La persecución penal pública en el derecho anglosajón

Bovino, Alberto, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, en “Pena y Estado.
Revista latinoamericana de política criminal”, Ed. Del Puerto/Inecip, Buenos Aires, 1997, Nº 2, ps. 35 y ss.
También reproducido en Bovino, Alberto, Justicia penal y derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.

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"El fiscal es la figura central del sistema de justicia penal [estadounidense], y las cuestiones vinculadas a la manera en cómo toma sus decisiones constituyen un problema complejo que tiene importantes implicaciones en el funcionamiento de todo el sistema".
Norman Abrams, Prosecutorial Discretion.

I. Introducción

Un elemento estructural de todo sistema de justicia penal es el principio de la persecución penal estatal. La aparición de este principio material, en el ámbito del continente europeo del siglo XIII, transformó profunda y completamente el procedimiento, y provocó la exclusión de uno de los protagonistas del caso —la víctima— y la aparición de un nuevo personaje —el inquisidor—. Siglos más tarde, el desarrollo del procedimiento penal del viejo continente, especialmente en el siglo XVIII, significó una tibia reforma que conservó el principio material de la persecucion pública. Recién en este siglo —y cuando estamos llegando a su fin— el procedimiento continental tiende con mayor entusiasmo hacia un modelo de enjuiciamiento acusatorio formal que, además, incorpora ciertas instituciones que intentan atender a los intereses de la víctima.

En todo este desarrollo, el ministerio público típico de nuestra tradición jurídica ha adquirido protagonismo no hace mucho tiempo. Lo que este desarrollo histórico indica, sin dudas, es la influencia que tiene el principio de persecución penal estatal y las facultades atribuidas a los distintos actores del procedimiento en la configuración de los principios estrucurales del enjuiciamiento penal.

Los países del common law, a diferencia de los de tradición continental, tuvieron un desarrollo histórico profundamente distinto. El principio de la persecución penal pública es, para ellos, relativamente reciente. La aparición del acusador estatal, por otra parte, no representó ninguna alteración significativa del sistema de enjuiciamiento contradictorio en el que antes participaba la víctima.

Las particularidades de este acusador estatal, así como la fuerza de su protagonismo en el procedimiento, estructuran las pautas que configuran el sistema de enjuciamiento penal anglosajón. En este trabajo nos ocuparemos de describir brevemente las notas características de la persecución penal pública en el derecho inglés y, con bastante más detalle, del sistema de enjuiciamiento penal de los Estados Unidos.

II. La persecución penal en el derecho inglés

Mientras que la persecución pública en los países de Europa continental nos conduce al siglo XIII, no sucede lo mismo en los países anglosajones, que la han incorporado como regla del sistema en épocas mucho más recientes. Si bien es posible hallar un antecedente de la persecución oficial en Inglaterra en 1554 y 1555 [1], la institucionalización de la persecución en manos del Estado tuvo lugar más tarde en Inglaterra que en Estados Unidos [2]. Por otra parte, estos antiguos antecedentes ingleses no se relacionan con la creación de un órgano específico encargado de implementar la persecución penal de manera centralizada. En Inglaterra, la persecución privada continuó siendo la regla —o al menos una característica importante de la justicia penal— hasta fines del siglo XIX. El funcionario inglés que más se asemeja al actual fiscal de distrito estadounidense es el Director de Persecución Pública (Director of Public Prosecution), cuya oficina fue creada legalmente recién en 1879 [3]. De todos modos, la similitud entre ambos funcionarios, como veremos, sólo puede ser planteada en términos genéricos de control sobre la persecución penal, puesto que las facultades y funciones de cada uno presentan profundas diferencias.

II.1. Los orígenes de la persecución penal privada

En el derecho inglés antiguo, anterior a la invasión normanda de 1066, existía un sistema de persecución privada que, basado originalmente en la guerra privada, evolucionó hacia un sistema reparatorio según el cual el autor del hecho estaba obligado a pagar la reparación a la víctima. Gradualmente, al mismo tiempo que se consolidaba el poder real, surgió el concepto de delito contra el soberano, y se convirtió en un acto criminal el quebrantamiento de la paz del rey (to breach the king's peace) [4]. Sin embargo, aun cuando se estableció sólidamente la autoridad real, y los reyes comenzaron a desarrollar un sistema de persecución más ordenado, pervivió el énfasis de la persecución por iniciativa privada. Así, si bien en algunos casos la acusación estaba a cargo de funcionarios oficiales, no se negó a la víctima el derecho de disponer privadamente de la persecución penal.

Los cambios producidos tras la conquista normanda tampoco pusieron en cuestión el relevante papel de la víctima en la administración de la justicia penal [5]. La víctima —o sus parientes— podía iniciar la persecución a través de un procedimiento formalizado, el juicio por jurados, o bien resolver la disputa a través del combate físico con el acusado [6]. De este modo, el common law reconoció el derecho de cualquier individuo a iniciar y llevar adelante la persecución penal. Este derecho no sólo podía ser ejercido por la víctima del hecho, sino también por individuos sin relación alguna con el hecho que se imputaba [7]. La actividad del acusador privado se llevaba a cabo en nombre del rey, pero su capacidad para acusar surgía de su carácter de súbdito. Lo mismo sucedía en ciertos delitos, cuando quien acusaba era un funcionario. En todos estos casos, la capacidad para perseguir penalmente surgía del carácter de miembro de la comunidad local y no de la calidad de funcionario público. El concepto de funcionario que tuviera poder jurídico para iniciar la persecución penal como representante de la corona fue desconocido hasta 1879 [8].

El acusador particular actuaba como si se tratara de un litigio de derecho privado y tenía completo control sobre la persecución iniciada. Cualquier persona tenía el derecho de acusar por casi todos los delitos, incluso cuando hubiera sido cometido contra un tercero, y aun frente a la oposición de este tercero [9].

La tradición acusatoria del derecho inglés ha sido explicada en términos de garantía individual contra la posible persecución arbitraria por parte del poder político [10]. El sistema acusatorio —privado o popular— tiene la particularidad de impedir al poder político —al menos formalmente— la persecución penal, con lo cual el derecho penal no puede ser utilizado por la autoridad política como instrumento de control social para servir a sus necesidades. Esta desventaja para el poder político se vió contrarrestada, en cierta medida, por otra particularidad del sistema inglés: el costo inexistente de la persecución penal para el Estado. Los tribunales no podían ordenar el reintegro de las costas en los casos penales —no podían atribuir el pago de las costas al acusado ni tampoco a fondos públicos—. De este modo, si la víctima decidía acusar al autor del hecho, ella debía hacerse cargo de los gastos de la persecución [11].

La ausencia de persecución pública centralizada durante el proceso de consolidación y concentración del poder político que condujo de la organización medieval a la formación de los estados absolutos puede ser explicada a partir del hecho de que el procedimiento inglés, a diferencia del europeo continental, no adoptó las formas inquisitivas durante la Edad Media; su desarrollo recorrió carriles diferentes. Durante el siglo XIII —momento histórico en el cual en el continente comienzan a resurgir las formas inquisitivas recuperadas por el saber religioso del derecho romano imperial [12] —, el derecho inglés desarrolló una institución que caracterizaría su procedimiento en los siglos venideros y que llegaría hasta nuestros días: el jurado [13]. El jurado originario no presentaba demasiadas similitudes con el jurado actual. El lugar del inquisidor europeo continental, de aquel que investigaba y, a la vez, decidía, fue el lugar que, en cierta medida, ocupó el jurado en el momento de su origen histórico [14]. En el siglo XIII, "[era] el deber de los jurados, una vez que [eran] designados, investigar los hechos sobre los cuales ellos debían pronunciarse en el tribunal. Ellos [debían] recolectar prueba; ellos [debían] evaluar la prueba y expresar el resultado de esta evaluación en su veredicto" [15].

Sin embargo, el papel inquisitivo del jurado desapareció hacia finales de la Edad Media y las razones de la transformación del jurado inquisitivo en un jurado pasivo —similar al actual [16] —, constituyen un misterio de la historia legal inglesa. Probablemente a fines del siglo XV, y con seguridad en el siglo XVI, los jurados ignoraban los hechos que les tocaba juzgar [17]. Se sostiene que una de las razones posibles por la cual el jurado antiguo no pudo sobrevivir en los tiempos modernos es, quizá, porque éste presuponía una población pequeña y culturalmente homogénea, en el marco de formas de organización social que fueron desapareciendo. Por otra parte, la transformación del jurado —y de los jueces de paz— de órgano con funciones persecutorias e investigativas a decisor pasivo sobre la culpabilidad del imputado —y a juez imparcial e inactivo en el caso de los jueces de paz— terminó de consolidar el sistema de acusación privada [18]. De esta manera, la responsabilidad por la persecución del delito, en el sistema inglés, quedó en manos de los particulares hasta el siglo XIX.

Aun en los siglos XVII y XVIII, el sistema de persecución penal no era público. No existía ningún funcionario u órgano estatal que fuera designado o actuara como acusador público, ni en el ámbito local ni nacional. El fiscal general de Inglaterra podía iniciar la persecución penal, pero lo hacía en raras ocasiones, cuando se trataba de casos de especial importancia para la corona. Jugaba, además, un papel ocasional en el control de los excesos de la persecución privada. Él podía presentar al tribunal una solicitud denominada nolle prosequi, que indicaba su voluntad de no continuar con la persecución penal, y que obligaba al tribunal a desestimar el caso. Los tribunales no revisaban su pedido, pues consideraban que éste dependía enteramente de su propia discreción [19].

Este poder discrecional para clausurar o impedir la persecución penal, utilizado en Inglaterra desde el siglo XVI para ejercer cierto grado de control sobre las persecuciones privadas, permitía poner límites a persecuciones consideradas frívolas o insustanciales. Este antecedente explicaría el origen histórico de la discreción del fiscal estadounidense, a pesar de que —a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos— en Inglaterra la discreción era utilizada para impedir la persecución y no para iniciarla [20].

II.2. La institucionalización de la persecución pública

El sistema establecido comenzó a sufrir serios cuestionamientos a mediados del siglo XIX, y quienes abogaban por la reforma proponían un sistema de persecución oficial que controlara y limitara la iniciativa privada. La crisis que atravesaba el sistema culminó con la sanción, en 1879, de una ley (Prosecution of Offenses Act) que creó la oficina del Director de Persecución Penal Pública (Office of Director of Public Prosecution) [21]. Sin embargo, las facultades otorgadas por la ley al Director señalan claramente que el Parlamento no pretendió crear un sistema de persecución pública similar al de otros países [22].

Las funciones asignadas al Director lo distinguen claramente del fiscal estadounidense. El Director sólo es responsable directo de la persecución penal en un grupo limitado de casos [23], circunstancia que expresa la voluntad legislativa de poner en manos del Estado sólo aquellos casos que requieran su intervención por su gravedad, importancia o complejidad. De hecho, la oficina interviene directamente en muy pocos casos [24]. En 1978, recibió 17.738 solicitudes para llevar casos a la justicia penal, pero sólo inició la persecución penal de 2.242 casos. El resto de los casos fue librado a la discreción de la policía u otras autoridades, para que se ocupen de los que consideraran necesarios [25].

Sin embargo, el Director ejerce otras facultades que dan importancia a su función y que le permiten controlar la persecución penal a través de distintos mecanismos. En primer lugar, él tiene autoridad para intervenir en cualquier procedimiento penal iniciado privadamente [26]; además, debe ser informado cuando se trata de ciertos casos de importancia, en los cuales puede aconsejar a favor o en contra de la persecución. Si su consejo a favor de la persecución es rechazado, puede asumir directamente la tarea persecutoria; si su consejo en contra de la persecución es rechazado, puede informar al procurador general, quien tiene poder para interrumpir la persecución ya iniciada [27]. Por último, existen más de 60 leyes que describen delitos [28] que requieren el acuerdo del Director —o de cualquier fiscal de la Corona— para que se pueda iniciar la persecución penal. A menos que el acusador privado obtenga el consentimiento de la oficina, no puede iniciar la persecución penal [29].

Desde 1879 hasta hace pocos años (1985), el aumento de las facultades de control de la oficina sobre la persecución penal ha contribuido a limitar la importancia de la acusación privada [30]. A pesar de que teóricamente, los casos penales, en general, pueden ser perseguidos por un particular, por la policía o por la oficina del Director de Persecución Penal Pública, en la gran mayoría de los casos el procedimiento es iniciado por la intervención de la policía [31], quien tiene a su cargo la investigación y es asistida por un abogado que actúa ante los tribunales [32].

El Fiscal General es otro funcionario nacional vinculado a la persecución penal. En los siglos XVII y XVII podía iniciar, de oficio, la persecución de ciertos delitos. Esta facultad casi no es ejercida, pero el Fiscal General conserva el poder de interrumpir la persecución a través de la presentación de un nolle prosequi, si considera que resultaría opresivo continuar con el procedimiento. Además, el Fiscal General debe autorizar la persecución cuando se trata de cierto tipo de delitos, según lo disponen algunas leyes. Como miembro del gobierno, responde ante el Parlamento por sus decisiones. Pero, según la tradición, debe actuar con independencia de toda influencia política y no debe obedecer órdenes del Primer Ministro o de ningún otro funcionario que él podría acusar. El Fiscal General, además, es el funcionario ante quien responde el Director de Persecución Penal Pública [33].

La descentralización que caracteriza al régimen de persecución penal pública inglés se debe a varios motivos. En primer lugar, a la ausencia de un funcionario estatal que dirija el trabajo de todas las instituciones que intervienen en el proceso de persecución penal. Por otro lado, a pesar de que existen ciertas reparticiones nacionales que adoptan medidas o criterios con alcance general, la práctica concreta de persecución es dirigida por autoridades locales. Finalmente, se debe considerar el número y la variedad de funcionarios que pueden intervenir en casos penales [34].

La persecución penal puede ser iniciada por varios funcionarios del gobierno nacional, entre ellos el Fiscal General (Attorney General, consejero legal de la Corona y el Parlamento) y el Director de Persecución Penal Pública. La misma atribución ha sido asignada a diversas agencias administrativas, tales como el Departamento de Transportes, la Oficina de Comercio, la Oficina de Impuestos, el Ferrocarril Británico, el Correo y el Departamento de Medio Ambiente. Sin embargo, mientras podría creerse que la responsabilidad sobre la persecución penal está centralizada en estas agencias y funcionarios nacionales, de hecho intervienen en un número reducido de casos, pues la policía local interviene en el 88 % de los casos presentados a la justicia penal [35].

II. 3. La policía

En la actualidad, si bien la persecución privada continúa siendo, teóricamente, la regla en el sistema de justicia penal inglés, la práctica señala que el sistema está basado en la persecución pública y que depende cada vez menos de la iniciativa individual[36]: "El derecho inglés establece formalmente un sistema de persecución penal privada que, en la práctica, depende de la persecución llevada a cabo por la policía" [37]

Sin embargo, la circunstancia de que el sistema esté considerado, formalmente, como un sistema de persecución privada, explica la escasa regulación sobre el ejercicio de la acción penal. Existen muy pocas restricciones legales, y cualquier ciudadano puede iniciar formalmente la persecución penal, presentando su acusación particular en casi todo tipo de delitos —con excepción de aquellos que requieren de autorización oficial—. Sin embargo, la persecución privada, en la práctica, es casi inexistente [38]. Sólo el 1 % de las causas penales son iniciadas por acusadores privados, generalmente por hurto en tiendas, lesiones, casos relacionados con la protección de niños y animales, y algunos casos vinculados a pornografía. La cifra obedece a diversas razones. En primer lugar, el Director de Persecución Penal Pública puede intervenir y tomar la conducción del caso, como también no autorizar que continúes la persecución. Si el acusador privado pierde el caso, el tribunal le puede imponer la obligación de pagar el costo de la defensa. Finalmente, quien presenta una acusación finalmente considerada frívola o vengativa puede ser demandado por acusación maliciosa [39].

Las víctimas tampoco intervienen, en general, en el control de la decisión no persecutoria de los órganos estatales, a pesar de que la jurisprudencia les ha reconocido ese derecho. En 1968, un tribunal de apelaciones [40] resolvió que un jefe de policía puede ser obligado judicialmente a iniciar la persecución penal de cierto tipo de delitos si la decisión de no perseguir puede ser considerada un abuso de su discreción. A pesar de que la decisión no ha producido, en la práctica, efectos significativos, es importante pues permite que las víctimas sometan la decisión policial no persecutoria a control judicial [41].

Si bien otras agencias estatales actúan como acusadores en los casos vinculados con su actividad, es la policía quien se ocupa de investigar y perseguir formalmente la mayoría de los casos penales. El trabajo de la policía y de los tribunales es esencialmente local, aun cuando el gobierno nacional ejerce una influencia considerable a través de la administración de los recursos fiscales. Cada fuerza policial opera en su territorio —generalmente determinado por los límites del condado— dirigida por un jefe designado por las autoridades políticas locales. La decisión de iniciar la persecución corresponde al jefe policial. El carácter local del trabajo policial explica las diferencias de las políticas de persecución de los distintos condados [42].

La decisión discrecional de iniciar la persecución penal es de crucial importancia en el sistema de justicia penal. El funcionario que toma esa decisión determina si se debe acusar, los cargos por los que se debe acusar, el esfuerzo que se dedica al caso y el tipo de acuerdo al que se puede llegar con el defensor. Si se dicta un veredicto condenatorio, el acusador puede proponer al juez la pena que debe ser impuesta [43].

Algunas fuerzas policiales cuentan con abogados que actúan ante los tribunales, pero es el jefe de la oficina local de policía quien establece las reglas generales que determinan la política de persecución y, junto con un subordinado de alto rango, decide el tratamiento de los casos no rutinarios —a menudo con el consejo del Director de Persecución Penal Pública—. La policía realiza la investigación, obtiene los elementos de prueba y decide si existen elementos suficientes para llevar el caso a la justicia [44]. La política de persecución, establecida a nivel local, en general indica que se debe iniciar formalmente la persecución siempre que se cuente con elementos de prueba suficientes que tornen probable la obtención de un pronunciamiento condenatorio. Como excepción a esta regla, algunos casos que presentan circunstancias especiales no se llevan a la justicia aun si existe prueba suficiente. El carácter especial de las circunstancias puede depender, por ejemplo, de la juventud, enfermedad o vejez del autor, del perdón de la víctima, o de que haya transcurrido un extenso período de tiempo entre la comisión del hecho y la intervención policial. La decisión toma en consideración los efectos prácticos que puede producir la persecución sobre la comunidad y, por ello, no se persiguen hechos prohibidos en disposiciones legales consideradas anticuadas, antipopulares o demasiado polémicas [45].

La policía inglesa ha desarrollado una práctica que permite dar un tratamiento informal y no punitivo a cierto tipo de casos. Esta práctica consiste en realizar una admonición formal al autor de un hecho punible, en lugar de presentar una acusación penal [46]. Este mecanismo es utilizado principalmente con jóvenes o con personas que han cometido delitos de tránsito. Las consecuencias de la admonición son más graves para los jóvenes, pues a ellos se les exige la admisión de su responsabilidad y, si posteriormente son condenados por otro delito, la admonición es considerada como una condena previa. En los casos de delitos de tránsito, no se exige la admisión de responsabilidad del autor, y se le envía la admonición por escrito a través del correo [47].

En Inglaterra, los casos penales pueden ser juzgados por un jurado, en un tribunal de la Corona, o en un procedimiento sumario (sin jurados) ante el tribunal de un magistrado. Los magistrados no pueden imponer una pena mayor de seis meses de prisión y, aunque tienen la facultad de enviar el caso a un tribunal de la Corona para que éste determine la pena, la utilizan raramente. Los magistrados juzgan exclusivamente los delitos más leves, pero gran cantidad de delitos de mediana gravedad pueden ser juzgados por los magistrados o por los tribunales de la Corona —si uno de estos casos se presenta al magistrado, es él quien formalmente decide si lo acepta, pero en general respeta la opinión del abogado que representa a la policía—. El sistema concede una importancia decisiva a la decisión policial que define el hecho y el delito por el que se acusa —en Inglaterra, como en Estados Unidos, la calificación jurídica del hecho es obligatoria para el tribunal—. Se sabe muy poco sobre los criterios que la policía utiliza para decidir el contenido de sus acusaciones. A menudo prefieren llevar el caso ante un magistrado, aun cuando resulte posible acusar por un delito más grave, dadas las ventajas del juicio sumario (celeridad y menor exigencia probatoria). En otros casos, la elección es consecuencia de un acuerdo con el defensor que significa la presentación de una acusación menos grave a cambio de la admisión de culpabilidad del imputado —esa admisión se realiza a través de un plea of guilty [48] —. Sin embargo, más allá de estos eventuales criterios, lo cierto es que la policía no hace públicos los criterios y reglas que utiliza para tomar las decisiones más importantes referidas a la persecución penal (si investiga, si acusa, cómo define la acusación, a qué tribunal lleva el caso) [49].

En los '60 y los '70, el sistema recibió duras críticas. Se propuso que la función persecutoria se atribuyera a un funcionario independiente y que la policía perdiera esa facultad. Se cuestionó la capacidad de la policía para evaluar los elementos de prueba y la ausencia de un control independiente de las decisiones de la policía. En la década del 70, se produjeron cambios importantes. La organización de departamentos exclusivamente integrados por abogados que intervienen en representación de la policía ante los tribunales (prosecuting solicitors) aumentó. Por otro lado, disminuyó el número de casos en los cuales intervenían agentes policiales ante los tribunales [50].

Desde que se presentó el informe de la Comisión Real sobre Policía en 1962 hasta principios de la década del 80, el sistema de persecución penal inglés ha sufrido alteraciones significativas. La tendencia más importante representa la reducción de las atribuciones de la policía y el crecimiento de los departamentos legales integrados por los prosecuting solicitors, como sectores especializados dentro de la institución policial, que gozan cada vez de mayor autonomía en las decisiones más relevantes de la persecución penal [51].

La consecuencia más importantes de esta evolución consistió en la Ley de Persecución Penal Pública de 1985 que, tras considerables debates, creó el Servicio de Persecución Penal de la Corona, a cargo del Director de Persecución Penal Pública. La nueva institución tiene el deber de ocuparse de la persecución penal en todos los casos iniciados por la policía. Si bien esta ley centralizó aún más la función persecutoria, no permite que los acusadores inicien la persecución sin la intervención de la policía o que la dirijan en sus investigaciones [52].

III. El desarrollo histórico de la persecución penal pública en Estados Unidos

III. 1. La persecución penal privada

Cuando los ingleses establecieron sus colonias en el que más tarde sería territorio estadounidense, llevaron consigo su tradición jurídica. La relevancia de la víctima para el derecho penal desembarcó en América y tuvo gran influencia en el derecho penal y procesal penal estadounidense.

En las colonias, herederas del régimen legal inglés, la persecución privada también fue la regla. El papel protagónico de la víctima en la persecución penal duró hasta el siglo XVIII o, al menos, hasta fines del siglo XVII [53]. A partir de ese momento, comenzó el desarrollo que caracterizaría a la justicia penal estadounidense.

En las colonias inglesas de América se consideraba que el delito era esencialmente una ofensa contra la víctima individual que no afectaba a la sociedad. En consecuencia, la tarea de perseguir y aprehender delincuentes no era una obligación de los órganos de la comunidad. En la América colonial inglesa la víctima era la principal protagonista de la justicia penal. Los departamentos de policías y las oficinas de fiscales que conocemos actualmente no existían por entonces y la aplicación de la ley penal era considerada una responsabilidad general de los particulares. Las personas que resultaban ser víctimas de un delito actuaban como policías y como acusadores que, cuando decidían capturar al autor del hecho e iniciar la persecución penal, lo hacían directa o personalmente y a su propio costo. La víctima no podía confiar en que los órganos públicos se ocuparan de la tarea persecutoria porque esos órganos no existían o, en todo caso, porque ellos no desempeñaban ese tipo de funciones [54].

El sistema de persecución penal privada fue consecuencia directa de la recepción de la tradición legal inglesa. Más allá de ello, el régimen se vio consolidado por el fracaso del intento de adoptar un sistema de carácter público. En algunas ciudades, se organizó un régimen de vigilancia nocturna, o la contratación de funcionarios denominados sheriffs, para asistir a las víctimas de los delitos, pagados por los miembros de la comunidad. Este intento inicial de controlar el delito a través de mecanismos públicos no resultó y, consecuentemente, aumentó el escepticismo de los colonos respecto de un sistema de persecución organizado comunitariamente [55].

La mayoría de las víctimas realizaban personalmente la investigación o contrataban a alguien para que la hiciera. La práctica inglesa de ofrecer recompensa por la captura de la persona perseguida, por ejemplo, fue utilizada y se extendió significativamente en el siglo XVIII [56]. Si la víctima acudía al sheriff debía pagarle por sus servicios. Luego del arresto, la víctima debía contratar a un abogado para que interviniera en el procedimiento y a un guardia para que mantuviera detenido al acusado hasta el momento del juicio. Sin embargo, el acusador contratado intervenía en las etapas iniciales del procedimiento —inicio formal de la persecución penal a través de un documento acusatorio denominado indictment—, pues la víctima se representaba a sí misma durante el juicio en la mayoría de los casos —las personas de buena posición económica, en cambio, solían contratar a un profesional para que las represente en el juicio— [57].

A pesar del esfuerzo económico inicial que representaba la persecución penal para la víctima, existían incentivos patrimoniales para llevar adelante el caso. El triunfo del acusador penal privado podía resultar lucrativo. En el marco de una justicia penal de carácter sustancialmente reparatoria [58], los tribunales no sólo imponían al condenado la obligación de reparar económicamente el daño causado, sino que ordenaban el cumplimiento de medidas punitivas en beneficio de la víctima. Una persona condenada por hurto, por ejemplo, podía ser obligada por el tribunal a restituir el bien en cuestión y, además, a pagar el triple del monto de los daños causados por su hecho [59]. Si el condenado carecía de recursos económicos —como sucedía a menudo—, podía ser obligado a trabajar como sirviente de la víctima por cierto período de tiempo —fijado por el tribunal— o a prestar servicios a favor de otras personas que pagaban por ellos a la víctima [60].

El sistema de persecución penal privado operó como regla en las colonias inglesas del territorio americano, al menos hasta la época de la Revolución. El siglo XVIII representó la declinación de la persecución confiada a particulares y, al mismo tiempo, el ascenso de la persecución penal estatal. La concurrencia de diversas razones y circunstancias motivaron la crisis. Durante la revolución comercial del siglo XVIII, las colonias incrementaron su población. Una porción importante de esa población se asentó en grandes áreas urbanas en las cuales la baja tasa de hechos delictivos del pasado comenzó a aumentar de manera sistemática. Por otro lado, la práctica de ofrecer recompensa por la captura del perseguido dejó de funcionar regularmente y de satisfacer el interés de las víctimas. Además, el sistema imperante fue duramente criticado por resultar elitista, ineficiente y vengativo. El desorden y la ineficiencia con que operaba el sistema privado de persecución generó una discusión acerca de la necesidad de buscar una solución de carácter público al fenómeno delictivo. Los funcionarios estatales, ansiosos por organizar un sistema público de persecución penal, justificaron sus reclamos sobre la base de las ideas del movimiento iluminista que llegaban de Europa. Los pensadores de Europa continental definieron el delito como una ofensa contra la sociedad que excedía el conflicto entre autor y víctima. En consecuencia, atribuyeron a la justicia penal la función de proteger los intereses de la sociedad y no los de las personas afectadas directa y personalmente por el delito [61]. Los diversos factores y circunstancias que produjeron transformaciones sociales resultaron una excelente preparación del terreno para la irrupción y el establecimiento del sistema que llegaría hasta nuestros días: la persecución penal estatal o pública.

III. 2. El establecimiento de la persecución penal pública

La organización de la persecución penal basada en la atribución de la función persecutoria a agentes o funcionarios públicos apareció en Estados Unidos antes que en Inglaterra. Una de las razones que podría explicar esa aparición más temprana es la influencia que tuvo en las colonias inglesas de América el Derecho holandés y la figura del schout, funcionario público encargado de la persecución de los delitos [62].

El derecho holandés —y su procedimiento penal— es, como el derecho de otros países de Europa continental, producto de la recepción del derecho romano-canónico. En su procedimiento, los holandeses siempre previeron la actuación de un funcionario estatal, encargado de la persecución penal, a quien llamaban schout. El interrogante histórico que se ha planteado consiste en determinar si este funcionario holandés del siglo XVII tiene alguna relación con el fiscal de distrito [63].

Los holandeses llevaban sus costumbres y sus leyes a donde se establecían, y así lo hicieron cuando se establecieron en lo que actualmente es New York [64]. El primer caso documentado en el cual el schout aparece actuando como fiscal data de 1653. A partir de este caso, este funcionario aparece en varios casos más, actuando como fiscal ante los tribunales [65].

Cuando en 1664 los ingleses retomaron New Amsterdam (New York), la figura del schout persistió, y el funcionario que ocupaba el puesto continuó a cargo de la persecución pública de los delitos. La persecución penal pública continuó hasta que los holandeses, en 1673, restablecieron su dominio político sobre el lugar. Si bien el cargo cambió de nombre en esta época, la persecución oficial continuó hasta que ellos entregaron el territorio a los ingleses en 1674, en cumplimiento de un tratado. Las pruebas de la continuación de la práctica también se encuentran en las áreas cercanas a New Amsterdam [66].

Según Van Alstyne, la persecución pública establecida en New Jersey ya en los principios del siglo XVIII, permite arriesgar la hipótesis de que el sheriff fue el continuador del schout [67]. En sus palabras, "la evidencia histórica parece indicar que el papel del schout como perseguidor penal público pasó al sheriff durante los primeros años de la dominación inglesa de lo que fuera New Amsterdam" [68].

La hipótesis no presenta, sin embargo, a la figura del schout como causa lineal de la aparición del fiscal de distrito estadounidense. Sólo sostiene que "podría ser que la oficina [del fiscal de distrito] sea una combinación de diversos elementos, incluyendo a la figura del schout" [69].

Otras opiniones sugieren que la influencia escocesa y francesa también podría vincularse con la aparición de la figura del fiscal estadounidense [70]. Se ha señalado que "si bien no está claro cómo se desarrolló el concepto de un acusador público en Estados Unidos, es evidente que los colonos reconocieron la necesidad de que los procesos penales debían estar a cargo de funcionarios públicos imparciales antes que de particulares interesados. Se ha sugerido en forma diversa que el desarrollo de la oficina local del fiscal es el resultado de la influencia del fiscal general inglés, del juez de paz inglés, del schout holandés, del procurador del rey francés, y de una combinación de las prácticas inglesas y de los países de Europa continental" [71]. Si bien no hay acuerdo entre los distintos autores sobre los motivos de la aparición de la persecución estatal, resulta claro que la figura del fiscal de distrito estadounidense proviene de una tradición jurídica diferente a la inglesa [72].

La participación de la víctima en el procedimiento penal en el sistema imperante antes de la aparición de la persecución pública, por otro lado, dio forma al procedimiento, que adoptó las características fundamentales de un procedimiento de partes. La configuración de un procedimiento penal adecuado para la intervención de acusadores particulares posibilitó e incentivó la capacidad de negociación de las partes —acusador y acusado— como en cualquier litigio privado. A ello debe agregarse la inexistencia jurídica de un deber de persecución. Si bien "los ingleses pusieron algunos límites al poder de negociación del acusador privado sobre el caso penal, la función acusadora, sin embargo, se desarrolló imbuida en las formas conceptuales de la discrecionalidad privada como opuesta al deber oficial. Incluso en Estados Unidos, donde el acusador público tiene una historia más antigua que en Inglaterra... el fiscal de distrito heredó la discrecionalidad del acusador privado a quien sucedió" [73].

A diferencia de lo que sucedió en el derecho continental —donde el establecimiento de la persecución penal pública significó la adopción de un nuevo modelo de procedimiento penal, profundamente distinto al anterior—, la irrupción de la persecución penal pública en el territorio estadounidense no implicó la adopción de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal. El acusador estatal estadounidense habrá de intervenir en un procedimiento cuyos principios estructurales fueron desarrollados durante la intervención del acusador particular. Esta circunstancia, como veremos a continuación, afectó profundamente su sistema de persecución penal y estableció importantes diferencias respecto de los países de la tradición jurídica continental.

IV. Designación de fiscales y organización de las fiscalías en Estados Unidos

El régimen de designación de fiscales y la organización de las reparticiones que estos funcionarios dirigen representa una de las notas distintivas del sistema de persecución penal estadounidense. Como señala acertadamente Carrió, "un fiscal estadounidense... no es lo mismo que uno argentino sólo que nacido un poco más al norte" [74].

IV. 1. Designación y dependencia jerárquica

El mismo autor señala que, probablemente, como consecuencia de la idea de que la tarea del fiscal consiste en representar a la comunidad en los casos penales, el cargo de fiscal de distrito es un cargo electivo en 46 de los 50 estados que conforman los Estados Unidos [75]. El carácter electivo también es producto del carácter claramente político reconocido a la función persecutoria del fiscal y a la consideración del fiscal como uno de los más importantes operadores de las decisiones político-criminales [76].

En el ámbito federal, en cambio, existen 94 fiscales de distrito que son designados directamente por el presidente y que trabajan, formalmente, bajo las órdenes del fiscal o procurador general (U.S. Attorney General) [77]. Ello significa que los fiscales están organizados jerárquicamente y que son integrantes del poder ejecutivo. La persecución penal es considerada, actualmente, una función exclusiva del poder ejecutivo, derivada del poder genérico para ocuparse de la aplicación de las leyes que, de acuerdo con el art. II de la Constitución federal, corresponde a ese poder. Cualquiera de estos fiscales puede ser removido por el presidente, sin necesidad de alegar causa alguna, en cualquier momento de su mandato [78]. Esta facultad presidencial surge del carácter ejecutivo que se atribuye a la tarea de persecución penal, circunstancia que obliga a conceder control directo al presidente, jefe del poder ejecutivo, sobre los funcionarios encargados de la ejecución de la política criminal.

La pertenencia de los fiscales al poder ejecutivo es una particularidad completamente natural para los estadounidenses. La concepción del acusador estatal como funcionario ejecutivo es producto de la consideración de las facultades investigativas, persecutorias o requirentes de los fiscales como funciones impropias para el poder judicial que, además, afectan la imparcialidad del tribunal. Este punto de vista, junto con un procedimiento penal marcadamente contradictorio [79], propio de la tradición anglosajona (denominado adversarial system), tiene el efecto beneficioso de distinguir y separar claramente las tareas persecutorias y requirentes del titular de la acción penal pública —el fiscal— de las tareas decisorias asignadas al tribunal y al jurado. En este contexto, el juez se halla en inmejorables condiciones para actuar de modo imparcial, pues él nunca impulsa la persecución y se limita a decidir las controversias y vigilar el cumplimiento de las reglas del procedimiento.

A pesar de la dependencia formal que tienen los fiscales federales de distrito respecto del fiscal general y del presidente, ellos cuentan, en la práctica, con gran independencia. Excepcionalmente, ciertas decisiones requieren la aprobación expresa del fiscal general —o uno de sus asistentes— [80].

Los fiscales estatales dependen, también, de manera regular, del fiscal general del Estado al que pertenecen. Como sucede en el sistema federal, la dependencia es sólo formal, y el fiscal general, si interviene de modo directo, lo hace únicamente en cierto tipo de casos —por ej., casos complejos de delitos tributarios o violaciones a leyes antimonopólicas— [81]. Carrió señala que sólo en casos muy extremos el fiscal general de un Estado reemplazará a un fiscal por no realizar adecuadamente su trabajo. "En la mayoría de los estados —agrega— ni el Attorney General ni el Gobernador interfieren en las tareas del fiscal, y en los casos en que está prevista alguna forma de control o de coordinación, esa autoridad es raramente ejercida" [82].

IV. 2. La política de persecución penal
I. El grado de discreción concedido a los fiscales de distrito [83], y la escasa dependencia real respecto del fiscal general, permite que cada fiscal —federal o estatal— desarrolle una política persecutoria que atienda a las necesidades locales. De este modo, pueden existir, de hecho, grandes diferencias entre las políticas de los distintos fiscales federales de distrito.

Dado que la legislación no contiene reglas que determinen criterios de persecución —u obligación alguna de perseguir ciertos delitos—, para evitar grandes divergencias en las prácticas de las diversas fiscalías, el fiscal general cuenta con un Manual del Fiscal Federal (United States Attorney Manual) que establece pautas globales de persecución que, supuestamente, deben ser aplicadas por los fiscales [84]. Más allá de la falta de obligatoriedad jurídica de tales pautas [85], éstas son tan genéricas y poco precisas que difícilmente sirven para establecer políticas más o menos coherentes. Con imaginación, las mismas pautas pueden ser utilizadas para fundar decisiones opuestas en un mismo caso.

La regla 9-27.220 del Manual, por ejemplo, establece los motivos para decidir acerca del inicio de la persecución. Un motivo para desistir de la persecución, por ejemplo, consiste en el hecho de que la persecución no represente un beneficio para algún interés sustancial del Estado federal. La regla 9-27.230, por su parte, aclara que para determinar si ese beneficio existe, se deben tomar en cuenta todos los elementos relevantes, incluyendo, entre otros, criterios tan vagos como las prioridades de la política criminal federal de persecución, la naturaleza y gravedad del delito, y el grado de culpabilidad del autor del hecho. Sin embargo, existen ciertas costumbres o reglas que, en general, son respetadas. Así, por ejemplo, se respeta la práctica de no iniciar la persecución penal en el ámbito federal si ya ha sido iniciada en jurisdicción estatal por el mismo hecho [86].

En las grandes fiscalías, no sólo el fiscal de distrito goza de autonomía respecto de su superior jerárquico. Dentro de su organización, también los fiscales asistentes pueden gozar, de hecho, de un grado considerable de autonomía [87].

Organizado de este modo, el sistema opera, en la práctica, con un alto grado de descentralización que permite, al mismo tiempo, la posibilidad eventual de realizar un control centralizado por parte del fiscal general —cuando resulte necesario—. Así, se logra un equilibrio entre la necesidad de implementar una política persecutoria que atienda a los intereses y particularidades locales, y la posibilidad de establecer ciertas pautas generales que permitan obtener cierto grado de coherencia en la política de persecución penal.
II. Es interesante señalar que el criterio rector más importante para que los fiscales federales decidan si inician o descartan la persecución, según las pautas del Manual citado, no es sustantivo sino procesal —o, si se quiere, probatorio— El principio de la regla 9-277.220(A) dispone claramente: "El abogado del Estado debe comenzar o recomendar la persecución penal federal si él/ella cree que el comportamiento de la persona constituye un delito federal y que es probable que la prueba admisible será suficiente para obtener y mantener una condena, a menos que..." (destacado agregado).

El criterio procesal acerca de la probabilidad de obtener el caso es completamente comprensible en un sistema como el estadounidense, en el cual toda la actividad acusatoria descansa en el acusador estatal [88]. El procedimiento de partes exige al acusador un gran esfuerzo de trabajo en la investigación, presentación y prueba del caso. En este contexto, resulta razonable tener en cuenta la posibilidad de no desperdiciar recursos necesariamente limitados en casos en los cuales no resulta razonable esperar una decisión adecuada.

La existencia de este criterio en este Manual, por otra parte, significa solamente el reconocimiento de una variable que los fiscales estadounidenses consideran central en la decisión de cada caso, y que utilizan habitualmente sin tener en cuenta si esa variable consta en alguna regulación legal o administrativa.

IV. 3. La organización de las fiscalías de distrito

El fiscal de distrito es responsable de llevar adelante la persecución penal pública en el área geográfica de su distrito. Esa responsabilidad significa, en general, la dirección de una repartición estatal que cuenta con numerosos integrantes.

Los fiscales de distrito cuentan con fiscales asistentes, que son quienes se ocupan personalmente, de manera regular, de los casos. Especialmente en las grandes ciudades, la oficina del fiscal de distrito cuenta con un gran número de fiscales asistentes: en el Condado de Los Ángeles, por ejemplo, tiene más de 600.

Los fiscales de áreas urbanas también cuentan con diversos servicios de apoyo que incluyen, por ejemplo, investigadores, bibliotecarios y empleados administrativos. Cuanto mayor es la fiscalía, mayor variedad presentan estos servicios (por ej., analistas de sistemas, técnicos en computación, asesores en diversas materias) [89].

En una fiscalía estatal pequeña, con pocos casos de los cuales ocuparse, es posible que el fiscal no sólo se ocupe de casos penales, sino que tenga que atender, además, cuestiones civiles. En EE.UU. existen más de 2.500 fiscalías, entre las estatales y federales, la mayoría de las cuales abarcan distritos con competencia geográfica con menos de 60.000 habitantes. Sólo el 20 % de los fiscales estatales cuentan con más de tres fiscales asistentes. De hecho, muchas fiscalías pequeñas funcionan incluso sin un fiscal asistente con dedicación exclusiva, pues regularmente no necesitan de una organización burocrática significativa, ni tampoco de gran cantidad de recursos materiales o humanos. Organizadas y equipadas para atender los casos regulares y típicos, estas pequeñas fiscalías se pueden ver en problemas para trabajar en casos más complicados que requieren de mayores esfuerzos y preparación técnica [90].

En el sistema federal, las fiscalías de distrito cuentan con el apoyo de la División Criminal del Departamento de Justicia (Criminal Division of the Department of Justice) [91]. Además, existen otras agencias federales, que se ocupan de cierta clase de delitos, que colaboran con las fiscalías (v. gr., el F.B.I., Federal Bureau of Investigation, o la D.E.A., Drug Enforcement Agency [92]). Cuando se trata de ciertos delitos cometidos por altos funcionarios del poder ejecutivo, la legislación federal dispone la asignación del caso a un fiscal especialmente designado, que luego de su designación actúa con total independencia del poder ejecutivo [93].

V. Ejercicio y control de la función estatal persecutoria en Estados Unidos

V. 1. La persecución penal como función del poder ejecutivo
I. Los tribunales estadounidenses han afirmado inequívoca y sistemáticamente que la tarea persecutoria, esto es, el ejercicio de la acción penal pública, es una actividad propia del poder ejecutivo [94]. Si bien existen quienes sostienen que no está claro si el fiscal de distrito es un agente que pertenece al poder judicial, al poder ejecutivo, o a ninguno de ellos [95], lo cierto es que la jurisprudencia ha asignado de manera reiterada carácter ejecutivo a la tarea de llevar adelante la persecución penal pública.

Según este criterio, el carácter ejecutivo de la persecución penal deriva del poder genérico para ocuparse de la aplicación de las leyes que, de acuerdo con el art. II de la Constitución federal, corresponde al poder ejecutivo. Consecuentemente, la posibilidad de que las decisiones del fiscal puedan ser controladas por un órgano ajeno al poder ejecutivo representaría un problema constitucional vinculado al principio de la división de poderes [96].

La principal consecuencia de esa percepción de la función persecutoria consiste en la imposibilidad de establecer controles sobre las decisiones discrecionales del fiscal. Así, se considera que el poder legislativo no puede establecer políticas generales obligatorias de persecución penal a través de las leyes. Resulta interesante destacar que, a pesar de que algunas legislaciones establecen de modo imperativo la obligación del fiscal de perseguir todos los delitos [97] —del mismo modo que las disposiciones que prevén el principio de legalidad procesal en nuestros sistemas jurídicos; v. gr., art. 71 del Código Penal argentino—, a ningún tribunal se la ha ocurrido interpretar que el fiscal pueda ser obligado a perseguir penalmente en un caso concreto.
II. Sin embargo, se afirma acertadamente que el principio de división de poderes no resulta una justificación apropiada para prohibir el control judicial de las decisiones del fiscal. Aun si aceptáramos que existe la exigencia de conceder un alto grado de discreción a los fiscales, ello no justifica la imposibilidad de controlar sus decisiones: "Los autores han criticado el argumento brindado por los tribunales destacando que el propósito del principio de división de poderes no consiste en aislar las acciones estatales peligrosas de las objeciones de los gobernados, sino proteger a los gobernados de las acciones estatales peligrosas" [98].

Se ha señalado, también, que justificar la imposibilidad de controlar las decisiones del fiscal a través del principio de división de poderes "es tan claramente falaz que resulta casi absurdo. Si la división de poderes impidiera el control judicial de actos discrecionales de funcionarios del poder ejecutivo, entonces más de cien decisiones de la Corte Suprema elaboradas en 175 años deberían ser consideradas contrarias a la Constitución. Si los tribunales no pudieran interferir con el abuso de discreción de los funcionarios, nuestras instituciones fundamentales serían completamente diferentes de lo que son" [99].

Por otra parte, se ha cuestionado la consideración de la persecución penal como atribución exclusiva y típicamente ejecutiva, pues, según se afirma, esa concepción es, en mayor medida, producto de un error histórico, antes que una interpretación razonable de la Constitución estadounidense [100]. A pesar de ello, los reiterados precedentes de los tribunales de mayor jerarquía, incluida la Corte Suprema, le asignan ese carácter. En consecuencia, el carácter ejecutivo de la función persecutoria forma parte del derecho vigente en EE.UU. como principio firmemente arraigado.
III. El análisis histórico de la justicia penal estadounidense —se señala— contradice la concepción de la persecución penal como facultad exclusiva y esencialmente ejecutiva, y destaca el importante papel que el poder legislativo y los individuos han tenido como formuladores o actores de la política de persecución penal [101].

El monopolio del ejecutivo, en este sentido, ha sido considerado como el resultado de una interpretación errónea de la historia, antes que de una decisión legislativa explícita [102]. Las facultades del Congreso en el diseño general de la política criminal, a través de decisiones acerca de qué conductas criminalizar, de cómo deben ser perseguidas esas conductas, y de cuántos fondos se atribuyen al ejecutivo para la persecución establecen una estructura que permite al Congreso controlar significativamente la tarea del ejecutivo vinculada a la persecución penal [103].
IV. Otro problema que plantea la concepción ejecutiva de la función persecutoria consiste en que de esa concepción, la jurisprudencia deriva una consecuencia no necesaria: la imposibilidad de que los otros poderes controlen o limiten la discreción con que los fiscales ejercen la acción penal.

La primera pregunta que debemos contestar es cuál es el papel constitucional que el ejecutivo debe desempeñar en la política de persecución penal. Asumiendo que aceptemos que las funciones investigativas y forenses propias de quien ejerce la acción penal corresponden constitucionalmente al poder ejecutivo, aun debemos contestar otra pregunta. Ésta consiste en determinar qué grado de discrecionalidad se debe otorgar al órgano ejecutivo que lleva a cabo la política de persecución.

Por supuesto, hay buenas razones para dejar de lado el rígido principio de legalidad propio de nuestro derecho. En principio, se debe reconocer que el titular de la acción penal debe contar con cierto grado de discreción para llevar a cabo sus funciones. La cuestión, entonces, consiste en determinar la extensión que se debe dar al principio de oportunidad. Ahora bien, aun si descartáramos —por resultar demasiado restringido— el principio de oportunidad tal como ha sido adoptado en algunos países de la tradición continental (v. gr., Alemania, Guatemala, Perú), ello no significa que debamos aceptar la discreción sin límites del fiscal estadounidense [104].

De hecho, algunas leyes recientes han intentado reducir la discreción del fiscal, por ej., las facultades del fiscal para negociar los cargos con el imputado [105]. Sin embargo, no han sido consideradas como una interferencia indebida del Congreso en las facultades del poder ejecutivo. Si la decisión sobre una interferencia inadmisible en la discrecionalidad del fiscal no depende de la interferencia misma, sino de cuál es la rama que interfiere, entonces el problema no está relacionado con la separación de poderes —al menos en el sentido de que la interferencia altera el contenido de las atribuciones del poder ejecutivo—.

V. Los casos acerca del control judicial de las decisiones de los fiscales sugieren que la verdadera cuestión involucrada consiste en los límites y el contenido de la función judicial. El tribunal no puede reemplazar el juicio discrecional del fiscal pues el juicio de oportunidad político-criminal sobre la persecución no es una función que pueda ser ejercida por jueces. Si el tribunal interviene en la toma de una decisión tal, estaría ejerciendo atribuciones que no pertenecen al poder judicial, independientemente de la decisión acerca de a cuál poder del Estado corresponda. Lo importante, en definitiva, es que el tribunal no se atribuya funciones impropias que, por lo demás, impiden una actuación judicial imparcial. La vulneración del principio de división de poderes no consiste, entonces, en la reducción ilegítima de funciones ejecutivas, sino en el ejercicio de actividades ajenas a la función judicial.

Si una ley permitiera a la víctima impugnar la decisión del fiscal de no perseguir, no habría problema alguno de división de poderes. El juez intervendría, en este caso, no para imponer su propio juicio de oportunidad al fiscal, sino para resolver una controversia planteada por la víctima. Esta decisión del juez no se opone al principio de división de poderes, pues el juez aplica una ley del Congreso que le permite revisar la decisión del fiscal cuando alguien reclama.

En síntesis, el carácter ejecutivo asignado a la aplicación de la ley penal no implica, en modo alguno, que la tarea persecutoria atribuida al fiscal no pueda ser regulada, controlada o redefinida por los demás poderes del Estado, como se afirma indiscutiblemente en la jurisprudencia.

V. 2. La discreción en el ejercicio de la acción penal pública
I. El grado de discreción concedido a los fiscales estadounidenses para el ejercicio de la acción penal ha permitido afirmar que una de las características más asombrosas del sistema estadounidense de justicia penal consiste en el amplio grado de discreción ejercido por los fiscales, prácticamente no sometidos a control alguno [106]. El ejercicio de esta discreción, característica definitoria del sistema de persecución, es definido, entre nosotros, como aplicación irrestricta del principio de oportunidad que opera como regla del sistema de persecución estatal [107].

La imposibilidad de controlar las decisiones político-criminales del fiscal se ha reafirmado más claramente en aquellos casos en que se solicitaba al tribunal que revisara la decisión del fiscal. En este tipo de casos, no sólo se ha destacado el carácter ejecutivo del ejercicio de la acción penal, sino que también se llama la atención acerca de la inidoneidad intrínseca del poder judicial para evaluar ese tipo de decisiones [108]. Las razones de esta inidoneidad judicial no son enunciadas, pero podrían ser justificadas a partir del desconocimiento del tribunal respecto de las particularidades del caso y del panorama global de casos de la fiscalía. En este contexto, y frente a la ausencia de criterios jurídicos obligatorios para orientar la política efectiva de persecución, es completamente cierto que el tribunal no conoce la situación como para que su juicio de oportunidad resulte posible sobre bases medianamente racionales [109].
II. La consecuencia directa de la concepción ejecutiva de la persecución penal, consiste, fundamentalmente, en el grado de discreción que se reconoce a los fiscales cuando se trata de decidir acerca del ejercicio de la acción penal. Por este motivo, se afirma que "ningún funcionario público tiene más poder sobre un ciudadano que el fiscal que acusa a ese ciudadano por la comisión de un delito" [110].

En Estados Unidos, la decisión de iniciar la persecución penal es una de las facultades más importantes ejercidas por los fiscales. La decisión de acusar, sin embargo, es solo uno de los aspectos de la discrecionalidad del fiscal. Una vez que el fiscal determina que existe causa probable (probable cause) para creer que una persona ha cometido un delito, tiene amplia autoridad para decidir si realiza una investigación, si inicia formalmente la persecución, si garantiza inmunidad o si negocia los cargos con el imputado. También decide discrecionalmente qué cargos formula, cuándo los formula y dónde los formula [111]. La Corte Suprema ha sostenido que si el fiscal ha determinado el estándar probatorio de la causa probable para creer que el imputado ha cometido un delito, su decisión de iniciar o no la persecución, y por qué cargos, es enteramente discrecional [112]. Ello significa que, como principio fundamental, los tribunales no pueden obligar al fiscal a iniciar o continuar la persecución penal en un caso concreto [113].

Piénsese que aun en los casos más graves —v. gr., un homicidio agravado, castigado con pena de muerte— no pesa sobre el fiscal ningún deber jurídico que lo obligue a iniciar la persecución penal. Si una ley estableciera un deber semejante, existiría una gran probabilidad de que su constitucionalidad fuera cuestionada por el poder ejecutivo e invalidada por el poder judicial.
III. La decisión de iniciar formalmente la persecución es una de las funciones más importantes que los fiscales ejercen. Ningún otro agente estatal puede afectar en mayor medida la vida de una persona. En muchos casos, esta decisión inicial determina el destino del imputado [114].

La discreción casi absoluta de los fiscales no se agota con la decisión persecutoria inicial. Su discreción subsiste para revisar la imputación formal ya presentada. El fiscal puede, por ejemplo, agregar cargos antes desestimados, desestimar cargos ya formulados o alterar el contenido de la imputación anterior. La decisión de no comenzar la persecución o de desestimar la persecución ya iniciada puede tomarse aun frente a una situación manifiesta de suficiencia probatoria para obtener una condena. De hecho, un porcentaje sustancial de arrestos terminan con la decisión de no presentar el caso o con la desestimación de la imputación ya formulada [115].

La discreción del fiscal es ejercida en todas y cada una de las decisiones que toma en su estrategia procesal de tratamiento del caso. El fiscal decide qué solicitudes presenta antes del juicio, qué pruebas presenta antes y durante el juicio, qué pruebas del imputado impugna, que decisiones del tribunal recurre, qué pena recomienda una vez obtenida la condena. Si el imputado solicita un juicio sin jurados, el fiscal decide discrecionalmente si acepta la solicitud del acusado.
IV. El grado de discreción reconocido al fiscal ha sido cuestionado en varias oportunidades, especialmente por las consecuencias que produce en la selección arbitraria de los casos en los cuales se obtiene veredicto de culpabilidad. Sin embargo, esa discreción es una nota característica, central, del procedimiento penal estadounidense, que subsiste incluso cuando se producen modificaciones sustanciales en el derecho penal y procesal penal. En este sentido, ya en 1976 se afirmaba que la magnitud —es decir, la extensión— de la discreción reconocida al fiscal de distrito era el "tema central" del sistema de justicia penal estadounidense [116].

En el ámbito federal, por ejemplo, ni la reforma del régimen de determinación de la pena —que limitó enormemente el poder de los jueces y los agentes penitenciarios [117] —, ni la legislación que reconoció varios derechos a las víctimas [118], lograron afectar las facultades discrecionales reconocidas a los fiscales. En este contexto, el ejercicio efectivo de esa discreción parece operar como un límite infranqueable para cualquier reforma de la legislación penal y procesal penal. Esta circunstancia señala, entonces, que la discreción ejercida por los fiscales para perseguir penalmente es un elemento determinante y estructural de la justicia penal estadounidense.

V. 3. ¿Límites a la discreción?
I. Ya hemos señalado que los tribunales estadounidenses carecen de la facultad para obligar al fiscal a actuar activamente en favor de la persecución. La tarea habitual de los tribunales, en cambio, consiste en verificar la legalidad de las solicitudes presentadas por el fiscal para decidir si impiden el inicio o la continuación de la persecución. Verificado el cumplimiento de los requisitos de legalidad, el tribunal está obligado a autorizar el inicio o la continuación de la persecución penal formulada contra el imputado.

El tribunal puede rechazar la pretensión del fiscal, por ejemplo, si éste no demuestra en las etapas iniciales del procedimiento que existe causa probable de que el imputado es autor del hecho punible que le atribuye [119]. Del mismo modo, el tribunal puede impedir el desarrollo de la decisión persecutoria del fiscal cuando verifique el incumplimiento de cualquier otro requisito de legalidad considerado jurídicamente como presupuesto de la persecución —v. gr., el hecho no era punible al momento de su comisión, el hecho ha prescripto, etc.—.
II. A pesar de lo dicho, se afirma que existen dos supuestos en los cuales los tribunales sí cuentan con la facultad de controlar la decisión del fiscal, y, consecuentemente, de limitar su discreción. Se trata de los casos denominados persecución selectiva (selective prosecution) y persecución vindicativa (vindictive prosecution).

La posibilidad de controlar una persecución selectiva se funda en la cláusula constitucional de igualdad ante la ley (equal protection of the laws clause). La Corte Suprema federal, en el caso Wayte v. United States [120], estableció que la persecución es selectiva si se demuestra, en primer lugar, que el imputado ha sido tratado de manera diferente a otras personas en similares circunstancias, y, en segundo término, que la decisión concreta acerca de su persecución se fundó en circunstancias ilegítimas tales como la raza, la religión o las creencias políticas.

La posibilidad de controlar judicialmente una persecución vindicativa se funda en la cláusula constitucional del debido proceso (due process clause). La persecución es vindicativa si el fiscal utiliza la decisión de iniciar la persecución para castigar a quien ha ejercido sus legítimos derechos constitucionales o legales [121].

En ambos supuestos, si el imputado triunfa, el tribunal ordena la clausura de la persecución penal ya iniciada. Es importante destacar que ambos supuestos impiden el desarrollo de la persecución, es decir, que ninguno de ellos roza el ámbito de discreción del fiscal para no perseguir penalmente.
III. Si bien estas dos posibilidades de controlar judicialmente las decisiones del fiscal pueden ser consideradas positivas como método de protección de ciertos derechos fundamentales y contra la persecución penal arbitraria, ellas no parecen resultar suficientes. Según algunos autores, la invocación de la persecución selectiva es aceptada en raras ocasiones [122] y, por otra parte, el ámbito de aplicación de la persecución vindicativa se ha visto reducido sustancialmente después de la decisión de la Corte Suprema en el caso Goodwin [123]. Se explica que una solicitud exitosa "depende, habitualmente, de la voluntad del fiscal de admitir sus motivos ilegítimos ante el tribunal" [124].

Los dos supuestos anteriores sólo autorizan el control judicial de la decisión persecutoria. No existe mecanismo alguno, en cambio, para controlar la decisión de no ejercer la acción penal. La discreción del fiscal es especialmente respetada "cuando el fiscal decide en un caso determinado no llevar adelante la persecución; en muy raras oportunidades hay algún mecanismo disponible a través del cual cualquier persona no satisfecha pueda impugnar la decisión de no perseguir" [125].
IV. En conclusión, sólo existen dos supuestos que admiten el control judicial de la decisión persecutoria del fiscal. Ahora bien, ¿es posible afirmar que estos mecanismos representan límites a la discreción del fiscal en el ejercicio de la acción penal? La respuesta es afirmativa sólo si aceptamos que la decisión del juez, en estos caso, reemplaza el juicio de oportunidad discrecional del fiscal.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que cuando los tribunales deciden estos casos no reemplazan el juicio de oportunidad del fiscal para resolver la cuestión y, por lo tanto, no realizan decisiones persecutorias por sí mismos. El control judicial sólo significa que se clausuran aquellos casos cuya presentación original se fundó en razones que resultan ajenas, externas, a las pautas que se deben tener en cuenta en el marco de la discreción del fiscal. Si el juez cierra un caso fundado en motivos discriminatorios no reemplaza el juicio discrecional del fiscal, pues el fiscal carece de discreción para perseguir penalmente de manera discriminatoria. Si partimos de la base de que el derecho positivo sólo reconoce la discreción del fiscal cuando ésta se orienta por criterios políticos-criminales legítimos, vinculados a cuestiones de oportunidad y conveniencia referidas a la persecución, resulta claro que este control, en realidad, no limita la discreción del acusador. En todo caso, ambos supuestos establecen el marco dentro del cual esa discreción puede ser ejercida legítimamente, sin permitir que los tribunales analicen los legítimos criterios de oportunidad usados en los demás casos. Así, en la medida en que esos criterios de oportunidad resulten legítimos —en el sentido de no prohibidos—, los tribunales no pueden, en ningún caso, reemplazar el juicio de oportunidad del acusador para considerar su acierto o convenienencia.

Por lo tanto, este control judicial no representa interferencia judicial en las facultades del poder ejecutivo, del mismo modo que la declaración judicial de la inconstitucionalidad de una ley no significa una invasión de las atribuciones del poder legislativo. El control judicial analizado sólo significa que la discreción reconocida al fiscal debe ser ejercida mediante decisiones fundadas en motivos legítimos.

V. 4. Las razones que justifican la discreción

Como ya hemos visto, la justificación constitucional de la discreción concedida a los fiscales deriva de la consideración de la función persecutoria como atribución exclusiva y típicamente ejecutiva y, también, del principio de división de poderes.

Independientemente de la justificación jurídica, los autores y los tribunales brindan razones adicionales, con fundamentos diversos, para justificar la conveniencia de la discreción concedida a los fiscales para el ejercicio de la acción penal. A continuación enunciamos algunas de ellas.
1. "Inflación" penal. En este sentido, se ha afirmado que las "legislaturas han prohibido un rango tan amplio de comportamientos que los recursos limitados del Estado resultan insuficientes para controlar la aplicación de todas las leyes" [126].

Este motivo plantea el siguiente interrogante: ¿es correcto otorgar a un funcionario del poder ejecutivo la facultad de ignorar las leyes aprobadas por el Congreso? El problema debería ser resuelto legislativamente, pues no parece ser una facultad del poder ejecutivo la evaluación de las leyes en términos cuantitativos. La manera más adecuada de tratar este problema consiste en concentrarse en la actividad legislativa, antes que en aumentar la discreción de los fiscales.
2. Recursos limitados. Se sostiene que resultaría imposible proporcionar a los fiscales recursos suficientes para perseguir todos los delitos de los que tienen noticia. "Negar la autoridad de recurrir a la discreción en estas circunstancias, se dice, es 'como ordenar a un general que ataque al enemigo en todos los frentes al mismo tiempo'" [127].

Este argumento parece razonable, pero no explica por qué la discreción debe ser casi absoluta. Tampoco explica por qué no pueden establecerse pautas de persecución obligatorias legislativamente que reconozcan la limitación. Por supuesto, esta imposibilidad de perseguir todos los delitos siempre existirá, y, por ello, es necesario cierto grado de discreción. Sin embargo, ello no justifica la discreción prácticamente ilimitada del fiscal estadounidense, ni tampoco la ausencia de todo mecanismo de control externo de las decisiones del fiscal. La discreción, por otra parte, no implica necesariamente la ausencia de todo control externo [128].

Por otro lado, debemos tener en cuenta que, como resulta imposible perseguir todos los delitos, eso no significa que la decisión acerca de qué hechos se perseguirán pertenece automáticamente al fiscal. Resultaría mucho más razonable que sea el Congreso quien decida cuáles comportamientos van a ser efectivamente criminalizados. Algunos autores han sostenido que la concentración del poder discrecional en los fiscales es innecesario, y que ha sido "producto de una omisión antes que de una decisión legislativa conciente" [129].
3. Justicia personalizada. En este aspecto, se concede discreción al fiscal "para darle al fiscal cierta flexibilidad para evaluar los hechos y circunstancias de los casos particulares en un sistema que, de otro modo, sería de reglas preestablecidas" [130].

Esta razón, como todas las demás, suena, en principio, convincente. Sin embargo, el problema consiste en el hecho de que no se admite "cierta flexibilidad", sino algo similar a una elasticidad sin límites para operar sin reglas preestablecidas. El sistema garantiza, en realidad, el tratamiento particular de cada caso sin consideración a principio general alguno de aplicación obligatoria, esto es, abre la puerta a la arbitrariedad. La consecuencia de este tratamiento provoca prácticas persecutorias profundamentes discriminatorias demostradas de modo concluyente por investigaciones empíricas [131].

Por otra parte, la tendencia actual del derecho penal estadounidense es inéquivocamente opuesta al ideal de justicia personalizada. Por ello, en el sistema federal y de algunos Estados, prácticamente se eliminó la discreción de los jueces para determinar la pena. En este contexto, no parece demasiado coherente restringir sustancialmente la discreción judicial y, al mismo tiempo, mantener la discreción absoluta de los fiscales [132].

La reforma mencionada restringió significativamente la discreción de los jueces en el ámbito federal [133], y eliminó la discreción administrativa al abolir la Comisión Federal de Libertad Condicional (United State Parole Commission). También se intentó reducir la discreción de los fiscales. Sin embargo, las disposiciones se han transformado, en la práctica, en herramientas útiles para aumentar el poder y la discreción de los fiscales para determinar la pena que se impondrá en el caso concreto. Varios autores han señalado que la reforma signficó, realmente, una transferencia de poder y discreción de los jueces a los fiscales [134].
4. La necesidad de controlar la discreción policial. Se sostiene que es deseable que el fiscal realice la evaluación particularizada de cada caso, si tenemos en consideración que la alternativa no es un sistema sin discreción, sino un sistema en el cual se renuncia a la evaluación de los casos, tarea que se deposita completamente en manos de la policía [135].

Este argumento es falaz, pues asume que se puede reducir la discreción del fiscal, pero no la policial. El problema de la discreción policial no exige la discreción del fiscal y puede ser solucionado de otro modo, pues se trata de cuestiones que pueden y deben ser distinguidas.

Más allá aún, no parece muy seguro que el control de la policía sea realizado por el fiscal, que es otro funcionario acusador. La ficción de que el acusador estatal puede actuar objetivamente y en beneficio del imputado no sólo es falsa, sino que, además, produce consecuencias peligrosas para el imputado [136].

En conclusión, ninguno de los cuatro argumentos enunciados justifica la amplitud de la discreción otorgada al fiscal estadounidense. Si bien esas razones autorizan cierto ámbito de discreción en la función persecutoria, ninguna de ellas sirve para fundar la discreción que el ordenamiento positivo reconoce actualmente a los funcionarios encargado de ejercer la acción penal pública.

V. 5. Discreción (principio de oportunidad) y plea bargaining
I. En la actualidad, el derecho estadounidense establece un régimen de persecución penal pública en el cual la acción penal es ejercida discrecionalmente por los fiscales bajo un régimen estructurado por el principio de oportunidad como regla general y absoluta del sistema [137]. La discreción de las decisiones persecutorias del fiscal es producto directo y necesario del régimen de oportunidad amplio que organiza la persecución penal pública. En el marco de un procedimiento penal de neto corte acusatorio formal [138], el fiscal estadounidense tiene facultades investigativas y forenses. Las primeras se vinculan con toda la actividad necesaria para averiguar todas las circunstancias relevantes acerca del hecho delictivo y para obtener los elementos de prueba; las segundas consisten en la presentación del caso ante los tribunales en todas las instancias procesales necesarias para obtener la solución jurídica que se pretende. Esta tarea forense representa el ejercicio concreto de la acción penal pública ante los tribunales de justicia.

Sin embargo, esta clasificación deja de lado la principal actividad del fiscal, que no puede ser encasillada, estrictamente, en ninguna de estas dos categorías: la negociación acerca de la solución del caso con el imputado. Esta actividad negociadora no es, estrictamente, investigativa ni forense.

Dejando de lado el hecho de que la negociación no puede ser considerada actividad investigativa, se debe señalar que no se trata de una actividad forense, pues el proceso de negociación no sólo se lleva a cabo fuera del ámbito del tribunal, sino que una de sus exigencias consiste, precisamente, en que el tribunal no intervenga en él [139]. El requisito de que el tribunal apruebe el acuerdo alcanzado por las partes sólo implica la intervención del juez para dar validez y efecto jurídico al resultado del trato que las partes han acordado privadamente, antes de presentarlo ante el tribunal para su aprobación [140]. De hecho, el tribunal se entera del contenido del acuerdo cuando éste ha sido consentido por ambas partes, en la audiencia en que el imputado comunica al juez si ha decidido aceptar el trato [141].

La facultad de negociación del fiscal, elemento característico del derecho estadounidense, es consecuencia en primer lugar, de la herencia histórica de un sistema de enjuiciamiento desarrollado durante la vigencia de un régimen de persecución privada y, en segundo término, del desconocimiento del principio de legalidad procesal. El principio de oportunidad, regla absoluta del sistema, ha sido respetado invariablemente por los tribunales, a pesar de que algunas leyes afirman el carácter obligatorio de la persecución penal, en términos similares a los de nuestro derecho positivo [142]. La legislación federal, por ejemplo, establece que "cada fiscal de distrito... debe... perseguir todos los delitos contra los Estados Unidos..." [143].
II. El amplio reconocimiento de la discreción (principio de oportunidad) permite que los fiscales negocien con el imputado los términos de la imputación. Este proceso de negociación es conocido como plea bargaining y consiste en las concesiones que el fiscal realiza a cambio de obtener la admisión de responsabilidad penal del imputado [144]. Existen dos tipos de plea bargaining. En el primer caso, el imputado admite su responsabilidad a cambio de que el fiscal formule una recomendación al juez sobre la imposición de una pena leve o mínima por el hecho supuestamente cometido —o no imponga penas a cumplir consecutivamente en el caso de concurso real [145] —; este tipo de acuerdos se denomina sentence bargain. En el segundo caso, el fiscal acusa por un hecho distinto, más leve que aquél supuestamente cometido —o imputa menor cantidad de hechos que los supuestamente cometidos, cuando se trata de la sospecha de un concurso real—. Dado que la decisión acerca del contenido de la imputación corresponde exclusivamente al fiscal, su decisión, en principio, no puede ser revisada judicialmente [146]. La concesión del imputado, en cambio, es siempre la misma: la admisión de su culpabilidad.

La admisión de culpabilidad del imputado no tiene el mismo significado que la confesión en nuestro derecho. Ésta se limita a la afirmación de que el imputado acepta su responsabilidad por el hecho y representa una decisión de su actitud procesal, en el sentido de que ella significa que el imputado resigna su derecho a un juicio por jurados y, en consecuencia, el juicio no se realiza y se pasa directamente a la audiencia de determinación de la pena. La decisión del imputado, en ese contexto, no tiene el valor procesal de nuestra confesión sino, en realidad, el de un veredicto condenatorio. El juez se limita a preguntar al imputado si se declara responsable por el hecho y la respuesta sólo puede ser "culpable" (guilty) o "no culpable" (not guilty). Obtenida la respuesta, no se pide al imputado ninguna manifestación, explicación o aclaración sobre el hecho imputado.
III. La importancia de esta peculiaridad del derecho estadounidense se refleja en el hecho de que el 90 % del total de condenas son producto de la decisión del imputado de admitir su responsabilidad penal y evitar la realización del juicio [147]. En la gran mayoría de los casos que conforman este porcentaje, la admisión de responsabilidad es consecuencia de la práctica de plea bargaining, pues el imputado acepta la responsabilidad penal por el hecho que se le atribuye a través de un guilty plea, ante el tribunal. Su decisión implica la renuncia a ejercer su derecho constitucional de ser sometido a juicio público por jurados y, en consecuencia, el proceso avanza directamente hasta la etapa de la audiencia de determinación de la pena [148].

Todos los actores profesionales que intervienen en el procedimiento estadounidense presionan para llegar al acuerdo que concluye en un guilty plea. Los jueces y fiscales lo hacen para eludir la realización del juicio. Los defensores de los imputados que no cuentan con recursos económicos suficientes también tienden a obtener una rápida admisión de culpabilidad del imputado para evitar el esfuerzo que representa la preparación del caso cuando éste es sometido a la decisión del jurado.

La capacidad negociadora del fiscal es el rasgo principal de la actividad persecutoria que condiciona en mayor medida la estructura del procedimiento penal. Si analizamos desde esta perspectiva diversos precedentes de la Corte Suprema federal referidos a modificaciones profundas del procedimiento, descubriremos que todas estas decisiones han respetado el poder negociador de los fiscales [149]. Reconocidos el poder discrecional y las facultades negociadoras del fiscal como rasgos esenciales de la justicia penal estadounidense, toda transformación del derecho positivo, aun las más importantes, no afectan significativamente esta característica estructural del sistema. La idoneidad del régimen de persecución penal para instrumentar los objetivos de la actual tendencia represiva del derecho estadounidense obliga a respetar los poderes concedidos a los fiscales. El alcance de toda transformación de la legislación penal, por sustancial que sea, halla un límite infranqueable cuando se trata de afectar las particulares características del sistema que regula el ejercicio discrecional e incontrolado de la acción penal pública a cargo de los fiscales.
IV. De esta manera, el procedimiento estadounidense se ha convertido en un sistema de increíble eficiencia para obtener condenas a un costo reducido. Ante las severísimas penas previstas en el derecho penal sustantivo, los fiscales obtienen penas "rebajadas" a través de la práctica del plea bargaining que, además de representar las penas estadísticamente regulares del sistema, revisten significativa gravedad.

En este contexto, se puede afirmar que la "rebaja" concedida por el fiscal al imputado que llega a un acuerdo no es tal, sino que, en realidad, se castiga con una pena mayor —según algunos, un 40 o 50 % más grave— a quienes ejercen efectivamente su derecho constitucional a ser juzgados por un jurado [150]. Si el 90 % de los casos de robo merece, por ejemplo, una pena de 10 años, y el 10 % restante de esos casos, cuando van a juicio, reciben una pena de 14 años, no se puede afirmar que la pena para quienes renuncian a su derecho constitucional al juicio por jurados es "rebajada", pues, en realidad, el sistema utiliza como pena promedio para ese delito una pena de 10 años de privación de libertad y no de 14. En consecuencia, lo que realmente sucede es que quienes son condenados en juicio reciben una pena sustancialmente mayor que quienes renuncian al juicio a través de un guilty plea, esto es, que su pena se agrava sólo por haber sido condenados a través del mecanismo que la Constitución garantiza a todos las personas perseguidas penalmente.

Si compartimos la opinión de que el sistema obliga al imputado a pagar un aumento de pena por ejercer un derecho constitucional —el derecho a que el Estado demuestre su culpabilidad en un juicio por jurados—, parecería que estos casos se tratan de supuestos de "persecución vindicativa". A pesar de la razonabilidad de esta afirmación, la Corte Suprema ha decidido que los casos de plea bargaining quedan fuera de ese supuesto.

En Bordenkircher v. Hayes [151], la Corte Suprema federal consideró la aplicación de la persecución vindicativa en un caso de plea bargaining. Hayes fue acusado por falsificación de cheques. En las negociaciones, el fiscal ofreció recomendar una sentencia de cinco años a cambio de la admisión de culpabilidad, y aclaró que si no admitía su culpabilidad iba a agregar una imputación de "delincuente habitual" que acarreaba una pena obligatoria de prisión perpetua. Hayes fue condenado por el primer delito y luego recibió otra condena como delincuente habitual. La Corte reconoció la legitimidad de las estrategias de negociación de la práctica del plea bargaining y diferenció este tipo de casos de los supuestos de persecución vindicativa. En síntesis, la Corte convalidó el plea bargaining y lo protegió de las impugnaciones de persecución vindicativa. Expresando una jerarquía axiológica terriblemente discutible, la Corte decidió que el derecho a recurrir la sentencia [152] tenía mayor relevancia que el derecho constitucional al juicio por jurados de las personas acusadas penalmente [153].
V. Si bien la decisión de un imputado de aceptar el trato que el fiscal le ofrece para admitir su responsabilidad puede resultar racional en términos individuales —pues es altamente probable que reciba una condena más grave si es condenado después de un juicio—, lo cierto es que no sucede lo mismo en términos no individuales. Ello pues si todos los imputados ejercieran su derecho a un juicio por jurados al mismo tiempo disminuiría el número total de casos en los que se obtiene una decisión condenatoria y, además, no se castigaría con un aumento de pena a quienes van a juicio.

La mejor prueba de la eficiencia del plea bargaining como elemento central del sistema de justicia penal está dada por las estadísticas de población carcelaria. Los estadounidenses ostentan, sin lugar a dudas, el récord mundial de personas encarceladas, con una tasa de 504 presos por cada 100.000 habitantes (el total de personas encarceladas es de 1.252.719). Si a esta cifra le agregamos las personas bajo libertad condicional o cumpliendo pena de probation, arribamos a un tasa de 1.794 personas sometidas a control jurídico-penal por cada 100.000 habitantes (el total de personas sometidas a control penal es 4.454.360 [154]).

A pesar de estas consecuencias y de las críticas que ha merecido la práctica del plea bargaining [155], el sistema jurídico no sólo admite sino que fomenta explícitamente la realización de acuerdos condenatorios entre fiscales e imputados que evitan la realización del juicio. Si bien esta práctica no es tan antigua como se cree regularmente, y ha salido a la luz no hace mucho tiempo [156], hoy es abiertamente aceptada por los tribunales. La Corte Suprema federal ha destacado que el plea bargaining es "inherente al derecho penal y a su administración" [157] y que la "disposición de los cargos a través de esta práctica no sólo es una parte esencial del procedimiento penal, sino también una práctica altamente deseable por diversas razones" [158].

De esta manera, se podría considerar que el juicio por jurados efectivamente contradictorio del derecho estadounidense sólo susbsiste para cumplir dos funciones. En primer lugar, el juicio por jurados desempeña un importantísimo papel simbólico en el imaginario social: él es la etapa más visible, publicitada y expuesta del procedimiento penal. Por otra parte, el juicio desempeña un papel regulador de la actividad negociadora de las partes, pues sus reglas y exigencias determinan el poder que cada parte tendrá en la negociación. Cuanto mayor sea el esfuerzo que el fiscal deba realizar para obtener una condena en juicio, menor será su fuerza negociadora para obtener un guilty plea del imputado (su oferta deberá ser más tentadora). Lo mismo sucede con las probabilidades de que el fiscal obtenga una condena con la prueba que podrá introducir válidamente en el juicio (a mayor probabilidad, mayor poder negociador). Las dificultades del fiscal, por otro lado, operan en sentido inverso respecto del poder negociador del imputado. Las reglas que organizan el juicio —especialmente aquellas referidas a la producción de la prueba—, operan, antes que como instrumentos realizadores del debido proceso, como determinantes de la práctica concreta del plea bargaining y de la capacidad del fiscal para obtener condenas. La existencia de un método eficiente y poco costoso para disponer gran cantidad de casos regularmente permite que el sistema conserve un modelo de juicio efectivamente contradictorio, respetuoso de las garantías individuales, con un altísimo valor simbólico, modelo que, en los hechos, es utilizado residualmente [159].
V. Desde sectores críticos, se ha señalado el efecto coercitivo de la práctica del plea bargaining. Se ha llegado, incluso, a comparar ese efecto coercitivo con la tortura: "Existe una diferencia entre quebrar los huesos del imputado que se rehusa a confesar y agregar algunos años de prisión a quien se rehusa a confesar, pero la diferencia es cuantitativa, no cualitativa. La práctica del plea bargaining, como la tortura, es coercitiva" [160]. Frente a la sentencia más severa que se impondrá si el imputado va a juicio, este efecto coercitivo presiona al imputado para que él admita su responsabilidad. Según Langbein, los estadounidenses han duplicado la experiencia de la Europa medieval, que fundaba la atribución de culpabilidad en un sistema de confesiones [161]. La única diferencia del sistema de los EE.UU. consiste en que el sistema inquisitivo europeo concentraba el poder en la figura del juez inquisidor, mientras que el plea bargaining concentra el poder en las manos del fiscal [162].

Si bien el modelo inquisitivo se ha caracterizado por la persecución pública sumada a la concentración de facultades en el juez inquisidor, en un sistema como el estadounidense se mantiene la persecución pública y se produce un "corrimiento" de la concentración de facultades del juez al fiscal, ya que este último reúne, a través del plea bargaining, la facultad acusatoria y, en cierta medida, la facultad decisoria sobre la existencia del hecho punible y la facultad decisoria sobre la clase y el monto de la pena, facultades que, cuando el caso va a juicio, se hallan repartidas, respectivamente, entre el fiscal, el jurado y el juez.

VI. Conclusiones
I. El análisis del desarrollo histórico del procedimiento penal inglés y estadounidense permite sacar esbozar algunas conclusiones. Dado el carácter eminentemente descriptivo de este trabajo, enunciaremos sintéticamente algunas de ellas, especialmente referidas al sistema de los Estados Unidos.

Tanto en el ámbito anglosajón como en el continental europeo, la persecución penal pública opera como un principio material del sistema de justicia penal. La adopción de este principio se remonta al siglo XII en el derecho continental, mientras que resulta relativamente reciente en el mundo anglosajón —que lo incorporó no antes del siglo XVII, cinco siglos más tarde—.

En el ámbito continental, la adopción del régimen de persecución penal estatal aparejó la adopción de un procedimiento profundamente distinto al modelo acusatorio que atribuía la facultad persecutoria a la víctima y a otros particulares [163]. En este sentido, se puede afirmar con certeza que la publicidad de la acción penal actuó como elemento estructurante de todo el procedimiento, pues a partir de la irrupción de ese principio se configuró un modelo de enjuiciamiento penal íntegramente opuesto al procedimiento acusatorio. La persecución penal pública introdujo, además, otro principio material de influencia decisiva: la averiguación de la verdad histórica como meta del procedimiento penal. Los principios estructurales del procedimiento continental reflejaban acabadamente las características propias del sistema de organización política imperante en Europa continental —el Estado-Nación—.
II. Inglaterra, aislada geográfica, política y culturalmente del derecho continental, desarrolló formas jurídicas propias, inicialmente inquisitivas y más tarde eminentemente acusatorias en sentido material, esto es, fundadas en un régimen de persecución penal privado (de acción popular). Diversas circunstancias, entre ellas el acendrado espíritu individualista del pueblo inglés —con su particular desconfianza hacia la autoridad pública— mantuvieron ese sistema hasta fines del siglo XIX. Cuando los colonos ingleses ocuparon el actual territorio de Estados Unidos, instalaron el sistema inglés que, con el transcurso del tiempo, sufrió un desarrollo posterior propio e independiente.

Las particulares circunstancias históricas, sociales y políticas del territorio colonial inglés en América dieron lugar a la aparición de los primeros atisbos de persecución pública a partir del siglo XVII, y a su instalación definitiva en el siglo XVIII. A diferencia de lo sucedido en Europa continental, el establecimiento de la persecución pública no aparejó una alteración significativa de las reglas del procedimiento. El perseguidor oficial heredó el procedimiento de partes propio del acusador privado a quien sucedió. Por esta razón, el principio de la verdad histórica no fue incorporado, y el consenso —principio propio del acusador particular— subsistió como elemento central del modelo de enjuiciamiento. Estos dos principios (persecución pública y consenso) estructuraron las reglas fundamentales del procedimiento.
III. Si partimos de la base de que el criterio de legalidad procesal es consecuencia necesaria del principio material de la verdad histórica del procedimiento continental, y, además, de que la discrecionalidad persecutoria absoluta (oportunidad como regla) es producto ineludible del principio material del consenso anglosajón, resulta evidente la importancia de ambos principios en el interior de cada sistema. Como resulta sencillo advertir, los sistemas anglosajón y continental presentan profundas diferencias. Como también es fácil advertir, ambos principios, opuestos entre sí, son principios estructurales de cada modelo de enjuiciamiento y, por lo tanto, explican sus principales diferencias.

Resulta indudable que a pesar de que ambos sistemas se fundan en la persecución estatal la característica más llamativa del sistema anglosajón, desde nuestra perspectiva, consiste en las amplias facultades discrecionales del fiscal como funcionario estatal encargado de la persecución penal. Esta característica es tan importante que determina los principales aspectos del régimen de la justicia penal —v. gr., la ausencia de toda facultad inquisitiva a cargo de los tribunales—. Del mismo modo, el principio de la verdad histórica determina íntegramente el procedimiento continental —v. gr., las facultades inquisitivas del tribunal, incluso del tribunal de juicio [164] —.

La mejor demostración de la importancia que revisten los principios de ambos modelos —verdad histórica/consenso (discreción del fiscal)— está contenida en la dificultad que representa cualquier esfuerzo destinado a ingresar modificaciones o instituciones que limiten, alteren o quiebren su vigencia e importancia como principios estructurales de la justicia penal.

A pesar de la imposibilidad de justificar teórica y empíricamente el principio de legalidad procesal de nuestro derecho, el ingreso de toda excepción a él, por razonable que parezca, demanda un esfuerzo desmesurado, a veces irrealizable. Lo mismo sucede con el tratamiento mezquino de estas excepciones cuando son establecidas legalmente, especialmente por parte de los tribunales y miembros del ministerio público [165]. La aprobación legislativa de instituciones tales como el principio de oportunidad, la suspensión condicional de la persecución, la conversión de la acción o la ampliación del catálogo de figuras de acción privada, no sólo resulta una tarea política difícil o imposible, sino que, además, en aquellos casos en que se logra la incorporación legal, estos nuevos institutos son utilizados en escasas ocasiones y limitados en su ámbito de aplicación recurriendo a interpretaciones arbitrariamente restrictivas —aun contra legem

De manera similar, a pesar de las críticas teóricas y de las demostraciones empíricas acerca de la arbitrariedad y del carácter discriminatorio con que ejerce la función persecutoria discrecional el fiscal estadounidense, resulta extremadamente difícil, sino imposible, alterar el contenido de este principio. Toda transformación de la legislación penal —sustantiva o formal—, por relevante y sustantiva que resulte, tiene probabilidades de reestructurar casi todos los elementos del régimen de justicia penal, con excepción del sistema de persecución pública que, obviamente, incluye las facultades discrecionales del fiscal [166]. En otros casos, los intentos legislativos realizados concientemente para restringir la discreción del fiscal no dan resultados por las particulares características de la organización de la función persecutoria [167], o por la resistencia de los fiscales y la dificultad de controlar el desempeño de sus tareas.
IV. El principio del consenso propio del procedimiento anglosajón es utilizado por el actor procesal público que, a pesar de su carácter, es considerado una parte [168]. La consideración de parte produce consecuencias adicionales en las reglas estructurales del procedimiento. Reconocido este carácter de parte, todo el peso investigativo, persecutorio y requirente recae sobre él. Esta circunstancia produce efectos configuradores del modelo de enjuiciamiento.

La etapa de investigación previa al inicio formal de la persecución penal es completamente informal y desburocratizada [169]. Toda la "prueba" obtenida en esta investigación previa no tiene valor probatorio alguno porque sólo consta en los archivos de la fiscalía y no existe un expediente o algo que se le asemeje [170]. Luego de esta etapa preparatoria no formal, el fiscal solicita el inicio formal de la persecución penal —la apertura del caso ante un tribunal— contra un imputado en particular, con el objeto de realizar el juicio en un plazo razonablemente breve —o de obtener un guilty plea—. Iniciada formalmente la persecución a través de la presentación de una acusación fiscal, las primeras etapas del procedimiento, tendientes a la preparación del juicio —breves en los casos sencillos— se suceden rápidamente. El juicio por jurados es la etapa central del procedimiento penal estadounidense. En este juicio público se garantiza la inmediación a través de complejas reglas para la producción de la prueba [171]. Esta particularidad del fiscal estadounidense, entonces, produce el efecto beneficioso de abreviar, simplificar, desburocratizar y desformalizar la etapa de investigación preparatoria —efectivamente preparatoria, a diferencia de nuestra etapa de instrucción— [172].

Otra consecuencia relevante que produce la consideración de la figura del acusador público como parte se vincula con la imparcialidad del tribunal. Dadas las funciones investigativas, persecutorias y requirentes atribuidas al fiscal estadounidense, su desempeño como actor del procedimiento permite la actuación imparcial del tribunal por dos razones diferentes. En primer lugar, el tribunal no asume ninguna tarea impropia para su función judicial, pues se limita a decidir los planteos formulados por las partes, sin intervenir activamente —o de oficio— en tareas requirentes, investigativas o persecutorias en favor de la parte acusadora que impedirían su actuación imparcial como juzgador. Esta diferenciación clara entre las funciones decisorias y persecutorias —que algunos de nuestros tribunales no parecen capaces de comprender—, por otra parte, sumada a la consideración del acusador estatal como una parte interesada que interviene en el procedimiento comprometida con las necesidades de persecución penal —como expresión de un interés definido como público, pero interés al fin—, genera una brecha entre el tribunal y el fiscal. Esta brecha o distancia aumenta las posibilidades de que el tribunal realice el control de legalidad de la actividad procesal persecutoria y se ocupe de la protección de los derechos fundamentales del imputado [173].

El consenso, en síntesis, permite que, a pesar del carácter público de la persecución penal, el modelo de enjuiciamiento estadounidense corresponda con un sistema acusatorio formal acabado. Ello pues el fiscal actúa del mismo modo que actuaría una parte acusadora privada en un procedimiento con características adecuadas para la intervención de particulares.
V. El principio del consenso, además, reconoce la dimensión política de los criterios rectores que guían la persecución penal y, en consecuencia, la necesidad de atribuir esta tarea al órgano del Estado encargado del gobierno y la aplicación general de las leyes: el poder ejecutivo [174]. El hecho de que el acusador pertenezca al poder ejecutivo, por otra parte, colabora en el proceso de diferenciación entre acusadores y tribunales mencionado en el párrafo anterior.

El carácter ejecutivo y político de la tarea persecutoria también surge frente al reconocimiento de la imposibilidad de perseguir todos los delitos y la necesidad de orientar racionalmente la persecución atendiendo a las exigencias locales del momento. Esta necesidad, sin embargo, no implica que la discreción del acusador no pueda ser reglada legislativamente y sometida a criterios generales de aplicación obligatoria, a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos.

En nuestra tradición jurídica, la pertenencia del ministerio público al poder ejecutivo suele provocar una inmensa desconfianza [175]. Sin embargo, debe reconocerse que no resulta razonable que el poder ejecutivo pueda implementar con un margen considerable de discreción, y respetando las exigencias jurídicas impuestas por la Constitución y el poder legislativo, las políticas sanitaria, económica, social, educativa, etc., y que, al mismo tiempo, carezca de toda posibilidad de intervenir en la implementación de la política criminal de persecución. Piénsese, por ejemplo, en un gobierno que implementa una política de control y recaudación tributarios agresivo. ¿Qué posibilidades de éxito tiene sin poder intervenir, siquiera mínimamente, en la formulación de una política criminal de persecución de evasores? El mismo supuesto se puede pensar para las demás áreas de la política del ejecutivo.

La principal crítica que nuestra tradición jurídica plantea al ministerio público ejecutivo se vincula con "la aparente incapacidad de los fiscales para ejercer la acción penal frente a personajes influyentes del mundo político y económico" [176]. Obviamente, este tipo de casos representa un problema serio y cierto. Sin embargo, se trata de un conjunto limitado de casos —porcentualmente no significativo respecto de todos los casos penales— que presentan particularidades especiales. Por este motivo, no parece razonable tomar una decisión general sobre la ubicación institucional del ministerio público para dar solución a este problema particular. En todo caso, para tal decisión debemos tomar en cuenta las características del conjunto más significativo numéricamente, que no es precisamente el que contiene a los hechos cometidos por políticos y empresarios. Las pautas tradicionales de organización de la persecución penal, por otra parte, han sido establecidas para delitos comunes y no resultan adecuadas para hechos como los enunciados y otras formas complejas de criminalidad.

Frente a esta realidad, una decisión acertada exige el establecimiento de un sistema de persecución determinado para los casos comunes que habitualmente ingresan a la justicia penal —que en situaciones normales representan la mayor cantidad— y, además, sistemas especiales para casos también especiales que presenten dificultades, complejidades o exigencias adicionales propias [177]. En este sentido, el derecho federal estadounidense establece, por ejemplo, un sistema particular de persecución para delitos cometidos por funcionarios del poder ejecutivo [178] y otro sistema especial para defraudaciones al Estado cometida por particulares [179]. Independientemente de las posibles críticas que merezcan estos sistemas [180], es importante señalar que ellos representan el reconocimiento de las dificultades específicas para perseguir ciertos hechos punibles, y, al mismo tiempo, un intento de establecer un sistema de persecución eficaz diseñado especialmente para tratar ese tipo de hechos.

Finalmente, se debe señalar que aun sin demasiado convencimiento acerca de un ministerio público ejecutivo, es evidente que ese órgano no puede pertenecer al poder judicial, y resulta dudoso que pueda depender del poder legislativo. La nueva tendencia de considerarlo un órgano autónomo extrapoder, por otra parte, es consecuencia de la ficción de un ministerio público que actúa neutral y objetivamente. Esa ficción es peligrosa por las consecuencias que produce en el procedimiento, especialmente respecto de los derechos del imputado [181], y, además, no debemos olvidar que fue esta misma ficción la que fundó la inquisición. La conveniencia política de depositar la política criminal de persecución en un órgano autónomo de los poderes políticos, por lo demás, puede generar una situación de autismo institucional de consecuencias imprevisibles.
VI. Hasta aquí los efectos positivos que el principio material del consenso produce en los elementos característicos del procedimiento estadounidense —especialmente cuando el caso va a juicio—.

El consenso es un principio que, según se afirma, es propio de un sistema acusatorio [182]. En el marco de un sistema acusatorio material, este principio representa la adopción del par persecución privada/consenso. En este contexto, el consenso suele generar —o, al menos, posibilitar— un régimen de justicia penal de contenido eminentemente reparatorio [183].

Cuando el sistema de persecución penal es estatal y adopta el principio del consenso se forma el par persecución pública/consenso. En este supuesto, en cambio, el consenso opera de un modo diferente, pues el Estado no utiliza el consenso para obtener la solución de un conflicto al que es ajeno —v. gr., la reparación a la víctima—, sino, por el contrario, para lograr la imposición de una sanción de contenido punitivo [184]. Ello es lo que sucede en EE.UU. a través de la práctica del plea bargaining en el 90 % del total de casos en los cuales se obtiene una condena.

El ejemplo estadounidense pone de manifiesto lo que puede suceder, bajo ciertas circunstancias, cuando el Estado, además de apropiarse de la facultad de perseguir penalmente, se apropia de los mecanismos de consenso: las prácticas inquisitivas resultan consolidadas. En este sentido, las instancias consensuales, opuestas, en principio, al modelo inquisitivo de la persecución pública, terminan por resultar, en manos del Estado, funcionales al modelo al cual sirven, y por consolidar la repuesta punitiva. Si ello es así, la inquisición se reduce, en definitiva, al principio de la persecución pública [185], esto es, a la decisión de perseguir penalmente en manos de los órganos del Estado. El modelo estadounidense, generalmente descripto como formalmente acusatorio, presenta fuertes características inquisitivas, al menos en el 90 % de los casos que llegan a condena y, además, resulta adecuado para la implementación de una política criminal altamente represiva. El grupo de casos restantes que van a juicio, en cambio, son tratados por un procedimiento efectivamente acusatorio en sentido formal, en un juicio que reproduce en la mayor medida posible, en la actualidad, las formas del juicio del sistema acusatorio histórico.

Las prácticas inquisitivas en las que se utiliza el consenso generan una eficiencia abrumadora para obtener resoluciones condenatorias. En nuestro procedimiento penal, estructurado sobre el principio de la verdad histórica —paradójicamente y a pesar del principio de legalidad procesal— la capacidad del sistema para obtener decisiones condenatorias es, en términos comparativos, reducida e insignificante. A pesar de la vocación abiertamente inquisitiva de nuestro derecho positivo y de muchos de nuestros jueces —principio de legalidad, principio de verdad histórica, jueces de instrucción investigadores, jueces correccionales que instruyen y juzgan, fiscales con escasas facultades persecutorias, etapa de investigación como etapa principal del procedimiento, decoloración política del juicio, etc.—, la rigidez, formalidad y burocratización del procedimiento producen la ineficiencia crónica del sistema para obtener una tasa significativa de condenas.

VII. A pesar de que ningún país de Europa occidental se acerca a la tasa de población carcelaria de los EE.UU. [186], los países que están en los primeros puestos pertenecen a la tradición jurídica anglosajona —Irlanda del Norte, Inglaterra y Gales, Escocia, son tres de los cuatro primeros [187] —.

Se podría arriesgar, luego de este análisis, una conclusión tentativa. Todo sistema de justicia penal fundado en la persecución pública es un sistema orientado a la imposición de sanciones punitivas. Los sistemas penales estructurados sobre los principios materiales inquisitivos tradicionales (persecución pública/verdad histórica), a pesar de su vocación abiertamente inquisitiva, resultan ineficientes para realizar el objetivo de imponer un alto número de condenas. Por otro lado, un sistema penal que una el principio material inquisitivo de persecución estatal con el principio acusatorio del consenso puede contener rasgos profundamente inquisitivos y, al mismo tiempo, alcanzar un nivel de eficiencia asombroso para obtener condenas a través de la persecución pública y el uso del consenso, al menos en la gran mayoría de los casos. Esto es lo que sucede, precisamente, en el procedimiento penal de los Estados Unidos.

Notas:
[*] El autor es abogado (UBA) y es -entre otras cosas- Master en derecho (Columbia University School of Law, New York), Visiting Scholar (American University, Washington, DC), Doctorando (UBA), profesor de derecho penal y derecho procesal penal (UBA) y abogado del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).

[1] Cf. Langbein, John H., The origins of public prosecution at common law, en "American Journal of Legal History", 1973, vol. 17, p. 313. Langbein sostiene que los mayores pasos en esta dirección fueron dados bajo el gobierno de la reina Mary, en 1554 y 1555, en dos leyes que, casi imperceptiblemente, erigieron a los jueces de paz como perseguidores públicos de los delitos (p. 318).

[2] Langbein, John H., Understanding the short history of plea bargaining, en "Law & Society Review", 1979, vol. 13, p. 261. Sobre el desarrollo de la persecución penal pública en Inglaterra, cf. Robinson, Thomas J., Private Prosecutions in Criminal Cases, en "Wake Forest Law Review", 1968, vol. 4, ps. 300 y ss.; Sidman, Andrew, The Outmoded Concept of Private Prosecution, en "American University Law Review", 1976, vol. 25, ps. 756 y siguientes.

[3] Cf. Van Alstyne, W. Scott Jr., The District Attorney. A Historical Puzzle, en "Wisconsin Law Review", 1952, vol. 1952, p. 125. Cf., también, Cárdenas, Juan, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1986, vol. 9, p. 360, donde sostiene que el derecho de la víctima de iniciar y conducir el procedimiento penal fue el paradigma de la persecución penal en Inglaterra hasta mediados del siglo XIX.. Sobre las obligaciones del Director de Persecución Pública, cf. Robinson, Private Prosecutions in Criminal Cases, cit., ps. 306 y siguiente.

[4] Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., ps. 756 y siguiente.

[5] Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 757.

[6] El combate sólo se utilizaba en casos de acusación privada, y quien ganaba el combate era declarado el vencedor del pleito. Esta práctica parece haber durado hasta bien entrado el siglo XIII. Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 758.

[7] Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., ps. 758 y siguiente.

[8] Cf. Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., ps. 300 y siguiente.

[9] Cf. Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., p. 302.

[10] Cf. Rozenberg, Joshua, Private Prosecutions, en "Bracton Law Journal", 1987, vol. 20, ps. 62 y ss. El autor cita la opinión de Lord Wilberforce, quien afirma que el derecho aún existe como garantía frente a la inacción o a la parcialidad de la autoridad (p. 62).

[11] Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 759. Recién a partir de 1908 los tribunales estuvieron autorizados legalmente a ordenar el reintegro al acusador privado de los gastos razonables originados por el procedimiento con fondos públicos.

[12] Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª ed., t. I, p. 290.

[13] Langbein, The origins of public prosecution at common law, cit., p. 314.

[14] Otra decisión que apuntaba en la dirección de persecución penal de carácter inquisitivo, posterior al origen del jurado, fue la de asignar tareas persecutorias a los jueces de paz en 1554 y 1555 respecto de delitos comunes. Como el "interés público en la aplicación de la ley", en palabras de Langbein, no podía quedar supeditado a las eventualidades de las decisiones de individuos que actuaban por sus propios intereses, los ingleses tuvieron que admitir algún elemento estatal en su sistema de persecución privada: de allí las tareas persecutorias asignadas a los jueces de paz en este momento histórico. Cf. Langbein, The origins of public prosecution at common law, cit., p. 318. Sin embargo, con posterioridad los jueces de paz recuperarán su papel de jueces inactivos e imparciales.

[15] Pollock, Frederick, y Maitland, F. W., The History of English Law, 1898, vol. 2, ps. 624 y s., citado por Langbein, The origins of public prosecution at common law, cit., p. 314.

[16] Sobre el papel del jurado anglosajón en el procedimiento penal actual, cf. Cavallero, Ricardo J. y Hendler, Edmundo S., Justicia y participación. El juicio por jurados en materia penal, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, cap. V, ps. 95 y siguientes.

[17] Langbein, The origins of public prosecution at common law, cit., ps. 314 y siguiente.

[18] Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 759.

[19] Cf. Goldstein, Abraham S., History of the Public Prosecutor, en AA.VV., Encyclopedia of Crime and Justice, Ed. Free Press, New York, t. III, p. 1286.

[20] Cf. Goldstein, History of the Public Prosecutor, cit., p. 1289.

[21] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 125. La oficina fue abolida en 1884, pero en 1908 fue restablecida como un departamento separado. Cf. Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., p. 306.

[22] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 127.

[23] Cf. Atkinson, The Department of the Director of Public Prosecution, en "Canadian Bar Review", 1944, vol. 22, ps. 413 y ss.; Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., p. 307. Los casos que el Director puede tomar directamente a su cargo son, entre otros, delitos reprimidos con pena de muerte, casos originados en reparticiones públicas, homicidios dolosos, casos en los cuales el autor pueda ser considerado un delincuente habitual, delitos sexuales contra niños y, en general, casos que por su importancia o por alguna otra razón requieran su intervención.

[24] En 1971, por ej., menos del 3 % de los casos fueron llevados adelante directamente por el Director. Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 761.

[25] Cf. Cole, George F. y Sanders, Andrew, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, en "Connecticut Law Review", 1981, vol. 14, p. 28.

[26] Esta autoridad, sin embargo, no limita el derecho de acusar privadamente. La ley establece que el derecho de intervención del Director no limita el derecho de toda persona a iniciar o llevar adelante la persecución penal. Cf. Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., p. 307. Sin embargo, si interviene en el procedimiento iniciado privadamente y luego no ofrece prueba alguna al tribunal, ese acto tiene el efecto de clausurar el caso (aunque esta facultad es utilizada muy raramente). Cf. Weigend, Thomas, Prosecution: Comparative Aspects, en AA.VV., Encyclopedia of Crime and Justice, Ed. Free Press, New York, t. III, p. 1298.

[27] Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 761.

[28] Por ejemplo, delitos tales como cohecho, incesto, hurto al cónyuge, entre otros. Cf. Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., p. 1298.

[29] Cf. Rozenberg, Private Prosecutions, cit., p. 62.

[30] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 126; Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., p. 307.

[31] La policía puede iniciar la persecución de oficio o luego de recibir la denuncia de la víctima. Lo curioso es que los ingleses consideran la intervención de la policía del mismo modo que la intervención de un particular. Así, se considera que cuando la policía persigue penalmente no representa al Estado, sino que ejerce el derecho de cualquier ciudadano a llevar adelante la persecución penal. Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 762. Se considera que la policía actúa en cumplimiento del deber general de todos los ciudadanos de presentar a quien ha cometido un delito ante la justicia. Según explicó la Comisión Real sobre la Policía en 1962: "La policía de este país jamás ha sido reconocida, ni por el derecho ni por la tradición, como una fuerza distinta a el cuerpo general de ciudadanos. A pesar de la imposición de muchos deberes característicos a la policía por la legislación o las regulaciones administrativas, subsiste el principio que un policía, segun el common law, es sólo "una persona pagada para realizar, como un deber, actos que realizaría voluntariamente si tuviera disposición para ello'". Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., p. 30.

[32] Cf. Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., p. 762.

[33] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., ps. 27 y siguiente.

[34] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., p. 23.

[35] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., ps. 26 y siguiente.

[36]Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 126.

[37] Cf. Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., p. 1297.

[38] Cf. Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., p. 1298. Weigend explica que los particulares, regularmente, carecen de los medios económicos y la experiencia juídica necesarios para presentar y conducir una persecución exitosa. Sólo una porción minúscula de todos los casos penales son conducidos por particulares, y de todos ellos, se llega a una decisión condenatoria en el 61 % de los casos (p. 1303).

[39] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., p. 29.

[40] Regina v. Commissioner of Police of the Metropolis, Ex Parte Blackburn [1968] 2 Q. B. 118 (C. A.). Citado por Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., p. 1304. Sin embargo, otro autor cita un precedente inglés del mismo año —R. v. Commissioner of Police, 2 Q. B. 118 (1968)— que resolvió que los agentes de la policía no pueden ser obligados a presentar el caso penal ante los tribunales. Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., p. 23.

[41] Cf. Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., p. 1304.

[42] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., p. 30.

[43] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., p. 35.

[44] Se ha criticado al sistema porque genera desigualdades por la descentralización decisoria sobre las políticas de persecución y, también, porque no existen controles sobre los excesos cometidos por los agentes que investigan.

[45] Cf. Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., ps. 1298 y 1301.

[46] Esta práctica se asemeja a la pretrial diversion de los Estados Unidos.

[47] Cf. Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., ps. 1301 y siguiente.

[48] El plea of guilty no es equivalente a la confesión de nuestro procedimiento. En el ámbito anglosajón, ese mecanismo equivale, procesalmente, a una condena. En consecuencia, luego de que el imputado admite su responsabilidad por el hecho ante el tribunal, no se realiza el juicio, pues no hay necesidad de establecer su culpabilidad, y se pasa directamente a la audiencia para la determinación de la pena. Esta cuestión se desarrollará con más detalle al ocuparnos del derecho estadounidense.

[49] Cf. Weigend, Prosecution: Comparative Aspects, cit., ps. 1301 y siguiente.

[50] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., ps. 24 y siguientes.

[51] Cf. Cole y Sanders, Criminal Prosecution in England: Evolution and Change, cit., p. 39.

[52] El nuevo régimen establecido en 1985 no será tratado aquí, Cf. Ashworth, Andrew, The Criminal Process. An Evaluative Study, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 160.

[53] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 137; Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., ps. 368 y siguiente.

[54] Cf. Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., ps. 366 y siguiente.

[55] Cf. Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., p. 367.

[56] Cf. Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., p. 368.

[57] Cf. Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., p. 367.

[58] Sobre las características fundamentales del modelo de justicia penal reparatorio, y sus diferencias con un modelo de justicia penal punitivo, cf. Lenman, Bruce y Parker, Geoffrey, The State, the Community and the Criminal Law in Early Modern Europe, en AA. VV., Crime and the Law. The Social History of Crime in Western Europe since 1500, Ed. Europa Publications, Londres, 1980.

[59] Esta medida revestía carácter claramente punitivo, pues excedía en mucho el monto de la indemnización debida por el daño causado, único parámetro posible en el marco de una sanción reparatoria —indemnizatoria—. Sin embargo, su carácter punitivo no impedía que el beneficio obtenido por el cumplimiento de esa obligación fuera recibido por la víctima y no por algún órgano estatal —como sucede en el derecho penal actual con la pena de multa—.

[60] Cf. Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., p. 367. Si la víctima no deseaba que el autor del hecho le sirviera ni podía vender su trabajo a terceras personas durante un período de tiempo razonable, el condenado era puesto en libertad, a menos que la víctima pagara al guardiacárcel por la continuación del encierro del condenado (ps. 367 y s.).

[61] Cf. Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., ps. 368 y siguiente.

[62] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., ps. 129 y ss.; Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., ps. 308 y siguiente.

[63] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 128.

[64] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 129.

[65] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 131.

[66] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 133.

[67] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 134.

[68] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 135.

[69] Cf. Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 138.

[70] Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit., p. 370. Cárdenas ha afirmado que "porque Escocia otorgó en 1587 a un acusador público la autoridad de perseguir todos los delitos y de asumir un control total sobre todas las persecuciones penales privadas, es posible que la familiaridad con esa ley entre los inmigrantes escoceses pueda haber tenido alguna influencia cuando esas áreas establecieron la figura del acusador público" (p. 370). Cárdenas agrega que "el informe de 1931 de la Comisión Wickersham sobre persecución penal destacó que la principal influencia que recibió el sistema de persecución penal pública estadounidense fue francesa. Durante y después de la Revolución, los colonos estaban encantados con la teoría legal francesa y escépticos respecto del sistema inglés" (p. 370). Cf., también, Robinson, Private Prosecution in Criminal Cases, cit., ps. 309 y siguientes.

[71] Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, cit., ps. 763 y siguiente.

[72] Van Alstyne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 128.

[73] Langbein, Understanding the short history of plea bargaining, cit., ps. 266 y siguiente.

[74] Cf. Carrió, Alejandro D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1990, p. 51.

[75] Cf. Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., p. 52.

[76] Este reconocimiento es producto de varias particularidades del fiscal de distrito (entre las más relevantes, el carácter ejecutivo de su función y la discreción con que ejerce la acción penal). En nuestro sistema, principio de legalidad mediante, la función persecutoria sufre una gran decoloración política.

[77] Cf. Israel, Jerold H., Kamisar, Yale, y LaFave, Wayne R., Criminal Procedure and the Constitution, Ed. West Publishing, St. Paul (Minn.), 1990, ps. 21 y siguiente.

[78] La Corte Suprema afirmó, en un caso en que se discutía la constitucionalidad de la ley que establece la figura del fiscal independiente, que "los fiscales federales de distrito son designados por el presidente y sujetos a ser despedidos a su voluntad". Cf. Morrison v. Olson, 487 US 654, 696 (1988).

[79] El sistema anglosajón no es "contradictorio" en el sentido que nosotros atribuimos a esa expresión —por ejemplo, en nuestra etapa de juicio oral—, sino que es un sistema en el cual toda la actividad procesal depende de la intervención de las partes.

[80] Cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., ps. 21 y siguiente.

[81] Cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., ps. 21 y siguiente.

[82] Cf. Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., p. 52.

En una nota, Carrió agrega un dato interesante: "De acuerdo a un estudio llevado a cabo en 1974, el Attorney General de cada estado rara vez interviene en el desarrollo de un proceso penal, siendo en cambio más común que actúe en la etapa de apelación. Su deseo de no inmiscuirse en problemas locales, para lo cual el fiscal de distrito está mejor familiarizado, es una de las razones que se mencionan para tal actitud" (p. 91).

[83] Discreción que nosotros calificamos como principio de oportunidad como regla del sistema de persecución penal pública.

[84] Cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 22.

[85] Su falta de obligatoriedad no sólo deriva de la ausencia de mecanismos de control que garanticen su aplicación regular, sino del hecho de que ni el imputado ni la víctima tienen derecho a exigir ante un tribunal que el fiscal cumpla con tales regulaciones administrativas.

[86] La garantía contra la persecución penal múltiple (ne bis in idem) que los estadounidenses denominan double jeopardy, no impide que el fiscal estatal y el fiscal federal persigan al mismo imputado por el mismo hecho.

La doctrina de la doble soberanía "permite que el gobierno federal y el gobierno de un estado, o dos gobiernos estatales, realicen persecuciones penales sucesivas por delitos originados por el mismo acto". Cf. Titus, Jim, Beckner, Clinton y Strikis, Silvija A., Double Jeopardy, en "Georgetown Law Journal", 1993, vol. 81, ps. 1250 y siguiente.

En Heath v. Alabama, 474 US 82 (1985), la Corte Suprema resolvió que si los dos gobiernos que pretenden perseguir al imputado representan distintas soberanías, su autoridad deriva de diferentes fuentes de poder y, en consecuencia, cada uno de ellos puede iniciar la persecución penal sin que la persecución del otro impida utilizar su poder de persecución.

[87] Cf. Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., p. 54.

[88] En el procedimiento estadounidense, el fiscal no sólo se ocupa de la investigación y de la presentación de la prueba. En ese sistema también corresponde a cada una de las partes la investigación y presentación al tribunal del derecho aplicable. Cuando se discute algún problema complejo, el tribunal decide, regularmente, no a partir de su propia investigación, sino luego de evaluar los escritos presentados por ambas partes. Se supone que ambas partes habrán tenido en cuenta todos los aspectos, complejidades y particularidades del problema desde diversos ángulos. Esta práctica fue descripta por una jueza federal de New York, luego de explicar que los jueces federales atienden casos penales y civiles, en una conferencia dada en Columbia University (New York), en noviembre de 1993.

La complejidad de la tarea de producir la prueba y de las reglas aplicables a la producción de la prueba es otra particularidad que explica la consideración de una variable probatoria.

[89] Cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., ps. 22 y siguiente.

[90] Cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 23.

[91] Cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 21.

[92] Cf. Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., p. 55.

[93] Sobre este fiscal especial, cf. Harriger, Katy J., Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, Ed. University Press of Kansas, Lawrence (Kan.), 1992; Hendler, Edmundo S., Jurados de acusación y fiscales especiales. La corrupción y la experiencia de los Estados Unidos, en "La Ley", Buenos Aires, periódico del 13/5/96; Bovino, Alberto, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, en "Pena y Estado", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, nº 1, especialmente el punto IV, ps. 71 y siguientes.

[94] Ver, entre otros, Morrison v. Olson, 487 US 654, 691 (1988), donde la Corte Suprema afirmó: "No se discute que las funciones ejercidas por el fiscal independiente son funciones 'ejecutivas' en el sentido de que ellas son funciones de aplicación de las leyes penales que típicamente han sido llevadas a cabo por oficiales pertenecientes al poder ejecutivo".

[95] Cf. Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., p. 52, y los autores allí citados.

[96] Ver, por ejemplo, United States v. Cox, 342 F. 2d 167 (5th Cir. 1965); Newman v. United States, 382 F. 2d 479 (D.C. Cir. 1967); Morrison v. Olson, 487 US 654, 691 (1988).

[97] Ello sucede, por ejemplo, en la legislación federal: 28 USC § 547 (1966). En términos similares, la legislación de Kentucky: Ky. Rev. Stat. §15.725(1) (1985).

[98] Garnick, Murray R., Two Models of Prosecutorial Vindictiveness, en "Georgia Law Review", 1983, vol. 17, p. 471.

[99] Davis, K, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, p. 210. Citado por Garnick, Two Models of Prosecutorial Vindictiveness, cit., p. 471.

[100] Krent, Harold J., Executive Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, en "American University Law Review", 1989, vol. 38, p. 309.

[101] Krent, Executive Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, cit., p. 309.

[102] Goldstein, Abraham S., Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution, en "Mississippi Law Journal", 1982, vol. 52, p. 549.

[103] Cf. Krent, Executive Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, cit., p. 285

[104] Los resultados de la aplicación conciente —v. gr., plea bargaining, inmunidad a quien ha cometido delitos graves, agentes encubiertos del Estado que participan en los mismos hechos que se pretende castigar— o inconciente —v. gr., racismo del proceso de selección de casos, de imputación de cargos, de solicitud de pena— de los criterios discrecionales del fiscal han sido criticado en numerosos trabajos.

Duras críticas a la práctica de plea bargaining en Langbein, John H., Torture and Plea Bargaining, en "University of Chicago Law Review", 1978-1979, vol. 46, ps. 1 y ss.; Christie, Nils, La industria del control del delito, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, cap. 6, ps. 87 y ss., y cap. 8, 5, ps. 142 y ss. Varios trabajos destacan el racismo de las prácticas de la justicia penal, algunos de ellos señalan específicamente el vínculo entre la discreción del fiscal y el racismo. Sobre el racismo, genéricamente, cf. Peller, Gary, Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias: Trascending the Critical Tools of the Sixties, en "Tulane Law Review", 1993, vol. 67, p. 2231; Wright, Bruce, Black Robes, White Justice, Ed. Carol Publishing Group, New York, 1993, 2ª ed.; Dailey, Debra, Prison and Race in Minnesota, en "Colorado Law Review", 1993, vol. 64, p. 761. Sobre racismo y discreción del fiscal, cf. Nota, Race and the Prosecutor's Charging Decision, en "Harvard Law Review", 1988, vol. 101, p. 1472; Grossman Applegate, Amy, Prosecutorial Discretion and Discrimination in the Decision to Charge, en "Temple Law Quarterly", 1982, vol. 55, p. 35.

[105] El Federal Sentencing Guidelines Manual (Manual de reglas federales para la determinación judicial de la pena) regula las pautas para que el tribunal establezca la pena en el caso concreto. Este texto normativo representa un intento —fallido— de restringir, al menos en en cierta medida, la discreción del fiscal.

En realidad, según la opinión fundada de muchos autores, la reforma del régimen de determinación de la pena acentuó el poder de los fiscales sin reducir su discreción. Cf., entre otros, Pilchen, Saul M., The Federal Sentencing Guidelines and Undercover Sting Operations: A Defense Perspective, en "Federal Sentencing Report", 1991, vol. 4, p. 115.

[106] Cf. LaFave, Wayne, R., The Prosecutor's Discretion in the United States, en "American Journal of Comparative Law", 1970, vol. 18, p. 532.

[107] Los estadounidenses no utilizan el concepto de "principio de oportunidad", sino el concepto de "discreción" en la función persecutoria o "discreción" del fiscal. Cf., por ejemplo, la terminología utilizada en el análisis de esta característica en Goldstein, Abraham S., La discrecionalidad de la persecución penal en los Estados Unidos, en "Lecciones y Ensayos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, nº 49, ps. 13 y siguientes.

[108] "Pocas cuestiones resultan menos apropiadas para ser revisadas judicialmente que el ejercicio de la discreción del poder ejecutivo, en la decisión acerca de cuándo y si iniciar el procedimiento penal, o qué cargo específico debe ser presentado, o si debe desistirse un procedimiento ya iniciado". Cf. Newman v. United States, 382 F. 2d 479, 480 (D.C. Cir. 1967).

[109] La escasa información con que cuentan los tribunales antes del juicio —por la informalidad de la etapa de investigación y la inexistencia de algo similar a nuestro "expediente"— impide que puedan comprender el esfuerzo y trabajo que demandará a la fiscalía el caso concreto. Además, el tribunal no conoce, ni remotamente, la importancia relativa del caso concreto respecto a los demás casos existentes que deben ser tratados por la fiscalía.

[110] Cf. Melilli, Kenneth J., Prosecutorial Discretion in an Adversary System, en "B. Y. University Law Review", 1992, vol. 1992, p. 671.

[111] Cf. Breese, Elizabeth A., Prosecutorial Discretion, en "Georgetown Law Review", 1987, vol. 75, p. 859.

[112] Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357, 364 (1978).

[113] En el caso Inmates of Attica Correctional Facility v. Rockefeller, 477 F. 2d 375 (2d Cir. 1973), por ejemplo, los internos solicitaron al juez que obligue a funcionarios estatales y federales a investigar y perseguir a los guardias por los delitos cometidos contra los internos. El juez denegó el pedido con fundamento en el principio de división de poderes.

[114] Cf. Melilli, Prosecutorial Discretion in an Adversary System, cit., p. 672.

[115] Cf. Melilli, Prosecutorial Discretion in an Adversary System, cit., p. 673.

[116] Kress, Jack M., Progress and Prosecution, citado por Melilli, Prosecutorial Discretion in an Adversary System, cit., p. 673.

[117] Cf. Freed, Daniel J. y Miller, Marc, Plea Bargained Sentences Disparity and "Guidelines Justice", en "Federal Sentence Reporter", 1991, vol. 3, p. 176; Freed, Daniel J., Federal Sentencing in the Wake of Guidelines: Unacceptable Limits on the Discretion of Sentencers, en "Yale Law Journal", 1992, vol. 101, p. 1681; Heaney, Gerald W., Revisiting Disparity: Debating Guidelines Sentencing, en "American Criminal Law Review", 1992, vol. 29, p. 171.

[118] Ver la interpretación de la Corte Suprema en el caso Hughey v. United States, 110 S. Ct. 1979 (1990), en donde privilegia la discreción del fiscal por sobre los derechos legales de las víctimas.

[119] El estándar de causa probable no es muy exigente, y ha sido definido como "pruebas suficientes para determinar a una persona de prudencia y precaución ordinarias a admitir concientemente su creencia razonable en la culpabilidad del acusado" (Coleman v. Burnett, 477 F.2d 1187 [D.C. Cir. 1973], II, B, 5º párrafo).

[120] 448 US 598 (1985).

[121] Ver los casos Blackledge v. Perry, 417 US 21 (1974); Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357 (1978); United States v. Goodwin, 102 S. Ct. 2485 (1982). La evolución de los precedentes sobre este tema en Garnick, Two Models of Prosecutorial Vindictiveness, cit., p. 467.

[122] Cf. Kane, P. S., Why Have You Singled Me Out? The Use of Prosecutorial Discretion, en "Tulane Law Review", 1993, vol. 67, p. 2303.

[123] United States v. Goodwin, 102 S. Ct. 2485 (1982). Cf. Garnick, Two Models of Prosecutorial Vindictiveness, cit., p. 468.

[124] Cf. Garnick, Two Models of Prosecutorial Vindictiveness, cit., p. 471.

[125] Cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 445.

[126] Cf. Garnick, Two Models of Prosecutorial Vindictiveness, cit., p. 469.

[127] LaFave, The Prosecutor's Discretion in the United States, cit., p. 534.

[128] Davis, K, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, p. 210. Citado por Garnick, Two Models of Prosecutorial Vindictiveness, cit., p. 471.

[129] Cf. Melilli, Prosecutorial Discretion in an Adversary System, cit., p. 694.

[130] Cf. Kane, Why Have You Singled Me Out? The Use of Prosecutorial Discretion, cit., p. 2294.

[131] Cf, entre otros, Nota, Race and the Prosecutor's Charging Decision, cit.; Grossman Applegate, Prosecutorial Discretion and Discrimination in the Decision to Charge, citado.

[132] Una descripción del nuevo régimen de determinación de la pena en Christie, La indutria de control del delito, cit., cap. 8, ps. 135 y siguientes.

[133] Muchos jueces han expresado su preocupación por los efectos injustos de las nuevas reglas cuando se aplican a casos particulares. El juez Irving explicó su renuncia al poder judicial: "Si me quedo en el tribunal, no tengo más remedio que seguir la ley. Pero realmente no puedo, de buena fe, seguir haciendo esto". Cf. Uelmen, Gerald F., Federal Sentencing Guidelines: A Cure Worse than the Disease, en "American Criminal Law Review", 1992, vol. 29, p. 899.

[134] Cf. Pilchen, The Federal Sentencing Guidelines and Undercover Sting Operations: A Defense Perspective, cit., p. 115.

[135] Cf. Breese, Prosecutorial Discretion, cit., p. 860.

[136] Cf. los efectos de esta ficción en Bovino, Alberto, Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado, en "No Hay Derecho", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, Nº 12, ps. 13 y siguientes.

[137] Sobre las principales diferencias de instrumentación del pirncipio de oportunidad en el derecho continental y el derecho anglosajón, cf. Guariglia, Fabricio, Facultades discrecionales del ministerio público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad, en AA.VV., El ministerio público en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.

[138] El sistema estadounidense quizá sea el modelo más acabado de enjuiciamiento penal formalmente acusatorio, dadas su características de procedimiento de partes. Una descripción de sus caracteres fundamentales en Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., cap III, ps. 43 y ss.; Ríos Torres, Jorge, Procesos penales en los Estados Unidos, en AA.VV., El ministerio público, Ed. Corporación de Promoción Universitaria, Santiago de Chile, 1994, ps. 89 y ss. Un análisis de los presupuestos axiológicos del modelo acusatorio formal estadounidense —especialmente de la etapa del juicio— en Bovino, Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado, cit., ps. 13 y siguientes.

[139] La regla 11(e)(1) de las Federal Rules of Criminal Procedure establece que el proceso de negociación se debe realizar entre el fiscal y el imputado. Sin embargo, la intervención del juez, según la jurisprudencia, no implica la anulación automática del acuerdo. En algunos casos se ha confirmado la validez del acuerdo si la intervención del juez no fue significativa —ver, por ej., Damiano v. Gaughan, 770 F. 2d 861, 866 (9th Cir. 1986); U.S. ex rel. Rosa v. Follette, 395 F. 2d 721, 725 (2d Cir. 1968)—. Pero también se ha advertido que la "participación del juez es inherentemente peligrosa", a pesar de que en el caso resuelto no se anuló el acuerdo porque no se probó que la intervención del juez hubiera causado un perjuicio concreto al imputado —U.S. v. Adams 634 F. 2d 830, 835-842 (5th Cir. 1981)—.

[140] Los requisitos que el tribunal debe verificar antes de aprobar el acuerdo están enunciados en la regla 11 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federal Rules of Criminal Procedure).

[141] La regla 11(e)(2) de las Federal Rules of Criminal Procedure obliga al tribunal a obtener una versión formal del acuerdo para agregar al los registros del caso, pero sólo después de que las partes han alcanzado el acuerdo.

[142] Cf. Welling, Sarah N., Victims in the Criminal Process: A Utilitarian Analysis of Victim Participation in the Charging Decision, en "Arizona Law Review", 1988, vol. 30, p. 106.

[143] 28 USC § 547 (1966) (destacado nuestro). En términos similares, la legislación de Kentucky, Ky. Rev. Stat. §15.725(1) (1985).

[144] Cf. Alschuler, Albert W., Plea Bargaining and Its History, en "Columbia Law Review", 1979, vol. 79, ps. 3 y siguiente.

[145] Cf. Odiaga, Ursula, The Ethics of Judicial Discretion in Plea Bargaining, en "Georgetown Journal of Legal Ethics", 1989, vol. 2, p. 695. Este tipo de acuerdos puede presentar problemas, pues, en el sistema de pena indeterminada, la determinación de la pena es una facultad exclusiva del juez y, por ende, la recomendación del fiscal no obliga al juez. Sin embargo, en la práctica los jueces suelen aceptar la solicitud del fiscal.

[146] Cf. Odiaga, The Ethics of Judicial Discretion in Plea Bargaining, cit., ps. 695 y siguiente.

[147] Cf. Christie, La industria del control del delito, cit., p. 142.

[148] El enjuiciamiento penal estadounidense divide el juicio por jurados, en el cual se obtiene el veredicto sobre la culpabilidad, y la audiencia de determinación de la pena, en la cual se establece la pena concreta a imponer al condenado (es decir que regula la cesura del debate; cf. Israel, Kamisar, y LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, cit., cap. 20, ps. 719 y ss.). Sobre la cesura del debate, cf. Maier, Julio B. J., La cesura del juicio penal, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984; Bustos Ramírez, Juan, Medición de la pena y proceso penal, en AA.VV., Hacia una nueva justicia penal, Ed. Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1989, t. I; Bertoni, Eduardo, La cesura del juicio penal, en AA.VV., Determinación judicial de la pena, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993.

[149] Ver, entre otros, Hughey v. United States, 110 S. Ct. 1979 (1990); Linda R. S. v. Richard D., 410 US 614 (1973).

[150] El aumento promedio en la justicia federal, con anterioridad a la reforma de 1984 en el régimen de determinación de la pena, era del 40 %. Con posterioridad a la reforma, algunos autores sostienen que el aumento es de alrededor del 20 % (Freed y Miller, Plea Bargained Sentences Disparity and "Guidelines Justice", cit., p. 176), mientras otros autores afirman que el monto de la pena casi se duplica (Heaney, Revisiting Disparity: Debating Guidelines Sentencing, cit., p. 775. El aumento es, probablemente, mucho mayor al 20 % señalado en primer lugar, sólo que con la reforma de 1984 la práctica del plea bargaining ha vuelto —como en sus orígenes— a tornarse menos visible que en el tiempo inmediatamente anterior a la reforma (cf. Freed, Daniel J. y Miller, Marc, Departure Visible and Invisible, en "Federal Sentence Reporter", 1992, vol. 5, ps. 3 y ss.).

[151] 434 US 357 (1978).

[152] Blackledge v. Perry, 417 US 21 (1974).

[153] Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357 (1978).

[154] Las cifras corresponden al período 1990-1991. Cf. Christie, La industria del control del delito, cit., p. 82.

[155] Cf., por ej., Schulhofer, Stephen J., Plea Bargaining as Disaster, en "Yale Law Journal", 1992, vol. 101, p. 1979; Langbein, Torture and Plea Bargaining, cit., p. 1.

[156] Cf. Langbein, Understanding the Short History of Plea Bargaining, citado.

[157] Brady v. United States, 397 US 742, 751 (1970).

[158] Santobello v. New York, 404 US 257, 261 (1971) (destacado agregado).

[159] A pesar de que la práctica del plea bargaining se halla presente en la gran mayoría de los casos penales que terminan en condena (90 % o más), su visibilidad es escasa. Esa mínima exposición al escrutinio público se debe, entre otras razones, a las condiciones en las que las negociaciones y los acuerdos se desarrollan, esto es, en lugares distintos de la sala de audiencias, muchas veces en oficinas privadas o cerradas al público.

[160] Cf. Langbein, Torture and Plea Bargaining, cit., ps. 12 y s. (destacado agregado).

[161] Cf. Langbein, Torture and Plea Bargaining, cit., p. 12.

[162] Cf. Langbein, Torture and Plea Bargaining, cit., p. 18.

[163] Por ej., el sistema del derecho germánico de la Edad Media. Cf. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Ed. Gedisa, Barcelona, 1992, 3ª ed., Tercera Conferencia, ps. 61 y siguientes.

[164] No queremos afirmar que el principio de la verdad histórica exige necesaria y lógicamente la atribución de estas facultades inquisitivas al tribunal. Sin embargo, ese principio ha sido utilizado, en nuestra tradición jurídica, para justificar este tipo de facultades, manifiestamente impropias de un tribunal imparcial (cf., por ejemplo, la opinión de Claría Olmedo, Jorge, Derecho procesal penal, Ed. Lerner, Córdoba, 1985, t. III, ps. 172 y 176, respecto de la preparación del debate). Cf. un análisis crítico de este problema durante el juicio en Bovino, Alberto, El debate, en AA.VV., El nuevo Código procesal penal de la Nación, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, especialmente ps. 186 y siguientes.

[165] Eso es lo que sucede en Argentina, por ejemplo, con la interpretación innecesariamente restrictiva de las reglas de la suspensión del proceso penal a prueba que hacen algunos jueces. Cf. el análisis crítico de Gustavo Vitale (Suspensión del proceso penal a prueba, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996).

[166] Los distintos derechos reconocidos legislativamente a la víctima en los últimos años, por ejemplo, sólo son garantizados en la medida en que no afecten los poderes del fiscal. El poder del acusador estatal es el límite de esa legislación sustancialmente transformadora y novedosa. Ver, por ejemplo, la interpretación de la Corte Suprema en el caso Hughey v. United States, 110 S. Ct. 1979 (1990), en donde privilegia la discreción del fiscal por sobre los derechos reconocidos legalmente a las víctimas.

[167] Así, por ejemplo, un intento por reducir las facultades negociadoras del fiscal para cerrar acuerdos por medio de un plea bargaining puede fracasar si el fiscal oculta su información, sus elementos de prueba y sus negociaciones al tribunal. Esos mecanismos ocultan al tribunal el contenido del acuerdo, o la concesión del fiscal. Además, el fiscal podría ocultar al tribunal la existencia del mismo acuerdo, como sucedía hasta hace treinta años, momento a partir del cual la práctica salió a la luz y comenzó a ser objeto de decisiones judiciales (cf. Langbein, Understanding the Short History of Plea Bargaining, cit.). El intento de reducir la discreción del fiscal a través del nuevo régimen federal de determinación de la pena, por ejemplo, no sólo fracaso, sino que, además, aumentó el poder negociador del fiscal (cf. Pilchen, The Federal Sentencing Guidelines and Undercover Sting Operations: A Defense Perspective, cit., p. 115).

[168] Las razones que explican ese carácter de '"parte" del acusador oficial, en Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., ps. 69 y siguientes.

[169] La investigación previa llevada a cabo por la policía o el fiscal no produce efecto legal alguno, pues el procedimiento contra el imputado se abre formalmente a partir del arresto o de la acusación del fiscal presentada ante el tribunal. No existe regulación legal de esta etapa de investigación que organice la investigación positivamente —a diferencia de la detallada regulación legal de nuestra etapa de instrucción—. Existen, en cambio, límites constitucionales, legales y jurisprudenciales que restringen —regulan negativamente— las facultades investigativas de los órganos de persecución (v. gr., fiscales y policías) o los obligan a solicitar autorización judicial para realizar determinadas medidas que afectan derechos fundamentales (v. gr., un allanamiento).

[170] Cf. Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., ps. 60 y siguiente.

[171] La presencia del jurado es de gran importancia en la inmediación respecto de la producción de la prueba, pues el jurado ingresa a la sala de audiencia sin tener conocimientos previos del caso.

[172] En nuestro sistema esto resultaría imposible pues, ante la imposibilidad de utilizar el consenso, la investigación preparatoria debe ser controlada necesariamente para verificar el respeto del principio de legalidad.

[173] Esta brecha entre acusador y tribunal se da en nuestro medio —a pesar de la cultura judicial eminentemente inquisitiva de la ciudad de Buenos Aires— en el procedimiento por delitos de acción privada. Posiblemente éste sea el único supuesto en que nuestros tribunales actúen por regla de modo imparcial, sin participar activamente a favor del acusador y controlando estrictamente la legalidad de sus solicitudes. Sólo esta diferencia en la persona del acusador puede explicar que esos mismos jueces se conviertan automáticamente en inquisidores cuando se trata de delitos de acción pública. Ello pues, en nuestro medio, el fiscal es un funcionario sólo formalmente ajeno al poder judicial, pues "tiene... [o] recibe un status similar al de la magistratura" (cf. Carrió, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cit., p. 70).

[174] Esta pertenencia, por supuesto, no implica la aceptación de las consecuencias que la jurisprudencia estadounidense deriva de ella. De hecho, en algunos países de la tradición continental el ministerio público pertenece o depende del poder ejecutivo sin que ello suceda —v. gr., Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994—.

[175] Cf., por ejemplo, Muhm, Raoul, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Federal de Alemania (Crisis del modelo y perspectivas de reforma), en "Jueces para la democracia", Ed. Jueces para la democracia, Madrid, 1994, nº 22.

[176] Cf. Muhm, Raoul, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Federal de Alemania (Crisis del modelo y perspectivas de reforma), cit., p. 93.

[177] Un sistema especial no depende, necesariamente, de la atribución de la tarea persecutoria a un órgano estatal diferente del que regularmente se ocupa de ella. La particularidad puede consistir, por ej., en la aplicación de un procedimiento diferente al ordinario.

[178] La Ley de Ética en el Gobierno aprobada en 1978 (Ethics in Government Act) —28 USC §§ 591-599— establece el cargo de fiscal especial independiente con plenas facultades para este tipo de delitos (cf. Bovino, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, cit., ps. 71 y ss.).

[179] La Ley de Reclamos Falsos (False Claims Act) —31 USC §§ 372-933— reformada en 1986 establece un sistema de acciones (denominadas qui tam actions) para que los particulares puedan perseguir penalmente a otros particulares que defraudan al Estado (cf. Bovino, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, cit., ps. 63 y ss.).

[180] Un análisis crítico del fiscal especial independiente puede leerse, por ejemplo, en Harriger, Katy J., Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, Ed. University Press of Kansas, Lawrence (Kansas), 1992; Bovino, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, cit., ps. 71 y siguientes.

[181] Sobre las consecuencias de la ficción de una persecución penal objetiva, cf. Bovino, Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado, citado.

[182] Así, por ejemplo, la opinión de Gustavo Vivas (La confesión transaccional y el juicio abreviado, en AA.VV., Estudio sobre el nuevo Código procesal penal de Córdoba, Ed. Lerner, Córdoba, 1993, ps. 209 y ss.), al hacer referencia al consenso sobre el rito (p. 228).

[183] Ver, por ejemplo, el sistema acusatorio privado del derecho germánico: cf. Maier, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 264 y siguientes.

[184] Sobre las características de un sistema de justicia penal punitiva fundada en un régimen de persecución pública, y sus diferencias con un sistema de justicia reparatoria, cf. Lenman y Parker, The State, the Community and the Criminal Law in Early Modern Europe, citado.

[185] Sin ser tan contundentes, se podría decir que el principio de la persecución penal pública es el principio material de mayor importancia para estructurar un sistema de rasgos inquisitivos, y que existe una enorme distancia entre la relevancia de este principio y el de la verdad histórica.

[186] La tasa para los años 1990/1991 en EE.UU. fue de 504 presos por 100.000 habitantes (cf. Christie, La indutria de control del delito, cit., p. 90), mientras que la tasa más alta de Europa occidental para 1990 fue de 109 presos por 100.000 habitantes (p. 37).

[187] Cf. Christie, La indutria de control del delito, cit., p. 37.

Bibliografía

Bovino, Alberto, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, en “Pena y Estado. Revista latinoamericana de política criminal”, Ed. Del Puerto/Inecip, Buenos Aires, 1997, Nº 2, ps. 35 y ss. También reproducido en Bovino, Alberto, Justicia penal y derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.