice superior de la pirámide jurídica del sistema legal. El conjunto normativo de un estado hace que sus normas estén relacionadas unas con otras según "un orden que establece entre las mismas una subordinación y una jerarquía (...) conformando un todo unitario que recibe el nombre de orden u ordenamiento jurídico". Este precepto de la supremacía constitucional, es el que se ve esbozado por la misma en su artículo 31, estableciendo que "Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación".

Explica Fayt, que la supremacía de la Constitución es una consecuencia lógica del principio de subordinación al derecho que impera dentro de la organización política; por eso, las normas que integran la Constitución son normas fundamentales y necesarias para la existencia del Estado y de su orden jurídico.

Cabe preguntarnos ahora, si algo ha cambiado en relación a esta disposición a partir de la sanción de la reforma constitucional en el año 1994. La respuesta al interrogante es afirmativa. Las modificaciones han sido abundantes y en especial con relación a la incorporación al actual art. 75 inc. 22 del mismo plexo normativo, pese a la prohibición emergente del art. 7 de la ley 24.309 de introducir modificaciones en la parte dogmática.

Excedería los objetivos del presente trabajo hacer un análisis exhaustivo de la reforma de 1994, por ello se hará solo una breve explicación de lo modificado por la convención reformadora con relación al tema en cuestión.

La reforma receptó algunos principios jurisprudenciales y a partir de ellos, estableció un orden de prelación donde algunos tratados tienen jerarquía superior a las leyes pero inferior a la Constitución y otros tienen su misma jerarquía, aunque, como explica Sabsay, menor rigidez.

Ahora bien, la mencionada Convención introdujo reformas al anterior art. 65 (hoy 75), el cual regula la facultad del Congreso de aprobar o desechar tratados internacionales. La cláusula en comentario introduce en su primer párrafo del inc. 22, la superioridad jerárquica de los tratados internacionales y de los concordatos con la Santa Sede respecto de las leyes. En virtud de esta modificación, el orden de prelación de las leyes, ya no es más el mismo que estipulaba el mencionado art. 31, puesto que la ley ahora se subordina no sólo a la Constitución nacional sino también a los tratados y concordatos concluidos con la Santa Sede.

El segundo párrafo del inc. 22 del art. 75, otorga jerarquía constitucional a dos declaraciones y ocho convenios internacionales sobre derechos humanos, de los cuales nos ocuparemos posteriormente. De esta manera, nos encontramos nuevamente ante un cambio sustancial de lo dispuesto en el art. 31, ya que, la Constitución, desde 1994, no ocupa con exclusión el vértice de la pirámide jurídica sino que éste es "compartido" por las normas anteriormente expuestas (aunque la doctrina tampoco es unánime al respecto).

El segundo y tercer párrafo del artículo 75 inc 22 destacan que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional, aclarando el primero de ellos, que no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, de donde se entiende que si bien ellos gozan de jerarquía constitucional, esto no les permite derogar artículo alguno de la parte dogmática. Además el inc. 22 define claramente cuál es el alcance que el legislador ha querido atribuirle a estos documentos agregando que solamente, "deben entenderse complementarios de los derechos y garantías" que reconoce la Constitución. Es decir, que los tratados internacionales sobre derechos humanas, a pesar de tener "jerarquía constitucional", están subordinados a una Constitución que no pueden modificar.

De todos modos, si bien es cierto que con la incorporación de los tratados internacionales algunos derechos humanos ahora son reconocidos de manera expresa por la Ley Fundamental, creemos que todos ellos ya disfrutaban de reconocimiento en el articulado de la Constitución como consecuencia de la cláusula residual establecida por el artículo 33.

4.- Los Tratados internacionales con jerarquía constitucional:

La libertad procreacional o el derecho a procrear libremente ha sido reconocido en forma expresa en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Sin embargo, este derecho reconocido de forma explícita a la mujer, en un plano de igualdad con el hombre, no es absoluto, sino que se encuadra por el fin social de la maternidad, por la responsabilidad común que supone para ambos cónyuges la procreación y la formación de los hijos, todo ello en armonía con el interés de los menores.

Esta convención, expresa la forma en que la mencionada libertad será ejercida. En efecto, la norma no aclara cual puede ser el método por el que las mujeres y hombres decidirán el número de hijos, ni tampoco indica el modo de cómo los espaciarán, ni tampoco el sistema por el cual impedirán nacimientos no deseados. Es por ello, que en esta convención no se reconoce el derecho a gozar de libertad procreacional por encima del derecho a vivir del niño ya concebido.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, establece; que "todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". La vida es la condición elemental de la humanidad, sin vida no existe el ser humano y solo puede predicarse vida humana en el ser humano.

Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto San José de Costa Rica, reconoce a toda persona el derecho a la vida y de la misma manera el reconocimiento de su personalidad jurídica. El Pacto expresa, que toda persona, es portadora de personalidad jurídica; y lo primero que ésta personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento al derecho a la vida sin la cual la personalidad no podría ejercerse. Este derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción. Además agrega que nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente y hay obligación de los Estados consistente en sancionar leyes al respecto en protección de la vida.

Otro tratado internacional de suma importancia es la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Determina que los Estados deben proteger al niño menor de 18 años, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Según Dolores Loyarte, se define el término máximo de la extensión del significado del niño, pero no se logra acuerdo definitivo con respecto al momento del inicio de la consideración del niño como sujeto de derecho.

A nuestro entender, coincidiendo con el Dr. Rodolfo Barra, en su obra la "Protección constitucional del derecho a la vida", "todo ser humano es niño hasta los 18 años de edad. Así se es niño desde el comienzo de la vida humana, desde el momento de la concepción, dice el art. 4 de la Convención de Costa Rica, y por lo tanto sujeto de protección desde el inicio del estado de gravidéz o embarazo de la madre...".

Pero la definición terminante sobre el inicio de la existencia del niño y por ende de su protección, lo establece el compromiso internacional de Argentina ante los Estados partes que, con relación al art. 1 de la mencionada Convención, "la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende pro niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad".

Entonces, el ser humano tiene derecho desde el mismo momento de la concepción al derecho a la vida, a su supervivencia, a la integridad física, psíquica y moral, a no ser objeto de experimentos médicos o científicos, a la protección médica, a la protección de la ley y a la ayuda Estatal, etc.

D.- PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DEL NASCITURUS EN EL DERECHO CIVIL

1.- Concepto jurídico de persona:

En el libro 1°, sección 1° " De las personas en general" títulos I a XI, art. 30 el Código Civil nos define el término persona como "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". Este concepto es abarcativo de las dos especies, es decir tanto de las personas físicas como también de las jurídicas.

Mas adelante el codificador en el art. 51 nos expresa que se considera personas de existencias visible o físicas, diciendo lo siguiente: " Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible"

2.- Desde que momento se reputa existente la persona:

Según el artículo 70 del Código Civil, la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno. Por consiguiente, nos señala el maestro Borda, aún antes del nacimiento el ser debe considerarse persona. También señala que la solución del Código es la acertada puesto que la persona natural es el ser humano, el hombre; es lógico, pues, que su personalidad jurídica comience desde que se inicia la vida misma, es decir desde la concepción. "Vida y persona son conceptos inseparables".

No obstante que según el artículo 70 la existencia de las personas comienza desde la concepción, esa existencia está subordinada al hecho de que nazca con vida, pues si muriese antes de estar completamente separado del seno materno, será considerado como si nunca hubiese existido (art. 74 CC).

3.- Concepción y embarazo:

Dado que la existencia de las personas comienza con la concepción es de suma importancia, tanto teórica como práctica fijar ese momento. De allí, que nuestro código fije con toda precisión la época de la concepción y la duración del embarazo.

El artículo 76, dispone que "la época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el maximun y minimun de la duración del embarazo", y el artículo 77 modificado por la ley 23.264, agrega que el máximo tiempo de embarazo se presume que es de 300 días y el mínimo de 180 días; excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario. Como podemos observar el código ha tomado para fijar la época de la concepción, una fecha cierta que es la del nacimiento. Así, sobre la base de esta fecha se calcula la concepción, teniendo en cuenta la duración posible del embarazo. Es a partir de la fecha del nacimiento, que se cuentan para atrás, 180 y 300 días: en el período de 120 días que corren entre estas dos fechas, se presume ocurrida la concepción.

4.- Reconocimiento del embarazo:

El reconocimiento del embarazo tiene un doble interés jurídico. Por un lado, está de por medio el interés de la persona por nacer y la necesidad de amparar su vida y sus derechos; y por el otro, pueden llegar a existir personas cuyos derechos patrimoniales dependan del nacimiento.

El Código Civil argentino, establece en el art. 65 que "se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella, o del marido, o de otras partes interesadas". A continuación, el art. 66, teniendo en cuenta la persona por nacer y el interés de terceros, nos dice taxativamente cuales son las partes interesadas en el reconocimiento, 1) Los parientes en general del no nacido y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no se diere el parto, o si el hijo no naciere vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuere concebido en tiempo propio. 2) Los acreedores de la herencia. 3) El Ministerio de Menores.

Basta entonces, hasta la denuncia de parte interesada, para que el embarazo se tenga por admitido. "La ley no tolera sobre este punto controversia alguna y es lógico que así sea. La dilucidación del problema de si el embarazo es o no efectivo, obligaría a adoptar medidas lesivas para la dignidad de la madre y que no tendrían en realidad objeto, pues muy pronto el proceso natural de aquel embarazo, con el consiguiente nacimiento demostrará la verdad o falsedad de la denuncia. Desde el punto de vista de la protección de la persona por nacer, basta la simple sospecha de embarazo, para que se adopten las medidas precautorias correspondientes. Desde el punto de vista del interés de terceros, los derechos de éstos dependen siempre del hecho de que la persona nazca con vida. De todas maneras, la controversia de si el embarazo es o no efectivo, resultaría inútil".

5.- Medidas de seguridad:

Por lo analizado hasta el momento, debemos señalar lo referente a los procedimientos relativos a la seguridad del embarazo y consecuente nacimiento. Para evitar fraudes y los consiguientes perjuicios para terceros, en el derecho romano, la mujer embarazada debía someterse en rigurosas medidas de seguridad. Sin embargo, para el concepto moderno, tales medidas resultan vejatorias para la mujer; por ello en el derecho actual se prohiben todos los procedimientos o medidas que puedan afectar la dignidad de la futura madre.

El artículo 78 del Código Civil dispone que no tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas. Sin embargo, el sistema jurídico se complica con el artículo 77 que deja a salvo las medidas policiales que sean necesarias. Ante esta controversia la doctrina nacional se haya dividida. Para algunos autores, debe quedar librado a la prudencia del magistrado (Borda), el acordar ciertas medidas, siempre que ellas no afecten el decoro ni el pudor de la mujer; sería posible, según este punto de vista, designar judicialmente parteras o médicos que presencien el parto (Machado). Para otros, debe hacerse prevalecer la disposición terminante del art. 78, que prohibe todo reconocimiento judicial, dejando a salvo, sin embargo, las medidas policiales de que habla el art. 67 (por ejemplo, vigilancia de la casa donde se asiste la embarazada para evitar la posible supresión o la suposición de parto). Llambías por su parte opina que la solución está dada por el art. 78, y que excepcionalmente (supuestos de muerte del marido y de divorcio)pueden disponerse medidas judiciales de vigilancia y contralor.

6.- El nacimiento

Como ya se ha mencionado, la persona comienza su vida desde la concepción en el seno materno, sin embargo, su existencia jurídica se encuentra supeditada al hecho de que nazca con vida, puesto que si muere antes de estar completamente separada de la madre se reputará como que nunca hubiere existido.

La importancia patrimonial del nacimiento se ve reflejada en el hecho de que antes de su nacimiento el ser puede adquirir algunos derechos como si ya hubiese nacido (art. 70), pero estos quedarán adquiridos en forma irrevocable recién cuando el concebido en el seno materno naciere con vida aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.

La condición del nacimiento con vida: No basta que se produzca el alumbramiento para que los derechos se adquieran definitivamente, como ya lo ha expresado el Código es necesario el nacimiento con vida. ¿Cuándo debe reputarse el nacimiento con vida? Para responder a la pregunta es necesario primero destacar que basta que la persona haya vivido aunque sea por algunos instantes separada del seno materno. Es por ello que el art. 72 dispone que tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo.

No se hace distinción entre el nacimiento espontáneo y el logrado con medios quirúrgicos (art. 71). Tampoco entre el parto tardío, y el sobrevenido en tiempo adecuado. No es indispensable, sin embargo, que haya sido cortado el cordón umbilical, lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz. El art. 51 exige también que la persona tenga signos característicos de humanidad.

Prueba: Presunción legal: El nacimiento se prueba por todos los medios. Tiene especial importancia el testimonio del médico o partera o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen oído la respiración y la voz de los nacidos o hubiesen observado otros signos de vida (art. 73). Pero es necesario destacar que la ley presume, en caso de duda, de si hubieran nacido o no con vida, que la criatura a nacido con vida; incumbiendo la prueba a quien alegue lo contrario (art. 75)

La cuestión de la viabilidad: ¿Desde cúando comienza la capacidad jurídica de las personas?. Diversas teorías se han desarrollado:

c.1) Doctrina de la concepción: desde este hecho de la naturaleza debe ser reconocida la capacidad jurídica, con el inconveniente hasta hace unos pocos años, de que era imposible determinar el tiempo exacto de la concepción,

c.2) Doctrina del nacimiento: el feto no tiene vida independiente a la de la madre (portio mulieri, vel viscerum) y con anterioridad al corte del cordón umbilical es pars viscerum matris. Argumenta también que no es posible determinar el tiempo de la concepción,

c.3) Doctrina ecléctica: El nacimiento es el punto de partida de la personalidad, pero por una ficción se reconocen derechos al nasciturus, o bien se retrotraen los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. Es la dominante teoría de Savigny, impuesta en casi todos los códigos, falsa, artificiosa e innecesaria según Castán Tobeñas, pues no hay que acudir a ficción alguna ni debe considerarse al concebido como ya nacido, ya que basta, para los fines prácticos del derecho reconocer a su favor reserva de derechos eventuales. El concebido, sostuvo, es una spes ominis (esperanza de hombre). Los hipotéticos derechos no suponen reconocimiento de existencia jurídica, ni implican ficción alguna, ya que son un caso de protección de intereses expectantes y futuros, que solo por el nacimiento pueden convertirse en derechos definitivos.

c.4) Doctrina de la viabilidad: Algunas legislaciones extranjeras exigen, para tener por cierta la existencia jurídica de una persona, el requisito de la viabilidad, es decir la aptitud física para sobrevivir, es decir, además del hecho de nacer con vida, que la criatura tenga aptitud orgánica para seguir viviendo dentro del claustro materno. No bastaría por consiguiente, que la criatura hubiera vivido algunos momentos u horas, si se demuestra que por un defecto orgánico estaba impedida de seguir viviendo. Nuestro Código ha rechazado este requisito, sentando el principio ya enunciado anteriormente que basta que nazca con vida aunque sea unos instantes, aún si no puede prolongarla o muere después de nacer, por un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo (art. 72).

7.- Personas por nacer.

Ahora bien, después de haber visto cuando empieza la existencia de la persona, y los temas con ella relacionados, cabe analizar a continuación el status jurídico del nasciturus .

Velez Sarsfield en el art. 63 considera que "son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno". El codificador en el artículo siguiente, determina que tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia. ( art. 64)

Por su propia naturaleza las personas por nacer no pueden ejercer por sí ningún derecho, puesto que se hallan en el seno materno. Es por ello que se las considera incapaces de hecho absolutos sujetos a representación necesaria ya sea de los padres o de un tutor designado al efecto.

En cambio, la ley les otorga una muy restringida capacidad de derecho. En efecto, el art. 64 C.C admite que puedan adquirir bienes por donación o herencia. Esta enumeración del art. 64 no es limitativa, debe reconocerse que las personas por nacer son capaces de adquirir otros derechos y aún de contraer ciertas obligaciones, cuando sean compatibles con la naturaleza de las personas por nacer. Como ya lo hemos mencionado anteriormente, todos estos derechos y obligaciones están sujetos a la condición el nacimiento con vida, y sólo a partir de ese momento quedan irrevocablemente adquiridos.

8.- La cuestión en el embrión in vitro:

El código Civil argentino con marcada tendencia hebreo-cristiana, se aparta de algunas orientaciones del derecho romano y del Código Napoleónico, que daban prioridad al nacimiento sobre la concepción. Alejándose de ellas Velez Sarsfield se inclinó por el criterio adoptado por Freitas en su proyecto de Código Civil.

Al referirse, el mencionado jurista brasileño, a las personas de existencia visible, incluyo un titulo "De la existencia antes del nacimiento", que constituye una definición en si misma. El art. 221 del Esbozo de Freitas, declara que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, ya antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido".

Tras la clara línea fijada por el Esbozo, el art. 63 de nuestro Código, declara que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. Asimismo, el artículo 70, considera que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido...". Velez Sarsfield, sabiamente nos advierte en la nota al art. 63 que las personas por nacer no son personas futuras porque ya existen desde el momento de la concepción: in utero sunt.

Otras disposiciones a lo largo del Código, complementan la clara posición del codificador, protegiendo a la persona antes del nacimiento. En efecto en el art. 54 incluye, entre otros, a las personas por nacer entre los incapaces de hecho. El art. 57 declara que los padres o curadores que se les nombre son sus representantes. El art. 56 señala que a través de sus representantes pueden adquirir derechos o contraer obligaciones.

En relación al tema que nos ocupa, podemos observar, que el codificador reputa que desde la concepción en el seno materno comienza la concepción. Ahora bien, ¿que protección jurídica nos merece "el bebé probeta"?, es decir no ya ese ser que es concebido en el seno materno sino fuera de él, en laboratorios mediante el procedimiento de la FVIET.

Es lógico pensar que la única concepción que el legislador ha podido preveer en el siglo pasado es la que se produce en el seno materno, ¿dónde sino, preguntaría Velez Sarsfield? Sin embargo, consideramos que es cierto que literalmente nuestro código reputa el comienzo de la existencia de las personas desde su concepción en el seno materno; y que ello podría llevar a concluir, como se ha hecho, que hasta que el embrión no sea implantado en el seno materno (útero) no existe jurídicamente la persona. Esto nos llevaría a concluir que en los casos de fecundación extra uterina el comienzo jurídico de la personalidad no coincide con la concepción (que lo es fuera del seno materno), sino con la implantación del embrión.

Sin embargo, creemos que el art. 70 no puede ser, en este caso, interpretado literalmente sino que se impone una interpretación funcional acorde con la evolución de los conocimientos de la biología y las posibilidades que brinda la genética humana. Es más que lógico que la concepción en el seno materno era normativamente una redundancia en el siglo pasado; pero hoy día el comienzo de la existencia coincide con la concepción ya sea dentro o fuera del seno materno. El hecho de que no haya concepción en el seno materno, no es impedimento para aplicar el art. 70 por analogía en mérito por lo dispuesto por el art. 16 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, el art. 51 del Código Civil, preceptúa que son personas de existencia visible todos los entes que presentes signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidad ni accidentes. Pensamos que desde la concepción hay signos característicos de humanidad, sin importar donde se lleve a cabo, puesto que desde la fusión de los pronúcleos "...in vivo o in vitro nos encontramos ante un ser dotado de humanidad, que así ha comenzad su propio ciclo vital, pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad creciente para alcanzar un fin estructural y funcional...".

E.- LOS PROYECTOS DE LEY MAS DESTACADOS

1.- Algunos proyectos de ley más destacados.

En Argentina, si bien no contamos con una normativa especial sobre el tema de fecundación asistida, hace ya unos diez años que en el Congreso se presentan proyectos de ley para un primer tratamiento del tema. Los mas novedosos y actuales, en un primer grupo y en una orientación "permisiva" se destacan los proyectos de los legisladores Storani y Lafferriere (1991), Gómez Miranda (1991), Natale y Antelo (1993), Juan P. Cafiero (1993), y Mendoza y Troyano (1993).

En un segundo grupo y en una orientación "restrictiva" se ubican los proyectos de los legisladores Brioso (1992), López de Zavalía (1992), Camaño y Corchuelo Blasco (1993) y Ruckauf e Iribarne (1993), que adoptan como criterio rector el respecto de la vida embrionaria y el interés del menor en contar con un padre y una madre legales que coincidan con sus padres biológicos.

Dos son las cuestiones principales que plantea la procreación asistida hoy día a la luz de los diferentes proyectos:

1) El respecto de la vida: Los proyectos del primer grupo sólo reconocen al embrión humanos como "persona" una vez implantado en el útero (Storani y Lafferreire) o, desde que posee la "capacidad necesaria para ser implantado" (Mendoza y Troyano) o simplemente eluden la cuestión (Natale y Antelo; Cafiero; Gómez Miranda). No se fijan límites al número de embriones que pueden transferirse en cada intento, admitiéndose la existencia de "embriones sobrantes", que quedan congelados con un destino incierto. Los proyectos Natale-Antelo (art. 9) y Gómez Miranda (art. 16) admiten expresamente de la transferencia, lo que supone la eliminación de los demás. De este modo, se desconoce cualquier valor intrínseco a los embriones humanos.

Los proyectos del segundo grupo adoptan, por el contrario, una postura de protección del embrión humano, siguiendo la orientación del Derecho vigente. Al mismo tiempo, reconocen al conceptus como titular de una serie de derechos, en particular a la vida, a no ser congelado, a la propia identidad, a no ser objeto de experimentación, etc. Salvo el proyecto de López de Zabalía, todos los demás aceptan la fecundación in vitro, pero fijan un límite al número de embriones que pueden obtenerse, todos los cuales deben ser transferidos de inmediato al útero materno. Ese número varía según los diferentes proyectos: uno sólo (Ruckauf e iribarne; Camaño y Corchuelo Blasco) o tres (Britos). De ese modo, quedan descartados los "bancos de embriones" y las posibilidades de manipulación de los mismos. Los proyectos de Camaño-Corchuelo Blasco y Brioso prevén asimismo normas penales. El proyecto de Ruckauf-Iribarne presenta una laguna en este sentido ya que carece de ellas y se remite a las sanciones disciplinarias que fije el organismo de aplicación.

2) El interés del futuro hijo en no sufrir un desdoblamiento de la paternidad o de la maternidad: La admisión o no del empleo de gametos de donantes anónimos es otra de las cuestiones que divide a los proyectos de ley y pone de manifiesto la diversa filosofía que los anima. Los proyectos "permisivos" aceptan el empleo de gametos de terceros anónimos y, en general, no reconocen al hijo el derecho de conocer a su ascendiente, salvo en circunstancias excepcionales. Se desinteresan así del vacío de ascendencia que se crea en los niños que resultan de éstas técnicas. Ello se agrava si se considera que algunos de los proyectos permiten a mujeres solas, es decir, que no tengan una pareja, el acceso a las técnicas (Storani-Lafferriere; Natale-Antelo; Cafiero). Se concede así primacía del interés del menor de contar con un padre y una madre.

Los proyectos "restrictivos", en cambio, sólo admiten el empleo de gametos de la pareja, de modo de garantizar la identidad del niño, asegurando la coincidencia entre el pader y madre "biológica" y el padre y a la madre "legales". En la idea de que el niño debe nacer en un hogar con un padre y una madre, sólo admiten el acceso a las técnicas de mujeres casadas (Ruckauf-Iribarne) o que al menos integren una pareja (Britos; Camaño-Corchuelo Blasco).

2.- Breves conclusiones:

Al entender del Dr. Andorno, el derecho argentino vigente se encuentra dentro de una línea personalista según la cual el ser humano debe ser tratado como una persona desde el momento mismo de la concepción. Sin dejar de lado, por otra parte, la importancia que nuestro derecho le asigna al interés del niño al momento de resolver los conflictos que le incumben.

Es debido a ello, que los proyectos de ley incluidos en el segundo grupo, fijan los límites substanciales a las técnicas con vistas a proteger la vida embrionaria y pretenden de este modo, evitar desdoblamientos de la paternidad o maternidad. Este proyecto de normativa es más coherente con el espíritu humanista de nuestro sistema jurídico.

3.- Comienzo de la existencia de las personas en los proyectos de ley sobre fecundación humana asistida:

La mayoría de los proyectos, sobre fecundación asistida que intentan modificar el código civil en cuanto al comienzo de la existencia de las personas (salvo algunas excepciones) coinciden en reconocer en forma explícita que la persona humana comienza desde la concepción tanto fuera como dentro del seno materno.

Muchos de los proyectos además de establecer el status jurídico del embrión desde la concepción, establecen el momento en que ésta se produce. Esta tendría lugar cuando el espermatozoide humano penetra al óvulo humano. Así el proyecto presentado por Aldo Rico y Morello de 1996 en el art. 27 del texto, propone la modificación de los artículos 63 y 70 de código civil de la siguiente forma:

Art 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido se encuentran concebidas. Entiéndase embrión al óvulo humano fecundado por un esperma humano.

Art 70: Desde la concepción comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento ya tienen derechos. Los derechos que se les otorga como si ya hubieran nacido, e quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de separados de su madre.

De la misma forma el proyecto presentado por los senadores O. Britos de 1992 y otros proponen en el art. 17 del mismo, que se redacten estos artículos de la siguiente manera

Art 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas dentro o fuera del seno materno.

Art 70: Desde la concepción dentro o fuera del seno materno comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubieren nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si nacieran con vida aunque fuere por instantes después de estar separados de su madre. ,

Establecen exactamente la misma redacción el proyecto del diputado Carlos Romero en el art. 20 y el proyecto de los diputados C. Ruckauf y A. Iribarne de 1993 (art. 9 y 12). Además estos últimos establecen en su art. 10 que "hay concepción de vida humana desde el momento en que el espermatozoide humano ingresa al óvulo humano. En el momento de la concepción, adquiere vida el embrión humano con todos los derechos que asisten a la persona por nacer".

Por su parte y con una redacción diferente pero otorgando el mismo status jurídico al embrión concebido fuera del seno materno; los diputados Graciela Camaño y José M. Corchuelo Blasco de 1993, establecen en el art. 18 que "...El embrión es persona y por lo tanto, sujeto de derecho desde la concepción. Esta se produce en el momento en el que el espermatozoide humano penetra al óvulo femenino humano".

Como hemos mencionado anteriormente este grupo de proyectos son la mayoría, sin embargo creemos necesario exponer otros, también sobre fecundación asistida, que toman una postura completamente diferente sobre la materia en cuestión.

En el proyecto de los senadores Ricardo E. Lafferiere y Conrado Storani de 1991, en sus arts. 12 y 13 respectivamente, se reconoce la calidad de persona al embrión extracorpóreo a partir de su implantación en el útero, y no desde su concepción no importa donde esta se lleve a cabo. Se pretende sustituir los arts. 63 y 70 por los siguientes:

Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno y los embriones implantados en él en caso de fecundación extracorpórea.

Art. 70: Desde la concepción en el seno materno o desde la implantación del embrión en éste si hubiera sido fecundado en forma extracorpórea, comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nacieran con vida, aunque fuera unos instantes después de estar separados de su madre. El óvulo fecundado goza de la protección jurídica que este Código otorga a las personas por nacer.

También es necesario resaltar el proyecto sobre fecundación asistida de 1993 de los diputados Claudio R. Mendoza y Silvia E. Troyano, que en sus arts. 55 y 56 reconocen al embrión humano como persona desde que posee la capacidad necesaria para ser implantado. Los arts. Son los siguientes:

Art 55: Se considerará que existe vida humana a partir del momento en que se produce la fusión de los núcleos de los gametos de un hombre y una mujer, ya sea en forma extracorpórea o intracorpóreamente. En el supuesto de que la fusión se efectúe extracorporeamente se requerirá, asimismo, que el embrión posea la capacidad necesaria para ser implantado en su hábitat de gestación natural humano.

Art. 56: En ambos casos se entenderá que existe embrión humano, es decir persona por nacer, y por ende éste será susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

4.- Derechos de las personas por nacer en los proyectos de legislación

Numerosísimos proyectos sobre fecundación asistida además de reconocer la protección jurídica del embrión extracorpóreo desde la concepción, establecen también derechos inherentes al embrión como persona por nacer. Los proyectos que regulan este tema, son, a saber:

Camaño y Corchuelo Blasco, determina en su art. 20 "el embrión tiene derecho a nacer, a la salud, a la integridad física, a la identidad, a que se respete su medio ambiente natural y a la vida...".

López Zavalía y otros, en su artículo 57 muy genéricamente establece que , " el embrión tiene derecho a la vida y a que se respeten sus límites éticos".

Ruckauf e Iribarne, este proyecto es el único de los consultados que enumera los derechos de la persona por nacer de una manera extensiva y dedicándole un más de un capitulo del proyecto:

Bajo el capitulo II "De los derechos de las personas por nacer"

Art. 14: "El embrión humano goza de los siguientes derechos esenciales, que por otro lado, también son comunes a todas las personas, a saber:

A la vida.

A nacer.

A la salud.

A la integridad física y psíquica.

A una familia.

A la identidad genética, biológica, social y jurídica.

A disfrutar de su medio ambiente humano materno natural.

A la igualdad.

A la dignidad.

A la intimidad."

Art. 15: "La enumeración precedente no será entendida como negación de otros derechos y garantías no enumerados en otros cuerpos legales."

Capitulo III: "Del derecho de nacer del embrión concebido"

Art. 16: "El embrión humano tiene el derecho irremisible de nacer. No puede concebirse un embrión para que no nazca, ni retardar su crecimiento, por no transferirlo inmediatamente a su madre biológica, después de concebido..."

Capitulo IV: "Del derecho a la igualdad del embrión concebido"

Art. 17: "El embrión humano goza del derecho a la igualdad. Se prohíbe cualquier tipo de discriminación que se practique sobre él en virtud de su patrimonio genético, la forma de su concepción, gestación o nacimiento".

Capitulo V: "Del derecho a recibir un trato digno"

Art. 18: "El embrión humano, merece un trato digno. Es un sujeto de derechos, no pasible de ser objeto de ninguna contratación. No está en el comercio. Queda prohibida su venta, donación o permuta...".

d)Rico y Morello, art. 4, "Derechos de las personas desde su concepción"

Desde el momento mismo de su concepción las personas gozan de los siguientes derechos esenciales que en orden al bien común el Estado debe tutelar:

A la vida humana como proceso de orden natural cuyo comienzo se produce con la unión del óvulo con el espermatozoide, cualquiera sea el medio donde el hecho se produzca...

A una gestación natural dentro del humano materno,

A la salud considerando su integridad física, psíquica y espiritual,

A nacer dentro de una familia, respetándose su identidad genérica, biológica, social y jurídica,

A la igualdad, lo que implica la no discriminación,

A la dignidad que implica el mayor respeto del orden natural.

Art. 5: "El embrión humano es sujeto de derecho no pasible de ser objeto de contratación. Ni el embrión ni los gametos están en el comercio"

Art. 6: "La enumeración contenida en esta ley no será entendida como negación de otros derechos y garantías no enumeradas pero que surgen de la naturaleza humana, o se encuentran contemplados en otros cuerpos legales".

5.- Jurisprudencia Argentina: Control judicial:

Hechos presentados ante el Juez de 1° Instancia: "De lo actuado en autos, ha permitido constatar la existencia de prácticas médicas enderezadas a obtener con ayuda de la ciencia, la fecundación que por la vía exclusivamente natural no es posible lograr. A su vez, que los medios empleados para obtener los resultados esperados tanto por parte de la pareja con dificultades para concebir, como de los facultativos desempeñados en esta tarea, competen principios éticos al abordar las fuentes mismas de la vida y designios que hasta hace poco parecían vedados al hombre..."

"Cabe entonces efectuar algunas consideraciones con carácter previo al decisorio. En primer término resulta concerniente destacar que le corresponde al órgano judicial entender en la problemática más arriba descripta, en función del ordenamiento adjetivo que dio origen al sublite y en la especial circunstancia que el órgano legislativo no ha dictado la normativa específica vinculada a la regulación de la fecundación asistida..."

Se destaca dentro del fallo a comentar que el referido control no importa prohibir ni permitir en abstracto, sino ponderar cada caso en particular para regular los aspectos estrictamente jurídicos.

Resolución: