Vislumbramos de forma sucinta a evolução do direito durante os tempos. Sabemos que onde existir relação humana sempre haverá necessidade de regras. Grandes pensadores já citavam a dependência do homem em viver junto aos seus semelhantes. Aristóteles pregava que “o homem é um animal político” (zoon politicon). Martins Fontes ressaltava que “o homem obedece ao Espírito Gregário, é um ser que vive em bando como os pássaros”.

Pode-se dizer que o homem vincula-se a dois mundos: o mundo natural – que fazemos parte dele e formamos com os outros seres uma única unidade – e o mundo cultural – que nos destacamos dos demais seres devidos à nossa inteligência. O direito surge no mundo cultural, pois é fruto da inteligência humana.

Como dito na bela digressão de Reale (p.9, 2002):

Não pensem que haja só continentes geográficos, formados de terra, mar, etc. Há continentes de outra natureza, que são os da história e da cultura, os do conhecimento e do operar do homem.

Os primeiros conflitos de interesse foram delimitados pela vontade do mais forte (seleção natural). Com o passar dos tempos, o homem percebe que é importante estudar formas de resolver suas lides mais civilizadamente. Os estudos para regrar o comportamento humano criaram os que hodiernamente chamamos ordenamento social.

Compreendem o ordenamento social as normas morais, os costumes, os princípios, as normas éticas, religiosas, as normas de etiqueta e também as normas jurídicas. O ordenamento jurídico está contido no ordenamento social e dele faz parte.

Tentando distinguir a norma jurídica das demais normas do ordenamento social, Reale (p.44, 2002) expõe que:

Se analisarmos os fatos que se passam em geral na sociedade, ou os que nos cercam em nossa vida cotidiana, verificamos que regras sociais há que cumprirmos de maneira espontânea. Outras regras existem, todavia, que os homens só cumprem em determinadas ocasiões, por que a tal são coagidos. Há pois uma distinção a fazer-se quanto ao cumprimento espontâneo e o obrigatório ou forçado das regras sociais.

Nesse sentido, Kant já se manifestava na crítica da Razão Prática. Para o pensador a diferença entre norma jurídica e norma moral, não está no cumprimento de uma obrigação, mas sim no motivo que leva ao seu cumprimento. Uma ilustração seria o caso de um senhor saldar uma dívida bancária, pois se assim não fizer poderá sofrer sanções. Este senhor ao salda-la estará cumprindo uma norma jurídica, mas não uma norma ética. Só estaria ela cumprindo a norma ética se o fizesse por livre vontade e não por medo da força sancionatória que sofreria.

Nesse pensar, observamos que tanto para Reale quanto  para Kant a distinção entre norma jurídica e norma moral está na forma pela qual é cumprida e no motivo pelo qual a norma foi respeitada.

Ehrlich é considerado por muitos autores o pai da Sociologia Jurídica. Em sua obra “Fundamentos da Sociologia do Direito” (Grundlegung der soziologie des Rechts), editada em 1913. O autor afirma ser a Sociologia Jurídica ciência autônoma do Direito, aquela que trata dos fatos, dos conhecimentos, não tendo a intenção de atingir nenhum fim prático, conforme exposto nos estudos de Larenz (p. 89, 1997).

Por outro lado, Ehrlich entende ser a jurisprudência prática apenas uma arte de o Direito atender as particulares necessidades da vida jurídica. Assim, a única ciência do Direito possível seria a Sociologia Jurídica, pois esta não atenderia somente as palavras, mas também aos fatos sociais.

Em seus estudos, o doutrinador cria uma divisão do direito muito peculiar: existiria o direito vivo, o direito posto pelos juízes e o direito estatal. O primeiro seria aquele criado no seio da sociedade, o direito das instituições sociais, como a família, as associações de moradores, entre outros. As regras de conduta e a relação intersubjetiva também representam o direito vivo. Trata-se do direito em ação.

Noutra ótica, o direito dos juízes seria as normas de decisão do magistrado. A operação das normas nos tribunais, chamadas pelo autor de estatais indiretas. Por fim, teríamos o direito estatal englobando as normas de interpretação denominadas por Ehrlich de estatais indiretas. São normas impostas pelo Estado de maneira unilateral.

Ainda quanto ao pensamento de Eugen Ehrlich, comenta Larenz (p. 85, 1997):

É certo que a ordem jurídica se não a virmos apenas do ponto de vista do juiz decisor, mas como um dado sócio-histórico, é a “ordenação da vida” facticamente vigente numa comunidade jurídica, ou seja, reconhecida como vinculante e obedecida de forma preponderante. Distingue-se de quaisquer outras “ordens” pela sua peculiar referência de sentido à idéia de Direito. Mas é isto, justamente, que o positivismo sociológico de Ehrlich não consegue valorizar, por que lhe falta – tal como ao seu  reverso, o positivismo formal da teoria pura do direito de Kelsen.

Adentremos, então, na relação entre a norma de direito e as demais normas, como exemplo a moral. São variados os ângulos os quais se pode notar o fenômeno jurídico. Pode ele ser bilateral, caso vislumbremos as relações do direito particular; pode ser unilateral, se partirmos do prisma do direito estatal, em que o Estado e suas normas imperam. O direito, ainda, pode ser norma geral como pregava Rousseau, mas este também o totalitarismo.

Diversos doutrinadores costumam distinguir o direito das demais normas por ser norma jurídica sancionadora. Porém, onde se encaixaria o direito internacional? A norma moral e a social também produzem conseqüências, logo podem ser sancionadas. 

Cremos que o direito distingue-se das demais normas sociais por ser a norma jurídica institucionalizada por um poder competente e com plenos poderes de execução.

Analisando o direito do ponto de vista de sua criação, defrontamo-nos com uma problemática antiga: o confronto entre a teoria estatalista e a teoria das instituições. A primeira sustenta ser o direito fruto exclusivo do Estado. Só o Estado detém o poder de criar normas jurídicas e aplicá-las com o uso da força. Em contrapartida, a teoria das instituições, defendida pelo italiano Santi Romano, citado por Norberto Bobbio (p.28-33, 2001) critica radicalmente ser o Estado o único criador das normas jurídicas.

Romano comenta que não basta apenas existir uma sociedade para ser instituição. Precisa haver organização e ordem. Então temos como instituições sociais à família, a propriedade, o Estado, o governo, a Igreja, o comércio, partidos políticos, casamento, etc.

Estamos defronte de conceitos estudados durante os tempos, sob diferentes posições e interpretações. Atribuímos a Kant, em sua Crítica da Razão Pura, o mérito de primeiro doutrinador a distinguir norma e de conduta. Para ele a norma seria um fator a priori e a conduta um fator a posteriori. A primeira pertenceria ao mundo do “dever ser” e a segunda ao mundo do “ser”. É como se a norma existisse de maneira abstrata, flutuando sob nossas cabeças (no âmbito das idéias) e só se concretizaria quando um indivíduo praticasse uma conduta contrária àquela norma. Esta, então, é quem irá regrar a conduta.

Hans Kelsen, inspirado na Escola Neokantista de Baden, assume tal idéia e em sua obra Teoria Pura do Direito distancia ainda mais os dois conceitos. Para Kelsen, o direito seria apenas as normas e seus estudos, a conduta deveria ser estudada por outras ciências, como a sociologia. Na visão kelseniana não importa se a norma é justa ou injusta, ética ou não ética, moral ou não moral; o que importa é que deve ser cumprida pelo simples fato de ser norma (dura lex, sed lex).

É um estilo positiivista, radical, sem uma preocupação com valores e com fatos que também junto as normas integram o direito. Os estudos de Kelsen chegavam a esse extremo porque sua ambição era provar ser o direito uma ciência autônoma, pura e de métodos próprios, distinguindo assim o direito da sociologia.

Os doutrinadores pós-Kelsen preocupam-se em tentar unir a norma e a conduta, sendo este tema, até a atualidade, objeto de extensas discussões acadêmicas.

Segundo Paulo Dourado de Gusmão (p.32, 1997) podemos afirmar que:

A vida social é constituída de uma rede de relações sociais que, grosso modo, podem ser caracterizadas sendo de “aproximação” e de “afastamento” (oposição). Casamento, família e contrato social (sociedade comercial, civil), por exemplo, são constituídos de relações individuais ou grupos e o direito de propriedade, de relação de “oposição”.

É interessante ainda salientar que, segundo o mesmo autor, as relações de aproximação podem se tornar de oposição. Um exemplo é o casamento que não deu certo, acarretando em separação dos cônjuges. Da mesma forma as relações de oposição podem reverter-se em aproximação. Um exemplo é a separação que reverte-se em união, pela reconciliação do casal.

O importante é percebermos que em todos os tipos de relações sociais o direito está presente. O direito, como relação social, assume um aspecto distinto da classificação de Gusmão. Observando isso num clássico exemplo do contrato de aluguel – a relação jurídica existente é formada por dois pólos: locador e locatário. O locador tem o direito de receber a quantia contratada, porém, poderá abrir mão desta sem nenhum ônus jurídico. Já o locatário tem o compromisso (dever) de pagar o aluguel sempre que findar o prazo ajustado. Vemos, neste caso, uma relação de direito – dever ou, em outras palavras, o locador exerceria o direito subjetivo (faculdade de agir) e o locatário o direito objetivo (obrigação de agir).

Revolução, segundo Gusmão (p.42, 1997) significa:

[...] a mudança radical e brusca de normas, valores, idéias, padrões, ordem ou sistema. Pode, assim, haver tanto uma revolução na moda, na economia (Revolução Industrial), na religião (protestantismo), como uma revolução política (Revolução Francesa, Revolução Inglesa, etc...).

Sempre que há uma revolução, há uma mudança brusca na ordem das coisas. Portanto, sempre haverá uma ruptura no sistema jurídico acarretando também modificações no direito daquela região. Pode-se dizer assim que as revoluções são fontes materiais de direito, pois através delas são criadas novas normas jurídicas que substituem as que se formam em função da revolução.

Um exemplo de revolução política que modifica o regime político e a ordem jurídica é o golpe de Estado. José Afonso da Silva (p. 736, 1998) afirma que em muitos casos, o estado de exceção – tal qual o estado de defesa e o estado de sítio – “configurará puro golpe de estado, simples arbítrio.” O Brasil, por exemplo, foi palco de diversos golpes no passado, como no regime ditatorial de Vargas e no período de 1964 a1978.

Houve épocas em que o poder estava acima de tudo e de todos. Nos Estados Absolutistas era assim. Ainda hoje, existem esparsas ditaduras em que o poder do soberano é inquestionável, fazendo efeito além das normas jurídicas emanadas pelo próprio Estado.

Seguindo os acontecimentos históricos notamos uma evolução no plano jurídico-político, principalmente depois do advento dos Estados Democráticos de Direito. Nesses estados, como é o caso do Brasil, o ordenamento jurídico deve estar acima das decisões do soberano.

O sistema jurídico funciona como uma espécie de limitador do poder do soberano de governar. Temos como exemplo o direito tributário. Esse ramo do direito tem como esteio maior seus princípios, os quais limitam o poder do Estado de cobrar tributo. Vejamos o caso do princípio da anterioridade. Dispõe a Constituição da República em seu art. 150, III, b, que:

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios [...] cobrar tributos [...] no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

 Outro exemplo seria o direito penal. Apenas será considerado delinqüente aquele indivíduo que infringir a norma penal tipificada. Nesse caso o Estado não poderá punir aquele que praticar uma conduta não tipificada

O poder está caracterizado no Brasil, especificadamente, na Constituição da República, em seu artigo 2º, como aquele que “emana do povo”. Por não podermos todos juntos governar ao mesmo tempo, ou por sermos uma democracia participativa, escolhemos nossos representantes, conferindo poderes a cada um que devem ser utilizados em prol do bem comum.

Nossa Carta Política traz em seu texto alguns mecanismos que nos permitem exercer, em alguns momentos, o poder de forma direta. Tais mecanismos são o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Por isso, a democracia em nosso país é considerada semi-direta.

É interessante ressaltar, ainda, que grande parte do brasileiros acredita que o poder está nas mãos dos representantes do Legislativo, do Executivo e do Judiciário e que a população não tem voz ativa. Todavia, teoricamente o que ocorre é o contrário.

Um exemplo nacional que a ser citado – tratando de norma jurídica posicionada acima do poder – é o impeachment do ex-Presidente da República, Fernando Collor de Mello.

Outro paradigma a ser analisado sobre o tema é que, sem o poder,  o direito não teria eficácia. Do que adiantaria o ordenamento jurídico, posto se não houvessem formas de garantir tal ordenamento?  O direito tem como garantia a força imposta pelo poder que legitimou tal direito. Neste cerne, Rudolf Von Ihering (p.4, 2002) defende a idéia de o direito ter de um lado a balança para manter o equilíbrio da justiça e do outro a espada, para fazer valer-se através da força, do poder quando necessário.

A sociedade advém da necessidade do homem viver em bandos, aglomerado. Se assim não fosse, seria difícil vivermos. O ser humano não é auto-suficiente, dependemos uns dos outros para sobreviver e, por isso, vivemos em sociedade.

Dentro das sociedades humanas há uma disseminação de instituições, cada qual em sua área de atuação, e todas mantidas pela organização e ordem segundo o italiano Santi Romano, citado por Bobbio (p. 29, 2001).

A sociedade, em determinado momento, sentiu necessidade de uma instituição dominante que pudesse imperar e fazer valer os direitos fundamentais dos seus indivíduos. Nesse momento, surge o Estado que é, nas palavras de Hegel, “o Deus terreno”. Foi dada, a essa instituição maior, obrigações de zelar pelos seus súditos e poderes para manter a ordem social.

O Estado, para atingir seus objetivos de preservar a ordem e lutar pelo bem comum, lançou mão de um conjunto de normas constituídas e impostas por ele, poder competente, e legítimo. Essas normas são chamadas ordenamento jurídico estatal e têm na coerção garantia de sua eficácia.

A origem da palavra Estado é bem colocada pelo professor Dalmo Dalari (p.43, 1995):

A denominação Estado (do latim status = estar firme) aparece pela primeira vez em “O Príncipe” de Maquiavel, escrito em  1513, passando a ser usado pelos italianos sempre ligado ao nome de uma cidade independentemente, como, por exemplo, STATO DI FIRENZE. Durante os séculos XVI e XVII a expressão foi sendo admitida em escritos franceses, ingleses e alemães.

Como podemos perceber, existiu o Estado antigo (grego e romano), o Estado Medieval e mais tarde o Moderno, esse último é o Estado conhecido por todos nós, dotado dos elementos território, soberania, população, e possuidor de um escopo: o bem comum. Lembramos que o Estado Moderno nem sempre zelou pelo bem da coletividade. No princípio ele nasceu do Absolutismo.

Encerrando esse pensamento, oportuno registrar a lição do professor Michel Temer (p.29, 1992) a respeito do Estado do direito e da sociedade:

Ao falar-se em sociedade, fala-se em direito. O Estado é uma sociedade. É sociedade política, de fins políticos. Como é de fins comerciais a sociedade comercial; de fins literários a sociedade literária; de fins recreativos a sociedade recreativa. Todas, porém, juridicamente organizadas. É o direito que as estrutura, que lhes dá forma. O direito corporificador da sociedade estatal instala-se em documento denominado constituição. Nela se encontram os preceitos normativos identificadores do Estado.

Fechamos essa etapa de nossos estudos observando ser o fenômeno jurídico bastante complexo, carregado de conceitos e visões diferenciadas. É isso que o torna bonito elevando-se ao nível das mais belas ciências.

Por falar em ciência, temos também nesses breves comentários, o interesse de demonstrar inexistirem razões para distanciar direito de sociedade. Esta não sobreviveria sem aquele. Da mesma forma o direito não existiria sem a sociedade.

Por muitas vezes verificamos doutrinas defendendo o sistema jurídico como sistema fechado, perfeito, completo, pois pensamos serem esses argumentos mera ficção de quem observa o direito de forma estrita e fria.

O direito está no seio da sociedade, evoluiu conforme a tal, está sempre em mutação, pois a sociedade também está – e deve ser compreendido – como sistema aberto, imperfeito. Como compararmos a ciência jurídica às ciências exatas, se elas pertencem ao grupo das ciências humanas?

Nesse diapasão, expomos nosso estudo a fim de demonstrar a relação sociedade-Estado-direito, partindo do princípio de que tanto o Estado quanto o direito são frutos da necessidade social de sobrevivência. Sem o advento do imperioso Estado impondo regras, a sociedade se autodestruiria e o Estado sem direito seria instituição impotente.