FIDEICOMISO

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I N D I C E

Capitulo I.- Introducción.

Capítulo II.- Clasificación Jurídica del Fideicomiso.

Capítulo III.- Sujetos del Fideicomiso.

Capítulo IV.- Objeto del Fideicomiso.

Capítulo V.- Causa o Razón del Fideicomiso.

Capítulo VI.- Fines del Fideicomiso.

Capítulo VII.- Forma. Capítulo VIII.- Derechos y Obligaciones de las Partes.

Capítulo IX.- Modalidades del Fideicomiso.

Capítulo X.- Conclusiones.

Bibliografía.

 

C A P I T U L O   I

I N T R O D U C C I O N.

Dentro  del mundo  de los  contratos mercantiles, la  legislación mexicana, como  todas  las  demás legislaciones,  en  ocaciones  ha adoptado  figuras jurídicas extranjeras  que se  han podido adaptar  perfectamente a nuestras necesidades tanto  de seguridad jurídica como  de flexibilidad en el ámbito de acción que las relaciones comerciales pedían.

Muchos  de  estos contratos  fueron  concebidos  para dar  seguridad a  los contratantes;  otros, nacieron  de relaciones  contractuales basadas  en la confianza mutua que cada una de las partes tenía hacia con la otra; pero lo que  ambas formas  de contratos  buscaban, era  responder en la  mayoría de estos casos,  a la búsqueda incesante  de los hombres y  las empresas en la optimización de los beneficios  que importa la circulación de los bienes de capital, admitiéndose  que en todo caso  se procura adecuar las operaciones económicas a las conocidas estructuras jurídicas.

De esta  forma, el contrato de  fideicomiso, además  de ser la contribución más característica  y valiosa proporcionada por  el derecho angloamericano, no  solo  al  derecho  mexicano,  sino  al derecho  en  general,  encuentra fundamento y caracterización suficiente  en el deber de lealtad, habiéndose aplicado primero a sistemas  de venta a crédito como sustituto de la prenda o  hipoteca,  se  lo  adoptó después  a  usos,  contratos  o comisiones  de confianza, alcanzando  especial importancia  en materias como  la propiedad horizontal, fondos  de inversión, etcétera, tal  era la caracterización del fideicomiso en  el derecho romano como relación  de confianza en la lealtad ajena,  y de  allí su  raíz etimológica  en tanto  fides  es igual  a fe  y commissum significa comisión; en  otros términos: encomendado a la fe de un sujeto.

Como creemos  que el contrato de fideicomiso es  uno de los más importantes dentro de  la vida de  los negocios comerciales, hemos  decidido dedicar un poco de  tiempo, a hacer un modesto análisis  de tan importante figura, que sin  lugar   a  dudas,   ha  cobrado  una  gran   importancia  en  nuestras instituciones.

Antes  de poder  entrar  de lleno  al estudio  de este  contrato mercantil, debemos saber  que es. Nuestro Código de Comercio,  en su artículo 346, nos dice "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin  lícito determinado,  encomendando la realización  de ese fin  a una institución fiduciaria".

Rodríguez y Rodríguez, nos dice: "... el fideicomiso es un negocio jurídico indirecto  y  fiduciario  en  virtud  del cual  la  institución  fiduciaria adquiere la propiedad de ciertos bienes que le transmite el fideicomitente, con obligación de dedicarlos a un fin convenido".

 

A pesar de que el citado ordenamiento no nos define con exactitud que es el fideicomiso, la doctrina nos  dice el fideicomiso es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una cosa con la condición de entregarla a un tercero, luego de  cumplirse la  condición o el  plazo resolutorio impuesto;  de tal forma, el dominio fiduciario  es básicamente el objeto del negocio jurídico fideicomiso  y,  más  genéricamente,  del negocio  fiduciario.  El  dominio fiduciario es el que  se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el  cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un  plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero; este  dominio fiduciario puede constituirse entre vivos o por testamento.

El género "negocio fiduciario"  responde a una finalidad perseguida por las partes,  para la  cual se  utiliza un  medio jurídico excesivo,  puesto que produce  mayores efectos  de  los que  serían necesarios  para  obtener tal finalidad; es  un negocio donde la confianza debe  ser absoluta, ya que por sus características, puede concluir en un abuso.

El fideicomiso  convencional evolucionó luego procurando  otorgar una mayor protección a  aquel que lo constituía,  con el fin de  asegurar el efectivo cumplimiento de los cargos,  denominándose fideicomiso impuro por oposición al puro  que se identifica  con aquella relación de  confianza absoluta sin restricciones legales.

Una  vez adoptada  por el  derecho inglés  esta figura jurídica,  sufre una notable transformación, ya que la doble jurisdicción de aquellos, el common law  y el  equity law,  permiten una  prolífica, por no  decir descriminada utilización del  fideicomiso, y  en tanto estas  formas jurídicas permitían resolver conforme  a la equidad  las cuestiones no previstas  en las leyes, las controversias que surgían  podían derivar en el abuso de aquel "encargo de confianza".

Es en  el derecho anglosajón, más  en los Estados Unidos  de Norte América, donde el fideicomiso puro ha germinado como en ningún otro lugar del mundo, bajo  la figura  del "trust" , entendido  como una relación  fiduciaria con respecto a  determinados bienes, por la cual la  persona que los posee está obligada a manejarlos en beneficio de un tercero; ello en tanto ese derecho admite una doble titularidad de ciertos bienes: la propiedad legal se halla a  nombre  de  una  persona,  el  beneficio corresponde  a  otra  distinta.

En  nuestra legislación,  a diferencia  de nuestros  vecinos del  norte, el fiduciario solo podrá ser una Institución de Crédito debidamente autorizada por  la Ley  de Instituciones  de Crédito,  a las  que llama  Instituciones Fiduciarias.

De lo  anterior, y atendiendo a  que no existe una  definición en las leyes que rigen  este contrato,  el concepto del  mismo ha sido  diferente en los países   que  han   adoptado   esta  figura;   más  aun,   en   los  países Latinoaméricanos que a pesar  de tener semejantes raíces jurídicas, enfocan dicho negocio a sus propias necesidades. De esta manera, México y Guatemala consagran la teoría del patrimonio de afectación; en Panamá se sostiene que el  fideicomiso encuentra  fundamento suficiente  en la figura  del mandato irrevocable, mismo  que no tenemos en nuestro  país; y las legislaciones de Colombia, Honduras,  Costa Rica y El Salvador  coinciden en sostener que se trata  de  una transmisión  de  derechos  para el  logro  de una  finalidad determinada.

Lo  que resulta  evidente en  el intento  de adecuar  el fideicomiso  a los sistemas  codificados  Latinoamericanos, y  que  se  distingue del  derecho angloamericano, es  que en éste, no siempre  el fideicomiso es un contrato, en tanto puede ser creado por una simple declaración.  

 

C A P I T U L O   II

CLASIFICACIÓN JURÍDICA DEL FIDEICOMISO.

a)  El contrato  de fideicomiso es  consensual , en tanto  produce efectos, desde   que   las   partes   -fideicomitente  y   fiduciario-   manifiestan recíprocamente su  consentimiento, resultando  la entrega de  los bienes en propiedad un acto de ejecución del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el  otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los bienes.

b) Es bilateral , pues genera obligaciones recíprocas para fideicomitente y fiduciario; el primero debe entregar la cosa y la remuneración del encargo, el  segundo  debe  administrarla  de  acuerdo  a las  disposiciones  de  la convención. El citado jurista  Rodríguez y Rodríguez, considera que también puede ser unilateral  "cuando el fideicomitente establece su voluntad en un acto    inter   vivos  ,  o   en   su  testamento",   o  bien   trilateral.

c) Es oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes no le es concedido  sino por  una  prestación que  ella le  ha hecho  o se  obliga a hacerle;  así,  el constituyente  del  fideicomiso debe  el fiduciario  una remuneración.

d)  Es formal, en tanto su constitución  requiere escritura pública u otras formas  determinadas, según  la  naturaleza de  los bienes  fideicometidos.

e)  Es, por  lo general, de  tracto sucesivo , pues hay  periodicidad en la administración  y en  la percepción  de la  remuneración, las cuales  no se agotan en un solo instante.

f)   Es una  operación  bancaria,  puesto  que  en México,  el contrato  de fideicomiso está limitado y sólo puede ser practicado, como ya se dijo, por instituciones de crédito, expresamente  autorizadas para ello conforma a la Ley de Instituciones de Crédito.  

 

C A P I T U L O   III

SUJETOS DEL FIDEICOMISO.

A  pesar  de  que  hemos  caracterizado  al fideicomiso  como  un  contrato bilateral, agregando  ahora que aun  cuando el negocio se  explica como una relación  tripartita  cuando  el   beneficiario  es  persona  distinta  del constituyente  del  fideicomiso no  se  altera en  absoluto aquel  carácter bilateral, puesto  que el beneficiario no  concurre al acto constitutivo ni se  genera el  él  obligación alguna;  es  un tercero  y el  fideicomitente interviene a manera de quien contrata para otro.

Las personas que intervienen en el contrato son tres:

1.- Fideicomitente: Este es quien establece los fines del fideicomiso, y al mismo  tiempo destina  para  su cabal  cumplimiento los  bienes necesarios, Puede, asimismo,  ser el beneficiario, sea con  la reversión del dominio, o con la percepción de la renta, o con ambos beneficios integrados.;

Es, el primero y el principal de los sujetos actuantes en el fideicomiso, a quien según el artículo  346, corresponde en primer lugar destinar a un fin lícito y determinado los bienes por él fideicomitidos y en segundo término, encargar  la   realización  de  ese  fin   a  una  institución  fiduciaria.

Sin prejuzgar  sobre lo que la  constitución del fideicomiso trae aparejado respecto del  derecho de  propiedad por el fideicomitente  ostentado en los bienes  que  fideicomite, en  el  sentido  de si  transmite  ese derecho  o desaparece o lo conserva, etcétera, todo lo cual será objeto de comentarios en capítulo  posterior, la realidad es que, amén  de que también puedan ser fideicomitentes "las  autoridades judiciales  o administrativas competentes cuando  se  trate  de  bienes cuya  guarda,  conservación,  administración, liquidación,  reparto  o  enajenación  corresponda", según  lo  dispone  el artículo  349  de la  LGTOC,  "sólo  pueden serlo  las  personas físicas  o jurídicas  que tengan la  capacidad necesaria  para hacer la  afectación de bienes que el fideicomiso implica".

Ese  señalamiento  tajante  de  la  ley  en  el  sentido de  que  para  ser fideicomitente  se  requiere  de  una capacidad  determinada,  interpretado relacionadamente  con la  regulación  completa de  la figura  en  la LGTOC, orilla a  aseverar que el fideicomiso es para  el fideicomitente un acto de dominio y no de administración.

Como consecuencia  de lo anterior,  al fideicomiso le es  aplicable todo el régimen de los actos de dominio; ello a su vez, trae aparejado, entre otras situaciones, que por ejemplo, en todo caso de representación legal, trátese de  quienes   ejercen  la   patria  potestad,  de  tutor   o  curador,  del representante  del ausente,  etcétera,  requieren de  autorización judicial para  fideicomitir un  bien  inmueble propiedad  de su  representado; igual requisito  deberá satisfacer  el  menor emancipado  respecto de  sus bienes raíces. El apoderado que pretenda fideicomitir por cuenta de su poderdante, requiere tener  conferido bien sea  poder especial para ese  efecto o poder general   para  actos   de  dominio,   sin  que   sea  suficiente   uno  de administración. el  cónyuge casado en sociedad  conyugal cuando adquirió el bien que sea su intención afectar en fideicomiso, necesita de la aprobación y  participación de  su  consorte, dado  el dominio  común que  ese régimen patrimonial  implica,  según el  artículo  194  del Código.  Civil para  el Distrito Federal, etcétera.

2.-   Fiduciario o  Institución  Fiduciaria:  Es  a quien  se transmite  la propiedad de dichos bienes y se encarga de dar cumplimiento al fideicomiso. El fiduciario no puede  ser el beneficiario de la transmisión posterior del bien ni de las rentas que produzca la administración.

El status  de la  fiduciaria en el  fideicomiso, es por  demás interesante, especialmente a propósito de su situación y derechos respecto de los bienes fideicomitidos.  Consideramos que  la primera  presentación de la  ley para este  segundo   sujeto  del   fideicomiso,  es  como   el  encomendero  del fideicomitente a efecto de  ejecutar los actos por los cuales se alcance el fin  al   que  éste   ha  destinado  los  bienes   precisamente  para  ello fideicomitidos.  La  parte  final  del  artículo  346,  previsor  de  dicha encomienda, permite así afirmarlo.

La restricción  señalada en el primer párrafo del  artículo 350 de la LGTOC en  el  sentido  de  que sólo  pueden  ser  fiduciarias  las  instituciones expresamente  autorizadas para  ello  conforme a  la ley  bancaria,  ya que soporta un  buen número de salvedades,  pues, aunque de escasa positividad, existió la  previsión legal  de que la  Comisión de Fomento  Minero operara como tal y por  otra parte, el Patronato del Ahorro Nacional, también puede hacerlo.

Estas  dos  situaciones, todavía  excepcionales,  de  cualquier modo  hacen reconocer  una  derogación aún  cuando  sea  meramente formal  de la  orden restrictiva contenida  en el citado  primer párrafo del artículo  350 de la ley.

Como  tercer supuesto derogador  de este  último precepto, cabe  señalar al inciso  d) de  la fracción  IV del  artículo 22  de la  Ley del  Mercado de Valores; autoriza  expresamente a las Casas de Bolsa a  que con apego a las reglas  generales que  el  Banco de  México  fije al  efecto, actúen  "como fiduciarias en negocios directamente vinculados con las actividades que les sean  propias, sin  que sea aplicable  en este  caso el primer  párrafo del articulo  350 de  la  Ley General  de  Títulos y  Operaciones de  Crédito".

Sea  como fuere,  el éxito  del fideicomiso  en cuanto  a su  positividad y aprovechamiento  instrumental,  tiene   como  factor  fundamental  el  que, conforme a  la ley, como  regla general, sólo las  instituciones de crédito puedan  ser fiduciarias,  sin perjuicio  de la  bondad que  las excepciones mencionadas  traen consigo.  El  requisito impuesto  ha permitido  poner en juego  la  experiencia,  eficacia  y  seguridad bancarias,  de  manera  que seguramente, en todo caso, los fideicomisos constituidos han llegado a buen fin, sin darse supuestos  de incumplimiento en la gestión de una fiduciaria por  falta de  aplicación  a su  actividad  y menos  por razones  ilícitas.

Ahora  bien,  ciertamente el  precepto  citado  se refiere  no  a que  como fiduciaria sólo  puede fungir  una institución de  crédito, sino  que podrá hacerlo la institución que  esté facultada para operar como fiduciaria. Esa situación se vio con  más claridad durante la vigencia de la Ley General de Instituciones de  Crédito de 1931, y durante toda  la vigencia de la LICOA, pues  con la  única  salvedad, durante  los  años de  ambos lapsos,  podría tratarse  de una  institución de  crédito con autorización  únicamente para operaciones  fiduciarias, o bien  podría, en  su caso, ser  el departamento fiduciario de  una institución de depósito o  financiera o hipotecaria o de otra actividad única, pues  como se recordará, si bien las instituciones de crédito  no  podían  ser  autorizadas  más  que  para  una  sola  actividad principal, cada  una de  ellas podía tener  su departamento de  ahorro y su departamento fiduciario.

La banca  múltiple incorporada en 1979 a la LICOA  permitió que a partir de entonces  una   sola  institución   operara  en  actividades   de  diversas especialidades bancarias y en  todo caso, con autorización para operar como fiduciarias.

De entonces a estas  fechas, las divisiones fiduciarias de los bancos, sean las  instituciones  de  crédito  de  banca múltiple  anteriores,  sean  las sociedades  nacionales de  crédito de  la época  de la  banca nacionalizada según lo previsto y  regulado por la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, o sean las nuevas instituciones de crédito con la nueva banca privatizada regulada por  la LIC, así es como han venido operando, es decir, son instituciones con posibilidad de llevar a cabo la generalidad de las operaciones bancarias, activas  o pasivas y de fungir como fiduciarias.

De conformidad con lo establecido en la fracción XV del artículo 46 y en el primer  párrafo del  artículo  80, ambos  de la  LIC,  la actuación  de las instituciones fiduciarias  es mediante la intervención  de sus funcionarios denominados  delegados fiduciarios, que son  a quienes corresponde llevar a cabo los actos por  los cuales la fiduciaria desempeña su gestión como tal.

En efecto,  según el  primer precepto citado, las  instituciones de crédito podrán,  además  de  llevar   a  cabo  otras  actividades,  "practicar  las operaciones de  fideicomiso a  que se refiere  la Ley General  de Títulos y Operaciones  de  Crédito...".  De  conformidad  con el  segundo  de  dichos dispositivos,  "en las  operaciones  a que  se refiere  la fracción  XV del artículo 46,  las instituciones desempeñarán su  cometido y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios".

Los términos  de este primer párrafo del  artículo 80, hacen desprender que los   delegados   fiduciarios    son   funcionarios   de   la   institución correspondiente  y  que  por  tanto, no  requieren  de  facultad expresa  y concreta alguna  que deba conferírseles; es  suficiente su designación para el desempeño de ese cargo.

 

Más  aún  la posición  legal  guardada  por los  delegados fiduciarios  les permite, en el ejercicio de su gestión, otorgar poderes, para lo cual, dado ese  carácter de  órganos,  no requieren  tampoco de  facultamiento expreso alguno. Situaciones para las que el ordenamiento legal ofrece con previsión expresa soluciones idénticas, son la de los consejos de administración, del administrador  y del  o  de los  gerentes de  las sociedades  anónimas, los cuales,  por  el  mero   hecho  de  su  nombramiento  y  sin  necesidad  de facultamiento  expreso para ello,  pueden conferir  poderes, tal y  como el artículo 149 de la  LGSM lo dispone. Lo mismo sucede con la posibilidad que conforme al  artículo 85 de la LGTOC,  tienen también los administradores y los  gerentes para  suscribir  letras de  cambio (y  títulos de  crédito en general, para la aplicación  de dicho precepto previsto en la regulación de otros títulos como pagaré y cheque).; y,

3.-  Fideicomisario o Beneficiario: Que es quien  recibe el provecho que el fideicomiso implica.

El fideicomisario  es el beneficiario en  el fideicomiso; su situación como tal,  observada con  detenimiento,  propicia una  serie de  comentarios por demás interesantes

Resulta importante señalar, que  según la ley -artículo 348 primer párrafo- "pueden ser fideicomisarios las  personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria  para recibir el provecho  que el fideicomiso implica".

De la mera redacción del dispositivo transcrito se desprenden, entre otras, las consideraciones siguientes:

a) La capacidad a la que dicho precepto se refiere es la capacidad de goce, es  decir, a  la posibilidad del  sujeto de  ser titular de  los beneficios jurídico-económicos    generados    por    el    fideicomiso   del    caso.

b) La posibilidad de graduación de la capacidad de goce explica y justifica la mención  aparentemente sobrante  de que el fideicomisario  puede ser una persona física  o una persona jurídica, más  conocida en nuestro medio como persona moral, pues si  bien, ciertamente, parece obvio que la situación de un sujeto a otro varía frente a la capacidad, nada impide, aún cuando fuere un   tanto  aberrante,   que  las   personas  jurídicas  no   pudieren  ser fideicomisarias.  Hay   varias  situaciones  que   permiten  corroborar  lo anterior.

Un  caso  sería el  de  los  extranjeros sin  capacidad  de  goce para  ser titulares del derecho de  propiedad respecto de inmuebles en zona prohibida (fracción  I  del artículo  27  constitucional);  otro supuesto  es de  las sociedades extranjeras que en  general, con excepción de las señaladas para ello en  el artículo 359 de  la LGTOC las que  carecen de la posibilidad de ser titulares de un  beneficio derivado de un fideicomiso, constituido para una duración mayor de 30 años.

Por cierto, este precepto, el artículo 359 de la ley, da pie para comentar, también relacionado  con la capacidad de goce  del fideicomisario, que a la triada ofrecida  por el CCDF.  de los únicos derechos  patrimoniales de los que  el nasciturus  puede  ser titular,  o  sean, estar  en la  posibilidad reconocida por la ley  de ser heredero, donatario y legatario, se le agrega el de ser fideicomisario.

En  efecto,  conforme  a  la  fracción  II  del  precepto  indicado,  están prohibidos los  fideicomisos " en los cuales  los beneficios se  concedan a diversas  personas sucesivamente  que deban  substituirse por muerte  de la anterior,  salvo el  caso  de que  la substitución  se  realice a  favor de personas que  estén vivas o concebidas ya a  la muerte del fideicomitente".

Así, se puede ser fideicomisario no sólo desde que se ha nacido, sino desde que se  es concebido,  pero claro está,  sujeto a la  condición resolutoria negativa  consistente en  no nacer viable ; de  esa manera, se  adquiere el carácter de  fideicomisario desde que en  vida intrauterina se es designado como tal  y si se nace  no viable, se realiza  el acontecimiento en el cual consiste  la condición  resolutoria indicada,  por lo que  quedan resueltos todos los  efectos jurídicos  creados por el  fideicomiso del caso;  por el contrario si se nace  vivo y viable, la condición señalada no tiene lugar y los  efectos  indicados  continúan  intocados  desde  su  creación  por  la designación de fideicomisario hecha en su oportunidad.

Un  último  comentario  por  ahora  respecto  del  fideicomisario,  también derivado del contenido de  ese primer párrafo del artículo 348 de la LGTOC, es a  propósito de la mención en dicho precepto  de que el fideicomiso trae aparejado un  provecho determinado para la  titularidad del fideicomisario, relacionándolo ello  con la participación de este  último en la dinámica de la figura,  pues el  contenido de la  disposición permite confirmar  que no puede  haber fideicomiso  sin fideicomisario,  no obstante lo  aseverado en contrario por un sector de la doctrina.

Según el maestro Cervantes Ahumada, por ejemplo, el artículo 347 mencionado y conforme  al cual, "el  fideicomiso será válido aunque  se constituya sin señalar  fideicomisario, siempre  que  su fin  sea lícito  y  determinado", permite    la    existencia    de    fideicomisos    sin    fideicomisario.

"El  fideicomisario -asevera Cervantes Ahumada-  no es un elemento esencial del fideicomiso  ya que  pueden darse fideicomisos  sin fideicomisario. Por ejemplo:  se  constituye un  fideicomiso  para  que con  los productos  del patrimonio fideicomitido se levante una estatua o un prócer, se recojan los perros callejeros,  se realice una investigación  científica o se funde una clínica  para  determinada  clase  de enfermos.  En  estos  casos no  habrá fideicomisario como sujeto jurídico".

Si el fideicomiso implica  un provecho y según el Diccionario de la Lengua, por ello  debemos entender  un beneficio o una  utilidad particularmente el "que se proporciona a  otro", de esto deriva que necesariamente el provecho debe ser de alguien; se trata de un incremento patrimonial representado por bienes  y  derechos de  cualquier  naturaleza.  En los  ejemplos del  autor citado, el fideicomisario respectivo será el gobierno de la ciudad donde la estatua  se levante  y donde  los perros  se recojan.  Siempre habrá  uno o varios  sujetos  a cuya  disposición  estén  los fondos  producidos por  el patrimonio  fideicomitido  para  una  investigación  y por  su  parte,  los beneficiados por un fideicomiso  al efecto, serán los enfermos atendidos en la clínica fundada.

En el  caso debe  traerse a colación  el razonamiento tan  válido de García Máynez en  el sentido de que todo derecho  necesariamente tiene un titular.

 

El razonamiento es, ciertamente,  aplicable al fideicomiso; si éste implica un provecho, deberá haber quien participe de aquél; puede ser indeterminado al momento de la constitución del fideicomiso, pero bajo las circunstancias que se  den al efecto, el  fideicomisario pasará a ser  determinado. Así es como el contenido del precepto comentado admite ser interpretado, es decir, el  fideicomiso  será  válido   aún  cuando  al  constituirse  no  se  haya identificado  al   fideicomisario,  o   que  se  constituya   "sin  señalar fideicomisario",  como textualmente  lo indica  dicho precepto, lo  cual es manifiestamente  diverso  a que  no  exista  fideicomisario como  Cervantes Ahumada  lo pretende.  Tan  es así,  que en  otro precepto  relacionado, el artículo  355   de  la  LGTOC,   se  hace  referencia  a   que  "no  exista fideicomisario  determinado"  y  no   a  que  "no  exista  fideicomisario".

4.-  El  Comité Técnico : Como  un órgano  de supervisión, de  vigilancia y director de la actividad  de la fiduciaria en el desempeño del fideicomiso, creado  no   por  la   LGTOC,  sino  por  las   diversas  leyes  bancarias, concretamente la LICOA, las  reglamentarias del servicio público de banca y crédito y la actual  LIC, contemplan la posibilidad de constituir lo que la primera  de dichas  leyes  denominó " comité técnico  o de  distribución de fondos ", en  tanto  que los  ordenamientos  siguientes se  han limitado  a denominarle sólo "comité técnico".

En  todo   caso,  las  disposiciones  previsoras   de  dichos  comités  han establecido que la fiduciaria  quedará libre de responsabilidad cuando obre con sujeción a los dictámenes o acuerdos de aquellos.

A  propósito del  órgano indicado,  merece la  pena tener presente  y dejar constancia de  que si bien en los  fideicomisos ordinarios la recurrencia a prever su  constitución es relativa, por  el contrario, en los fideicomisos públicos no  sólo es constante,  sino obligada, dado lo  establecido por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en su artículo 47, en el sentido  de  que los  fideicomisos  públicos constituidos  por el  gobierno federal  o  por  las  entidades paraestatales,  tendrán  comités  técnicos.

Es interesante también subrayar  el viraje observado en el contenido de las disposiciones  previsoras  del órgano  en  cuestión. Como  tales, están  el artículo 45  fracción IV tercer párrafo de la  LICOA, -como ley anterior de referencia- y  el artículo 80 de  la LIC -como ley  vigente- dado que en el primero  de dichos  preceptos se señaló  que " en el acto  constitutivo del fideicomiso  o  en  sus  reformas  que  requerirán  el  consentimiento  del fideicomisario,  si  lo  hubiere,  podrán  los  fideicomitentes  prever  la formación de un comité  técnico o de distribución de fondos..." El segundo, por su  parte señala que "en el acto constitutivo  del fideicomiso o en sus reformas, podrá preverse la formación de un comité técnico..."  

 

C A P I T U L O   IV

OBJETO DEL FIDEICOMISO:

De  la  enunciación  que efectuamos  del  contrato  de fideicomiso  podemos concluir que  el objeto inmediato es la entrega de  la propiedad de un bien para ser  administrado a título de propietario;  en tanto el objeto mediato puede ser toda clase de bienes o derechos.

De  conformidad con  el  artículo 1792  del  CCDF, para  la existencia  del contrato se  requiere consentimiento y objeto que  pueda ser materia de él; según el artículo 1824  del propio ordenamiento, son objeto del contrato la cosa que  el obligado debe dar  o el hecho que el  obligado debe hacer o no hacer.  Doctrinalmente, por su  parte, se  ha considerado que  este objeto, concretamente la  cosa, es  el objeto indirecto  del acto, pues  el directo está   representado   por   los    efectos   o   consecuencias   de   éste.

La ley  de títulos, en el  capítulo, relativo al fideicomiso,  señala en el primer párrafo  de su artículo 355  que "pueden ser  objeto del fideicomiso toda clase  de bienes  y derechos, salvo  aquéllos que, conforme  a la ley, sean estrictamente personales de su titular".

Así,  lo indicado por  objeto en la  LGTOC, coincide  con el objeto  de los contratos que como regla  jurídica general señala el ordenamiento civil, es decir,  se trata  de objeto  como cosa,  sea bien  o derecho, sobre  la que recaen  los efectos  del fideicomiso  y en  ningún caso  objeto como  fin u objetivo.

Ahora  bien, el precepto  comentado indica  en su parte  complementaria que dichos bienes  o derechos  requieren no ser estrictamente  personales de su titular; esa  indicación trae consigo tener  en cuenta que lo fideicomitido debe ser enajenable en todo caso.

Así  por  ejemplo, los  derechos  reales  de uso  y  de habitación,  quedan excluidos de  la posibilidad  de ser fideicomitidos  por su inalienabilidad prevista en el artículo 1051 del CCDF. Igual tratamiento es aplicable a los bienes afectos  al patrimonio de  la familia, los que  conforme al artículo 727   del   mismo    ordenamiento   son   inalienables   e   inembargables.  

 

C A P I T U L O   V

CAUSA O RAZÓN DEL FIDEICOMISO:

Entendida la causa como  motivo determinante, sostenemos que ésta radica en la  búsqueda  de una  gestión  de confianza  y  plena respecto  de un  bien determinado,  procurando  un  beneficio personal  o  para  un tercero;  ese interés puede  ser variable, según se  pretenda asegurar el cumplimiento de una  obligación, desentenderse  de  una administración,  obtener una  renta derivada  de  la explotación  de  aquel  patrimonio, o  cualquier otro  que impulse al  fideicomitente a transmitir la propiedad  en la confianza de un encargo.

Por otro lado, debemos  considerar al fideicomiso como una útil herramienta del derecho, con el cual se pueden realizar todas las actividades jurídicas limitadas únicamente por la  licitud y determinación del artículo 346 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.  

 

C A P I T U L O   VI

FINES DEL FIDEICOMISO:

Varios preceptos  se refieren  al fin del  fideicomiso; el 346  de la LGTOC señala  que el  fideicomitente  destina ciertos  bienes a  un fin  lícito y determinado;  el  siguiente  permite   constituir  un  fideicomiso  sin  la designación  de  fideicomisario,  con  tal  de  que  su fin  sea  lícito  y determinado y al 351  atribuye a los bienes fideicomitidos estar afectos al fin al que se destinan.

En  el Derecho  general  existe el  fin, como  concepto fundamental,  en la dinámica de  los acontecimientos jurídicos voluntarios.  Como se recordará, "el contrato puede ser  invalidado:... porque su fin sea ilícito" (artículo 1795 fracción III del  CCDF); "el fin ... de los que contratan tampoco debe ser  contrario a  las leyes de  orden público  ni a las  buenas costumbres" (artículo 1831); "la ilicitud...  en el fin... del acto produce su nulidad, ya  absoluta,  ya relativa,  según  lo  disponga la  ley" (artículo  2225).

El fin en el  fideicomiso es una manifestación de lo que lo es en la teoría del contrato  y del  acto jurídico en  general. Este puede  ser considerado como los objetivos que los sujetos pretenden alcanzar con su manifestación; aquél,  en cambio  y  dada su  especialidad,  bien puede  ser, con  esencia idéntica,  la situación  jurídica concluyente,  terminante y última  que el fideicomitente dispone para los bienes que fideicomite.

Ahora bien, dada la  identidad substancial apuntada, los requisitos del fin en  general  no  son  sólo  nominativamente  los  mismos que  los  del  fin específico en  el fideicomiso, sino que inclusive  uno y otro significan lo mismo.

Así, que  el fin en el fideicomiso deba ser  lícito, es precisamente que no sea, como tampoco deberá  serlo el fin en general "contrario a las leyes de orden público  o a las  buenas costumbres", (artículo 1830  del CCDF), esto es, que lo que  el fideicomitente pretende como destino a alcanzarse por el fideicomiso no contraríe ni a unas ni a otras.

Que  por  su  parte,  el fin  en  el  fideicomiso  sea además  determinado, significa  que  en  lo  que  dicho  fin  consista,  quede  bien  fijado  al señalársele con toda precisión en la constitución del fideicomiso. No es el caso de  que fuera simplemente determinable,  y sólo quedaren señaladas las bases y  reglas para llegar a esa determinación, como  podría ser el que el fideicomitente  instruyera a  alguien, el  fiduciario o  un ajeno,  con una serie de reglas para  que por la aplicación de las mismas se llegare el fin a determinar.  

 

C A P I T U L O   VII

FORMA:

El  contrato puede  ser constituido  entre vivos  o por  testamento. Deberá siempre constar  por escrito, ajustándose a  la legislación común acerca de transmisión de  derechos o de propiedad de las cosas  que hayan de darse en fideicomiso. Cabe señalar, que la forma escrita no es un elemento esencial, sino un requisito de  prueba, y a falta de esta forma, el contrato debe ser considerado  como carente  de  validez, mismo  que podrá  en todo  caso ser convalidado,  de conformidad  con  los artículos  1795-IV, 1832  y  2232 de Código Civil para el Distrito Federal.  

 

C A P I T U L O    VIII

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

a) DEL  FIDEICOMITENTE: El derecho más relevante  es aquel vinculado con la finalidad  del  contrato,  esto  es, la  facultad  de  designar  uno o  más fiduciarios  y,  coetáneamente,  la  de  reservarse  derechos  específicos, vinculados con  la posibilidad de vigilar  que se cumplan las disposiciones del convenio, entre los  cuales conviene destacar la facultad de revocar el fideicomiso,   aun   contra   el   principio   genérico   que   impone   la irrevocabilidad, única  forma de  poner fin al encargo  cuando éste resulta ineficaz o innecesario.

Corresponde exigir  del fiduciario  rendición de cuentas  y, eventualmente, ejercer acciones de responsabilidad.

Puede, además, solicitar la revocación del fiduciario y designar uno nuevo, frente a  los supuestos de mala  conducta, extremo que sólo  se verifica en aquellas   legislaciones  que   admitan  la  constitución   unilateral  del fideicomiso y no donde  es convencional, ya que aquella remoción importa la resolución del contrato y el fin del fideicomiso.

En fin,  es propio del convenio exigir que el  dominio de los bienes vuelva al  fideicomitente o  que  le sean  entregados al  beneficiario,  según los alcances y modalidades del acuerdo.

Son obligaciones del fideicomitente remunerar al fiduciario, reembolsar los gastos efectuados  por éste  en ocasión del  encargo y sanear  la evicción.

b)  DEL  FIDUCIARIO: .  Para  enunciar  los  derechos  y  obligaciones  del fiduciario  resulta oportuno  apuntar que  éste posee todas  las facultades inherentes a  la finalidad del fideicomiso,  en particular las relativas al dominio y administración que tiene de la cosa.

Así, puede usar y disponer de los bienes, aunque no puede apropiarse de los frutos, pero siempre hasta lograr el fin del contrato.

Son obligaciones  propias administrar  en la forma  establecida, resultando inherente  la conservación y  custodia material  y jurídica de  los bienes, efectuar las  mejoras y reparaciones necesarias,  contratar seguros y pagar los tributos que los graven.

Debe, fundamentalmente, administrar haciendo producir frutos de acuerdo con la utilización regular de las cosas sin disponer de ellas, pero produciendo el  mayor  rendimiento;  algunas  legislaciones imponen  la  diversidad  de inversiones para  evitar los  riesgos derivados de la  concentración en una sola actividad económica.

Es obligación inexcusable y  típica mantener la identidad de los bienes del encargo,  separados de  los  del fiduciario,  y no  pueden incluirse  en su contabilidad ni considerarlos en su activo.

Debe  rendir  oportuna cuenta  sobre  las  gestiones que  realiza, las  que comprende, distintas manifestaciones particulares, como la de avisar dentro de un corto tiempo  la celebración de ciertas operaciones de inversión o el recibo de frutos derivados  de éstas, pero en forma más concreta se refiere a la  necesidad de presentar informaciones  completas y fidedignas sobre el movimiento contable de los bienes en su poder.

Por último, debe transferir  los bienes de acuerdo a lo convenido al tiempo del encargo  o aun  después por el  fideicomitente, siendo la  regla que el dominio vuelva a este  último o a sus herederos, salvo que se haya previsto la  entrega   a  un  beneficiario  tercero   en  la  relación  contractual.

c) DERECHOS DEL  BENEFICIARIO: Coincidimos con la mayoría de los autores en sostener  que  el beneficiario  es  un acreedor  especial del  fideicomiso, pudiendo serlo por los frutos que produzcan los bienes fideicometidos o con relación a  éstos una  vez transcurrido el  tiempo o cumplida  la condición prevista para transferir la propiedad.

Ello  es así  en tanto  no se  concibe en  nuestro derecho la  dualidad del derecho inglés relativo a  la titularidad de la propiedad y la propiedad en equidad  o  en beneficio;  aquí,  quien  detenta la  propiedad  lo hace  en plenitud y el beneficiario  no tiene derecho real alguno, lo que no obsta a su derecho creditorio que lo legitima para requerir los frutos en término y la ulterior entrega de los bienes.

Para proteger ese derecho creditorio, en el derecho comparado advertimos la presencia de facultades excepcionales en favor del beneficiario, tales como la de exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso y el correlativo ejercicio  de  acciones   de  responsabilidad  por  incumplimiento,  cuanto acciones conservatorias.

Le  cabe,  además, la  facultad  de  impugnar los  actos  cumplidos por  el fiduciario  contrariando las  instrucciones del  fiduciante, acción  que se identifica con la pauliana de los acreedores en general.  

 

C A P I T U L O    IX

MODALIDADES DEL FIDEICOMISO:

a)  DE  ADMINISTRACIÓN:  Responde a  la conveniencia del  fideicomitente en relevarse de  la administración de sus bienes, sea  por razones de edad, de ocupación o simplemente de comodidad.

b) DE INVERSIÓN: Constituye una modalidad del anterior, y con él se procura obtener  un  rendimiento de  los  bienes,  que se  optimiza  por el  manejo profesional que realiza el banco.

c)  DE GARANTÍA : Encuentra fundamento  en la conveniencia  de respaldar el cumplimiento de una obligación contraída con un tercero o aun con el propio banco.

d)  DE  SEGURO:  En esta modalidad  se designa  a la entidad  bancaria como beneficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del constituyente la suma se destine a un fin específico.

e) TESTAMENTARIO: Para posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del fideicomitente  la  totalidad  o  parte de  sus  bienes  con  el objeto  de destinarlos a cierta finalidad,  o para beneficiar a personas determinadas.  

 

C A P I T U L O   X

CONCLUSIONES:

De la breve monográfica anterior, la cual esperamos que sirva para aquel la estudie, a  entender un  poco más acerca  de este tan  importante contrato, legado  del derecho anglosajón,  y que ha  venido a  llenar un vacío  en la práctica  jurídica de  nuestro país.  El fideicomiso,  se aprecia  a simple vista como un complicado  enredo de palabras, propiedades, fines, destinos, etcétera,  pero en  la práctica  resulta un  arma muy eficaz  para realizar fines de la más variada índole.

Como  hemos  expuesto, y  de  la  literalidad del  Código  de Comercio,  no entendemos  el porqué  únicamente  se les  faculte a  las  instituciones de crédito  para  ser fiduciarias,  puesto  sabemos  que en  otro países  como Estados Unidos,  esta facultad también se da a  las personas físicas en las cuales  el  fideicomitente  deposita  su confianza  a  fin  de cumplir  con disposiciones, mayormente para después  de la muerte de aquel que instituye el fideicomiso.

Más aun, y teniendo en cuenta la actual crisis por la que atraviesa nuestro país, esa confianza que en muchas ocaciones caracteriza a este contrato, se deposita en  una institución de crédito  que de alguna manera  ha dejado de tener la  misma credibilidad en  la gente, que se  ha visto en muchos casos amenazada por los mismos  bancos, siendo que éstos, viven y vivirán siempre de sus clientes.  

 

BIBLIOGRAFÍA:

     1.- ROJINA VILLEGAS, Rafael.

     Compendio de Derecho Civil.

     Editorial Porrúa. 1986.

     2.- RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ, Joaquín

     Derecho Mercantil.

     Editorial Porrúa.1994

     3.- AREYANO GARCÍA, Carlos.

     Práctica Forence Mercantil.

     Editorial Porrúa, 1972.

     4.- BARRERA GRAF, Jorge.

     Nueva Legislación Bancaria.

     Editorial Porrúa. 1985.

     5.- GARCÍA MAYNEZ, Eduardo.

     Introducción al Estudio del Derecho.

     Editorial Porrúa. 1992.

     6.- ACOSTA ROMERO, Miguel.

     Derecho Bancario.

     Editorial Porrúa 1983

     7.- BARRERA GRAF, Jorge.

     Tratado de Derecho Mercantil.

     Editorial Porrúa 1957.

     8.- BENITO, Lrenzo.

     Manual de Derecho Mercantil.

     Madrid 1924.

     9.- BROSETA PONT, Manuel.

     Manual de Derecho Mercantil.

     Editorial Tecnos, Madrid 1974.

     10.- GRECO, Paolo.

     Curso de Derecho Bancario.

     México, D.F., 1945.

     11.- Código de Comercio.

     12.- Legislación Bancaria.

     13.- Código Civil para el Distrito Federal.

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