1.- INTRODUCCION
Toda sociedad
desde que se establece, rige su comportamiento en base a un conjunto de
normas de observancia general. Estas normas a las que hacemos alusión
emergen progresiva y espontáneamente con nítidos caracteres
jurídicos que las hacen imperativas en el grupo social de su procedencia.
2.- CONCEPTO DE DERECHO CONSUETUDINARIO
El Derecho Consuetudinario, es aquel conjunto de normas morales de observancia
general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos
y privados de una colectidad con la particularidad de ser conservadas y
transmitidas por herencia social.
3.- CARACTERES
Del concepto
emitido extraemos los siguientes caracteres:
a) El Derecho Consuetudinario
presupone un conjunto de normas. Estas normas aluden a la costumbre jurídica
de los pueblos que surgen espontáneamente satisfaciendo las necesidades
de convivencia.
El Derecho Consuetudinario es, en esencia, un sistema
de normas nacidas justamente del fondo anímico de un agregado humano
que la comparte y la acata.
b) Oralidad de sus normas.- Este carácter
es implícito al Derecho Consuetudinario ya que el conjunto de normas
que la componen permanecen en el espíritu del pueblo, pertenecen
a la sabiduría popular y se mantienen casi intactas en la memoria
de los hombres, acuñadas en forma de refranes como muy bien advierte
Dittmer.
c) Observancia General.- Las prácticas sociales que
constituyen la costumbre jurídica, no son usos aislados de determinados
individuos que conforman un núcleo social; son, por el contrario
manifestaciones cuya observancia ataña a todos sus componentes, es
más, las normas consuetudinarias son eminentemente coactivas en su
doble aspecto; o acción psíquica y física; de no ser
así, se estaría simplemente frente a un uso social o trato
externo cuyo cumplimiento está librado a la potestad del individuo.
La expresión espontánea de generalidad de las normas
consuetudinarias en los grupos primitivos y en las sociedades tradicionales
de la actualidad, se explica por el misticismo que domina la mentalidad
de su hombres, hecho que adecua un tipo de comportamiento traducido en el
respeto y acatamiento de sus normas tradicionales. Kuns Dittmer ("Etnología
General", México 1960, Fondo de Cultura Económica) hace
derivar la eficacia del Derecho Consuetudinario no tanto de la costumbre,
sino más bien, de la religión, manifestando que el castigo
sobrenatural concita mayor temor que el castigo humano como resultado de
la infracción de la ley.
Sea cual fuere el factor determinante
de este tipo de comportamiento, la verdad es que cierto tipo de normas que
constituyen la costumbre jurídica, son de acatamiento general allí
donde imperen.
d) Uniformidad y permanencia en el tiempo.- Los conceptos
acerca de la uniformidad y la permanencia, aluden al hecho de que las normas
consuetudinarias para adquirir el sello o el carácter de tales, deben
revestir un marco más o menos uniforme de comportamiento humano;
debe suponer una coincidencia de actitudes de manera que, de modo uniforme
norme la vida social, política de un pueblo o de varios pueblos dentro
de uno o de varios territorios.
Estas manifestaciones humanas deben
también, a la par, ser prácticas que se proyectan por períodos
de tiempo más o menos extensos; es decir, deben normar la vida y
comportamiento humanos, de manera institucional, prolongada, diferenciable
de los usos populares.
e) Regula los intereses públicos y privados
de una colectividad.- Las normas del Derecho Consuetudinario, regulan el
comportamiento humano en su doble aspecto; público y privado. de
ahí que, determinadas infracciones merezcan, inclusive, manifestaciones
de fuerza, castigos corporales, etc. y otras que dan lugar a la coacción
síquica que también tiene fuerte gravitación en el
prestigio de quienes han caído en inobservancia de aquellas máximas
reguladoras del orden social.
Esto que señalamos, es por supuesto,
una apreciación desde un punto de vista general, ya que existen núcleos
de convivencia humana que merced al proceso de transculturación han
asimilado algunas formas de tratamiento normativo para determinadas infracciones
convirtiéndose de este modo en factores determinantes del abandono
o simplemente del debilitamiento de algunas costumbres tradicionales. este
tipo de influencia que advertimos es notorio, ya que es frecuente constatar
la existencia de núcleos humanos que apenas conservan ciertos rezagos
de su Derecho Consuetudinario originario, por haber sido sustituidos por
normas que son producto de la vida de interrelación grupal por medio
de los procesos de cambio a que han arribado algunas sociedades en su proceso
de desarrollo. No obstante esto que señalamos, la permanencia de
las normas tradicionales es indiscutibles, sobre todo teniendo en cuenta
que el alma popular las va conservando indefinidamente
f) Se transmiten
por herencia social.- Como quiera que las normas consuetudinarias son expresiones
que fluyen del pensamiento popular, de las manifestaciones de vida diaria,
se mantienen nada más que en la memoria de los hombres, por consiguiente,
dada la dinamicidad de la cultura son transmitidas de generación
en generación por tradición oral, diremos mejor, por herencia
social. es esa la razón por la que en numerosas sociedades se hallen
patentes algunas formas normativas correspondientes a su derecho primitivo,
originario. El "ayni" por ejemplo, no obstante ser una institución
pre-pizarriana, constituye práctica vigorosa en muchas comunidades
campesinas del país s a pesar del considerable período del
tiempo transcurrido en las distintas épocas de la historia nacional.
Igual fenómeno ocurre con el "ayllu" y muchas otras instituciones
jurídico-político-sociales cuya importancia ponderamos a lo
largo del presente trabajo.
La oralidad unida así, a la transmisibilidad,
demarcan nítidamente al Derecho Consuetudinario con relación
al Derecho Positivo.
4.- LA NECESIDAD DE SU CONOCIMIENTO
La necesidad del estudio y conocimiento del Derecho Consuetudinario se justifica
plenamente. Esta importancia se patentiza aún más en aquellas
sociedades en las que se ha hecho poco o casi nada por comprender y superar
sus problemas. Es cierto que la problemática en cada una de estas
colectividades tiene un corte polifacético y complejo, pero esta
dificultad que formulamos no nos debe llevar tampoco a adoptar una posición
fría, estática, pesimista o conformista; por el contrario,
debe animarnos a encararla decididamente como presupuesto fundamental en
la dinámica de la reorientación estructural a la que estamos
llamados a desembocar.
(En los Estados Latinoamericanos de Sudamérica,
en que se ha optado por asumir estructuras jurídicas del Derecho
Occidental Greco-Romano-Anglosajón, el Derecho Consuetudinario de
los Pueblos Originarios Andinos Prehispanicos, es contradictorio con el
derecho positivo foráneo, pues tiene una estructura diferente a la
estructura de la Sistemática Jurídica Originaria. Por eso
hacemos una llamada de atención para no confundir ambas categorías):
Adenda de la Comisión "CAPAJ".
5.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Nuestra Ponencia tiene el propósito de abordar, así,
uno de los aspectos significativos de la vida cultural de los Pueblos Indígenas:
su Derecho Consuetudinario, del que se ha escrito poco a pesar de la importancia
sustantiva que presenta en la formulación de una nueva estructura
jurídica en base a una total y adecuada comprensión del orden
normativo pre-existente a la par que de las condiciones sobre cuyas bases
descansa toda acción gubernamental.
Este aspecto no ha sido
descuidado en aquellas sociedades que han conseguido su culminación;
de ahí que, inclusive hoy mismo, constatamos que países como
Suiza e Inglaterra vienen normando muchas de sus actividades en base a sus
costumbres tradicionales no obstante haber conseguido una expresión
superada en su derecho Positivo; sucede, en cambio que en muchas sociedades
de Asia, Africa y especialmente en las de América Latina, se descuidó
su consideración y estudio adecuados, sustituyéndosela con
la importación de cuerpos legales y su acomodo a nuestro marco geográfico
y humano den o no resultados allí donde imperen. Y es que la mentalidad
latinoamericana ha venido desenvolviéndose así, repetición
de determinados moldes que en lugar de producir la integración deseada,
ha dislocado y debilitado el fondo estructural de su vida institucional.
¨ Puede negarse esto que decimos ? Juzgamos que no. Por suerte, la historia
no obstante los meditados intereses de desnaturalizar la esencia de los
acontecimientos humanos, ha registrado datos que constituyen capítulos
de aprobio que deben ser enjuiciados por las futuras generaciones con el
propósito de romper, en definitiva, las barreras limitativas de nuestro
desarrollo.
En lo que respecta al caso particular de nuestro país,
cabe manifestar que los estudios correspondientes al complejo normativo
pre-existente han sido descuidados, unas veces por el fuerte interés
que gravitó en mantener a la población en una situación
de dependencia, de sometimiento, en beneficio de grupos oligárquicos;
y en otras, por el estado de inmadurez por el que atravesábamos,
lo que indujo a la tarea fácil de acomodo , la imitación y
a la importación de un pensamiento socio-económico- jurídico
diferente al nuestro, a nuestra mentalidad a nuestra idiosincracia.
El proceso histórico del Perú constituye clara muestra de
como nuestro país, al instaurar su nuevo régimen: la República,
hizo abstracción de sus problemas para guiarse por un cuerpo de normas
traías desde fuera. Surge desde ese instante el olvido de lo nuestro,
de la verdadera dimensión nacional. Es esa la razón por la
que los problemas nacionales no hayan tenido adecuada solución, debido
a que, una cosa fue la mentalidad legal importada, y otra, la realidad de
los hechos. Y esto debido a qué? Sencillamente porque no se tuvo
una concepción integral del país, de su diversidad no sólo
geográfica, sino, también social; de su condición de
país subdesarrollado. La falta de sincronía en el enfrentamiento
de la problemática nacional, ha generado un estado de crisis prolongado,
precipitando al país hacia un lamentable círculo vicioso.
Esta es la causa por la que, después de un largo proceso histórico,
en vez de conseguirse la unidad nacional, se haya profundizado la antinomia
social entre un grueso sector de la población representando por el
campesinado y un pequeño sector de la población constituido
por mestizos y blancos que conforman la minoría, y, sin embargo,
constituyen la única población válida política
y económicamente conforme anota Luis E. Valcárcel. Se perfila
ahí, el problema indígena con nítida significación
en el cuadro socio-político -económico nacional, y, como quiera
que la población peruana, antes que por la falta de recursos materiales
para su desarrollo, es por su débil potencial humano, urge como condición
necesaria al tener que acometer estudios serios de la realidad polifacética
en que se desenvuelve, preferentemente del sector indígena del que
se tiene poco conocimiento y al que hay que asistirle con prioridad si es
que se quiere contar con una población vigorosa, base del desarrollo
económico nacional. Es por eso que, uno de nuestros aspectos que
a nuestro juicio debe merecer especial cuidado, por la originalidad de la
concepción indígena, es el referente al conjunto de normas
tradicionales que viene a constituir, en definitiva, su Derecho Consuetudinario.
Este elemento regulatorio de la vida y comportamiento indígena, ha
sido olvidado a menudo, pese a que la comprensión de su complicado
mecanismo habría arrojado satisfactorios resultados en la sustitución
de sus patrones culturales por otros, o, el perfeccionamiento de los mismos,
acorde al desarrollo socio-económico del mundo contemporáneo.
A lo largo y ancho del país, lo indígena pervive con
nítida originalidad. Sus usos, sus prácticas tradicionales,
sus normas de comportamiento, sus instituciones jurídicas (34), en
fin, constituyen un bagaje cultural propio, extraño al Derecho Positivo
que impera en el país. De ahí que las garantías penales
y constitucionales hayan resultado poco prácticas en la regulación
de la vida y comportamiento indígena. Todo esto debido a que la legislación
común ha omitido considerar la serie de normas consuetudinarias que
constituyen el soporte de las actividades socio-político- económicas
del aborigen. Es cierto que el legislador, dado el analfabetismo, la pobreza
ostensible del indígena disminuido por el alcohol y la servidumbre,
ha dictado dispositivos que atenúan su responsabilidad. Pero estas
previsiones conforme venimos constatando no han resultado efectivas, aumentó
la criminalidad en el país y consiguientemente las cárceles
se han convertido en reductos casi exclusivos del aborigen. Y, es que con
simples repartos legislativos mientras exista una población mayoritaria
en las condiciones descritas, la consecución del desarrollo socioeconómico
nacional se torna distante.
6.- IMPORTANCIA ACTUAL
Las consideraciones
expuestas a grosso modo, constituyen razones justificativas de la enorme
importancia que tiene el conocimiento del contexto total, preferentemente
del Derecho Consuetudinario, de una sociedad que pretende emerger de una
situación de subdesarrollo a una etapa más separada de orden
y bienestar social. El sello de nacionalidad y de verdadera unidad nacional
debe conseguirse procurando cambiar la mentalidad del aborigen, haciendo
uso de sus propias manifestaciones, de sus pautas, de sus patrones de conducta,
de su propia simbología, en tal forma que el proceso de transculturación
no produzca la quiebra de la mentalidad originaria peruana con amenaza de
su estabilidad en este inicial proceso de respeto intercultural.
El
instante en que el comportamiento de quienes conforman este anchuroso marco
geográfico haya alcanzado uniformidad, unidad de criterio en torno
a nuestro desarrollo, decimos, habremos, en definitiva, conseguido la ruta
del movimiento ascensorial.
7.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO COMO MATERIA DE ESTUDIO DE LA
ANTROPOLOGIA
En consideraciones precedentes
hemos dejado claramente establecido que el Derecho Consuetudinario nace
de la conciencia del grupo, en el instinto colectivo, hasta convertirse
en un conjunto de prácticas de observancia general, alimentada por
la costumbre. El Derecho, así, se perfila como producto histórico
y social, puesto que los hombres desde el instante en que se organizan en
sociedad, no se quedan ahí donde están, sino que engendran
una serie de manifestaciones espirituales y materiales que vienen a constituir
el contexto cultural de los pueblos.
La vida de interrelación
presupone la existencia de mecanismos que, por su parte, funcionan interdependientemente
configurando un orden social, político, económico y jurídico
producto del estado de convivencia humana. Estas manifestaciones a las que
hacemos alusión, caen bajo el dominio de la Antropología,
puesto que, ella, al estudiar las interacciones e interrelaciones humanas,
no puede dejar de tratarlo en su intento de explicar los fenómenos
sociales.
La comprensión del complejo normativo que hemos venido
en denominar el Derecho Consuetudinario, no puede ser acometida con tanta
ventaja por otras ciencias que por la Antropología, cuya visión
de conjunto ha dado lugar a aportaciones de las que hoy se nutren con ventaja
otras ciencias específicas como la economía, el Derecho Positvo
y otras.
El Derecho (35) no debe ser entendido únicamente como
el producto de una sociedad que ha arribado a un cierto estado de complejidad
en sus relaciones socio-político-económicas como el caso del
Derecho Positivo, o, como un simple agregado de leyes de acuerdo todavía
a la mentalidad de quienes antecedieron a Durkheim (36). No, de ninguna
manera. Una apreciación de esta naturaleza es equívoca, desacertada,
y, por supuesto, acientífica; el Derecho en su verdadera esencia
es algo más: comprende sistemas, instituciones, costumbres tradicionales,
normas diversificadas de comportamiento que regulan la vida y praxis de
los hombres de cualquier colectividad. Esta consideración nos permite
manifestar que el Derecho ha constituido y sigue constituyendo el elemento
regulatorio necesario para la convivencia social. De ahí que, partiendo
de la primeras manifestaciones de comportamiento social, en las que nacen
ideas relativas a cohesión humana, es decir, donde se hacen ostensibles
signos de cultura, hasta la complejidad de la vida contemporánea,
la presencia del orden jurídico es indiscutible. Y es que, el hombre
como hombre, aunque esté ubicado en la etapa del primitivismo, no
puede estar lejos de ese valor ético que es la Justicia.
El
Derecho como bien sabemos, tiene una doble fisonomía: El Derecho
hablado y el Derecho escrito. El primero alude, en sí, al conjunto
de normas tradicionales que ingresan al ámbito del derecho Consuetudinario;
en tanto que el segundo, es sinónimo de ley escrita, de Derecho Positivo,
esto es, de código.
El estudio del derecho Popular, Derecho
Tradicional o Derecho Consuetudinario, como categoría antropológica,
no es nada novedoso; estudiosos de elevado relieve han venido considerándolo
a través del tiempo. Basta recordar entre los primeros la carta de
Thoms, los cuadros elaborados por Teófilo Braga, Antonio Machado,
la Sociedad de Folklore de Londres Amadeu Amaral, Rafael Jijena Sánchez
y Bruno Jacovella, Rodolfo Lenz, Vicente García de Diego y otros;
y, entre los últimos, los de Ralph Steele Boggs, o el elaborado por
el Dr. Efraín Morote best, en los que el Derecho Consuetudinario
ha ocupado y sigue ocupando lugar preferente. El Dr. Morote cuando se refiere
al Derecho Popular en el campo general del Folklore dice al respecto con
admirable modestia: "El presente capítulo no pretende ser un
tratado sobre el Derecho Popular". El autor no se cree poseedor de
los suficientes informes para tamaña empresa. Apenas si trata de
mostrar el interés definido que le folklore ha tenido y tiene por
el Derecho Popular, Derecho Tradicional o Consuetudinario (37). De esta
ligera exposición se desprende, la importancia que tiene el Derecho
Consuetudinario como materia de estudio de la ciencia antropológica
en el momento presente.
8.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO ANTESALA DEL DERECHO POSITIVO
Si bien ese complejo cultural denominado
Derecho Popular, cuyas normas, regulan la vida de las sociedades de un modo
inorgánico, libradas al subjetivismo de quienes ostentan el poder
regulatorio, pero no por eso resultan ser menos efectivas entre quienes
conforman el consenso social. Con el correr del tiempo, los mecanismos de
control social se tornan complejos, escapan del recuerdo de los hombres,
se hace necesaria una sistemática, y es cuando surge la necesidad
de trasladarlas al papel para convertirlas en Derecho Positivo, esto es,
en código. Surge entonces, que el Derecho Positivo, debe ser el resultado
de determinados lineamientos que las sociedades se imponen para su normal
desenvolvimiento en base al orden normativo pre-existente, Este orden normativo
desempeña así, un rol importante, ya que resulta ser en Ultima
instancia, el mecanismo de control de las interrelaciones e interacciones
humanas.
Queremos significar que las normas tradicionales que inspiran,
adecuan y norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias
e intrascendentes; al contrario, constituyen el emporio cultural que ha
de inspirar en cualquier momento una forma de tratamiento especial para
quienes viven conformando una colectividad cuyos problemas son comunes.
por eso, decimos. que debe existir un tránsito constante del Derecho
Consuetudinario al Derecho escrito; salvo, por supuesto, los casos de sociedades
iletradas que no tienen otra forma de regulación socio-político-económicas,
que la inspirada por sus costumbres tradicionales.
Cabe aclarar, sin
embargo, que este tránsito que referimos no siempre ha de desarrollarse
dentro de un esquema rígido, inflexible. No, no es este el sentido,
puesto que existen manifestaciones tradicionales que al perder su importancia.
tienden a desaparecer, o encontrándose en un proceso de formación,
vitalizan su acción hasta un punto de ser convertidas en normas positivas,
diremos mejor, en leyes escritas, como formas superadas de convivencia humana.
Con suficiente fundamento Ross escribe en American Journal of Sociology,
que la ley es el mecanismo de control más perfeccionado y especializado
de todos los que la sociedad emplea.
Estas consideraciones nos permiten
medir la importancia superlativa de las normas tradicionales en cualquier
tipo de sociedades, más aún en aquellas que se encuentran
buscando los cauces de una vida digna y humana acorde a las exigencias del
mundo contemporáneo. esta importancia se acentúa más,
cuando las referidas normas tradicionales no sólo desempeñan
el papel de mecanismos de control en las sociedades de distinto orden, sino,
preferentemente, porque deben definirse como la antesala del Derecho Positivo.
Autor: Comisión Jurídica
para el Autodesarrollo de los Pueblos Originarios Andinos CAPAJ
Fuente: http://www.puebloindio.org/capaj/dercons.htm
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