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Osvaldo Alfredo Gozaini

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1. Naturaleza jurídica
1.1 El habeas data es un proceso constitucional
1.2 Es un proceso constitucional "autónomo"
1.3 No es el habeas data un amparo sobre los datos personales

2. Reclamo administrativo previo
2.1 ¿Mediación previa?
2.2 Tasa de Justicia
3. Competencia

4. Derecho de acceso y diligencias preliminares

5. Sujetos procesales
5.1 Legitimación activa
5.2 Legitimación pasiva
5.3 Los herederos y causahabientes
5.4 La representación y el mandato
5.5 El Defensor del Pueblo
5.6 Las personas jurídicas

Bibliografía

 

6. Pretensiones Posibles

6.1 Petición extracontenciosa
6.2 Demanda judicial. Daño moral
6.3 La demanda en la ley nacional

7. Resolución judicial de admisibilidad. Medidas provisionales
7.1 Resoluciones en caso de solicitar acceso a los bancos de datos
7.2 Resoluciones en caso de solicitar actualización de los datos
7.3 Resoluciones en caso de supresión de los datos
7.4 Resoluciones en caso de solicitar la confidencialidad de los datos

8. Medidas cautelares
8.1 El acceso a los documentos públicos
8.2 La obtención de seguridad cuando se tratan datos personales
9. Contestación del informe. Defensas

10. Prueba

11. Sentencia

Bibliografía

 

1. Naturaleza jurídica

La calidad de proceso constitucional del habeas data resulta discutible cuando la configuración normativa de origen no es la Norma Fundamental.
Se debe recordar que la consagración de esta garantía puede ser autónoma como en la Constitución de Brasil; derivada como especie tal como resulta en Argentina donde se cataloga como sub tipo de amparo; o subsidiaria de otros procesos menos específicos pero de mayor cobertura como el recurso de protección chileno, la tutela colombiana o el amparo del Perú.

En la explicación de García Belaúnde, Brasil fue el primero en introducir el habeas data en su Carta Constitucional, y otros lo han seguido. Y lo han hecho como figura autónoma. Pero en otros casos, como lo es la reforma argentina de 1994, existe como un sub tipo de amparo. Es decir, en la Argentina no existe el habeas data, sino el amparo en su vertiente protectora del dato. Pero pese a no existir, la doctrina de manera dominante y cierta jurisprudencia aceptando este hecho, tiende a denominarlo como habeas data, ya que de esta forma es más específico y más preciso en su protección.

En cada caso la originalidad latinoamericana muestra paralelos en la condición constitucional que tiene la figura, pues casi todos los países coinciden en darle un lugar al proceso dentro del capítulo de garantías procesales.

La diferencia con Europa es evidente; aquí la protección sobre los datos personales se toma de la tutela fundamental al derecho de intimidad, donde los Tribunales Constitucionales y los jueces comunitarios tienen una cobertura normativa amplia y completa desde las directivas de la Unión y la legislación específica de cada nación (donde se destaca España entre todos los demás).

Por su parte, Estados Unidos sigue la línea de sus enmiendas en materia de derechos subjetivos y colectivos prefiriendo las acciones individuales cubiertas por una ley que defiende la privacidad de los hogares y las personas.

La posición legal donde el habeas data se instala no es una cuestión menor. Siguiendo el esquema enumerado se podría afirmar que América ha creado un "proceso constitucional" propio (autónomo) o derivado (como modalidad del amparo); Europa tiene derechos y deberes a partir de las leyes de tratamiento de datos personales y Estados Unidos una acción especial que difiere en poco de las pretensiones destinadas a la defensa de la intimidad.

Ahora bien, esta línea de presentación no es simétrica con la eficacia que cada uno acredita. América no tiene hasta ahora una experiencia valiosa para mostrar; Estados Unidos ha evolucionado en la tutela de la privacidad sobre los datos pero es regresiva en otros aspectos; mientras Europa orienta desde la comunidad económica una potencia arrolladora de normas y resoluciones que persiguen más ideales que protecciones concretas o particulares.

Si basamos la naturaleza jurídica del habeas data en estas características, no cabe duda que Argentina tiene un proceso constitucional propio logrado desde la interpretación amplia del artículo 43 de la Constitución. Pero además, el capítulo VII de la ley sancionada incorpora una "acción de protección de datos personales" que se aleja del modelo amparista, pese a que el artículo 37 declara aplicable el procedimiento de este proceso constitucional.

La amplitud teleológica es necesaria para evitar el restriccionismo tradicional en la jurisprudencia del amparo, que sigue atendido como un proceso excepcional y contingente. Tampoco hay que olvidar que el "Núcleo de coincidencias básicas" obligó a localizar el habeas data dentro del capítulo que se le asignó al derecho de amparo, pero que puede ampliar su lectura con los derechos que al afectado se le acuerdan a través

de la ley reglamentaria para el tratamiento de datos personales.

La conclusión interesa reafirmarla para evitar disquisiciones sobre la jerarquía que tiene, toda vez que es diferente la ubicación y el rango de garantía según se interprete nacida desde la Constitución, legislada por una ley procesal o reglamentada con independencia de su ubicación normativa.

La explicación de García Belaúnde, al respecto, es ineludible por su claridad y precisión. El prestigioso autor peruano sostiene que si el habeas data no está expresamente consagrado en la Constitución no es un instituto procesal constitucional, ya que para que existan figuras procesales es necesario que la institución no sólo se destine a la defensa constitucional, sino que tenga una ubicación constitucional expresa…., pero puede ser que el derecho sea defendido por un habeas data que no es creación constitucional, sino creación de una ley procesal cualquiera, de naturaleza mas bien civil. Pues simplemente estaremos al frente de una institución de naturaleza civil que protegerá derechos fundamentales…, nada impide que una institución como es el habeas data, nazca al margen de la Constitución y por ley expresa, si bien es cierto que estará destinada a la defensa de determinados derechos con rango constitucional. Existe otro problema y es el relacionado con la reglamentación del habeas data, que interesa con independencia a su ubicación normativa. Esto es, aún cuando el habeas data nazca directamente en la Constitución, cabe la pregunta de cómo tiene que regularse. Y al respecto caben cuatro posibilidades: a) que el habeas data sea regulado dentro de un código procesal cualquiera; b) …que sea regulado dentro de una ley cualquiera; c)… que sea regulado por una ley especial, y d)… que sea regulado por un código especial sobre procesos constitucionales.

1.1 El habeas data es un proceso constitucional

El derecho a la intimidad como género que caracteriza la defensa de la privacidad, del honor, la imagen, la reputación, la identidad, entre otros

de los derechos que mencionamos en los capítulos iniciales, es el fundamento de la garantía que tutela el habeas data.

Al ser garantía, es la herramienta procesal que la Constitución dispone para afianzar el cumplimiento de los derechos fundamentales; por eso, a partir del derecho de amparo creado por la Constitución Nacional, se perfila este proceso constitucional específico de protección a la persona agredida o amenazada por los bancos de datos que aprovechan la información personal que le concierne.

El habeas data no es un derecho fundamental stricto sensu –dice de Slavin-, sino que se trata de un proceso constitucional. Nos hallamos frente a un instrumento procesal destinado a garantizar la defensa de la libertad personal en la era informática.

La calidad de los derechos a proteger le otorga esa base constitucional que torna al habeas data como un instrumento procesal irremplazable e incondicionado.

En América, la fortaleza del proceso constitucional se mide por la finalidad a cumplir como un derecho fundamental que a todos corresponde. Es decir, la libertad de controlar los archivos que contienen datos personales y disponer sobre ellos el destino de la información que utilizan, permite extender la figura a personas físicas e ideales, sin acotar la tutela al derecho consagrado en Europa como "autodeterminación informativa" que sólo se interpreta como un derecho humano.

1.2 Es un proceso constitucional "autónomo"

La autonomía del habeas data como proceso diferente al amparo se sostiene por la identidad propia que tiene el objeto a demandar. Se tiende a proteger los datos personales de la persona que se han ingresado en un archivo, registro o banco de datos.

Es verdad que la definición del modelo amparista de cada lugar determina el perfil que puede revestir al proceso de protección de datos personales, y a su vez, ocupar más o menos espacios que la tradicional herramienta enumera como derechos de acceso, actualización, rectificación, exclusión y confidencialidad de los datos.

Es el caso, entre otros, de Perú que desde la perspectiva de su habeas data incluye el derecho de acceso a la información pública y el derecho de rectificación o respuesta. En Paraguay también comprende, además de los consabidos derechos personales como privacidad, no discriminación, reserva sobre convicciones políticas o religiosas, otros derechos personales de índole patrimonial, referidos a información sobre bienes o datos sobre bienes.

En nuestro país, la inclusión del "habeas data" entre los contenidos del derecho de amparo, no puede llevar a confundir la naturaleza jurídica del mismo.

Actualmente, el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional significa un cambio fundamental en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado de ser una figura procesal para constituirse en un "derecho" o "garantía" específico, cuya principal concreción es instalar el derecho al amparo.

Por ello, el criterio que observa al amparo como juicio está abandonado, para convertirse en la garantía por antonomasia; la única herramienta disponible para actuar los derechos fundamentales de inmediato, sin mediateces ni postergaciones.

De este modo, el artículo 43 promete, en realidad, una tutela judicial rápida y expedita, y con varias finalidades que seguidamente enumera:

a) Amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas.

b) Amparo contra actos u omisiones de particulares.

c) Amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes.

d) Amparos especiales según se trate de "cualquier forma de discriminación", "protección del ambiente", "derechos de la competencia", "derechos del usuario y consumidor".

e) Amparo colectivo, para los derechos de incidencia general que se encuentren afectados (derechos de pertenencia difusa).

f) Habeas data

g) Hábeas Corpus.

Cada uno tiene una finalidad específica e inconfundible, y no pueden tramitar por carriles comunes porqué ellos son independientes. La comunión que los encuentra está en la "tutela judicial efectiva" que cada derecho establece, y las reglamentaciones deberán señalar los procedimientos pertinentes.

Adoptar al habeas data como un tipo o modalidad del amparo no nos parece equivocado –sin compartirlo-, si este se toma como el género común donde reposar la garantía procesal única y permanente que es, en definitiva, el proceso judicial.

Si observamos la ley sancionada, una interpretación rápida puede llevar a confusiones, porqué el artículo 37 dice:

La acción de habeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común, y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo.

¿Cuál es el error?. En que si es un amparo común, requiere acreditar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; actualmente no hay ley de amparo y la 16.986 se encuentra derogada –virtualmente- en buena parte de sus disposiciones. Lo mismo sucede con el derecho a un proceso rápido y expedito sujeto, únicamente, a la preferencia de otra vía judicial más idónea; de modo tal que si es un amparo, sería inconstitucional el reclamo administrativo previo que establecen los artículos 13 a 15, los que si bien es cierto refieren al derecho de los titulares de los datos como facultativos (Toda persona puede…), el artículo 41 establece que al contestarse la demanda, el banco de datos, archivo o registro debe señalar las razones por las cuales no evacuó el pedido efectuado por el interesado (dando como supuesto que el actor dedujo un reclamo administrativo anterior).

En cambio, si tomamos al habeas data como proceso constitucional autónomo, sería suficiente tener en la ley sancionada el marco reglamentario, sin encontrar fricciones con el proceso de amparo o con el procedimiento sumarísimo que es absolutamente incompatible con las características que tiene el sistema de protección de datos personales.

1.3 No es el habeas data un amparo sobre los datos personales

En razón de lo expuesto no existe, en nuestro país, el amparo contra los actos arbitrarios o ilegítimos que en forma actual o inminente afecten la libertad por el uso de datos personales.

La vía pertinente es el habeas data como actual mecanismo para lograr el acceso a los archivos y otras pretensiones como la actualización, rectificación, supresión o confidencialidad de la información personal almacenada. Inclusive, con la ley se puede responder a otras lesiones derivadas del tratamiento de datos personales (v.gr.: lesiones al honor, la imagen, la identidad, etc.).

La única explicación posible que tiene la confusión reinante en la jurisprudencia, la cual concibe al habeas data como una modalidad del amparo, y que en los términos de la reglamentación puede consolidarse, llega de la ubicación constitucional donde está inserta la garantía, que como se recuerda, proviene del marco restrictivo que tuvo la reforma constitucional; sin perjuicio de la mencionada alegación del artículo 37 reglamentario.

Bien lo dicen Dalla Via y Basterra cuando piensan que cada párrafo del artículo 43 tiene autonomía y se refiere a acciones diferentes. Esto es muy claro –afirman- en el caso del hábeas corpus, que es anterior al amparo y que, inclusive, le dio razón de ser. Su ubicación constitucional debería haber sido el artículo 18, donde está su base en la enumeración que garantiza que nadie será arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de juez competente; pero la prohibición establecida por la ley 24.309, de modificar la primera parte nos privó de esa posibilidad, consagrando expresamente la garantía en el artículo 43; razones históricas de la Argentina reciente justificaban dar rango constitucional a los principios ya consagrados en la denominada "Ley De la Rua" de hábeas corpus. Otro tanto podría decirse del habeas data, una acción cuyos basamentos originarios se rastrean más bien en el hábeas corpus que en el amparo; y no sólo por razones de denominación sino, principalmente, por las características de un procedimiento destinado a averiguar y, eventualmente, modificar una situación determinada. En el caso del habeas data, no sólo ocurrió que estaba vedado introducir modificaciones en la primera parte del texto constitucional, sino que además su inclusión no fue expresamente prevista en la ley 24.309 declarativa de la reforma constitucional, de manera que el constituyente recurrió al ardid de incluirla en el artículo sobre amparo, como un párrafo dentro de esa especie de garantía.

 

2. Reclamo administrativo previo

La acción judicial de habeas data no se puede plantear directamente al Juez sin antes haber requerido el acceso a los archivos y deducidos los reclamos que contra el mismo se tuviere.

La afirmación no se puede llevar al extremo de negar la acción basándose en la necesidad de transitar por vías previas o paralelas, pero es preciso diferenciar a la garantía constitucional, propiamente dicha, del reclamo administrativo previo que constituye la etapa prejudicial.

El agotamiento de la vía administrativa para generar el acto que cause estado susceptible de revisión contencioso-administrativa no resulta de necesaria producción como paso previo al habeas data, ya que tal proceder no se concilia con lo normado por la Constitución, al considerarlo como un supuesto de amparo (C.Cont.administ. Córdoba, Sala 1ª, 29/3/95, en Rev. La Ley Córdoba 1995-948).

Sin embargo, el mismo fallo aclara que esta conclusión no impide sostener la conveniencia que el peticionante solicite a la Administración tanto el suministro de la información necesaria y de su finalidad, cuanto su rectificación, debiendo ello ser tomado en cuenta al momento de imponer las costas.

En efecto, la tutela sobre los datos personales persigue afianzar el control sobre los bancos de datos desde una doble perspectiva: a) la del acceso libre y sin restricciones de la persona interesada y, b) del órgano especialmente creado para esos fines de vigilancia y fiscalización.

En primer término se ha previsto que el derecho de acceso se deduzca directamente al archivo que almacenó la información personal, para que una vez conocido se resuelva las acciones a seguir.

En segundo lugar, el órgano de control –art. 29- (por ejemplo, la Agencia de Protección de Datos) tiene la función de velar por el cumplimiento de la ley específica e informar a las personas afectadas en sus derechos para asumir la representación de ellas o adoptar decisiones particulares con poderes suficientes derivados del poder que acreditan.

En Argentina la ley diferencia el derecho de acceso, otorgando al titular de los datos, previa acreditación de su identidad, la posibilidad de obtener información directa de los archivos públicos o privados destinados a proveer informes; respecto al habeas data que asume como demanda judicial cuando se quiera tomar conocimiento de los datos personales almacenados o se pretenda la rectificación, supresión, confidencialidad o actualización. En caso alguno se establece la subsidiariedad y, por ello, no hay reclamo administrativo obligatorio expreso, aunque ello se desprende del art. 41 párrafo final.

Por su parte el proceso constitucional de habeas data es la etapa judicial ineludible, al menos en alguna de estas situaciones: a) cuando el derecho de acceso o las acciones consecuentes se niegan en la vía prejudicial o, b) cuando es necesario obrar con urgencia acordando al habeas data un sentido eminentemente cautelar.

En opinión de Dalla Vía y Basterra existen dos etapas bien diferenciadas: una prejudicial y otra judicial. Primeramente, si la persona interesada en tomar conocimiento de sus datos, de la finalidad o utilización, o aún teniendo conocimiento de ellos desea la supresión, actualización, rectificación o confidencialidad de los mismos, debería solicitar a través de notificación suficiente, tal el caso de carta-documento, por ejemplo, su necesidad de conocimiento o corrección de datos al titular del registro o banco de datos. Si el requerido cumple con la solicitud, o no hubiera nada que rectificar o suprimir, no es necesario pasar a la etapa judicial, pero si el titular del registro, banco o archivo se niega a exhibir los datos o proceder según el requerimiento del interesado, o directamente no contesta dicho requerimiento, se pasará a la acción judicial.

Actualmente, los bancos de datos de información crediticia admiten el acceso en forma gratuita, comunicando a interesados o representantes sobre la base de datos informatizada.

Sin embargo, llevar las conclusiones que preceden al ámbito de las circunstancias que transitamos, puede poner en riesgo la libertad de intimidad que el artículo 43 constitucional ha querido consagrar.

La razón de ello está en que, de ser obligada la etapa prejudicial, la posibilidad del derecho de acceso establecida en el artículo 14 de la ley, depende absolutamente de la voluntad del titular del registro. En tanto que, afianzando el criterio cautelar del habeas data, se puede prevenir el mal uso de los datos y conseguir otras proyecciones defensivas que el derecho a la intimidad promete (v.gr.: honor, reputación, identidad, etc.).

Este temperamento ha orientado a calificados autores a sostener antes que fuera sancionada la ley que, frente a la ausencia de normas reglamentarias, se deben considerar dos pretensiones, secuenciales y sucesivas, una subsidiaria de la otra. La primera de información y la siguiente de ejecución.

Sostiene Falcón que para la primera etapa, de información, se han de aplicar los trámites previstos en el artículo 6 de la Ley 16.986 cuando los archivos sean públicos, y el trámite sumarísimo si el banco de datos es privado destinado a proveer información. Por su parte De Slavin agrega que, sea que se lo considere como amparo específico o como amparo especializado, hay acuerdo sobre su carácter de acción tutelar de una garantía constitucional, y que la acción de habeas data se halla comprendida por la figura genérica del amparo.

En conclusión, pensamos que el reclamo administrativo establecido como "Derecho de los titulares de los datos", en los artículos 13, 14 y 16 actúa como vía concurrente al habeas data; determinando a partir de lo dispuesto en el Capítulo VII de la ley dos alternativas:

El planteo directo al órgano de control (art. 13)

Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se lleve al efecto será de consulta pública y gratuita.

La petición concreta, antes de plantear una demanda judicial, al titular o responsable del archivo, base o banco de datos. El artículo 14 dice:

El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.

El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de habeas data prevista en esta ley.

El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.

El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales.

Por su parte, si el planteo fuera de rectificación, actualización o supresión de datos, opera en la especie el artículo 16 con las excepciones del artículo 17 ya mencionados.

Deducir directamente la demanda judicial conforme los presupuestos establecidos en el artículo 33:

La acción de protección de los datos personales o de habeas data procederá:

Para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos.

En los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización.

Queda en claro que cada pretensión puede abrir requerimientos incorporados en el derecho reconocido, es decir, desde el acceso se puede peticionar el conocimiento del destino y finalidad del archivo; y con el ejercicio del derecho de control se consigue individualizar la responsabilidad del titular o usuario, así como indagar sobre la existencia y localización de otros archivos o bancos de datos donde se hubieran transferido los datos personales.

Es importante destacar –dicen Dalla Vía y Basterra- que el habeas data tiene un sentido preventivo o cautelar, pero puede suceder asimismo que el daño se produzca con motivo y en ocasión del uso de datos personales que se encuentren en archivos, bancos o registros de datos. En el primer caso, acción preventiva o cautelar, estariamos ante la presencia de la garantía constitucional de habeas data. En el segundo caso no, puesto que una vez cometida la violación de la reserva de la información se deberá recurrir al procedimiento tendiente a lograr una sanción penal, y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. El habeas datas solo servirá para evitar una nueva o futura violación de la información. 

2.1 ¿Mediación previa?

En el régimen establecido por la ley 24.573 el artículo 2º apartado 5 excluye al amparo, hábeas corpus e interdictos de la instancia previa de mediación, obligatoria para acceder a la justicia.

La claridad de la norma impide opiniones dispares. Sin embargo, al sólo y único efecto de polemizar con el carácter procesal de "juicio de amparo" que se le asigna al habeas data, se puede plantear una calidad diferente para el procedimiento y, si bien es cierto continuaría su condición de proceso constitucional, el trámite sumarísimo o especial que se acuerde puede establecer la necesidad de un trámite previo de conciliación.

Cuando observamos la exigencia del reclamo administrativo previo, algunos coinciden en apuntar el sentido condicionante que la instancia supone; frente a ello existen opciones como la conciliación procesal (intra procesal o extra procesal).

De este modo se persigue pacificar sobre la cuestión litigiosa. La mediación no está en la órbita de estos condicionamientos. Parte del principio de voluntariedad para el modismo y sigue todo su curso atendiendo la manifestación de deseos original; el mediador no es absolutamente neutral, o al menos, lo es desde una posición diferente.

En esta corriente, el resultado es lo que menos interesa por estar elevado el sentido humanista del encuentro que pretende quebrar rigideces para acercar puntos de reflexión coincidentes. Por eso es correcto ver al mediador como un negociador espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes.

Puesta las cosas en estos términos, la alternativa de esquivar el reclamo administrativo previo con la intervención de un mediador, presenta la cuestión de nuevas metodologías para resolver controversias (v. gr.: mediación, conciliación prejudicial, arbitraje, etc.), y así tener una visión diferente, aunque polémica.

Hemos dicho en otro lugar que, cuando se aprisionan los objetivos de una reforma legislativa sin tener en cuenta a la política procesal, o cuando se diseñan objetivos, se practican modificaciones judiciales o se planifica sobre la base de normas adjetivas de cambio, sin atender las facetas de la sociología procesal, queda latente el conflicto, pervive la insatisfacción y poco consigue el sistema creado sino cuenta con la confianza de la gente, que es justamente, el destino final de nuestras intenciones. 

2.2 Tasa de Justicia

La etapa prejudicial en el derecho a la protección de datos personales se garantiza con el acceso gratuito y a intervalos que oscilan entre seis y doce meses para repetir el interés en lograr la información.

Dice el artículo 19 (Gratuidad) que, la rectificación, actualización o supresión de datos personales inexactos o incompletos se efectuará sin cargo alguno para el interesado.

Respecto a la contribución fiscal por las actuaciones judiciales, el habeas data está exento de pagar tasa de justicia siempre y cuando proceda y consiga sentencia estimatoria. En caso contrario, la denegación confirmada (firme y consentida) obliga al peticionante a oblar el tributo.

En efecto, si se pondera que el artículo 43 de la Constitución Nacional programa una subespecie de amparo, o amparo específico conocido en el derecho comparado como amparo informático o informativo, o por otros como una variable de esta acción, es por demás evidente que se encuentra alcanzado por la particular exención prevista por el artículo 13 inciso b) de la ley 23.898, (Cfr. CNCiv., Sala F, setiembre 1/998, in re: Cosentino, Ricardo C. y otro c/ Organización Veraz S.A.).

 

3. Competencia

La diferencia que suelen establecer las normas reglamentarias, entre archivos públicos y privados, lleva también a distinguir la jurisdicción interviniente y la actuación de un fuero en particular.

Cuando el habeas data se plantea ante un banco de datos oficial la competencia es federal por estar comprometido el interés del Estado y corresponderle a éste la defensa de la Nación y sus dependencias.

No obstante, en el estado actual de nuestra jurisprudencia, la Corte Nacional ha dicho que, "dado que las acciones de amparo y habeas data iniciadas contra una empresa de televisión por cable con el fin de conocer los datos personales y antecedentes que dicha entidad tiene del actor, no pone en tela de juicio ninguna materia relativa a cuestiones regidas por la ley 19.798 de telecomunicaciones, ni comprometen la responsabilidad del Estado, no resulta competente para entender en las mismas la justicia federal.

De todos modos, el criterio mayoritariamente seguido es aquél por el cual se sostiene que, cuando la situación a tutelar por el habeas data se relaciona con el ejercicio de la función administrativa y los registros o bases de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero competente debe ser el contencioso administrativo (Cfr. C.Cont. Administ. Córdoba, Sala 1, marzo 23/995 in re "García de Llanos, Isabel c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba").

Es también la justicia federal la que debe actuar cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales.

En cambio, cuando la pretensión se formula ante archivos privados, rigen las disposiciones del código procesal civil, dando oportunidad al actor para deducir la demanda ante el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, o en su defecto, podrá elegir entre el domicilio del archivo, el del domicilio donde firmó el eventual acuerdo para el tratamiento de los datos, o donde se produzcan los efectos del uso de la información que le concierne.

El artículo 36 de la ley sostiene que: "Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en que el hecho o acto se exteriorice o pudiere tener efecto, a elección del actor. Procederá la competencia federal: a) Cuando se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales, y b) Cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales".

Si la acción de habeas data se relaciona con situaciones reguladas por el derecho privado y el registro o base de datos pertenece a un particular, corresponde que la jurisdicción ordinaria sea la competente para juzgar el tema (Cfr. C.Cont. Administ. Córdoba, Sala 1, marzo 29/995, La Ley 1995-C, 948).

En cambio, si el registro demandado se dedica comercialmente a difundir información del contenido de su banco privado de datos, ello lo instala en la calidad de comerciante y, como tal, debe intervenir ante la justicia del fuero.

Atento la manifestación del accionante referida a la inexistencia de antecedentes comerciales o bancarios perjudiciales, en razón de la cual se cuestionan los datos base de la información prestada, información que se vincula con el giro comercial de la empresa accionada, entiendo que la situación encuadra prima facie dentro del ámbito mercantil (Cfr. CNCom., Sala A, noviembre 30/994, in re "Rossetti Serra, Salvador y otro c/ Organización Veraz S.A.")

 

4. Derecho de acceso y diligencias preliminares

El habeas data reconocido en el artículo 43 constitucional vincula el conocimiento o derecho de acceso, con la finalidad del archivo, circunstancia que demuestra la necesidad de acreditar algo más que un interés informativo.

El derecho de entrada al banco de datos se debe fundar en la presunción que se tiene respecto a la hipótesis de estar concernido y, en su caso, plantear la necesidad de conocer que datos se registraron, con qué finalidades y para cuáles propósitos.

Tal como surge de la norma fundamental, la subsidiariedad del reclamo es posible, de modo tal que se podría solicitar el acceso y la información para que, una vez confirmada la presencia individual en el registro, se concreten las pretensiones consecuentes de actualización, rectificación, supresión o confidencialidad.

Pero ello no es así; al menos no resulta más que una hipótesis probable para formalizar la demanda.

La doble vía de ingreso a los archivos públicos o privados que contienen datos personales se puede concretar directamente al titular del registro, como requerimiento extrajudicial; o a través de la acción de habeas data.

Sin embargo, el conocimiento también se puede lograr con diligencias preliminares, y particularmente por la medida que permite proponer al futuro demandado que preste declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad sin cuya comprobación no pueda entrarse a juicio (en cuyo caso, debería informar si es titular del archivo y si tiene registrado en el mismo al requirente).

Por otra parte, el juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario.

 

5. Sujetos procesales

¿Quién puede reclamar por sus datos personales?, ¿ante quién?, ¿se puede plantear en nombre de otro?, ¿tienen igual derecho las personas jurídicas?, ¿existe el derecho de representación del interés por familiares o allegados?

Todas son cuestiones que se vinculan con el derecho de acceso y control sobre los archivos. En cada caso se debe resolver quienes tienen posibilidades reales de actuar, así como saber quienes son las justas partes o legitimados que pueden responder por los derechos y obligaciones emergentes.

Inicialmente, reconocer los sujetos procesales del habeas data lleva la necesidad de asegurar la plenitud constitucional de protección a la intimidad o privacidad para quienes sean legítimos portadores del derecho que reclaman y frente a quienes deben asegurar el cumplimiento del mandato superior emitido por el artículo 43.

Sin embargo, no es suficiente partir del concepto que sirve de portada a esta norma constitucional. En efecto, la afirmación que "toda persona" pueda interponer la acción de habeas data respecto a los datos que a ella se refieren, no aclara la extensión ni el alcance que asigna a la legitimación activa; tampoco esclarece si los únicos obligados son los titulares de archivos públicos, o privados destinados a proveer información, y está ausente un criterio central sobre los derechos esenciales que tutela el habeas data. Se sabe que son los datos personales, pero falta indicar cómo pueden ellos provocar una lesión en otros derechos sensibles de la persona (v.gr: honor, imagen, reputación, etc.) y perseguir su restitución desde el proceso constitucional.

El tema –dice Puccinelli-, de por sí es opinable, por cuanto en el primer párrafo aparece claro que el habeas data funciona respecto de los datos propios de quien lo articula. Sin desconocer los problemas que la ampliación de la legitimación activa en estos casos podría acarrear, cabe considerar que en el segundo párrafo se lo faculta al Defensor del Pueblo a articular amparos y también a determinadas asociaciones, teniendo en cuenta la gran cantidad de violaciones a los derechos humanos que se producen porque cuando la actividad dañosa involucra a cientos o miles de personas, una importante cantidad de afectados no accionan por mero desconocimiento, por temor, por el costo, etc.

Por tanto, es preciso comenzar desde una base cierta que evite confusiones ulteriores. Con ello queremos expresar que la calidad del trámite a desarrollar, así como las condiciones y presupuestos del mismo, no pueden ser analizadas desde la tradición normativa y jurisprudencial del juicio de amparo, porqué el habeas data es un proceso constitucional diferente.

El marco general lo propicia el artículo 34 (Legitimación activa) que sostiene:" La acción de protección de los datos personales o de habeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto. En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo". 

5.1 Legitimación activa

La legitimación para obrar no es común para todos los casos, pues depende del objeto que se pretenda.

Diferentes son los requisitos si uno persigue el "derecho de acceso" a las fuentes de información; o se quiere un "control sobre la base de datos", o es otra la intención. 


a) Si el caso fuera conocer la información, los probables intereses serían: 1) saber sobre la formación y existencia de los bancos de datos; b) tomar conocimiento del acopio informativo personal que se tenga, y c) la finalidad o destino que tienen esos registros.

La norma constitucional, como se dijo, vincula el conocimiento con la finalidad de ellos, circunstancia que demuestra la necesidad de acreditar algo más que un interés sobre los archivos, debiendo el demandante fundamentar las razones que entiende lo habilitan para ser informado de las fuentes y los objetivos que con los datos levantados se persigue.

El derecho a saber su incorporación en una base de datos, ocupa también al anoticiamiento permanente sobre la permanencia.

La forma como se conocen los datos puede ser voluntaria, en cuyo caso estamos fuera del marco que precisa el habeas data; o provocada, a través de las acciones judiciales pertinentes que al efecto se encaminen.

La información directa se brinda a través de la consulta en los ficheros, o visualizándolos si estos fueran telemáticos o informáticos. En cambio, es indirecta cuando se obtiene mediante escrito, copias, fotocopias u otro medio similar que no requiera el uso de dispositivos mecánicos específicos.

Para Velázquez Bautista, la ejecución del derecho de acceso conlleva una serie de exigencias o deberes, que realizar n tanto el titular de la base de datos como el del derecho. Es la obligación de comunicar los datos encontrados al titular del derecho de acceso, comunicación que, según especifican las leyes de protección de datos, deber  realizarse en forma comprensible, es decir, de manera que pueda entenderse.

El libre ingreso a los archivos informáticos o manuales puede limitarse cuando existan situaciones de reserva o secreto, o la difusión provoque inseguridad en las instituciones o, el mismo Estado atraviese por circunstancias de excepción (estado de sitio, por ejemplo). 
b) Si la pretensión fuera de control sobre las bases de datos, la cuestión reconoce variantes.

Desde la óptica de las acciones tendientes a dar eficacia al control, las pretensiones se desglosan.

La necesidad de saber sobre datos personales que se ingresan en bancos de información públicos o privados constituye un aspecto del derecho a la información que no puede ser contrariado sin dar excepciones válidas o razonables.

Es el derecho de acceso que señalamos en el punto anterior, el cual se puede incoar ante el archivo, es decir, directamente al registro que lo contiene, y facultativamente, a través del habeas data, ante la renuencia de los organismos a suministrar la información que se pide, o por intentar el reclamo como acción directa.

En algunas legislaciones, el impedimento o la obstaculización del ejercicio al derecho de acceso o la negativa a facilitar los datos que se solicitan, son causales graves que pueden llevar a la sanción de los funcionarios, o a cancelar la autorización para tener sistemas informáticos de almacenamiento.

 c) La facultad de requerir la cancelación o la corrección de los datos inexactos, otorga el denominado derecho al olvido, esto es, el principio a tenor del cual ciertas informaciones (v.gr.: antecedentes penales prescriptos) deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que acaeció el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado.

La corrección de los archivos puede efectuarse por el mismo sistema que los contiene, sea ya por la aclaración que formule el individuo, o por la información corroborada por la base de datos.

Estos organismos de registración, públicos o privados, generalmente pueden oponerse a las rectificaciones cuando ellas se promueven por quienes no son directamente interesados; excepción hecha de las pretensiones sostenidas por personas que invoquen un legítimo interés y la conservación de los datos les provocare riesgos o daños inminentes.

 d) En cambio, si la idea es actualizar los datos registrados, debe acreditarse la inutilidad de los trámites administrativos dirigidos a obtener el pedido. De otro modo se llevan a la justicia cuestiones de naturaleza administrativa que harían de la función jurisdiccional un auténtico notariado.

 e) Un supuesto más a considerar es el derecho de rectificación o respuesta con relación al habeas data.

El derecho a réplica, también conocido como derecho de rectificación y respuesta, que no se encuentra aun legislado en el ordenamiento positivo, tiene no obstante, plena captación a través del "bloque de constitucionalidad" que significan los tratados incorporados en el artículo 75 inciso 22. Particularmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos norma en el art. 14 que:

"Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

La dimensión del problema se vincula con la difusión que pueden hacer los medios de prensa, de datos que conozcan sobre ciertas personas y los reproduzcan en una nota periodística, causándoles perjuicios.

El artículo 43 de la Constitución Nacional, y el agregado final que tiene el artículo 1º de la ley, disponen que "no podrá   afectarse el secreto de las fuentes de información periodística", dejando en claro que el habeas data no se puede utilizar como remedio alternativo para el derecho de réplica.

En los hechos la norma le otorga a la prensa, lato sensu, la posibilidad de escudarse tras este derecho al secreto profesional, evitando revelar las fuentes donde obtuvo los datos que publica o difunde.

Pero el sujeto interesado debe tener, entonces, una vía útil y efectiva para conocer los registros que de él se tienen, así como para rectificarlos, actualizarlos o pedir su anulación.

Si no los tiene, existe una omisión inconstitucional.

El derecho público provincial ejemplifica la preocupación del constituyente por esta situación. En Río Negro, la carta superior establece el "amparo informativo", reglamentado en la ley 2384.

Ella dispone la procedencia de "la acción de amparo informativo en favor de toda persona física o jurídica que temiera ver perjudicados su privacidad, su honor o el goce completo de sus derechos, según el caso, ante informaciones agraviantes o inexactas vertidas a través de cualquier medio de difusión".

La coincidencia entre las disposiciones aparece en la "información inexacta", pero la diferencia estriba en los motivos que acuden para fundar una u otra pretensión.

Mientras el derecho a réplica supone obtener un medio equivalente al que difunde o reproduce un dato equívoco que nos agravia para perseguir su correcta exposición; el derecho de rectificación presente en el habeas data concierne al derecho de acceso a los bancos de datos para lograr cualquiera de las pretensiones a que ya hicimos referencia.

De esta manera, dice Velázquez Bautista, se configura el derecho de rectificación aplicado a los servicios de información electrónica como una garantía más, un plus, que coadyuvar  a proteger los bienes involucrados en un tratamiento automatizado de datos de carácter personal, que pueden lesionarse con la difusión de datos inexactos a través de los servicios de información periodística, situación que ya se ha dado en la práctica.

En líneas generales podemos decir que, a pesar de la amplitud que profesa el término "toda persona" que empieza el párrafo tercero del art. 43 citado, la acción sólo es posible para quien acredite un interés directo y un daño potencial o cierto que lo habilite al reclamo, tal como expone el artículo 38 inciso 2º de la ley.

Cierto sector doctrinario (Falcón, Ekmekdjian), inspirados en el carácter constitucional de la medida, admiten que la legitimación sea amplia e irrestricta, encolumnando tras las personas físicas (quienes pueden actuar por sí o por medio de representaciones convencionales), los casos de ausencia (la legitimaciones el Defensor oficial), de herederos o sucesores universales (en resguardo del honor u otros derechos del difunto), las personas jurídicas y el Defensor del Pueblo.

Palazzi, inclusive, sostiene la posibilidad de realizar un habeas data colectivo en los casos de discriminación.

Cifuentes, entre otros autores, mantienen el "carácter personalísimo" de la garantía, agregando que, en ciertos supuestos, "es una variable del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional".

Para nosotros es preciso reconocer en el que peticiona algún derecho o interés vinculado con lo que está  reclamando.

Por ejemplo, existe información totalmente privada que pertenece a la esfera de la intimidad y constituye un auténtico derecho al secreto absoluto. Esta, no puede ser difundida, aunque pudiera estar registrada (v.gr.: enfermedades psicosociales que informa una historia clínica). Mientras que otro tipo de registraciones eluden la condición de privacidad y se instalan en la dimensión de informaciones públicas que procuran una mejor administración del Estado (v.gr.: Registro Civil, Registros de la propiedad inmobiliaria o automotor, Policía Federal, Colegios, Universidades, Obras Sociales, Clubes, Compañías de Seguros, etc.), o el cumplimiento adecuado de ciertas obligaciones constitucionales (v.gr.: los registros en padrones).

Esta división pone de manifiesto que hay una esencial distinción entre el "titular" de los datos, y quienes los administran.

Bianchi explica que titular es el individuo porqué a él le corresponden y pertenecen; en tanto que los administradores son quienes poseen los bancos o registros que recopilan y ordenan tales datos. "Estos últimos tienen cuatro obligaciones básicas: a) estar legitimados para haberlos obtenido; b) llevar un correcto registro, sin incurrir en falsedades, lo que incluye también su actualización; c) asegurar su confidencialidad y no proveer de información sino mediante autorización del titular o a requerimiento de autoridad competente; d) evitar su destrucción o deterioro".

La distinción entre sujetos con legitimación activa y sujetos legitimados pasivamente es naturalmente obvia e imprescindible.

Conclusiones:

En el "habeas data" destinado a conocer la información que se tiene registrada, la legitimación para obrar le corresponde a "toda persona", "todos los habitantes", "todos los ciudadanos", o cualquiera otra persona física o jurídica (para utilizar algunas de las expresiones usadas en textos constitucionales o leyes reglamentarias) que proponga a un Juez el proceso.

Es un derecho a la información que no puede ser restringido por el "derecho subjetivo vulnerado" o el "interés legítimo a tutelar".

Esta libertad irrestricta proviene del carácter público que tiene la fuente informativa y de la condición expuesta de los datos (que en el caso se denominan "vacantes").

Ahora bien, como la norma constitucional relaciona el conocimiento con la finalidad del registro, es preciso que la persona que deduce la acción indique el motivo por el cual los solicita, para que una vez conocido, pueda concretar la supresión, rectificación, actualización o requerir la confidencialidad o reserva de aquellos.

Altmark y Molina Quiroga señalan que la norma constitucional debió habilitar a toda persona a "tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad", y como consecuencia de este derecho establecer la vía procesal para hacerlo efectivo. Esperamos –agregan- que esta interpretación correctora sea en definitiva la que se imponga, ya que resultaría contradictorio que debiera acreditarse la existencia de "ilegalidad o arbitrariedad manifiesta" por parte del titular u operador del banco de datos para que se pueda ejercer los derechos de acceso a los datos de carácter personal.

Elocuentemente se muestra de que manera la pretensión es compleja al fraccionar el objeto en dos motivos esenciales aunque dependiente el segundo del primero: a) conocer los datos o registros y, b) solicitar, en caso de información falsa o discriminatoria, alguna de las causas que posibilitan el habeas data.

No existirían problemas de intentar acciones independientes, pero como dijimos anteriormente, el Código procesal tiene otras vías para la pretensión, de modo que al proponer el habeas data como garantía subsidiaria, estaría postergada si el remedio propuesto en paralelo es más idóneo.

Si la intención fuese interponer habeas data correctivo, en cualquiera de sus posibilidades (rectificación o actualización), va de suyo que sólo quienes tengan el "interés" específico de la demanda tendrán legitimación procesal.

La noción de "interesado" expresa la idea según la cual, toda persona -física o jurídica- tiene un derecho subjetivo sobre la información relativa a sí misma, aun cuando tal información haya sido reunida por otras personas.

Desde luego, un habeas data puede ser mixto, en el sentido de comprender un objetivo simplemente exhibitorio, o pretender también actualizar, rectificar, reservar o excluir datos, concernientes a la información que obre en un registro.

En este cuadro se puede aceptar la legitimación para actuar de aquellos que continúen el interés procesal de la persona registrada, tales como los herederos forzosos (v.gr.: ascendientes y descendientes, los colaterales hasta un grado determinado, los afines y el cónyuge -salvo que estuviese divorciado).

En el supuesto del habeas data tendiente a lograr la confidencialidad, reserva o directa exclusión de los datos registrados, se acentúa el carácter personalísimo y, por tanto, la necesidad de acreditar la relación procesal que se invoca.

Para iniciar la protección solicitada basta cumplir con los recaudos indicados en el párrafo anterior; pero lograr la sentencia favorable depende del tipo de registro que los contiene y del uso que de ellos se haga.

La finalidad del habeas data es impedir que en bancos o registro de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone el "amparo", cuando dicha información está referida a aspectos de su personalidad que estén directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso.

Se trata, particularmente, de información relativa con la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en el  ámbito laboral o académico, entre muchos otros objetivos.

La diferencia entre el secreto y la intimidad está  presente en este capítulo. Obsérvese que quien deduce la demanda no es titular ni dueño del secreto que está  registrado. Es el legitimado pasivo -el que opera el archivo- quien tiene el secreto, que al ponerlo en contacto con otros medios evita la ocultación y los expone ante otras personas, provocando, con ese acto de circulación, el perjuicio que habilita el habeas data.

También la amenaza de difusión permite la vía.

Por eso la intimidad le pertenece a un sujeto preciso y queda en él la reserva de sus derechos. En cambio, el secreto está proyectado a terceros que lo conocen y que se convierten en garantes de la confidencialidad.

A este respecto, dice Quintano que la simple indiscreción no puede ser objeto de protección jurídica ni menos jurídico-penal, porque la criminalización de tal comportamiento daría al traste o dificultaría no pocos aspectos de la vida social. Lo que sí es claro es que no reviste tanta importancia saber si un secreto, para su titular, constituye realmente una materia digna de reserva, como saber si, efectivamente, ese secreto es digno de protegerse jurídicamente porque sea merecedor de tal protección. Naturalmente, siempre será  digno de protección un secreto que, para la persona titular, sea digno de ella, habida cuenta de que la lesión produciría un perjuicio en la intimidad de dicha persona, si bien esta protección ya no alcanzaría la vía penal, sino la civil.

5.2 Legitimación pasiva

Frente al derecho de las personas a conocer su inclusión en bancos de datos o cualquier archivo, se encuentra el derecho de los administradores o titulares de ellos, sean públicos o privados.

Palazzi diferencia según se trate uno u otro registro, responsabilizando al funcionario que está a cargo del mismo cuando sea público; y al representante legal cuando sea privado. Puede suceder que el mantenimiento del registro o base de datos esté a cargo de un tercero especializado -caso de empresas de computación-, que puede llevar a integrar la litis con éste para que la resolución final le sea válidamente oponible, sobre todo en el caso de registros desactualizados o erróneos que hayan causado algún perjuicio económico o moral".

Cada modalidad de habeas data reconoce variables en los legitimados pasivos correspondientes.

La ley ha establecido en el artículo 35 (Legitimación pasiva): "La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes"

La jurisprudencia reunida al presente nos muestra que no existe un "derecho del titular de los registros", salvo en lo referente a empresas periodísticas que están amparadas por la exclusión expresa del art. 43 Constitucional.

Hay un claro derecho de los registrados, pero está ausente en la legislación los problemas emergentes de la acumulación, tratamiento y distribución de los datos.

Apuntan Altmark y Molina Quiroga que es muy factible que siguiendo una inveterada tradición de ocultismo, la administración pública esterilice este derecho de acceso y resista al "habeas data" invocando la necesidad de un actuar "manifiestamente" ilegal o arbitrario, que derivará a la apreciación discrecional del magistrado materias tan subjetivas como la "seguridad nacional", la "salud pública", etc. Nuestra opinión en este aspecto –concluyen- es que el derecho de acceso no puede ser retaceado bajo ningún concepto, ya que la norma constitucional no hace excepciones.

De este modo, liminarmente, podemos sostener que tienen legitimación pasiva todas las entidades públicas o privadas que compilen datos personales aunque no tengan finalidad comercial, pero siempre y cuando estén destinados a producir informes (aunque después no los circulen).

La condición para adquirir la calidad de sujeto pasivo depende de los datos almacenados y de la forma como se compilan. Una cosa es el archivo común que no tiene finalidades informativas, y otra muy distinta el registro ordenado y sistemático que tienen los bancos de datos.

La diferencia que la norma constitucional establece entre "registros públicos y privados destinados a proveer información" es simplista, aunque efectiva a los efectos de lograr alguna precisión respecto a saber a quienes se puede demandar.

Pero en los hechos, los registros públicos reconocen supuestos especiales, tales como los que menciona el artículo 23.

Quedarán sujetos al régimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquéllos sobre antecedentes personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones legales.

El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función del grado de fiabilidad.

Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento.

Inclusive, todos los ordenamientos jurídicos admiten la necesidad de establecer un cierto orden para clasificar los tipos de bancos de datos de acuerdo a la información que manejen y el destino que para ellos esté previsto.

Por ejemplo, la información sensible no se puede recolectar ni ser objeto de tratamiento, pero la iglesia católica, las asociaciones religiosas o las organizaciones políticas y sindicales pueden llevar un registro de sus miembros (art. 7 inciso 3º párr. final).

Lo mismo cabe decir de los hospitales y demás instituciones sanitarias, públicas o privadas, y los profesionales vinculados a la ciencia médica que pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física y mental de los pacientes que acudan a los mismos, o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos (art. 8).

Los archivos privados, que no sean de estricto uso particular, tienen el mismo problema de adaptación a las reglas constitucionales. Así se observa en aquellos servicios destinados a la información crediticia, los que tienen fines publicitarios o estadísticos, entre otros.

Por ejemplo, se ha dicho que "los libros de comercio que posee un banco o entidad financiera no constituyen el supuesto constitucional de registros privados destinados a proveer informes" (Cfr. CNCom., Sala D, mayo 13/996 in re "Figueroa Hnos S.A. c/ Banco de la provincia de Santiago del Estero". Sin embargo, otros fallos opinan que "la vía del amparo informativo es el camino para ejercer la acción de habeas data a fin de que el Banco demandado corrija o suprima datos de sus registros y rectifique informes falsos que pudieran haberse proporcionado en su virtud" (Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, sala 1ª penal, setiembre 8/994, in re ".R.R.J.E., c/ Banco Francés del Río de la Plata, en El Derecho, 164-413).

La información crediticia también juega la misma incertidumbre, porqué siendo bancos destinados a proveer información, algunos requieren para la procedencia del habeas data que los datos circulados sean falsos, erróneos, inexactos o discriminatorios, pues de otro modo, el archivo sólo cumple con la finalidad para la cual ha sido creado.

Entre muchos más que se desarrollan en capítulos siguientes, la jurisprudencia ha sostenido que "no vulnera principios de intimidad el informe dado por una organización que proporciona información a las entidades que lo requieran sobre posibles clientes, en tanto éstos se limitan a datos personales y juicios pendientes, no siendo ellos datos secretos ni confidenciales" (Cfr. C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1ª, junio 21/996, in re "Depaolini, Angela M. c/ Organización Veraz S.A., en Rev. La Ley Buenos Aires, 1996-1082)

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la nación argentina ha sido más generosa al permitir extender la acción de habeas data a los archivos obrantes en organismos o fuerzas de seguridad, tal como ocurrió en los casos "Urteaga" y "Ganora".

En síntesis, la calidad de sujeto pasivo del habeas data, con legitimación suficiente para actuar, solamente se obtiene del tipo de información que almacenan y del destino previsto para ellos.

Cuando la información no tiene fines informativos, la calidad procesal se difumina, aunque en todos los casos se deben resguardar el derecho de acceso para tomar conocimiento de los datos que a las personas interesadas concierne. 

5.3 Los herederos y causahabientes

El problema de admitir la posibilidad de transmisión del derecho a proteger los datos personales de la persona fallecida, depende del criterio que se adopte para interpretar la vida privada tras la muerte de alguien.

De igual modo, si la tutela sobre la intimidad se establece como un derecho personalísimo, existirá la misma dificultad para admitir la demanda a través de una persona causahabiente.

Para Estadella Yuste, a priori la respuesta debe ser negativa ya que no existe un derecho a la vida privada después de la muerte. Sin embargo, el caso es importante respecto a datos de carácter médico relativos a enfermedades hereditarias. Aunque en estos casos el argumento a favor del acceso por terceras personas es conveniente, porque el uso incorrecto de la información podría perjudicar la memoria o buen nombre del difunto.

El caso es que la protección reglamentaria admite la representación del derecho a través de los sucesores universales (v.gr.: arts. 14 inciso 4º y 34), lo cual no obsta a que se plantee la legitimidad de tal reconocimiento.

En realidad, el problema de la legitimación activa en los herederos no se puede analizar como si fuera una cuestión de resguardo a la vida privada del difunto, sino para observar cuales son los derechos intuito personae que tienen los sucesores universales.

Bidart Campos explica que los muertos no prolongan los derechos que titularizaron en vida, ni siquiera como subsistentes en la memoria de sus deudos; los derechos de éstos podrán estar concatenados a los que fueron de la persona fallecida, pero serán derechos de quienes siguen viviendo, que se les reconocen en virtud del vínculo parental con el difunto.

En efecto, el derecho de acceso es un derecho a estar informado. Es una garantía que no se puede limitar, pues para establecer presupuestos y condiciones están las modalidades que el habeas data plantea.

De todas maneras, cada pretensión de control sobre los bancos de datos (actualización, corrección, supresión o confidencialidad) permite extender la petición respectiva hacia otros campos de tutela, sin que ello signifique afectar el derecho subjetivo de quien fuera titular. Es decir, si los herederos plantean el acceso a los archivos y practicado verifican que los datos contenidos afectan la dignidad, el honor o la imagen del difunto, la pretensión que ellos deduzcan se podrá encarrilar por el habeas data si es la vía idónea. Mientras que una demanda indemnizatoria, una reparación moral, un desagravio a la reputación o fama de la persona fallecida no se fundamenta en este proceso constitucional.

En este sentido, nuestra ley sustancial divide los caminos para la defensa de la intimidad, el honor y la imagen, evitando que se transite por el habeas data. Este, por su parte se rige por los cánones que marca el artículo 43 constitucional (acceso y control sobre los archivos) y la jurisprudencia que lo interpreta, merced a la omisión legal incurrida al respecto.

Por eso en la causa Urteaga se permitió que los parientes de un desaparecido, presuntamente muerto en las acciones militares sucedidas después de la revolución del 24 de marzo de 1976, pudieran demandar desde el habeas data, el conocimiento y la información que dispusieran los archivos militares sobre la citada persona.

Comparte Bazán el fallo, agregando que el mismo resulta totalmente compatible con el derecho a la autodeterminación informativa que postula como bien protegible por medio del habeas data, pues el espectro de cobertura de aquel derecho incluye la posibilidad de conocer qué tipo de información (en este caso, perteneciente al hermano presuntamente fallecido del peticionario) existe en los archivos o bancos de datos (estatales, en este caso), para luego decidir someterla a un manto de confidencialidad o, a la inversa, hacerla pública.

5.4 La representación y el mandato

La cuestión no es baladí porqué hay que recordar que la protección de los datos personales se concreta por etapas: una extrajudicial y otra, eventual e hipotética, judicial (habeas data, propiamente dicho).

Si la idea que pervive es tutelar la intimidad y evitar intromisiones indeseadas en la vida privada de las personas, la delegación hacia otros para conocer la información concernida puede resultar en sí misma contradictorio, al habilitar un acceso más a lo que se pretende conservar secreto o confidencial.

En nuestro parecer, el primer reclamo debe ser hecho por la persona afectada o que ostente un interés legítimo para ingresar al registro informativo, pudiendo discernir, en situaciones excepcionales –caso de incapacidad física o legal, impedimentos manifiestos, minoría de edad- la representación a un tercero. Este, a su vez, consigue legitimación por mandato, pero el acceso sólo podrá acordarse cuando actúe en interés y beneficio del afectado, y no para la satisfacción de intereses de terceros –padres, tutor, entre otros-.

Esta es la conclusión de Estadella Yuste, quien agrega otro supuesto relacionado con la transferibilidad del título cuando un tercero pretende acceder al fichero en favor de una persona que jurídica y físicamente es capaz, pero que por circunstancias especiales no puede ejercerlo. En este caso tampoco parecen existir disposiciones normativas que impidan el derecho de acceso a través de mandatario autorizado; no obstante siempre habrá que considerar lo previsto en las jurisdicciones nacionales, las cuales pueden determinar ciertas excepciones.

En cambio, el acceso a la justicia requiere y exige patrocinio letrado, circunstancia que no cambia en los procesos constitucionales. Por eso, el planteo de habeas data supone, necesariamente, la deducción por abogado, calidad que cubre el recaudo de la representación legal.

Dice Velázquez Bautista que una situación diferente es aquella en la que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de actuar en nombre de otro, y ejercer el derecho de acceso mediante mandato, es decir, en nombre y por cuenta su titular. Ocasión en la que no se plantea que el titular se desprenda del derecho, sino, como tal, autoriza a otro para que acceda en su nombre. Esta opción debe establecerse con especial cuidado, especificando siempre quiénes son los que pueden actuar en este sentido. La primera cuestión que habría que plantear con respecto a lo anterior es en qué casos se podría proponer, así como quien, apoderado por el titular, en su nombre, accedería de forma efectiva a los datos. Esto podría contemplarse con ocasión de una enfermedad que conlleve la inmovilización permanente del paciente, una declaración de incapacidad, la desaparición del sujeto mientras transcurre el plazo legal que permite se proceda a la declaración de fallecimiento, etc. Estarán legitimados para acceder, según los casos, el calificado como tutor, el profesional del derecho al que se otorga el correspondiente poder, el padre, madre, cónyuge o hijos del desaparecido.

5.5 El Defensor del Pueblo

El artículo 43 de la Constitución Nacional ha consagrado un sistema abierto para la legitimación en los procesos constitucionales. El marco dispuesto en el capítulo del derecho de amparo afirma desde el comienzo que "toda persona tiene derecho" y marca seguidamente las condiciones que reviste la amenaza o el acto lesivo para que dicha potestad pueda ser ejercida por el afectado, las entidades que propenden a la defensa de los derechos de incidencia colectiva y el Defensor del Pueblo.

El mismo temperamento inicia el párrafo correspondiente al "habeas data", toda persona podrá interponer esta acción dice la norma constitucional.

Ambos indicativos plantea la necesidad de esclarecer el alcance que tienen y determinar si guardan relación con el derecho que para el Ombudsman establece el artículo 86 del mismo orden fundamental cuando sostiene que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal.

En otra publicación hemos dicho que este artículo 86 es un mandato preventivo, por el cual se propicia que los jueces, en el análisis de admisión de una demanda, priorice por sobre la acreditación del derecho subjetivo, la esencia fundamental de la tutela que se solicita.

Agregamos que este enunciado, lejos de ser genérico, apunta a aspectos muy particulares que lleva a cabo el ombudsman, que se completa en el párrafo final del apartado, cuando menciona que tiene también en su cometido, el control del ejercicio de las actividades administrativas públicas

Con esta prevención, el Juez podría antes de dar trámite formal al acceso a la información contenida en el banco de datos, analizar el fundamento de la petición y medir la trascendencia que tiene, para resolver en el mérito que advierta la posibilidad de admitir el habeas data por persona distinta a quien tiene el derecho subjetivo.

También, es posible afirmar la legitimación del Defensor del Pueblo por su carácter representativo de los derechos del hombre, aun cuando no sea una acción popular en términos estrictos.

Sostiene Quiroga Lavié que la facultad de accionar en representación de aquellas personas del pueblo cuyos derechos hubieran sido lesionados por actos u omisiones de la administración y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos, proviene de la triple categoría de actos por los cuales se llega a la instancia judicial, es decir, el acto u omisión ilegítimo, el acto discriminatorio o el que sea propio de la protección del usuario o consumidor.

La ley argentina dispone la intervención del Defensor del Pueblo "en forma coadyuvante", de manera que la figura procesal es la del tercero adhesivo simple, porque carece de legitimación propia pero tiene y justifica plenamente un interés para la intervención.

La ley española ha previsto que la intervención del Defensor del Pueblo sea factible en el marco de sus facultades reglamentarias, aun cuando la Agencia de Protección de Datos debe comunicarle las actuaciones que promueva en defensa de la persona afectada por el tratamiento de sus datos.

Ahora bien, ¿es posible que el Defensor del Pueblo demande por habeas data el acceso a un banco de datos, y en su caso, la actualización, corrección, supresión o confidencialidad de aquella información que tiene un profundo contenido personal? La vida privada de las personas afectada por las agresiones informáticas ¿puede ser resuelta por un organismo que, en líneas generales, asume la representación de la colectividad cuando el derecho individual es débil o indefenso? ¿No es acaso el habeas data un proceso constitucional autónomo que se nutre de la autonomía de la voluntad particular de quien se considera afectado? Finalmente, la tutela de los datos personales ¿puede ser ejercida como un amparo colectivo?.

Cada uno de estos interrogantes considera el problema de la representatividad del derecho, pero no atiende la compleja situación que produce la amenaza tecnológica, el impacto informático en la vida privada y la necesidad de prevenir el riesgo y resolver el daño, a partir de una acción decidida por quien debe restablecer el equilibrio de fuerzas entre el hombre y su circunstancia.

Teniendo en cuenta ello, el oficio del Defensor del Pueblo, antes que reparador ha de ser preventivo, sin que una acción impida la otra, pero dando preferencia a la primera.

Un ejemplo de nuestra situación se puede confrontar con España antes de tener una ley de tratamiento de datos. Allí el Defensor del Pueblo señaló en sus informes de 1990 y 1992, la especial importancia del control efectivo de las bases de datos en lo que se refiere al ámbito jurídico, por cuanto en el de las Administraciones Públicas directamente y organismos o entes de ellos dependientes, tiene yá prevista la intervención del ombudsman. Agregando tiempo después que los datos de carácter personal utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deben estar controlados, tanto como aquellos que mantienen las empresas de seguridad privada.

El derecho de autodeterminación informativa puede resultar contradictorio si se interpreta en sus términos, pues daría a entender que sólo la persona afectada por el tratamiento de sus datos puede decidir la protección de ellos en cualquiera de las acciones disponibles.

Pero es posible colegir en este derecho, la necesidad de mantener permanentemente vigilados los archivos públicos y privados que trabajan sobre datos individuales de las personas, lo cual se puede hacer por un organismo especialmente creado al efecto, y en conjunto con el Defensor del Pueblo.

Europa advierte la necesidad de consagrar la defensa efectiva de la intimidad y de la denominada libertad informática creando para ello un "Defensor del Pueblo de los Datos Personales" *, que se argumenta y sostiene en los artículos 21 y 195 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el artículo 20 D del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, el artículo 107 D del Tratado formativo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y en el artículo 286 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en el que se establece que los actos comunitarios relativos a la protección de las personas respecto del tratamiento de datos personales y a la libre circulación de dichos datos serán de aplicación a las instituciones y organismos establecidos por el Tratado o sobre la base del mismo.

De igual modo, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos abunda en los fundamentos de su creación.