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EL DEBER JURÍDICO DE DECIR LA
VERDAD EN JUICIO archivo del portal de recursos
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El hecho de que las partes estén o no obligadas a
decir la verdad en juicio, es tema que toca muy de cerca el derecho de defensa
y los conceptos del principio dispositivo y derecho subjetivo.
En efecto, a partir del momento en que el juicio sustituye a la autodefensa,
o al hacerse justicia por propia mano, se va erigiendo en el proceso un
delicado mecanismo de libres cargas para las partes, que al chocar en el
contradictorio, iban haciendo evidente para el Juez, la verdad del caso
planteado; de esta forma, las partes coadyuvaban a la justicia, ya que sus
dichos, verdaderos o falsos, sólo tenían el valor de establecer
el thema probandum, en el cual, el Juez, tenía el deber de no creer
y cualquier falsedad o mentira de las partes, resultaba inocua, aún
para ellos mismos, excepto por la pérdida de la litis.
Este sistema,
hizo, decir a un jurista de la talla de Binder, que "el derecho no
obliga a nada jurídicamente'' y por supuesto, desde tiempos remotos
los legisladores han reaccionado contra el mismo, estableciendo diferentes
cortapisas a la libertad procesal de las partes. Así por ejemplo,
en el derecho romano, encontramos que en el sistema de las legis actiones
al igual que en el procedimiento formulario, se establecieron las denominadas
penas procesales (poenae temerae litigatum) o el sistema llamado litiscrecencia
por Infitatio (negación de deuda) en el cual, si era vencido, debía
pagarse el duplo de la deuda original; pero el antecedente más correcto,
del deber jurídico de decir la verdad en juicio, a nuestro modo de
ver, se encuentra en el juramento de calumnia romano, el cual consistía
en un juramento solemne, donde se afirmaba, que no se negaba el derecho
del actor en forma artera o temeraria.
Tales prohibiciones, pasaron
del derecho romano al derecho canónico y luego al Fuero Juzgo y a
las leyes de Indias, pero como acota Couture en su obra Estudios de Derecho
Procesal Civil, para el año de su impresión (1.948) “... Podría
decirse que no ha existido una sola fuente de la codificación de
nuestros países en que no se hubiera consignado en forma expresa
un deber jurídico y moral de decir la verdad. Pero se da aquí
el fenómeno, realmente curioso de que ni uno solo de los textos
americanos que nos son familiares, ni tampoco los dos diplomas clásicos
españoles de 1.855 y 1.881, contienen un precepto que establezca
expresamente el deber de decir la verdad..." (Ob. citada Tomo III,
Pág. 238).
Tal concepción, no es sino el producto
de ver el proceso civil con el prisma iusprivatístico, donde las
partes son libres de hacer uso o no de sus derechos subjetivos, y tal concepción
se vio reforzada por el precepto, de que nadie puede ser obligado a incriminarse
en causa alguna y menos en causa propia.
Ante la situación descrita,
ha reaccionado el Nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano,
al establecer para las partes, así como para los terceros intervinientes
en el proceso, una serie de obligaciones que van desde las exclusivamente
procesales, hasta la imposición de daños y perjuicios, pasando
por las sanciones civiles, disciplinarias y penales, si ello fuere el caso.
En efecto los artículos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento
Civil, establecen:
"Artículo 17. El Juez deberá tomar
de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas
en la Ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y
probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la
colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la
majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes".
"Artículo 170. Las partes, sus apoderados y
abogados asistentes, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad.
En tal virtud deberán:
1º Exponer los hechos de acuerdo
con la verdad;
2º No Interponer pretensiones ni alegar defensas,
ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta
de fundamentos;
3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar,
actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo Unico: Las partes y los terceros que actúen con
temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que
causaren.
Se presumen, salvo prueba en contrarío, que la parte
o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:
1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales,
manifiestamente infundadas;
2° Maliciosamente alteren u omitan
hechos esenciales a la causa;
3° Obstaculicen de una manera ostensible
y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso".
De la anterior
transcripción puede verse que el legislador, configuró varios
tipos (por así llamarlos) de conductas antijurídicas; en efecto
podernos señalar las siguientes:
a) falta de lealtad y probidad
en el proceso.
b) conducta contraria a la ética profesional.
e) colusión.
f) Fraude Procesal.
e) Conducta contraria
a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.
El artículo 17 ya citado establece que el Juez está obligado
a tomar las medidas necesarias tendentes a prevenir o sancionar las conductas
allí enumeradas, y tales medidas son “las establecidas en la Ley",
por lo que contrariamente a lo sostenido por el Dr. MANUEL CARDOZO, en su
charla sobre. "Ia moral en el proceso", dictada en la serie de
Conferencias preparadas por la Academia de Ciencias Políticas (Publicadas
en “Conferencias del Nuevo Código de Procedimiento Civil”), el Juez
no puede sustituir las funciones de los Tribunales Disciplinarios de los
Colegios de Abogados para sancionar una conducta contraria a la ética
profesional, mas, si está obligado a pasar copia de lo conducente
a dicho Tribunal, para que se efectúe el juzgamiento del caso, de
conformidad con la Ley de Abogados; asimismo, si el Juez Civil detecta un
caso de Colusión, deberá denunciarlo al Fiscal del Ministerio
Público competente, cual se lo ordena el Código Orgánico
Procesal Penal, para que dicho funcionario haga la acusación penal
correspondiente y de no hacerlo así, incurrirá en el delito
previsto y sancionado en el artículo 208 del Código Penal.
En aquellos casos de conductas contrarias a la majestad de la Justicia o
al respeto que se deben los litigantes, el Juez impondrá las sanciones
disciplinarias previstas a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y
en los casos de falta de probidad y falta de lealtad en el proceso, temeridad
o mala fe, impondrá, al autor de tal inconducta, el pago de los daños
y perjuicios ocasionados a la parte contraria
Como podemos observar,
el legislador ha establecido tres tipos de sanciones para las inconductas
descritas, a saber:
Sanción Civil.
Sanción Disciplinaria
3)
Sanción Penal.
Sanciones estas que pueden o no, ser concurrentes
según la gravedad de la falta, así por ejemplo, si una parte,
en juicio, por letra de cambio, desconoce la firma de la cambial, obligando
al contrario a efectuar un cotejo y realizado este, se demuestra que la
firma es del negador, resulta evidente, que la persona que así actúe,
incurre en el delito de simulación de hecho punible, habida cuenta
de que las letras de cambio, a los efectos de la Ley Penal, se reputan instrumentos
públicos; pero al propio tiempo, es violatorio del Código
de Etica (artículo 8), pasible de ser sancionada por el Tribunal
Disciplinario respectivo, de conformidad con el artículo 70 de la
Ley de Abogados; pero además tal inconducta, es de evidente mala
fe por lo que a tenor del parágrafo único del artículo
170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, el Juez de la causa
esta obligado en su sentencia, en forma concurrente, a sancionarlo con los
daños y perjuicios y con las costas de tal medio defensivo, de conformidad
con el artículo 276 del Nuevo Código de Procedimiento Civil.
El Dr. RICARDO HENRIQUE LA ROCHE, en sus comentarios al Nuevo Código
de Procedimiento Civil, en la nota 1 del artículo 170, deplora que
nuestro Legislador no hubiere autorizado al Juez, a extraer elementos probatorios
del particular comportamiento de las partes, cual sucede en el artículo
116 del Código de Procedimiento Civil Italiano, no obstante tal autorizada
opinión, creemos que el Juez del mérito, si puede a tenor
de lo establecido por el artículo 510 del Nuevo Código de
Procedimiento Civil, apreciar tal inconducta de la parte, como un indicio,
los cuales deberán ser adminiculados entre sí y con relación
a las demás pruebas de autos. Y es sobre la base de esta última
consideración, que creemos que el legislador previó además,
para tales inconductas, una sanción procesal, la cual deviene de
la aplicación de la normativa arriba citada.
Expresamente he
dejado en último lugar la mención que el artículo 17
de Nuevo Código de Procedimiento Civil hace del fraude procesal,
por considerar que esta figura, puede entenderse en una doble acepción;
en efecto, si la tal conducta llena los extremos del artículo 464
del Código Penal, constituirá un ilícito de ese tipo,
que debe ser denunciado en forma obligatoria por el Juez de mérito.
Pero, si la inconducta puede ser calificada de dolo procesal,
estaremos frente al fraude procesal civil, cuyas sanciones no penales, son
idénticas a las arriba reseñadas.
Es necesario dejar
sentado que no todo fraude procesal genera delito contra la propiedad, dado
que este fraude es el género de la estafa procesal, y cuando
concurren todos los elementos del tipo, viene a ser una especie del
género, cualificada por su posible incardinación en el ilícito
penal estafatorio (art. 464 C.P.). La diferencia entre ambas figuras,
estriba en que en el fraude civil, las partes emplean medios engañosos
en un proceso con la finalidad de obtener una decisión errónea
a su favor, mientras que la ilicitud estafatoria penal, constituye una modalidad
específica de la primera, caracterizada porque la defraudación
opera a través de un proceso judicial en el cual, mediante
una actividad mendaz o falsa, se consigue engañar al juzgador, dando
lugar a una resolución equivocada con perjuicio patrimonial para
la contra parte, e injusto enriquecimiento, propio o de un tercero.
Concebida así la diferencia entre ambos institutos, podemos decir
que el fraude civil se equipara al dolo procesal, que es concepto genérico
que consiste en corromper los elementos de hecho de la relación procesal,
con la finalidad de obtener del órgano jurisdiccional una decisión
favorable al actuante. En esta tesitura, el dolo procesal, sobrepasa en
mucho, el normal empleo por las partes, de esa débil astucia que
está en la base del contradictorio y que los romanos calificaron
de dolus bonus, por el contrario, en la idea de fraude procesal, (dolus
malus), subyace la idea de engaño, encaminado a utilizar los mecanismos
procesales para fines distintos a los que en principio el proceso debe tender
(alienación de la finalidad).
Este ardid engañoso, supone
la ruina del proceso. Es un ataque al fundamento mismo de la actuación
jurisdiccional, no solo ya en el supuesto de que las partes se pongan de
acuerdo para hacer de el proceso una institución vana e ilusoria
(dolo bilateral), sino incluso, cuando es puesto en juego por una sola de
las partes (dolo unilateral), pero esta actitud engañosa o temeraria,
no puede agotarse en la enumeración que trae el parágrafo
único del artículo 170 del Nuevo Código de Procedimiento
Civil, el cual contiene, a nuestra manera de ver, solo tres presunciones
juris tantun de fraude procesal, mala fe o litigación temeraria,
por lo que siguiendo el método científico de lhering, debemos
tratar de conseguir las categorías generales, donde encuadrarían
todos los supuestos de dolo procesal.
A pesar de que bajo la vigencia
del Código de Procedimiento Civil de 1916, no existía una
normativa similar a los novedosos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento
Civil, nuestra jurisprudencia de instancia había venido estableciendo
requisitos para la procedencia de la acción por daños y perjuicios,
por abuso de derechos procesales; en efecto, en forma pacífica se
había decidido que: El ejercicio de una acción judicial solo
engendraba responsabilidad civil, cuando "se traspasaban las exigencias
de la buena fe o se actúa con un fin distinto de aquel por el cual
se concedió la acción" (Sentencia del 03 06 60 del Juzgado
Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal
y Estado Miranda de la Jurisprudencia de los Tribunales de la República,
tomo 8, págs. 5 a la 7); e igualmente la Corte Segunda Superior en
lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, dejó
sentado que el ejercicio de una acción judicial, solo engendraría
responsabilidad civil en el supuesto de que "el demandante actúe
de mala fe (temerariamente) o cuando traspase los límites que tiene
determinado el objeto en vista del cual le fue conferido la acción".
(sentencia del 26.10.60 Jurisprudencia de los Tribunales de la República,
Tomo 8, Pág. 8).
Tomando el material hasta aquí tratado,
nos corresponde ahora descomponerlo, en sus elementos más simples,
con el fin de encontrar las categorías generales, donde podríamos
encuadrar el fraude procesal civil, la mala fe o la litigación temeraria.
En efecto, de todo lo hasta aquí expuesto, surge como constante,
que existe dolo procesal, fraude civil, mala fe o litigación temeraria,
cuando el acto procesal de que se trate, se vea alienado en su finalidad,
así por ejemplo, todo caso de fraude de la Ley, se resuelve en última
instancia, en una alienación de la finalidad del acto de que se trate;
veamos, hablamos que existe fraude a la ley, cuando un sujeto altera el
factor de conexión normativo, para que se le aplique un ordenamiento
más favorable a sus intereses; así por ejemplo, quien desea
divorciarse en Venezuela y es casado en un país donde esta institución
no está permitida, obtiene la nacionalización venezolana (alteración
del factor conexión) con la finalidad de que se le aplique nuestro
derecho, que sí permite el divorcio; pero la nacionalidad así
obtenida, está alienada en su finalidad, por haber sido obtenida
para eludir la vinculación normativa del país de origen (lex
loci).
Esta institución típica del derecho Internacional
privado, es perfectamente trasladable al Derecho Procesal y ella se da cuando
en forma artera o maliciosa, el litigante crea, una determinada relación
procesal, con la finalidad de eludir la norma que legalmente le correspondería,
pero que sería lesiva a sus intereses, veamos un ejemplo práctico:
En la hipótesis de un juicio de reivindicación de un predio
agrario de elevado valor económico, el actor estima su acción
en menos de TREINTA MIL BOLIVARES (30.000,oo). con la doble finalidad de
que la sentencia, no pueda ser apelada y en caso de vencimiento, limitar
los honorarios y las costas ( Al 30% del valor de lo litigado). Podemos
observar que en el ejemplo propuesto, es característico del fraude,
contravenir el sentido y la finalidad de la Ley, ya que las normas sobre
competencias por razón de la cuantía, no están legisladas
para ser usadas a capricho de las partes, sino que responden a realidades
fácticas, subyacentes en la acción de que se trate.
Nuestra
jurisprudencia, ha consagrado muchísimos casos de creaciones arteras
de situaciones procesales, baste con citar a título de ejemplo, el
caso de abonos parciales hechos por el tenedor a los títulos de crédito,
para evitar la sanción de prescripción de la acción;
o el caso del acreedor que ha puesto al margen el título la palabra
cancelado u otra equivalente, sin firmarla y luego la traspasa a un tercero
para eludir la sanción del artículo 1379 del Código
Civil o el ya tan trillado caso, en materia interdictal de poner un querellado
falso o premuerto con la intención de evitar que comience el lapso
de oposición de veinticuatro (24) horas que establecía el
artículo 597 del Código de Procedimiento Civil de 1916, manteniéndose
en forma indefinida la ejecución provisoria interdictal.
Aún
cuando nuestra jurisprudencia, resolvió por vía de interpretación
los casos anteriores, nunca los calificó de creaciones arteras de
situaciones procesales, pero con la actual normativa de los artículos
17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, los jueces de mérito
estarán obligados a sancionar al litigante artero, con el pago de
los daños y perjuicios.
En todos los casos mencionados, encontramos
como nota característica, la alienación del fin procesal del
acto de que se trate, concepto este ampliamente tratado por la doctrina
civil (en especial la doctrina francesa encabezada por Josserand); doctrina
ésta, que no había sido aprovechada por el Derecho Procesal
en base a la creencia generalizada, pero ampliamente superada, de que en
esta materia
no se podía hablar de obligaciones propiamente dichas,
sino de cargas, ya que la obligación de decir la verdad en juicio,
se decía incompatible con el principio dispositivo, entendido éste,
como la más amplia facultad de las partes, para hacer del proceso
lo que creyeran oportuno, llegándose incluso, por ésta vía,
a afirmar que su instauración implicaría, debido a que las
dos partes estarían sometidos a él, "que no existirían
más procesos o que éstos, se truncarían de golpe al
principio" (Lipari, El Dolo Procesal, Pág. 69, Palermo 1926).
Con la sola finalidad de rebatir el argumento de Lipari, baste señalar
que el Estado no pone a disposición de los ciudadanos, la delicada
maquinaría judicial, para que estos se sirvan de ella en forma artera
y desleal, o para cohonestar sus propios fraudes.
Para concluir con
el precedente análisis, podemos decir que los supuestos de
creación artera de situaciones procesales, constituyen un fraude
de la Ley, cuyo rastro puede hallarse en deterrminadas operaciones dentro
del marco de la interpretación de la Ley, para ello, los métodos
de reducción teleológica y la analogía, conducirán
por lo común, a resultados razonables, permitiendo al Juez de mérito,
la imposición de la sanción conectada con el dispositivo técnico
contenido en el artículo 170, tantas veces citado.
De lo expuesto
se deduce que la alienación de la finalidad en cuanto acto
fraudulento, solo es comprobable a posteriori, es decir, cuando se ha utilizado
y alienado en su finalidad, el instituto de que se trate, así por
ejemplo, la obtención del beneficio de pobreza (o de justicia gratuita),
es neutro en cuanto a su finalidad, mas si lo utiliza un heredero indigente
para reclamar judicialmente, un crédito de la comunidad hereditaria,
estará abusando de la facultad procesal que la Ley le otorga, máxime
si consideramos, que dentro de los herederos del ejemplo, existan personas
que no sean pasibles de obtener dicho beneficio; en este caso, a diferencia
de los ejemplificados supra, nos encontrarnos frente a lo que la doctrina
Alemana llama “abuso institucional de facultades procesales”, que se diferencia
del fraude de la Ley o creación artera de facultades procesales,
en ésta, la persona que invoca o que elude la aplicación
de una norma, no le compete el pretendido derecho contenido en ella, sino
que fragua o evita, los presupuestos fácticos de la misma. Mientras
que en el abuso institucional de facultades procesales, quien lo ejerce,
está técnicamente adecuado a los supuestos fácticos
normativos, solo que desnaturaliza la función lo aliena
del instituto de que se trate, cual quedó ejemplificado en
el caso del heredero indigente, que no actúa derechos propios.
De lo hasta aquí expuesto, se deduce que las dos categorías
generales donde pueden ser subsumidos todos los casos de fraude procesal
civil, litigación temeraria o de mala fe y/o dolo procesal, son los
siguientes:
1) Creación artera de situaciones procesales.
2) Abuso institucional de facultades procesales.
Pero además
de las mencionadas categorías, la doctrina Alemana ha erigido una
tercera a saber:
3) El venire Contra Factum Propium.
El venire contra
factum propium, cobra importancia cuando una de las partes contraviene en
el proceso, una conducta contractualmente asumida en forma previa, así
por ejemplo, la obligación de pagar debe efectuarse en el domicilio
del acreedor, salvo pacto en contrario, (deuda querable), pero si no obstante
tal normativa, el acreedor acostumbra a enviar un cobrador al domicilio
de su deudor, la deuda se convierte en "portable" y no podrá,
el acreedor que así actuase, tratar de prevalerse de la normativa
general citada, sin incurrir en un venire contra factum proprium.
Ahora
bien, la figura que tratamos debe deslindarse bien de la fuerza probatoria
de los contratos, pero si al igual que el ejemplificado supra, es el mismo
demandante quien ha dado lugar a la antijuricidad de una situación
cuya modificación reclama ahora, mediante acción constitutiva,
su demanda constituirá el ejercicio abusivo (doloso) de un derecho
procesal, por contravenir el deber jurídico de decir la verdad en
juicio.
Pero todos los razonamientos arriba expuestos, se pueden reducir
a casos de fraude de la Ley, el cual, vista la casuística anterior,
podría definirse como lo hace Zeiss, en el sentido de consistir "en
la provocación, finalística o no finalística,
del texto de una norma favorable, la cual sin embargo no es aplicable a
consecuencia de la necesaria reducción teleológica; o bien
la evitación finalística o no finalística, del texto
de una norma gravante, que no obstante correspondería aplicar por
analogía según su sentido y finalidad” (Walter Zeiss, El Dolo
Procesal, Ediciones Jurídicas, Europa América, Pág.
65).
De lo anteriormente expuesto, se deduce que en el moderno derecho
procesal, debemos incluir la temática abundante en derecho civil,
del abuso de los derechos, en cuanto formas de dolo procesal. Ahora
bien, vista la dualidad normativa que nos ofrece el Nuevo Código
de Procedimiento Civil (artículos 17 y 170), sobre repulsa del dolo,
cabe ahora señalar, ¿Cuál de las figuras del ilícito
Civil son trasladables al ilícito procesal?.
Es evidente, corno
señala Ricardo Henriquez La Roche, que el artículo 170 del
Nuevo Código de Procedimiento Civil, se conecta con el 1.185 del
Código Civil, en cuanto toda persona que cause un daño a otra,
está obligado a repararlo; máxime en derecho procesal, donde
la institución del abuso del derecho ha encontrado fecundo campo
de acción por la alienación de la finalidad, cual hemos visto
supra.
Ahora bien, dada la forma en que está redactado el citado
artículo 170, resulta evidente que en el mismo se ha establecido
una responsabilidad con culpa presunta, aún por hecho ajeno; en efecto,
el artículo en cuestión establece que tanto las partes, sus
apoderados, o terceros intervinientes en el proceso, que actúen con
temeridad o mala fe, "son responsables de los daños y perjuicios
que causaren" y por su parte, el artículo 17 eiusdem, impone
al Juez, la obligación de "Prevenir o sancionar" tales
inconductas, de donde resulta que dada la inconducta fraudulenta o temeraria,
el Juez deberá condenar, repetimos al pago de los daños y
perjuicios que “causaren" sin que sea menester, probar culpa;
solo de esta forma se explica la redacción del mencionado artículo
170 y su concatenación con el 17 eiusdem. Y así, el legislador
parece haber adoptado, la tesis objetiva en materia de fraude, según
la cual, cuando se ha eludido la Ley, se trata en última instancia
de saber, si con ello se ha frustrado la finalidad de la norma eludida o
captada, lo que constituye una cuestión de interpretación
con independencia del espíritu o propósito que animó
el acto.
Esta tesis de la culpa, no implica que todo tipo de culpa es
susceptible de acarrear la sanción que comentamos, y así lo
han entendido otros ordenamientos parecidos al nuestro, como el Colombiano,
que trae en su artículo 72 una regulación bastante semejante
a nuestro artículo 170 y por tal razón, creemos de interés
citar una Jurisprudencia del año1980 de la Corte Suprema de dicho
país, sobre este tema de la culpa presunta, la cual encontramos en
las páginas 86 al 88 del Código de Procedimiento Civil, Colombiano,
comentado por Héctor Enrique Angel Castro y Luis César Pereira
Monsalve, la cual dice así:
“- Corte Suprema. Sólo la
culpa grave da lugar a la responsabilidad sancionada por el art. 72 del
C. de P.
Casos en que se presumen y se dan la temeridad y la mala fe.
Por tanto, si se demanda la responsabilidad es extracontractual así
se le deduzca de una culpa probada como en el caso del artículo 2341
del C. Civil o de una culpa presunta como en el de 686 del C. de P. Civil.
Ya la corte ha tenido oportunidad de explicar que la responsabilidad por
hechos dolosos o culposos, consistan o no en actos procesales o en la escogencia
de las vías de derecho, es típicamente extracontractual; lo
que sucede es que entre la responsabilidad general establecida en el artículo
2341 del C. Civil para quien, por su culpa, ha causado daño a otro
y la especial consagrada en el artículo 72 del C. de P. Civil para
quien causa perjuicio con actuaciones temerarias o de mala fe, existe una
diferencia: cualquier culpa, una culpa cualquiera, grave, leve o levísima
es suficiente para fundar responsabilidad a cargo de su autor, para fundarla
a cargo del litigante, según el artículo 72 precitado, se
exige que el acto procesal culposo, Implique temeridad o mala fe, de lo
que se concluye que las culpas leve y levísima no son fuente de responsabilidad
en este último caso.
Sobre el particular la Corte dijo:
Tiene
razón el recurrente cuando expresa que la adversa fortuna que comporta
para el demandante una sentencia desestimatoria o aún la que declara
la simple inhibición, no es cimiento sólido para levantar
sobre ella su, responsabilidad por abuso del derecho. Si en todo caso
en que el demandante no saliera airoso en sus pretensiones, automáticamente
pudiera el demandado obtener a su favor una sentencia de condena contra
aquél por abusar del derecho de requerir la Intervención del
Estado para la composición de sus diferencias, con ello se arrastraría
la tesis central del derecho civil colombiano que pregona no existir responsabilidad
sin una culpa que la sustente. Y por el mismo sendero se llegaría
al absurdo de impedir el ejercicio lícito, pero desafortunado, de
las vías judiciales.
Es apenas claro que el titular de un derecho
subjetivo es, en principio, la persona legitimada para ejercitarlo frente
a quien la norma positiva material ha impuesto la obligación correlativa.
Pero corno quien demanda la intervención de la jurisdicción
para el arreglo de los conflictos surgidos con sus conciudadanos, ha de
obrar siempre sin temeridad, tanto en sus pretensiones como en el ejercicio
de sus derechos procesales y, además, debe proceder con lealtad y
buena
fe, según lo Impera el artículo 71 del estatuto
de enjuiciamiento civil, en caso de no observar esas pautas de mediana prudencia
y dignidad, si causa un daño a la contraparte o a terceros, entonces
el legislador sanciona su obrar temerario o mal Intencionado, y no simplemente
cualquier clase de culpa, imponiendo por la temeridad o la mala fe en la
escogencia de las vías de derecho, la obligación de indemnizar
a la víctima por el abuso del derecho de litigar. Así está
dispuesto expresamente en los artículos 72 y 74 del C. de Procedimiento
Civil.
E] principio general, consagrado en el artículo 2341 del
C. Civil, relativo a que quien ha Inferido daño a otro, Intencional
o culposamente, así la culpa sea leve o levísima, es obligado
a la indemnización, es aplicable al campo del abuso del derecho,
pero solo en tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo.
Cuando, por el contrario, el abuso se ha realizado en la escogencia de las
vías de derecho es decir en el ejercicio de los derechos procesales
seleccionados para lograr la efectividad del derecho material discutido
entonces una culpa cualquiera del litigante no genera necesariamente, en
caso de darse los otros elementos de la responsabilidad, la obligación
de indemnizar. Desde luego que en la actividad procesal la ley no exige
un máximo de cuidado, una diligencia suma, y como quiera que el contenido
de las normas positivas no siempre ofrece una sola interpretación,
el legislador sólo ha impuesto a los litigantes el deber de observar
una conducta que excluya la mala fe y la temeridad, circunstancias éstas
que la ley presume en los siguientes eventos, según lo establece
el artículo 72 precitado:
1° Cuando sea manifiesta
la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso
u oposición.
2° Cuando a sabiendas se aleguen hechos
contrarios a la realidad.
3° Cuando se utilice el proceso, incidente
o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos
o fraudulentos.
4° Cuando se obstruya la práctica de pruebas.
5° Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso.
Más es lógico que esta lista de casos
no excluye la existencia de otros en que se haya actuado con mala fe o con
temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios en que legalmente
se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya otros
eventos en que se actúe de esa manera perniciosa.
Conviene precisar
también que si en el auto en que se define un incidente de oposición,
él Juez, contrariando el claro mandato de la ley (que presume culpa
en el litigante vencido), no condena a éste al pago de perjuicios
en favor de la otra (artículo 686 – 2° del C. de P. Civil) no
por ello la víctima pierde el derecho que, de un modo especial, le
concede el artículo 72 ibidem.
De otro lado, el hecho de que
pudiera Imputarse también negligencia a los secuestres, en nada modifica
la responsabilidad que, por su actuación temeraria, impone el artículo
72 a las partes.
Resulta evidente que si B. hubiera procedido con el
ciudadano que exige una medida como el secuestro de automotores, fácilmente
hubiera llegado al convencimiento de que el inmueble objeto de la medida
cautelar ya no pertenecía al ejecutado. Además, como al precitarse
el secuestro, M. se opuso alegando precisamente que era poseedor del vehículo
por haberlo comprado un mes antes, tal circunstancia obligaba a B. a hacer
un nuevo estudio sobre a quién pertenecía en verdad la volqueta
si era cierto que ya no pertenecía al ejecutado; pero aquel
se limitó a insistir en el secuestro y a dejar que los días
pasaran mientras el Tribunal reconocía el derecho del opositor. Tal
proceder, pues, no esta exento de notorio descuido.
Finalmente, conviene
precisar que el tribunal sentenciador haya cometido error evidente en la
interpretación de la demanda, porque, aunque es cierto que en el
hecho 6° se relata la negligencia de los secuestres, no es menos cierto
que la reparación que en ella se demanda no es por el daño
causado por los hechos descuidados de éstos sino por el obrar negligente
del ejecutante, quien, a pesar de que el automotor arriba mencionado no
era de la parte ejecutada, solicitó y obtuvo su secuestro, y, a pesar
de la oposición de M., quien nada tenía que ver con la obligación
perseguida ejecutivamente, insistió en que la medida cautelar se
llevara a cabo. (Sent. 24 de mayo de 1980. Mag. Pon. Germán Giraldo
Zuluaga).
Habiendo dejado sentado que: enfrentamos un caso especial de responsabilidad
objetiva con culpa presunta, debemos plantearnos ahora: ¿Cuál
es el daño resarcible? ¿Cuál es el procedimiento para
su fijación?, ¿Deberá serlo en el mismo proceso o podrá
efectuarse en proceso separado?
Para contestar a la primera de las interrogantes
planteada, es menester clarificar los conceptos de costas y daños
y, ello en virtud de que el concepto de estos específicos daños,
parecieran incluir las costas del juicio de que se trate, pero como el Nuevo
Código de Procedimiento Civil, en su artículo 274, establece
el principio de que las costas se impondrán a la parte que fuere
vencida totalmente en el proceso y como quiera además, que es teóricamente
posible, que un litigante temerario, resulte vencedor en la litis, será
también, teóricamente posible que no sea condenado en costas,
pero sí, en daños y perjuicios, con excepción claro
está, de lo preceptuado en el artículo 276 eiusdem, que establece
que aquel, que haya empleado un medio de ataque o de defensa, sin éxito
e inoficioso, será condenado al pago de las costas del uso
de ese especial medio de ataque y/o defensa, a pesar de resultar vencedor
en la causa.
En presencia de tales normativas, es necesario, diferenciar
los conceptos de daños y costas, que se nos presentan como género
y especie respectivamente, o más correctamente, en cuanto a ésta
última, como una subespecie del daño emergente. Siguiendo
a Chiovenda (la condena en Costas), debemos decir que el sistema del Nuevo
Código de Procedimiento Civil, ha vuelto sus ojos hacia el sistema
antiguo, al "establecer la responsabilidad absoluta del vencido por
el hecho de serlo" y al fijar “la distinción entre las costas
del pleito que debe abonar todo vencido, y los daños que pagará
únicamente el litigante temerario" (ob. Cit. , pág. 465).
Las costas constituyen un desembolso en dinero con ocasión y consecuencia
del pleito de que se trate y además deben guardar una relación
de causa a efecto con respecto al mismo, así concebidas las costas,
ellas no se agotan en lo establecido por la Ley de Arancel Judicial, sino
que incluyen los honorarios de abogados y como acota Chiovenda, las costas
tampoco dependen exclusivamente de haberse causado durante el transcurso
del juicio, entre el inicio y la fase de ejecución de sentencia,
"ya que el pleito no solo motiva las actuaciones que las constituyen
propiamente, sino también cuantas son necesarias para poder iniciarlo.
Hay actos y gastos que se realizan antes de la citación y que si
no se incluyen, bastantes veces en la tasación de costas, es porque
muchos Jueces consideran que el Arancel es como el Evangelio que no
pueden considerar como costas, los gastos no comprendidos en él de
un modo expreso”.
De lo expuesto queda claro que deben considerarse
como costas, todo gasto necesario para incoar y desarrollar el juicio de
que se trate, siempre y cuando, guarde con el, una relación de causa
a efecto (Bajo el principio de causalidad eficiente).
Por su parte,
el daño, aún cuando debe guardar una relación de causalidad
adecuada con el evento dañoso, no necesita de una relación
de causalidad finalística con el pleito de que se trate; en efecto,
lo que caracteriza a las costas es su mayor grado de utilidad para obtener
la declaración del derecho, mientras que el gasto que no tuvo esa
finalidad, pero también se encuentra en una relación de causalidad
adecuada podría ser reclamado a título de daño,
si ello fuere el caso.
Pero el daño que venimos tratando,
evidentemente es un daño material, ya sea en forma de lucro cesante
o daño emergente, pero ¿Podría extenderse el daño
de que habla el artículo 170, al daño moral?
En teoría,
quizás sería posible hacer tal extensión, pero habida
cuenta que la sanción por litigación temeraria, establecida
en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, establece una derogación
a los principios generales que informan el ilícito civil, en cuanto
establece una responsabilidad por culpa presunta, nos parece que tal precepto
debe ser interpretado en sentido restrictivo, y en la palabra daños
y perjuicios, solo debe incluirse el daño material, mas no el moral,
abona esta tesis la definición que de dicho daño ha establecido
la Suprema; en efecto, en sentencia de fecha 11 05 83, publicada en la Gaceta
Forense N° 120, Tercera Etapa, volumen 11, Pág. 1.228, la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia, dejó establecido lo siguiente:
"Aunque el Código no define de modo concreto el daño
moral, de la enunciación de ellos que hace en el Segundo y Tercer
aparte del artículo 1196, se puede inferir que entiende, por tal,
todo el menoscabo que las personas puedan sufrir en sus bienes inmateriales,
o sea en sus afecciones, sentimientos, relaciones de familia, y, en general,
en todos aquellos que constituyen sus bienes no patrimoniales.
Este
es el concepto que nos enseña el Diccionario de la Real Academia
Española, así: "Moral: Que no cae bajo la jurisdicción
de los sentidos, por ser de la apreciación del entendimiento o de
la conciencia. Conjunto de facultades del espíritu, por contraposición
a lo físico". Y si tal, es la definición, del daño
moral, resulta imposible encuadrarlo en el concepto de daños y perjuicios,
y así lo ha establecido la Suprema, en máxima aparecida en
el Boletín de Jurisprudencia N° 9, Sala de Casación Civil,
en la cual dejó establecido: "Si bien es cierto que la reparación
proveniente del daño moral, en definitiva es el pago proveniente
de una acción ejercida por daños y perjuicios...” (Máxima
N° 43, Pág. 93, Tomo 6).
En conclusión, a la luz del
dispositivo técnico comentado, el litigante malicioso, no podría
ser condenado al pago de daño moral, cuando en un proceso, sea sancionado
su inconducta artera o de mala fe.
Podemos concluir diciendo, que estos
especiales daños materiales, ex artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil, son un plus con respecto a las costas, pero un minus
con respecto a los daños y perjuicios ex artículo 1185 del
Código Civil; lo que permite deslindar sus límites y diferenciarlos
de los más amplios, ex artículo 1.196 eiusdem; más
aún podríamos decir que estos especiales daños, están
circunscritos, en cuanto a su finalidad, al juicio de que se trate, mientras
que los daños y perjuicios generales, son aquellos que tienen una
causalidad adecuada y no finalística con el juicio de que se trate
y es éste concepto finalístico, el que servirá de base
en última instancia para circunscribir en sus exactos límites,
los daños ex artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil que aquí comentamos.
¿Podrán demandarse estos
especiales daños y perjuicios en forma autónoma?
La respuesta
a la anterior interrogante creernos debe ser negativa, por cuanto a un nuevo
juicio, se opondrían los efectos preclusivos de la cosa juzgada,
regulada en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento
Civil. Sin embargo dadas las autorizadas opiniones en contra de la anterior
solución, (CHIOVENDA DEVIS ECHANDIA) creemos necesario entrar a demostrar
el aserto negativo anterior; en efecto autores como DEVIS ECHANDIA, al tratar
este tema han dejado establecido lo siguiente: "Cuando en la sentencia
de Instancia que ponga fin al proceso, se declare que no hay lugar a condenar
perjuicios habrá cosa juzgada sobre este punto, que impedirá
una condena en proceso posterior; pero si en aquella nada dijo podrá
obtenerse la condena en proceso separado si existiere causa para ella".
(Compendio de derecho Procesal Tomo 1, página 300. Editorial ABC,
Bogotá 1974, 4ta. Edición revisada).
El argumento del
insigne tratadista colombiano, choca abiertamente con los principios de
preclusión y economía procesal, amén de permitir a
los jueces, violar sus propios deberes con conductas omisivas; en efecto,
si llevamos la tesis de DEVIS ECHANDIA hasta sus últimas consecuencias,
tendríamos que permitir también el que se demandasen las costas
en proceso autónomo, cuando la sentencia de mérito nada establezca
al respecto, o peor aún, cuando el thema decidendum, incluya varios
puntos y la instancia dejare de resolver sobre algunos de ellos, a tenor
de la expuesta, seria permisible demandar en forma autónoma el o
los puntos omitidos; absurdos estos que demuestran lo errado de la tesis
reseñada. Por otra parte aceptar tal hipótesis, cual antes
dijimos es violentar en su esencia los efectos preclusivos de la cosa juzgada
y se estaría permitiendo que el promovente del nuevo juicio actuase
beneficiándose de su propia torpeza, por no haber apelado o recurrido
la sentencia con pronunciamiento omitido, lo que equivaldría a permitirle
que actuara en un venire contra factum proprium, el cual corno dijimos es
categoría general de litigación temeraria y al aceptar tal
tesis, aceptaríamos el absurdo de permitir el supuesto que se quiere
reprimir, siendo axioma jurídico que una misma conducta, no puede
al mismo tiempo estar permitida y prohibida.
Se debe agregar, que aceptar
la tesis criticada es igualmente violatorio del conocido aforismo jurídico,
que pauta que: "El que pudiendo no prohibe, consiente"; es decir
que si un juez en nuestro ordenamiento, tiene la facultad de condenar la
litigación temeraria en un proceso determinado, y no lo hace así
es por considerar que no hay tal conducta, por aplicación del aforismo
reseñado.
A mayor abundamiento nos parece prudente citar un fallo
del Tribunal Superior de Medellín, que agudamente analiza esta problemática.
El fallo dice así:
Tribunal de Medellín Contrariamente
a lo sostenido en la Jurisprudencia anterior del mismo Tribunal y por los
Doctores: Morales y Devis, no es dable discutir en proceso separado la responsabilidad
a que se refiere el art. 72 del C. de P. C. La caducidad Implica falta de
competencia que obliga a un pronunciamiento Inhibitorio. Un mojón
temporal aparece determinado como oportunidad para que el Juez imponga la
condena y es la sentencia o auto que decide el incidente y el mismo proceso
en donde la parte o el tercero interviniente actúen temerariamen
te o de mala fe. No en otro proceso. Empero, una locución
sustentaría dubio para que se abriera la posibilidad de debate del
asunto, en proceso posterior e independiente: cuando tienen que condenar
el juez en la sentencia o auto que decida el incidente y cuando en el proceso
o incidente aparezca la prueba de tal conducta. Es el lenguaje del precepto.
Sobre el particular dice Hernando Devis Echandía, en su Compendio,
Tomo 1 y en la Pág. 303: "Cuando la sentencia de Instancia que
ponga fin al proceso se declare que no hay lugar a condenar en perjuicios,
habrá cosa juzgada sobre ese punto, que impedirá una condena
en proceso posterior; pero si en aquella nada se dijo, podrá obtenerse
la condena en proceso separado si existiere causa para ella ..." Hernando
Morales Molina en su "Curso de Derecho Procesal Civil", parte
general, p. 227 dice: "Esta forma de hacer efectiva la responsabilidad
de la parte a favor de las otras por obrar con mala fe o temeridad, tiene
lugar si en el proceso o incidente resulta la prueba correspondiente, pues
si ello no sucede no habrá condena por este concepto, lo que no implica
absolución para el supuesto de que hubiera una conducta de aquel
tipo que no apareció acreditada en el expediente. En este caso queda
libre el damnificado para exigir el resarcimiento en proceso ordinario ante
juez competente, con la diferencia de que la condena dentro del mismo proceso
en que aparece la Inconducta es preceptiva en cuanto se pronuncia aún
cuando no esté comprobado el perjuicio, mas la liquidación
será necesaria a la hora de la liquidación Incidental... ".
Retomando el sentido de lo expuesto se tienen:
a) La norma exige perentoriamente,
no como mandato, que cuando en, el proceso aparezca la prueba de la inconducta,
allí mismo se imponga la correspondiente condena. b) Devis E. afirma
gratuitamente que cuando en el proceso no se haga pronunciamiento expreso
absolutorio por la inconducta, la Indemnización puede pretenderse
en proceso separado. c) Hernando Morales se adecua a los términos
normativos y anuncia que: solamente cuando en el proceso no aparezca demostrada
por fuerza del expediente, puede pretenderse en proceso separado la Indemnización
respectiva.
El criterio del fallador
Un análisis acertado
es el del a quo cuando concluye que la inconducta de abuso del derecho a
litigar está taxativamente definida en el artículo 74 del
C.P.C. Esta, así reza: "Temeridad o mala fe: se considera que
ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: 1. Cuando sea
manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción,
recurso u oposición. 2. Cuando a sabienda se aleguen hechos contrarios
a la realidad. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para
fines claramente ilegales y con propósitos dolosos o fraudulentos.
4. cuando se obstruya la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier
otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso''.
Dilata su valor el aserto de que esta responsabilidad por abuso del derecho
a litigar que el código estructura como temeridad o mala fe tenga
que declararse por regla general, en la sentencia del proceso mismo en donde
se proponga haberse cumplido la conducta abusiva, cuando se atisba a estos
taxativos casos de inconducta.
Es que restan apenas como posibles de
demostración extraproceso esos elementos a sabiendas o esos fines
o propósitos... Para concluir entonces solamente en gracia
de discusión y con un planteamiento a lindes con el del maestro Hernando
Morales, que solamente cuando en la demanda se arguya esa novedad demostrativa,
será procedente plantear la pretensión indemnizatoria en otro
proceso, pero que, cuando de la demanda misma aparezca que la conducta alegada
como constitutiva de la temeridad o mala fe tenía que resultar del
proceso decidido, ese nuevo proceso será del todo ineficaz. La temeridad
que se arguyó se describe en los hechos cinco y seis del acápite
de las narraciones: "5. En todo el curso del proceso de lanzamiento
mentado, los demandados efectuaron prácticas de dilación manifiestas,
alargando el proceso mediante la interposición de recursos carentes
de fundamento legal, como se desprende del hecho de haber sido todos denegados
por el superior, pero habiendo obtenido si su propósito de prolongar
inútilmente el debate. 6. Fue así como decretados en lanzamiento
la restitución en la sentencia anotada cuando fue definido por auto
de enero 31 de 1977 y no repuesto por auto de febrero 21 de ese año,
dictado por el mismo fallador.
Ningún elemento, como demostración
novedosa y distinta de cualquiera que debiera ya obrar en el proceso de
lanzamiento, se advierte en esas alegaciones y ni siquiera en el desenvolverse
de la secuela procedimental, en manera tal que tolerara una interpretación
de demanda. Luego entonces, esta pretensión no puede esgrimirse en
este proceso, porque debió ser decidida en la sentencia del proceso
de lanzamiento en donde la inconducta tuvo que ser juzgada.
No convence
y más bien inquieta el planteamiento del doctor Devis, de que si
expresamente no se pronuncia absolución, el derecho a nuevo proceso
perdure. Es que el no. pronunciamiento tácito en donde se manifiesta
que por no aparecer en el proceso demostrada la temeridad o mala fe, no
se hace tal condena.
Es que el verdadero sentido de la norma y su estrictez
lógica que se acomoda a las modernas tendencias de la economía,
es el de que la oportunidad única que existe para hacer tal condena,
es el proceso mismo en el cual se produce la conducta temeraria: el significado
semántico y lógico del precepto es apenas una distinción
gradual, entre esas responsabilidades procesales que se estructuran: algunas
como legales y que se configuran solamente por el vencimiento en proceso,
como las costas ... Como la condena que adviene cuando se levantan
medidas cautelares o cuando se declara infundado el recurso de revisión,
que son Independientes de cualquier cualificativo que se endilgue a la conducta
procesal, para llegar a un segundo grado de esa responsabilidad que así
se estructura como 'preceptiva', como la llama Morales y que exige ya el
cualificativo de la conducta en proceso como de temeraria... Esas
condenas todas, unas sin necesidad de que resulte aprobada la temeridad
y otras con exigencias de que resulte probada se pronuncian al igual que
la condena en costas en la sentencia del proceso en el cual se da causa
de la responsabilidad.
El proceso entonces, ese de lanzamiento para
el caso, agotó todo lo relacionado con la responsabilidad procesal
que en él pueda endligarse.
Porque el tiempo es también
factor que tiene relevancia en la realización de la justicia y hay
entonces un tiempo procesal en el cual tiene que cumplirse ella, transcurrido
el cual, se agota la facultad procesal tanto de pretendiente como del juzgador.
Esta figura de la responsabilidad procesal presenta matices diversos y los
cuales van, corno se dijo, desde la responsabilidad objetiva legal que se
estructura por la sola actuación fallida, hasta ésta de la
conducta procesal temeraria que es apenas una especie de responsabilidad
extracontractual como abuso del derecho de litigar. Entonces y si nada se
dijera en la ley acerca del momento oportuno para proferir pronunciamiento
en cuanto a su estructurarse, bien pudiera en lógica esgrimirse como
pretensión en proceso separado; es pues texto mismo de la norma
del artículo 72 el que está señalado con la incidencia
preclusiva, la sentencia, como el momento en donde el fallador puede hacer
la declaración de existencia de la responsabilidad y consiguiente
condena al pago de los perjuicios. La eficacia del acto decisorio depende
procesalmente también de que sea efectuado en momento oportuno y
la ley misma es la que regimenta esa oportunidad fijando límites
a la actuación de los sujetos. Cuando atañe a responsabilidad
por conducta procesal temeraria tiene que ser decidido en el proceso respectivo,
por lo menos si se trata de elementos de esa conducta que tengan que aparecer
probados en ese proceso ... Este segundo procedimiento entonces es ineficaz
por el cumplimiento y agotamiento del ciclo proyectivo de la pretensión,
que como accesoria legal imperativa, resultaba Impuesta al fallador para
haber hecho condena.
Se cerró el procedimiento, se clausuró
el proceso de lanzamiento y mal puede revivirse, so pretexto de una alegación
de abuso del derecho. La preclusión tiene un ahondamiento explicativo
cuando se mira a la pérdida de un derecho procesal por fenecimiento
de un límite temporal, por agotamiento de un lapso, de una oportunidad
procedimental. Y esa oportunidad ya se consumó: la facultad procesal
no usada, indebidamente utilizada, o deficientemente, se extingue para la
parte, quien ya en el futuro no puede resucitarla, ni corregirla, ni complementaria.
Se extingue también para el fallador porque el Estado le concede
apenas en oportunidad la facultad de decisión, esto es, la jurisdicción
en un caso concreto. Se prohibe y ello es la tendencia moderna, la utilización
indefinida de procesos, por eso se mira como fin en la norma procesal a
esa concentración de oportunidades: el problema es de pérdida
o agotamiento de la ocasión legal.
El fallador del proceso de
lanzamiento tenía el deber oficioso de hacer el pronunciamiento de
condena a la Indemnización de perjuicios por conducta procesal temeraria
si del proceso mismo resultaba, como en este nuevo proceso se arguye, esa
inconducta de las partes y del tercero interviniente; si así resultaba
como se afirma, y la sentencia omitió la condena, la providencia
mostraba vicio que tenía que ser corregido por las vías legales,
y las vías legales de corrección de un vicio de sentencia
no son hoy en Colombia, nunca, de intentar procesos Indefinidamente. Sería
tanto como intentar un nuevo proceso para que se pronunciara condena al
pago de costas que no se hubiera hecho en el respectivo proceso y a pesar
de que en ese tampoco se hubiera formulado pronunciamiento expreso sobre
absolución. Y allá, en el artículo respectivo también
se dice
que se hará condenación en costas siempre
que aparecen causadas en el proceso.
El problema de la pérdida
de la ocasión legal.
Es cuestión que plantea al fallador
el dilema de cuál solución dar al proceso: si la declaración
de nulidad por incompetencia, si la declaración de la excepción
de caducidad ...si la declaración de la excepción de la cosa
juzgada ... si la declaración inhibitoria de falta del presupuesto
procesal de la competencia.
La caducidad, según Devis, es un
presupuesto procesal de la acción, significando con ello que sea
un requisito necesario para que se pueda ejercitar la acción válidamente,
entendida como derecho subjetivo a la obtención de un proceso. Condición
para que el juez siquiera oiga la petición que se le formula para
iniciar un proceso. Es presupuesto absoluto insubsanable.
La
excepción de cosa juzgada es pronunciamiento que termina un procedimiento
haciendo inútil cualquier ulterior estudio en el fondo de la pretensión...
Todas estas cuestiones revierten como especies a su género, al presupuesto
de la competencia, por considerar que la competencia es apenas la jurisdicción
concedida. Cuando esa oportunidad transcurre, utilizada o no, bien o mal
usada, la competencia también agota y el nuevo Inoportuno proceso
se adelanta sin competencia. Cuando se hace sin competencia es nulo, pero
ese significado genérico de nulidad encuentra especificaciones que
vienen siendo distinguidas por la posibilidad o no de continuar el procedimiento
luego del vicio, y ya Inmaculado, o sea imposibilidad que hará
entonces técnica una declaración en sentencia formal, un fallo
inhibitorio para conocer en el fondo de las pretensiones por falta del presupuesto
procesal de la competencia, por agotamiento de la oportunidad legal, por
la inoportunidad del esgrimirse de la pretensión. El agotamiento
de ocasión legal mira al principio de la ocasión procesal
y conlleva a una declaración de Improcedencia del nuevo proceso que
se intenta y se decide: el decaimiento del derecho tiene la consecuencia
de la ineficacia a su fondo. Puede instarse ineficazmente y entonces no
tiene ni siquiera cabida el examen de la eficiencia.
Por lo expuesto,
el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil de Decisión,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley, falla:
Revocarse la providencia apelada de fecha
y procedencia indicadas en la motivación y en su lugar:
Se declara
Inhibición para conocer en el fondo de la pretensión por falta
del presupuesto procesal de la competencia por pérdida o agotamiento
de la ocasión legal, estimando que la pretensión esgrimida
debió ser decidida en el proceso en el cual se dice haber actuado
con temeridad los demandados.(Sentencia 2 sept. 1980. Mg. Pon. lleatriz
Quintero de Prieto). (Tomado de Código de Procedimiento Colombiano,
Comentado por Héctor Henriquez, Angel Castro y Luis César
Pereira Monsalve, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Colombia, Págs.
88 a la 92). Publicaciones Edwin, Medellín, Colombia 1985.
En conclusión de lo expuesto, podemos decir con Podetti,
que el Estado tiene el deber ineludible dé sancionar la litigación
temeraria, la mala fe o el dolo procesal, pues no hay nada más contrario
al orden público, que emplear el Estado para una falsedad, de allí
que ante el deber de las partes de decir la verdad en Juicio, se erige la
obligación del Estado por intermedio de los Jueces de
sancionar las faltas que observaren; y este doble aspecto obligacional (para
las partes y el Juez) el que define y limita el ámbito personal de
validez de la normativa que venimos comentando, cuya aplicación práctica
servirá para moralizar el proceso, elevando a concreción fáctica
el adagio: "EL DERECHO NO PUEDE SER TORCIDO".
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DATOS DEL AUTOR DEL PRESENTE ENSAYO:
NOMBRE: HORACIO GONZÁLEZ
HERNÁNDEZ
JUEZ SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE
LA REGION CENTO OCCIDENTAL CON SEDE EN BARQUISIMETO, VENEZUELA
PROFESOR
ORDINARIO DE LAS UNIVERSIDADES “CENTRO OCCIDENTAL LISANDRRO ALVARADO” DECANATO
DE ADMINISDTRACIÓN Y CONTADURÍA Y UNIVERSIDAD “FERMIN TORO”
ESCUELA DE DERECHO, PROFESOR DE PROCESAL CIVIL
Trabajo realizado por:
HORACIO
J. GONZÁLEZ H