INTERPRETACIÓN DE TRATADOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

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INTERPRETACION DE TRATADOS
 

1. CUESTIONES GENERALES

Por las características particulares del Derecho internacional la interpretación además de ser determinación del contenido normativo, es también fijación del contenido y alcance de un determinado acto en las consecuencias jurídicas que éste pueda tener.

La interpretación, es el primer acto en el proceso de aplicación de una norma jurídica, y, si en ningún sistema mejor que aquí donde los órganos llamados a interpretar una norma son igualmente órganos llamados a aplicarla. De aquí también la diversidad de instancias internas e internacionales  y que su actividad es interesante en el análisis de la interpretación del Derecho internacional.

Los Estados partes en un acuerdo internacional son los primeros llamados a aplicarlo y a interpretarlo, y esto tanto en el plano internacional que es el del acuerdo, como en el plano interno. La que los órganos estatales hagan en el plano interno es siempre, por definición, una interpretación unilateral; mientras que la que realicen en el internacional será o bien unilateral o bien colectiva (auténtica) aclarando los términos de ese acuerdo.

La interpretación interna unilateral es una consecuencia de la soberanía o independencia de cada Estado, y, como unilateral y varia, necesariamente discrepante. Es el riesgo al que está sometida toda norma internacional en el proceso de su interpretación y aplicación interna. Por hay otros problemas cuyos resultados son más perturbadores. En los Estados modernos, con el principio de la separación de poderes, la interpretación del Derecho interno es función primordial de los jueces y tribunales. No es así con la interpretación interna de las reglas internacionales de carácter convencional en la que se impone como criterio la llamada interpretación gubernamental sobre la que puedan realizar esos tribunales o, incluso, como es el caso de Francia, haber, además de la gubernamental, dos posibles vías de interpretación jurisdiccional interna de reglas internacionales, ellas en si mismas discrepantes.

En el plano internacional los Estados juegan un papel interpretativo primordial. Si los autores de un tratado internacional se ponen de acuerdo sobre el sentido a dar a determinadas cláusulas de un acuerdo, tal interpretación prevalece sobre cualquiera otra. En temas de interpretación se ha afirmado siempre que corresponde interpretar a aquel que estableció la norma. En el Derecho internacional, se la ha modulado en la forma siguiente : corresponde interpretar una regla a aquel que tiene la facultad de suprimirla o de modificarla. Puede habérsele conferido a un determinado organismo la facultad de establecer normas y agotar con ello su competencia. En esta interpretación colectiva o concertada, los Estados se sitúan en el limite de separación entre la interpretación y la modificación del Derecho existente a través de nuevas reglas.

Interpretación internacional también es la que realizan los tribunales y las organizaciones internacionales. La judicial internacional presenta notas diferentes a las que tiene la judicial interna estatal. El carácter ocasional de los procedimientos judiciales, la inexistencia de un principio de jurisdicción internacional obligatoria, la falta de una estructura orgánica en los tribunales, son todos factores que impiden que la jurisprudencia internacional posea el nivel de coherencia y uniformidad que tiene la de los tribunales internos. Cierto es que el problema de la interpretación de tratados internacionales es materia propia de las diferencias internacionales aptas para ser resueltas por el procedimiento judicial, pero esta clase de diferencias internacionales, está sometida a las particularidades de la sociedad internacional. Por hipótesis, la organización en la sociedad internacional de un sistema judicial jerarquizado, con un tribunal supremo que le diera unidad, es extraña a esta sociedad. Allí donde, como es el caso de las Com. Eur., se ha instaurado un sistema judicial próximo, al de los Estados, se comienza a dudar del carácter internacional de este Derecho. Ahora bien, el establecimiento de tribunales permanentes, los dos Tribunales internacionales de La Haya, establecen un grado apreciable de estabilidad y uniformidad en su jurisprudencia.
 

2. LAS NORMAS DE INTERPRETACION DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las reglas de interpretación de normas internacionales son primordialmente normas de interpretación de acuerdos internacionales. En su primera formulación fueron reglas de elaboración doctrinal y hoy lo son de elaboración y reconocimiento judicial. Acaso pueda sostenerse que la línea de evolución general de las reglas de interpretación en el Derecho internacional ha ido desde un voluntarismo o subjetivismo inicial, búsqueda de la voluntad o intención de las partes, hacia una concepción objetiva, fijación del contenido de la regla.

Es importante marcar la diferencia fundamental entre la interpretación que hacen los jueces internos puesto que ésta se hace siempre bajo la vigilancia de los parlamentos. El propio texto legal es expresión de una voluntad ordenadora, relativamente alejada de los datos e intereses inmediatos que enfrentan. En ella se permite a los tribunales anticipar soluciones que la legislación después acoge y consagra. Nada de esto existe en la sociedad internacional, el propio órgano arbitral o judicial en su existencia, en la jurisdicción que ejercen, dependen directamente de la voluntad de los Estados y en esa dependencia está el Derecho que ellos han de aplicar. Así lo expresan hoy los art. que en la CV de 1969 que se ocupan de la interpretación de tratados. Sólo de forma discreta, sobre esta base consensual, comienzan a aparecer elementos objetivos por la influencia de las organizaciones internacionales y que, aunque no fue recogido en las reglas de la CV, no deja de ser ya un elemento progresivo en la configuración del Derecho internacional moderno.

a) Reglas principales

     Texto y contexto. La 1ª regla de interpretación recogida en los art. 31 y 32 CV, es la interpretación según el texto. Sólo de modo complementario es legitimo acudir a otros medios interpretativos. La interpretación según el texto no significa, interpretación literal; significa que la interpretación judicial internacional no puede intentar «reescribir» el texto del acuerdo.

En esta línea, el art. 31,1 determina que el contenido se establecerá por el sentido ordinario que de buena fe haya de atribuirse a los términos utilizados, según el contexto y el objeto y fin del acuerdo. Solamente cuando conste de modo claro la intención de las partes, se dará a los términos empleados una acepción especial (art. 31,4). Ambos criterios, el del contexto y el del objeto y fin habían sido ya utilizados por el TIJ en su jurisprudencia.

La necesidad de superar la interpretación literal mediante el recurso al objeto y fin del tratado fue afirmada por el TIJ en los Asuntos del Suroeste Africano. Africa del Sur, en apoyo de su tesis que negaba el ius standi o, en general, la facultad de apelar a la jurisdicción del TIJ de cualquier Estado porque, desaparecida la Sociedad de la Naciones, ninguno podio probar tener la condición de Estado Miembro.

Contexto es, en primer lugar, el texto, incluidos preámbulo y anexos». Dentro de ese espacio, un mismo término puede recibir diferentes acepciones, según el contexto. No se puede, por ejemplo fijar de modo abstracto y general el término elegido y aplicarlo después mecánicamente todas las veces en que aparezca. En unas, el contexto sugerirá la ampliación y en otras deberá tomársele en sentido más restrictivo.

     Contexto, en segundo lugar, son también:

Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las Partes.
Todo instrumento (no necesariamente acuerdo) configurado por una o más Partes con motivo de la celebración de ese tratado y aceptado por las demás (no necesariamente por todas).

Acuerdos y práctica ulterior y Derecho internacional común. Las normas que configura un acuerdo internacional tienden a evolucionar y a adaptarse a la circunstancias cambiantes que acaso el mismo acuerdo tradicional contribuyó a inducir.

Las partes son las mejor calificadas para introducir los cambios necesarios que esa adaptación postula y, así lo expresa la regla del art. 31,3,a, CV, tanto si el problema se plantea en el plano de la interpretación como si lo hace en el de la ejecución o aplicación del acuerdo. Con ello se pone de relieve además que las líneas de separación entre aplicación e interpretación son fluidas.

Con precisión técnica laudable el texto aclara que se trata de un acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado. Estos términos restrictivos tienen su base en la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya.

La cuestión fue ya suscitada ante el TPA en el caso de las Pesquerías del Atlántico Norte donde se sostuvo en opinión disidente que una norma de un tratado anterior podía ser interpretada a través de otros tratados posteriores concertados por la misma nación y sobre la misma materia. El TPJI en varias ocasiones rechazó por inadecuado el argumento que pretendía deducir criterios interpretativos de acuerdos concertados por los mismos Estados sobre materias diferentes a aquella de la que se ocupa el acuerdo sometido a interpretación. En el asunto de las Tomas de Aguas del Mosa el mismo Tribunal lo rechazó categóricamente a pesar de que había coincidencia de Partes en los tres tratados, coincidencia de fechas en la conclusión y de protocolización de la ratificación en un solo instrumento.

Pero este rigor al que aludimos no exige que se trate de un acuerdo formal. El comportamiento ulterior de las partes es un elemento valioso en la determinación del contenido de los derechos y obligaciones de las Partes. En el asunto de la Sentencia Arbitral dada por el Rey de España el TIJ apareció que el tratado entre Honduras y Nicaragua de 1894 no contenía regla alguna sobre su entrada en vigor, pero las medidas tomadas de común acuerdo para designar al Rey de España como árbitro y la presencia de los dos Gobiernos en el procedimiento arbitral, mostraban que la intención había sido que el tratado entrara en vigor con la fecha del canje de las ratificaciones.

Bien es verdad que, a diferencia de lo que ocurre con el acuerdo expreso, el recurso a la conducta ulterior no permitirá determinar fácilmente si ese posterior comportamiento es una interpretación y aclaración del sentido originario de lo acordado, por el contrario, los actos posteriores son modificaciones de los derechos y deberes originarios. Esta cuestión puede tener gran importancia en la determinación de la competencia concreta del Tribunal.

En esa valoración del comportamiento ulterior de las Partes hay que incluir como elemento interpretativo de primera fila en la interpretación de las cartas constitutivas de las organizaciones internacionales, la práctica de esta organización. Tal es el caso del ejercicio del derecho de veto por parte de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Quizá haya que matizar para aplicar este criterio que es aceptable sólo cuando se refiera a los modos en el ejercicio de las competencias atribuidas por la Carta, pero no cuando el problema consista en la ampliación o modificación de esas mismas competencias. En la opinión consultiva sobre los Asuntos del Suroeste Africano, la Corte apeló a la práctica de la S. de las N. para deducir que ya entonces se consideró que las diferencias surgidas respecto de la gestión de un Mandato pertenecían al orden político y en cuanto tal era una diferencia entre el Mandatario y los órganos competentes de la Sociedad de las Naciones y no entre aquel Estado y otros Estados Miembros de esta organización.

El Derecho internacional común. La regla del art. 31, 3,c equilibra lo que de unilateral pudiera parece tener la interpretación textual. Es una manifestación de ese aspecto irreductible que el Derecho internacional presenta a toda concepción estrictamente consensualista. Si el Derecho internacional es sistema jurídico, claro está que las reglas convencionales, insertas en él, evolucionan al compás de todo el conjunto normativo; relevantes, en la interpretación de normas convencionales tiene que ser «toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes». La conexión con las reglas generales del Derecho internacional puede manifestarse no sólo como un problema de interpretación, sino también de integración jurídica. Todo tratado incorpora implícitamente reglas del Derecho común que no sólo lo interpretan, sino que lo complementan.

La experiencia ha probado ya que ese principio dinámico de interpretación de normas internacionales convencionales no la suministra sólo el Derecho internacional, sino el interno de los Estados y no únicamente el público sino que también el privado. En un problema relativo a la interpretación de una vieja convención de La Haya en materia de Derecho Internacional Privado se planteó entre Suecia y Holanda una diferencia en cuanto al ejercicio de la patria potestad, y las condiciones en que éste debía hacerse y que esa antigua convención de 1902, en conformidad con las concepciones jurídicas de la época había remitido a la ley nacional del padre. El TIJ dio la razón a la tesis sueca en contra de la nacionalidad holandesa del padre, y lo hizo atendiendo a la evolución de las ideas que las instituciones privadas en materia de patria potestad y protección a la infancia abandonada hablan ido aceptando los distintos países del entorno cultural.

Ahora bien, este principio dinámico de interpretación, constituye el limite máximo de lo tolerable en este sistema jurídico. Otra cosa seria adentrarse en el ámbito de la función integradora de los tribunales en la interpretación del Derecho interno, pero esta es una actividad vedada al juez internacional.

b) Reglas complementarias de interpretación

El recurso a los trabajos preparatorios.  La inmediatividad que el texto internacional conserva con la voluntad de sus autores justifica la utilización de este medio interpretativo. El cambio desde la práctica anterior a la CV y el resultado plasmado en ella es indicativo de esa evolución sufrida en el Derecho interno de «objetivación» de la regla y de alejamiento de la voluntad originaria de los autores de la norma.

Los dos Tribunales de La Haya a través de jurisprudencia repetida han aceptado el recurso a los trabajos preparatorios, pero sólo cuando el texto no fuera claro en su redacción. En el asunto de Admisión de nuevos miembros en las N.U.  El TIJ decía: «La Corte no tiene dificultad alguna en establecer cuál es el sentido natural y ordinario de los términos pertinentes... Teniendo en cuenta las circunstancias que preceden, la Corte estima que no le está permitido en el presente caso recurrir a los trabajos preparatorios.»

Pero en la regulación que en la CV se hace de este instrumento interpretativo hay un cambio evidente. En la jurisprudencia de ambos tribunales el recurso a los trabajos preparatorios era el primero, si al texto le faltaba claridad. Hoy se le sitúa como complementario bien como vía de confirmación de la interpretación ya obtenida o bien como remedio a la falta de claridad de un texto.

La reducción de la importancia de este recurso interpretativo se explica por el carácter incompleto y fraccionario. Son medios muy dispersos: Instrucciones a los negociadores, protocolos en los debates de la conferencia internacionaletc. Pero además son incompletos, puesto que hay p. ej. negociaciones verbales que no tienen reflejo documental alguno o que aún que lo hayan tenido quedan ignoradas como consecuencia del secreto diplomático. La indagación de la «voluntad originaria» de los Estados que redactaron el tratado constitutivo de una organización internacional puede tener escaso interés cuando, como ocurre en la Carta de las NNUU, la incorporación de nuevos Estados ha cambiado el panorama inicial de esta organización.
Circunstancias que concurrieron en la celebración del acuerdo. Se trata éste de aclarar la intención originaria mediante la consideración de esas circunstancias. Constituye un recurso de la hermenéutica general que los efectos y alcance de un determinado acto jurídico se determinen según el momento en que éste tuvo lugar, a no ser que se haya producido un cambio tan sustancial que aquellos acto conexos que permitirían interpretar la situación o norma no fueran utilizables.

El TIJ ha utilizado este recurso en repetidas ocasiones deduciendo el valor de una noción jurídica en el momento de la sentencia del contexto histórico en el que ella fue formulada y en el mismo sentido, Asuntos del Suroeste Africano.
 

3. TRATADOS REDACTADOS EN DISTINTAS LENGUAS

Puesto que la comunidad internacional no posee lengua propia, las normas jurídicas de este Derecho han de estar necesariamente formuladas en lenguas nacionales. El análisis de la influencia del uso de una lengua nacional para la expresión de normas que quieren ser verdaderamente internacionales no es de este lugar. Baste consignar que Derecho y lengua son fenómenos culturales y que constituye un contrasentido, la manifestación a través de medios que poseen connotaciones nacionales de principios y categorías jurídicas superadoras de esos particularismos. La regla internacional queda recortada al ser expresada en conceptos y términos particulares de una determinada cultura. De aquí que hoy, haya una clara tendencia en la práctica internacional a formular los textos en distintas lenguas, colocadas en un pie de igualdad en tanto que lenguas oficiales.

Ahora bien, este expediente, que supone ganar un espacio más de internacionalidad al reconocer la legitimidad de las distintas culturas para ser significantes de principios universales, no se consigue sin pagar un alto precio. Uno es el riesgo de la discrepancia textual y de aquí el problema enfrentado por las reglas del art. 33, 1 y 2 CV. Advertida la discrepancia textual, hay que buscar la concordancia y armonía de los textos por la vía de los art. 31 y 32 CV, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado, y escogiendo la aceptación que mejor concilie los distintos sentidos discrepantes.

La posición adoptada por la CV es cautelosa y insuficiente. La igualdad formal de las distintas lenguas oficiales, no debe sin embargo ocultar la presencia de otro problema frecuente en esa labor de concordancia de textos cual es el dominio de hecho de una lengua, el inglés, en la que hoy se realizan los debates de las grandes conferencias y en la que se formulan gradualmente los acuerdos que éstas van adoptando. No infrecuentemente los textos de las otras son «traducciones» de esa lengua «originaria». La legitima aspiración de romper el etnocentrismo que implicaría la imposición de una forma cultural, como «la mejor», está contrapesada por la necesidad de encontrar una lengua franca, vehicular, en la que la comunicación se haga lo más fluida posible.

También la CV soslayó otro problema interpretativo importante : el de la aplicación interna de los tratados internacionales. Esos tratados, raras veces son publicados en las gacetas oficiales de los Estados en los distintos textos originales. Lo usual es que sean publicados en el idioma propio cuando figure éste entre las lenguas oficiales del acuerdo, en caso contrario lo que se publica es una traducción oficiosa. Pero traducir es traicionar.
 

4. REGLAS INTERPRETATIVAS NO RECOGIDAS EN LA CONVENCION

Respondiendo a la orientación general de la Convención, ésta no ha recogido normas de las que ambos Tribunales de La Haya habían hecho amplio uso en su jurisprudencia. Las razones pueden ser distintas, en unas puede significar eliminación consciente, en otras, por estimarla subsumida en otra de mayor alcance....

Mencionaremos por vía de ejemplo las omisiones más importantes:

Presunción en favor de la soberanía o independencia de los Estados (in dubio mitius). De ella hizo amplio uso el TPJI. La formuló con claridad en el caso del Lotus: «Las limitaciones a la soberanía de los Estados no se presumen». No basta con que el texto sea dudoso, pero si después del recurso a otros medios de interpretación la duda persiste, hay lugar a pronunciarse en favor de la libertad de los Estados. El silencio de la Convención significa aquí claramente abandono de la regla.

Tampoco ha sido expresamente reconocida la regla del efecto útil, según la cual «sería contrario a las reglas de interpretación considerar que una disposición inserta en un compromiso, sea una disposición sin alcance y sin efecto».Se podrá hablar de subsunción: la importancia de la interpretación contextual y el criterio teleológico de la interpretación según el objeto y fin de la convención, la hacen probablemente superfetatoria.

Mencionaremos, finalmente, la regla contra preferentes según la cual quien es responsable de una ambigüedad o falta de claridad en sus manifestaciones debe soportar las consecuencias que de ella se derivan.
 

AMBITO DE APLICACION DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
 

Hay lugar a distinguir tres ámbitos usuales de aplicación: el personal, el espacial y el temporal. De ellos nos ocuparemos, pero digamos en primer lugar, que en lo que el tratado internacional tiene de análogo con el contrato en el Derecho privado, es cuestión importante en él determinar los efectos vinculantes de sus cláusulas por relación a las partes y a los terceros Estados.
 

1. EFECTO ENTRE LAS PARTES

Las reglas convencionales están dirigidas a producir iguales efectos entre las partes vinculadas por el mismo acuerdo, pero este principio sufre notables excepciones en virtud de la voluntad contractual de esos Estados o de la propia naturaleza del acuerdo. Hay que distinguir aquí entre el ámbito territorial y el temporal.

Por lo que respecta a la esfera de aplicación espacial de los tratados, la regla general es que sus efectos se extiendan, a los respectivos ámbitos de esas distintas soberanías; cabe que lo sea sólo a un territorio en particular. En este caso debemos distinguir entre la obligación que el Estado asume, y de la que él responde, y el ámbito de aplicación del acuerdo.

La aplicación del tratado al «territorio de cada Estado» debe de ser entendida como aquella que se contrae al territorio que, de conformidad con el Derecho internacional, está sometido a la soberanía o jurisdicción de los distintos Estados contratantes. Se incluyen en él los espacios terrestres, marítimos y aéreos, y hoy, aunque a efectos limitados, la zona económica exclusiva. Es el principio que recoge el art. 28 CV. Una aplicación y corolario de esta regla es el llamado principio de las «fronteras movibles». Según el cual, el Estado que sufra pérdida o aumento de soberanía territorial se descarga o aumenta sus responsabilidades en el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden según los tratados concluidos, de forma correlativa a esas mutaciones territoriales.

Pero el ámbito espacial así definido no se corresponde necesariamente con el que de modo eventual un Estado pueda tener bajo su control por el ejercicio de una soberanía de hecho: En el antiguo Derecho internacional el caso de los protectorados, y el de la llamada ocupación militar.

Es irrelevante en cambio, la ordenación espacial que en el ejercicio concreto de las competencias haya hecho cada Estado; especialmente los de estructura compleja. Cualquiera que sea el órgano competente para adoptar en el plano interno las medidas que exija el cumplimiento de los compromisos internacionales, la obligación afecta al Estado en cuanto tal.

En contra de lo que pudiera aparecer a primera vista, los Estados, en su función ordenadora, no se comprometen sólo por sus respectivos territorios. El Derecho internacional les permite también hacerlo para regular su actividad en los denominados espacios libres, alta mar, Antártida, espacio aéreo y ultraatmosférico.

En lo que respecta al ámbito de aplicación temporal, el art. 28 CV formula como principio general, el de la irretroactividad : Ninguna norma internacional vincula a las partes en relación con un acto o hecho que tuvo lugar antes de la entrada en vigor para esa parte. Sorprende este rigor que no tiene parigual en la teoría general del Derecho, salvo el caso  de las normas penales, tampoco lo tiene en la de las instituciones civiles. En la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya fue formulada de modo diferente.

La explicación hay que buscarla en la connotación anticolonialista que la norma tiene, pero sin dejar de advertir que en otros ámbitos conexos con el de la fijación de la esfera temporal, la propia CV adopto posición diferente. Tal es el caso, del recurso a la práctica ulterior en materia de interpretación (art. 31,3,b) que permite una fijación ex tunc del contenido normativo del acuerdo.
 

2. EFECTO RESPECTO DE TERCEROS

Cuestiones generales

El carácter consensual del tratado internacional impide, la extensión de sus efectos vinculantes a Estados que no sean parte en él. Esta regla, ha encontrado sin dificultad amplio reconocimiento en la jurisprudencia internacional. «Un tratado no es ley más que entre los Estados parte en él».

Este principio, conocido también como del «efecto relativo de los tratados», es corolario del que afirma el art. 26 CV: «Todo tratado en vigor obliga a las partes» y su complementario del art. 34 CV: «Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.»

Ahora bien, la regla pierde fuerza de convicción en el momento en el que entramos en el conocimiento de la práctica internacional y, sobre todo, reflexionemos sobre algunos conceptos básicos. Así p.ej.: En lo que el tratado sea configurador de sólo derechos y deberes subjetivos es comprensible que sus efectos queden circunscritos a las partes en él. Es el concepto de «tercer Estado» el que muchas veces está en juego, y anticipemos, que en muchas ocasiones el término de tercero, no es usado con propiedad.

Después del pronunciamiento del TIJ en el asunto de las Experiencias Nucleares, está abierta una vía explicativa y de análisis en la constitución de determinados efectos vinculantes respecto de contenidos formulados en una declaración que no tiene destinatarios determinados. En el Derecho privado interno, donde el ámbito del acto negocial es mucho mayor que en el Derecho público son bien conocidas situaciones o relaciones que no pueden ser establecidas sin negocio jurídico previo, pero que después escapan ampliamente a esa situación originaria. La vía seguida por la Convención de Viena sin embargo es muy otra.

b) Reglas de la Convención de Viena. Art. 35 37

El objeto de su regulación son los derechos y deberes recogidos en los acuerdos internacionales. Sólo el art. 38 habla de normas, pero no los art. 35 37. Otro aspecto debe quedar claro, que el mecanismo por el que estos preceptos articulan el juego de la extensión posible de derechos y obligaciones es un mecanismo consensual.

Dentro de él y en un plano abstracto de especulación jurídica, las vías posibles a utilizar por la reglamentación hecha en Viena eran dos: la de la negotiorum gestio (la estipulación en favor de tercero) y la del acuerdo colateral. La CV claramente toma partido en favor de esta segunda, tanto respecto de los derechos como de las obligaciones. Respecto de las obligaciones el art. 35 exige que las partes del acuerdo originario tengan la intención de constituir este deber y que el tercer Estado lo acepte expresamente y por escrito. Para los derechos basta simplemente el asentimiento y éste, si el tratado no dispone otra cosa, se presume a través del silencio. La relación que se establece es pues la siguiente: El derecho o el deber en favor del «tercer Estado» se crea o se ofrece en un acuerdo «originario», que efectúa así una oferta colectiva de esos Estados parte en el acuerdo y dirigida al tercer Estado. Si éste la acepta, concierta con ellos un acuerdo colateral. ¿Hay lugar en esta situación a hablar con propiedad de tercer Estado? Si el tercer Estado es aquel que está ajeno por completo a una relación convencional que otros puedan establecer entre si, ésta no es la situación referida. No hay tercería más que en apariencia.

Esta tesis se refuerza si contemplamos el art. 37 CV que regula la revocación o modificación de la oferta, que coloca más en primera línea al acuerdo colateral. Si se trata de un obligación, su revocación o modificación se hará mediante el acuerdo de ambas partes. Si es un derecho, no lo podrán revocar las partes del convenio originario si consta que en el momento de la conclusión de éste se tuvo la intención de que tal derecho fuera irrevocable.

c) Casos particulares

Algunos casos que la doctrina ha presentado como ejemplos de casos de excepción no lo son, puesto que se explican por el mecanismo consensual .Otros, en cambio, en donde la intervención de un posible acuerdo colateral es menos evidente.

Cláusula de la nación más favorecida. Es instrumento utilizado en determinados ámbitos del Derecho internacional, especialmente, en el Derecho económico y comercial o en el Derecho de extranjería. En virtud de ella los Estados contratantes en el acuerdo primero, por ejemplo A y B, estipulan la extensión automática o condicionada, en el marco de sus relaciones convencionales del nivel más ventajoso que cualquiera de ellos pueda estipular en un acuerdo ulterior con otro Estado que era tercero por relación al primer acuerdo en el momento en que este fue concluido. Si es condicionada sólo se produce este efecto en la medida en que el que reclame la ventaja esté en disposición de conceder lo mismo que otorgó este tercero. La excepción es más aparente que real porque la extensión a la relación A = B que genera el tratado A = C o B = C lo es en virtud de un mecanismo de remisión que conecta a un tratado con otro. La relación pues es una relación convencional.

Tratados que tienen por objeto regular los problemas que suscita la sucesión entre Estados. La CV sobre tratados no se ocupa de este asunto. Pero lo ha hecho un convenio de 23 de agosto de 1978 que ha situado el problema en dos planos diferentes, con soluciones distintas según que se trate de una sucesión motivada por el fenómeno de la descolonización o fuera de este supuesto particular.

Desde el punto estrictamente formal, el Estado nuevo que sucede al anterior, bien porque desaparece bien porque el nuevo se independiza en virtud de una sucesión o fragmentación en el primero, es desde el punto de vista de su personalidad, verdaderamente un tercero respecto de los acuerdos internacionales concluidos por el Estado antecesor con otros Estados y que, por diversos motivos afectan y se localizan en el territorio del nuevo Estado. Y sin embargo, veamos las soluciones discrepantes. En la sucesión de carácter colonial la solución que se sigue es la de la intransmisibilidad de derechos y obligaciones convencionales hacia el nuevo Estado, salvo que éste en virtud de un procedimiento simple los acepte por estimarlos ventajosos. En este caso el acuerdo internacional no produce efectos sobre terceros. Si la sucesión es ordinaria, el principio seguido es el contrario, el de la continuidad de derechos y obligaciones. La conclusión es evidente: No la regla jurídica, sino las circunstancias políticas o sociales han dictado aquí la solución de Derecho.

Por esta misma razón, en el caso de las sucesiones coloniales, y en la materia de trazado de fronteras, sufre fractura el principio de la exclusión de efectos sobre terceros. El art. 11 del mencionado convenio dispone:  una sucesión de Estados no afecta... a una frontera establecida por tratado, ni a los derechos y obligaciones relativos al régimen de una frontera establecida por tratado.

Gobiernos internacionales de hecho. Hemos aludido a la función ordenadora que en la esfera internacional tiene el Concierto de las Grandes Potencias y que éstas ejercen de modo preferente en los grandes tratados que se establecen después de conflictos bélicos. Los acuerdos que ellas conciertan entre si o con otros Estados presentan ciertos rasgos estatutarios, de modo que sus reglas dejan de ser en su estructura interna normas convencionales.

Reforzando este principio estructural de la sociedad internacional, establece en términos generales el articulo 75 de la CV que:

«Las disposiciones de la presente convención se entenderán, sin perjuicio de cualquier obligación que pudiera originarse en relación a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de las NNUU con respecto a la agresión de tal Estado.»

La regla es polivalente y puede ser utilizada en muy diversas direcciones. No es impensable que una medida pueda consistir en un acuerdo, adoptado en determinadas condiciones, y, siempre «conforme a la Carta de las N.U.», que pudiera producir efectos sobre los tratados concertados por un Estado agresor. En estos casos si que se estarte ante verdaderas excepciones a la regla res ínter alias acta.

Situaciones estatutarias u objetivas. Según la cita que hicimos de Max Haber y Anzilotti. Los derechos fundados en una regla convencional se derivarían de los nacidos de una situación estatutaria en la que los primeros serían ejercitables a voluntad del titular, en los segundos, por el contrario, el titular estaría en la obligación jurídica de ejercerlo. La norma estatutaria, en su modo de constitución no se diferencia de la convencional; ambas son creadas mediante acuerdo entre Estados. Es decir, la doctrina viene detectando que aunque el vehículo de la creación normativa sea el acuerdo, el resultado va más allá de la mera regla convencional.

La Carta de las N.U., tratado internacional en su origen, crea un sujeto de Derecho internacional que se impone como tal a otros Estados no miembros de esa organización. De nuevo aquí hay verdadera excepción a la regla de la que nos ocupamos.

Normas que se encuentran en un proceso de consolidación para llegar a ser reglas consuetudinarias (art. 38 CV).  Para la adecuada comprensión de estas consideraciones debemos actualizar el caso de la Plataforma del Mar del Norte. La norma del art. 38 tiene una relación singular, está concebida ad cautela»., «Lo dispuesto... no impedirá que...» y lo que se desea que no sea impedido es que una regla en proceso de formación como regla consuetudinaria y recogida en un tratado como regla convencional no sufra impedimento en esa progresión hacia la constitución como regla consuetudinaria a causa de lo establecido en los art. 34 al 37 CV. ¿Qué es entonces lo que los citados artículos tienen en común y por qué podrían ser obstáculo a la formación de esa regla?

El mecanismo de los referidos art. es en verdad el convencional, de modo que la excepción a la regla es más aparente que real. Tengamos en cuenta lo dicho en cuanto al carácter autónomo que tienen tratado y costumbre como dos vías de creación normativa diferenciadas, y que la razón de obligar de la norma consuetudinaria no es el consentimiento individualizado del sujeto. En la derivación de la regla convencional hacia la consuetudinaria no hay ni puede haber extensión del efecto vinculante del tratado. No hay pues excepción.

d) Conclusiones

Después del análisis que precede, no es difícil llegar a determinadas ideas básicas. El principio de la delimitación de los efectos vinculantes de un acuerdo internacional a las partes intervinientes está bien asentado en su afirmación de base. Dentro del juego de la autonomía que a las partes concede el Derecho positivo y que en el Derecho internacional es muy amplio, éstas son árbitros para configurar sus derechos y obligaciones. Las excepciones que aparenta tener la regla no lo son en realidad y todo se aclara desde el momento en que se precise la noción de «Tercer Estado».

Pero hay ámbitos, donde situaciones inicialmente convencionales se transforman en estatutarias o inclusive otras en las que sólo el ropaje jurídico formal permite hablar de un acuerdo cuando en realidad son estatutarias desde el origen. La técnica jurídicointernacional es hoy todavía inadecuada para explicarlas.

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ver también:
la sociedad internacional y su derecho
caracteres del derecho internacional
relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos
relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno en el derecho constitucional comparado
relaciones entre el derecho internacional y el derecho español
el consentimiento como base en la formación de la regla internacional.
 la costumbre en el derecho internacional
los tratados internacionales como fuente del derecho internacional
validez y modificación de tratados internacionales
ter minación y suspensión de tratados, los actos unilaterales