El derecho, los derechos y los valores

La reciente conmemoración del medio siglo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por parte de las Naciones Unidas ha llegado en fase de euforia “mundializadora”. La propia universalidad de los derechos humanos y de su Declaración del cuarenta y ocho parece salir reforzada por el tan comentado fenómeno de la mundialización o globalización. ¿Es real tan halagüeña apariencia?. Teóricamente, se podría deducir que en un marco de homogeneización planetaria la universalización de los derechos humanos encuentra su cauce ideal. Sin embargo, hemos de advertir un hecho opuesto: la desmundialización de los derechos humanos. Crece el abismo entre ricos y pobres, entre los pocos que rebosan de derechos satisfechos y los muchos que no ven respetado ni uno de los suyos. Tal realidad no constituye una infeliz excepción endosada a los derechos humanos. La denominada “mundialización” esconde en su seno su propia contradicción. En gran medida, hoy la mundialización es desmundialización.

La unidad del Derecho y de los Derechos Humanos

No es sede ésta para remedar los manuales de derecho en los que se analizan pormenorizadamente todas las posibles acepciones de “derecho”. Pero hemos de intentar explicitar y centrarnos en una noción principal de “derecho”. Peor que una noción parcial o discutible es una noción borrosa, contradictoria o inconsciente. No demos por supuestos nuestros términos más básicos. Y reconozcamos, para empezar, que se habla de “derecho” y de “derechos”. Procuremos coordinar ambos usos desde la unidad del concepto de “derecho”. Abordamos la unidad de “derecho” desde una doble perspectiva complementaria: la conceptual y la real.
La unidad del término “derecho” puede contemplarse desde la normal unidad genérica de un concepto desplegada en una variedad de tipos. A veces la variedad es tan grande que se tiene la tentación de pensar que el concepto singular no es más que una mera voz aglutinadora sin referencia real. Ahí se encuadra la disputa entre realismo y nominalismo. Nosotros hablamos de “derecho” porque estimamos que tiene un significado real. Al menos en apariencia nos entendemos al emplearlo. Toda la ciencia jurídica y el papel del derecho en la vida social descansan sobre esta convicción. En este sentido, el derecho, tanto en sus vertientes reflejas de ciencia y de reconocimiento legislativo como en su vertiente originaria de realidad inherente a los sujetos, se entiende como la justicia públicamente exigible en beneficio de un sujeto. La justicia, realidad eminentemente moral, propia de la persona justa, cobra autonomía y carácter jurídico desde el momento en que es reclamable ante los poderes públicos constituidos en tribunales con facultades coactivas. Pero seríamos superficiales si olvidáramos que el derecho no se reduce a su positivización jurídica. Esa justicia públicamente exigible pertenece al sujeto beneficiario, no a quien se la quiera reconocer. El derecho es autónomo respecto de la ética y de la antropología, pero no independiente. El derecho es, ante todo, del hombre y de su libertad, no de una tecnocracia ni de un status quo.
Así se comprende que la controversia con el positivismo no estriba tanto en la negación positivista hacia el derecho natural como en su negativa a reconocer el derecho como inherente al sujeto, como previo a su eventual sanción, sea o no en virtud de la naturaleza humana. De esta guisa, el positivismo se comporta como un burocratismo. Realidad muy distinta es la autonomía del derecho positivo en identidad y funcionamiento. En el ámbito de las autoridades públicas el derecho positivo expresa la libre creatividad humana ante las multiformes y cambiantes circunstancias. En su cultivo técnico y teórico se divide en disciplinas jurídicas: los “derechos” constitucional, administrativo, penal, mercantil, laboral, familiar, etc..
La unidad del derecho es algo más que conceptual, si bien esta unidad ya tiene un fundamento real. Especialmente en relación a los llamados “derechos humanos” emerge la unidad primigenia y realísima del derecho [1] . En realidad, los derechos humanos y todos los demás derechos derivados o complementarios no son sino aclaraciones o aplicaciones del único derecho del ser humano: el derecho a ser humano. Derecho global que coincide con la síntesis de todo deber humano. El ser humano no tiene más derecho ni más deber que ser auténticamente humano. De ahí que el derecho en su más íntima entraña remite, como ciencia, a la antropología, y, como realidad, a lo profundo del hombre.

Valores Morales y Derechos

Ahora bien, vivir lo humano es tan complejo, que necesariamente debemos precisar sus múltiples quehaceres. La tarea humana, tomada en serio, resulta sobrehumana. Es de una enorme fragilidad y exige un delicado respeto en numerosas facetas, de las que hemos de hacernos conscientes. Todo lo cual lleva a la formulación de multitud de derechos. Sólo en la familia de los derechos humanos y en el transcurso de un par de siglos ya se han catalogado hasta cuatro generaciones o fases.

Pero por ingente y complicada que se presente la tarea, algo que debe salir a flote es la prioridad de lo moral dentro del oficio de vivir humanamente. Por encima de las dimensiones biológicas y animal e incluso por encima del mero ejercicio intelectual son la dignidad intrínseca y la libertad creativa (no destructivamente ejercitada) lo que nos confiere la unidad y el valor específico como seres humanos. Por tanto, el derecho, tan humano de por sí, en cuanto ciencia surge de la ética y en cuanto realidad gira en torno a la vivencia moral de las personas.
La intimidad entre el derecho auténtico y la moral no mella en absoluto la autonomía del derecho. Para empezar dicha intimidad ha de vivirse con notable discreción: sin moralismos simplistas que agostan tanto el derecho como la propia moral. En segundo lugar, la clave de la moral no es la fijación de normas de cumplimiento ciego, sino la libertad creativa. Por ello, la moral no ha de transmitir sino ese impulso de libertad al derecho. Tal impulso, le es muy necesario al derecho, pues tiene aún mayor tendencia que la moral a encerrarse en una letra sin espíritu, en un legalismo. Para la moral y el derecho son perjudiciales tanto el moralismo como el legalismo.
¿Qué es, pues, lo específico del derecho? Retomando el concepto de justicia públicamente exigible en beneficio de un sujeto, la diferencia estriba en el carácter de exigencia pública, la cual no siempre puede proclamarse en moral, como en el caso de la lealtad entre amigos o la fidelidad en la pareja. Pero esto no ha de empujarnos a una óptica dilemática en la diferenciación entre valores morales y derechos justiciables. El dilema entre lo público y lo privado no es válido para distinguir valores morales y derechos. Los valores no se restringen a lo privado. Como no puede escindirse en la vivencia personal lo social y lo individual, tampoco cabe un corte entre moral social e individual. El mismo carácter público del derecho, enraizado en la justicia, se nutre de una moral social y pública. Incluso la misma clasificación de derecho público y derecho privado no anula el sello público del derecho privado, que precisamente establece una norma pública entre privados. Tan sólo cabe admitir un cariz particularmente público al derecho y particularmente privado a la moral. Esto es, el derecho proclama su inexcusable obligatoriedad pública, se comparta o no en la intimidad de la conciencia, mientras que la moral reside en la conciencia de cada persona. Pero, en fin, sabemos, como también enseña Adela Cortina, que no hay separación entre morales públicas y morales privadas. Toda moral tiene vocación de publicidad. No menos que el derecho. Así las cosas, los derechos humanos son moral y son derecho, son de la conciencia y son de obligado cumplimiento público.
Otro falso dilema por vencer es el que encasilla los valores morales como arquetipos de lo máximo deseable y los derechos como lo mínimo garantizable. Pero al menos en el caso de los derechos humanos su íntegro cumplimiento todavía representa una utopía. Ya los derechos, ya los valores pueden ser esperanzados y ambiciosos o bien conformistas. Es cierto que en una de sus funciones el derecho establece un mínimo exigible públicamente, sin que esto conlleve siquiera una convicción personal. De ahí que se apoye en la coerción de la pena. Pero el derecho, sobre todo en sus textos constitucionales y de derechos humanos, cumple también una misión mucho más ambiciosa. Y, si bien el valor moral, especialmente en su alcance religioso, puede representar las más altas cotas de la realización humana, también puede limitarse o minimizarse en sus aspiraciones. El derecho nunca podrá igualar las aspiraciones más altas de la conciencia moral, pero tampoco ha de limitarse a unos mínimos ramplones.
En los derechos humanos, que son valores y por eso pueden ser derechos, confluyen lo máximo y lo mínimo. Si bien su cumplimiento no constituye el máximo absoluto al que cabe aspirar, pues éste sólo se da en religión, sí abre las puertas a las supremas aspiraciones y él mismo representa un grado elevadísimo de logro moral y civilizatorio. Por otro lado, la satisfacción de los derechos humanos encarna un mínimo irrenunciable.
El dilema entre lo debido y lo conquistable tampoco refleja adecuadamente la distinción entre derechos y valores. No es que sin más los derechos sean lo que no es debido, lo conseguido a priori, y los valores lo conquistable. Por más que nos sean inherentes los derechos, hay que luchar por ellos, hay que conquistarlos, pues su entraña es la libertad. Los valores, por su parte, no son menos obligatorios, aunque su control coercitivo externo no tiene por qué realizarse siempre como en los derechos.
No podía faltar el dilema entre lo objetivo y lo subjetivo. Aquí la tendencia más en boga sitúa lo objetivo en el derecho y lo subjetivo en los valores. De nuevo recordemos que básicamente todos los derechos son valores, especialmente los derechos humanos. Son valores que, eso sí, se sienten con una particular objetividad. Por eso se sancionan y prescriben jurídicamente. Lo ideal, en todo caso, es que tanto los derechos como los demás valores sean asumidos por los sujetos, aspecto subjetivo, y posean una objetividad social puesta de manifiesto por el diálogo público.

Naturaleza, Historia y Descubrimiento en los Derechos humanos

Probablemente el dilema más manido es el positivista, que pretende oponer derecho positivo y derecho natural. Como es obvia la existencia del derecho positivo, ante la supuesta oposición entre éste y el natural no cabe más que el rechazo hacia el natural. Incluso se pretende una fundamentación puramente contractualista de unos derechos como los humanos que en su mismo enunciado apelan a lo común entre los seres humanos, a aquello que tenemos por nacimiento, esto es, a la naturaleza humana [2] . La base de la teoría jurídica positivista es, como no podía ser de otro modo, de carácter ético y epistemológico: la denominada “falacia naturalista" de Hume, después retomada por Kant y Moore. Pero tal argumento es un paralogismo. No cabe separar ser y deber ser, porque el deber ser también es. Con perseverancia debemos ser de un modo en función de un modo de ser constante que nos especifica, en función de nuestra naturaleza. Se trata de no contradecirnos en lo más íntimo y de desarrollarnos en lo más propio. Tampoco es de recibo una escisión entre los usos de la razón pura o teórica y de la razón práctica, pues valoramos moralmente a partir de una visión de la realidad.
Comprendemos que entre los iusnaturalistas de las diferentes corrientes se han cometido errores. Por ejemplo, la pretendida esclavitud natural según Aristóteles. Pero también es cierto que muchas acusaciones vertidas contra el derecho natural son infundadas (como la de que coarta la libertad legislativa). Más bien proporciona una base firme que evita las arbitrariedades en su raíz. ¿Se ha manipulado? Claro, como el derecho positivo. Pero no por eso vamos a abolir toda ley positiva.
Hasta en visiones muy constructivistas de los derechos humanos se llega a afirmar su carácter de derecho natural. Así, Antonio Cassese escribe que los derechos humanos “constituyen ya un nuevo derecho natural de la humanidad: no en el sentido del derecho natural tan aborrecido y escarnecido por los juristas, es decir, no en el sentido de un conjunto de preceptos hallados por individuos particulares (y, por tanto, arbitrariamente) en la razón humana y erigidos en cánones de conducta superiores al derecho positivo. Más bien, continúa Cassese, en el sentido de un conjunto de parámetros de conducta y de evaluación, concordemente destilados (por obra de todos los Estados) de tradiciones ideológicas y filosóficas, de preceptos religiosos y concepciones del mundo y transformados por los Estados mismos en código internacional de conducta” (Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, 1993, p.227).
Pero de la descripción que Cassese hace de este “derecho natural”, se deriva antes que una auténtica noción de derecho basado en la naturaleza humana, un derecho consistente en tradiciones humanas convenientemente combinadas con el respaldo del poder político estatal. En lugar de “derecho natural” habría que hablar de “derecho tradicional”. Cassese confunde un método heurístico con el fondo de la cuestión. Cierto que todo ese torrente de tradiciones multiseculares de las diferentes culturas, cosmovisiones y religiones conforma una fuente imprescindible para descubrir las comunes trazas de nuestra naturaleza y de sus derechos correspondientes. Frente al iusnaturalismo racionalista, el más tenido en cuenta al denostar el derecho natural, hay que afirmar que el derecho natural no se halla en la sola razón. Pero la vía experiencial o tradicional no disipa la realidad natural. Los humanos somos historia, pero también naturaleza. Igualmente los derechos humanos. En definitiva, si seres humanos con historias tan dispares pueden compartir sus voluntades sobre valores comunes, es porque comparten ya un modo de ser que les permite tal intento. Los derechos humanos no son puro invento o mera construcción política y erudita, sino una realidad propia de lo que es el hombre, de la esencia humana. Son justicia exigible públicamente en beneficio de un sujeto humano por el hecho de ser humano. Otra cosa es que nuestra esencia o naturaleza se desarrolle y descubra en la historia y se manifieste en determinados documentos siempre perfectibles.
Cassese también se pronuncia en contra de que se tome los derechos humanos como “nueva religión de la humanidad”. No le falta razón en salir al paso de esta mixtificación. De hecho, algunos plantean como el recambio del decálogo mosaico. Pero, en realidad, no son intercambiables, debido a que la formulación de los derechos humanos sólo proclama la libertad de religión (artículo 18), pero no establece la relación con Dios. Para el buscador de Dios los derechos humanos son necesarios, pero no suficientes.
En algunos autores la renuncia al derecho natural procede de una perspectiva profesional exacerbada. Algo así como una “deformación profesional”. Quien se ocupa constantemente del mero derecho positivo, fácilmente llega a pensar que no hay otro derecho. A este corporativismo se suma la general tendencia “moderna” a sobreponer la artificial construcción humana por encima de lo que le viene dado. Lo justo es guardar un equilibrio entre lo que nos viene dado, punto de partida insoslayable, y lo que nosotros podemos construir, exigencia asimismo irrenunciable.
Un constructivismo desmesurado es el contractualismo. Y asomos de contractualismo se encuentran en algunos documentos precedentes de la Declaración del cuarenta y ocho. Cassese califica estos rasgos contractualistas como “míticos”, incluyendo en ellos los derechos naturales (cf. Cassese, ídem, p. 33 y 35). Lo hace porque en los relatos contractualistas modernos se parte de un hipotético estado de naturaleza con derechos naturales en el que hay un “antes” y un “después” del ingreso en sociedad. Pero si no hay ese salto, los derechos humanos no tienen que ser de un “mítico” estadio original ya superado. Si los derechos humanos fueran el mero fruto de un acuerdo o contrato, podrían impugnarse como cualquier contrato circunstancial, al menos en cuanto a su universalidad. Pero al reconocerse que son naturales, su validez es infrangible. Además, el contractualismo de tales documentos es muy discutible o, al menos muy entreverado de iusnaturalismo, al estilo de Locke, pues permanece siempre una naturaleza humana como base. El primer artículo de la Declaración de Virginia afirma que “todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes...”.
Igual que no pueden confundirse las distintas escuelas contractualistas, tampoco cabe homogeneizar las diversas etapas y corrientes del iusnaturalismo. Aunque sea a grandes trazos, recordemos que el iusnaturalismo griego se señaló por su intelectualismo y su etnocentrismo. Ni la idea de Dios ni la de naturaleza humana estaban aún plenamente diferenciadas de la de naturaleza en general. La visión cíclica de ésta se imponía sobre el sentido de la historia humana. Y la divinidad tampoco tenía dominio absoluto sobre la naturaleza, pues ni siquiera la había creado. En cambio, el derecho natural descubierto por judíos y cristianos introducía una neta diferencia: Dios, creador y de total trascendencia; el hombre, con una naturaleza histórica e inmensamente libre; el resto de la naturaleza, creación admirable, pero sin libre arbitrio. Frente al iusnaturalismo pagano el derecho natural de inspiración cristiana es fraternal y universalista. Liberado de la circularidad del eterno retorno, cuenta con una percepción aproximadamente lineal y progresiva de la historia, gracias a la Providencia. Esta proporciona un principio (la creación), un acompañamiento impulsor (sobre todo el del Espíritu y la Encarnación) y un fin pletórico (parusía, juicio final y definitiva filiación divina). Sin duda no han de confundirse estos artículos de fe con el derecho natural, pero le dan un marco más depurado y estimulante. Otros iusnaturalismos y los positivismos también parten de axiomas incontrastables. Por lo demás, desde Grocio y Pufendorf se distingue el iusnaturalismo racionalista, que insistió en la consistencia natural-racional del derecho humano y, por tanto, en la autonomía respecto de la ley divina (sobre estos dos autores vid. H. Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho, pp. 126-149).
Los contractualismos también se diversifican, pero, aunque tengan precedentes antiguos (sofistas como Protágoras), su influencia en la historia comienza en época moderna. Difícilmente podían cuajar antes, ya que su base profunda es una exaltación de la voluntad, de cuño judeocristiano. En cierto modo el “derecho natural” cristiano es menos “naturalista” que el griego pagano. Según éste, las cosas son como son, debido a un impersonal orden racional universal en el que sólo hay inteligencia, pero no voluntad. Caben finalidades parciales más o menos coordinadas, pero no una intención global. El mundo existe desde la eternidad. Es lo que es, por sí mismo. En cambio, en la mente de la experiencia bíblica el mundo y el hombre responden a sendos actos voluntarios y libérrimos de plena creación. El hombre, por su esencial semejanza con el creador, queda constituido en un ser eminentemente dotado de voluntad y libertad para sentir y crear en su mundo. Luego, el contractualismo, que en principio se aparta de la visión cristiana del derecho y la moral, retoma y exalta la intuición peculiar del cristianismo: la primacía de lo volitivo, cuya cúspide es el amor. Los contractualistas siguen la línea voluntarista de Occam y Lutero, pero omitiendo la fundamentación divina. Así, proclaman un voluntarismo humano frente al voluntarismo divino. Por ello dan muestra de un cierto racionalismo. Pero un racionalismo sin un marco objetivo y natural esconde una entraña voluntarista. El contractualismo exacerba la primacía volicionista cristiana, pero llega a marginar con su voluntarismo la dimensión objetiva y natural que el cristianismo mantiene.
Como muestra de esta reafirmación del propio querer a la hora de fundar valores y derechos, encontramos la tendencia de los contractualistas modernos a defender ante todo un valor particular, sacrificando otros valores a éste. En el caso de Hobbes es la seguridad; en Locke, la propiedad privada; en Rousseau, aún más ambiguo que Locke, la igualdad, pletórica en su “voluntad general”. Por contraste, el derecho natural contempla un horizonte de mayor amplitud axiológica y de constantes más objetivas y universales.
Las teorías utilitaristas y sus expresiones positivistas son todavía más voluntaristas y más compatibles con los derechos humanos, dado que disuelven cualquier base permanente sobre la que asentarlos. Autores como Hume, Nietzsche o Kelsen quedan enclaustrados en lo inmediato. Si desde tales tesis se afirman los derechos humanos, es como resultado de un puro voluntarismo.
En suma, se trata de desarrollar nuestra naturaleza humana, que cuenta con unas constantes, pero que en absoluto es algo estático, como se ha pretendido objetar. Su entraña de libertad la hace creciente y creativa a lo largo de la historia. A la vez, y sin perder el ritmo de tal crecimiento, hemos de ir descubriendo cómo es y puede llegar a ser esta naturaleza peregrina y exploradora de sí misma [3] . Superados todos los prejuicios de escuela, se trata, pues, de que los derechos humanos se asienten en los derechos humanos y que éstos, siendo los derechos más humanos, surjan, como es lógico, de lo que es más humano: la naturaleza humana.

NOTAS

1. Podemos hablar de la unidad de los derechos humanos, basada en la unidad del propio ser humano, o también de la indivisibilidad de los mismos, como por ejemplo hace Ignacy Sachs (“Reapropiarse de los derechos humanos”, Le Monde diplomatique, sept., 1998, p.3). Este autor señala oportunamente la indivisibilidad junto a la jerarquía de los derechos humanos: “Mientras que en teoría, los derechos humanos son indivisibles, en la práctica no se puede eludir la cuestión de su jerarquización, especialmente en lo que respecta a la aplicación de los diferentes derechos económicos y sociales frente a la multiplicidad de las necesidades y la penuria de los medios”.

2. Constantemente se proclama esta unidad real, permanente y originaria de la familia humana, cimiento de todo acuerdo voluntario. Sirvan de muestra las palabras de Butros Ghali en la apertura de la Conferencia Mundial sobre los Derechos del Hombre, celebrada en Viena en 1993. El ex secretario general de Naciones Unidas dice que los derechos humanos son “la quintaesencia de los valores por los cuales afirmamos, todos juntos, que somos una sola comunidad humana, es decir, lo irreductible humano” (en I. Sachs, idem).

3. Salvador Vergés Ramírez en su obra “Derechos humanos: fundamentación” (1997, pp.42-5) traza un cuadro equilibrado de las teorías fundamentadoras de los derechos humanos, y, de lo que es más importante, de los factores implicados: naturaleza, razón, historia y derecho positivo. “Si bien la teoría iusnaturalista caló muy hondo en la búsqueda del fundamento de los derechos humanos, legó su testamento para la posteridad, relativo a la necesidad de reformular ininterrumpidamente la verdad adquirida” (pp. 42-3). Después, “la crítica que se ha hecho a la teoría iusnaturalista de corte racionalista, tiene a su favor el haber replanteado toda la cuestión desde la racionalidad” (p. 43), la cual se refiere a la razón que potencia el valor del hombre. “Ésta última se articula con la teoría histórica, en el aspecto activo”, pues “nadie duda de la historicidad de los derechos humanos, entendiendo por esa expresión la plasmación pragmática de los mismos en el marco histórico” (pp. 43-4). Mas “no se puede atribuir a la historia aquello que no es de su competencia, como es la fundamentación de los derechos humanos, específica de otra área, mucho más profunda” (p. 44). La aportación de la teoría histórica es que el hombre “se desarrolla, en su calidad de sujeto de derechos, “en” la historia, pero no “por” ella” (p. 44). De la teoría positivo-jurídica es apreciable la enseñanza de que “la legislación es la que especifica tanto los derechos humanos, como los deberes, al mismo tiempo que expone las relaciones internas, existentes entre unos y otros” (p. 44). Con Castán y Marín nuestro autor critica que “se han mezclado los derechos fundamentales con los transitorios en la catalogación jurídica, al situarlos en el mismo plano; de ahí que la ONU sitúe en un primer plano los derechos fundamentales de la vida, la libertad y la igualdad en el vértice de la dignidad de la persona” (Ibíd..). “La teoría jurídica remite, en última instancia, al fundamento de los derechos, porque sólo éste es el que puede servir de criterio para discernir lo esencial de lo accesorio” (p. 45). El último estrato de los derechos humanos es “el hombre, en el aspecto de su dignidad” (Ibíd..) –cursiva nuestra-.