1. OBSERVACIONES GENERALES
El valor normativo que las diferentes reglas internacionales deben tener en los sistemas jurídicos internos exige un examen analítico, de Derecho constitucional comparado. El Derecho internacional afirma, su superioridad sobre el Derecho interno, pero él no es capaz de garantizarla de un modo eficaz, ni tampoco impone a los Derechos internos formas y procedimientos concretos por los que se haya de reconocer en cada sistema jurídico esa superioridad normativa.
Hay una diferencia sustancial en esta relación con aquella otra que se establece en las fórmulas de integración federal. Si en las formas federales es el Derecho federal quien establece los modos y cauces de relación entre el Derecho federal y los sistemas jurídicos particulares ; en la relación Derecho internacional, Derechos internos estatales, la situación es exactamente la inversa. Es el Derecho interno particular el que establece los modos y cauces de esta relación. Pero dicho esto, debemos añadir de inmediato que entre ambos sistemas hay una relación dialéctica, cambiante, además de compleja. Las mutaciones que sufren los sistemas constitucionales internos afectan a esa relación, pero influyen también en ella los cambios que realiza la sociedad internacional.
Si los modos de esa relación dependen básicamente de la constitución de cada Estado, el estudio y conocimiento del Derecho positivo que domina esa relación debe hacerse sobre una base de Derecho comparado. Se trata de presentar por vía paradigmática las soluciones constitucionales de algunos Estados que por su influencia en general, nos puedan orientar mejor en el conocimiento de este aspecto de nuestro Derecho constitucional, así como también nos proporcionen una mayor información sobre esta parte importante de la Teoría del Derecho internacional público.
Una forma posible de presentación de esta problemática es concebirla como un supuesto de aplicación del Derecho internacional en el ámbito competencial interno estatal. El reconocimiento del valor normativo de la regla internacional en un determinado sistema jurídico, seria la «ejecución» por ese Estado de los mandatos contenidos en las reglas internacionales. El monismo con primacía del Derecho internacional, tanto en la concepción normativista formal de la Escuela kelseniana, como en el de la Escuela sociológica francesa, entiende así esa relación. Sin embargo, en nuestra opinión, las relaciones de las que ahora nos ocupamos, son mucho más complejas. No se trata de una mera relación normativa, sino de relación entre sistemas jurídicos, interdependientes, pero a la vez también independientes. En esta relación, el uno tiene la pretensión de ser un sistema «superior», pero en el otro término están los sistemas estatales que se presentan con la exigencia de ser «soberanos». Por el lado de los Derechos internos, además, no sólo hay normas, hay también una estructura de poder que impone, condiciones en los modos de esa relación.
El poder del Estado como elemento dominante en esa relación : La posición dominante que el Estado tiene en el proceso de creación normativo internacional, la refuerza en el manejo de los cauces por los que establece el contacto entre su propio sistema y ese orden jurídico internacional.
Originariamente el punto de contacto, entre ambos sistemas fue el de las instancias gubernamentales, como responsables de la relación exterior. Así ocurrió en el llamado Derecho internacional de las monarquías absolutas, (hoy en los sistemas de gobierno dictatoriales). El aherrojamiento al que el poder político somete al Derecho, hace a las formas democráticas y no democráticas, pero sobre todo a estas últimas extraordinariamente sensibles respecto de una normatividad que escapa a su imperio.
La introducción del principio constitucional de la separación de poderes, abrió las sociedades estatales a la influencia del Derecho internacional. Pero, aún dentro del Estado constitucional, es evidente que la organización del poder en cada Estado, condiciona los cauces de la relación entre ese Derecho interno y el internacional.
La proverbial incapacidad inglesa para aceptar y entender fórmulas de integración federal internacional, tiene mucho que ver con la función prevalente que en ese sistema constitucional se atribuye al parlamento. A pesar de que el Gobierno en esa constitución tiene garantizada la competencia en materia de relación exterior, el control que sobre su acción ejerce el parlamento, le limita en la capacidad que posee para aceptación de compromisos internacionales.
Por relación al Derecho francés es bien conocida la posición que en él tiene la ley y el principio de la legalidad. A través de ella, los revolucionarios franceses sometieron originariamente a norma el poder de los antiguos parlamentos, y, a partir de 1830, la Asamblea Nacional sometió a su control al poder ejecutivo. Este predominio del poder legislativo, así como el de la separación entre ellos ha tenido notorios efectos en el reconocimiento en Francia del valor normativo de las reglas internacionales que no son ley en el sentido formal. Explica por ejemplo el escaso interés por las normas consuetudinarias del Derecho internacional, o también la resistencia del juez francés a controlar la constitucionalidad de los tratados internacionales.
Aspectos cambiantes de esta relación : Por lo que se refiere al plano internacional, las exposiciones doctrinales han tendido a presentar la relación entre ambos sistemas en términos de normatividad siendo así que en el Derecho internacional hay normas y no instituciones, en el Estado hay instituciones y normas. Pero en los últimos decenios los términos de esta relación cambian, de manera que en el Derecho internacional se ha iniciado un tenue proceso de institucionalización con las organizaciones internacionales.
Una organización internacional es administración y acción administrativa. La relación entre el orden internacional y el interno de los Estados se presenta así bajo cauces nuevos, normalmente en términos de cooperación de administraciones diferentes, al margen de los «filtros» normativos establecidos en los cauces constitucionales.
En el mismo sentido hay cambio sustancial en plano interno estatal. Es de conocimiento común en la teoría del Derecho constitucional el relativo desprestigio de la ley como expresión máxima de la legalidad del Estado, y el papel relevante de la actividad judicial ordinaria y el de la justicia constitucional. Esto se traduce en un creciente importancia de la actividad del juez a efectos del aseguramiento de la aplicación y eficacia de la regla internacional en los sistemas Jurídicos estatales.
2. FORMAS DE INSERCION DE LA REGLA INTERNACIONAL EN LOS SISTEMAS JURIDICOS ESTATALES
El mecanismo, por el que las normas internacionales se integran en un sistema jurídico interno no difiere de aquel utilizado en el Derecho internacional privado por el que una norma conflictual de un sistema determinado designa como aplicable una norma o un conjunto de normas de un sistema jurídico extranjero. Es el conocido mecanismo de la remisión. La consecuencia jurídica de esa norma conflictual consiste en designar como aplicable la norma extranjera así singularizada. Un problema debatido en la Teoría general del Derecho conflictual es el sentido y alcance de tal designación. ¿Se trata de una incorporación por la que esa regla extranjera pasa a formar parte del primer sistema jurídico? ¿Se trata, de una mera designación de aplicabilidad, y por tanto respetando la condición de regla foránea que dicha norma tiene?
Debemos aclarar que la posible analogía así establecida en ningún caso puede desconocer la diferencia radical en el punto de partida. Mientras que en el Derecho internacional privado la designación de ley extranjera presupone la perfecta paridad entre los dos sistemas jurídicos, en el de las relaciones intersistemáticas, se presupone la subordinación de un sistema al otro.
Las dos posiciones básicas en que están regla internacional y norma interna, son la del conflicto o la de complementariedad; en uno y otro caso la solución depende tanto de las normas constitucionales, de la condición de la norma internacional (consuetudinaria o convencional) e interna (constitucional, legal o reglamentaria) aplicables así como de la naturaleza del órgano al que se le plantea el problema. Los parlamentos proceden con mayor libertad en su actividad legislativa interna respecto de los compromisos internacionales contraídos, a la que tiene la administración o incluso el juez interno. En la aplicación judicial interna del Derecho internacional el juez estatal suele acudir a un criterio presuntivo de interpretación: cuando la norma interna en contradición con la regla internacional admite diversas interpretaciones, él elige aquella que resulta más conforme con la obligación internacional.
Hagamos mención a unas nociones básicas en la interpretación de esa relación.
Criterio de la transformación : Consecuencia directa de la posición dualista. Las reglas internacionales carecen de validez dentro de los sistemas jurídicos internos estatales. Para que la posean es necesario que se la preste un acto legislativo interno, que, se suele ver en la ley o decreto de ratificación del tratado. La norma así transformada es una regla distinta a la internacional, aunque su contenido material sea idéntico. La razón de obligar está en la ley interna y no en el Derecho internacional, su existencia, modificación o extinción se realiza en el ámbito y según los modos del Derecho interno de ese Estado.
Criterio de la incorporación : El Derecho internacional es recibido como tal en el Derecho interno del país; normalmente es la publicación del tratado el acto en el que consiste dicha incorporación. La norma internacional conserva su propia identidad, de modo que su existencia, modificación o extinción depende fundamentalmente del propio orden internacional y no del Derecho interno (art. 96, 2 CE). La teoría de la Incorporación sugiere ya una concepción monista de primacía del Derecho internacional. Si bien el acto interno de incorporación, que necesariamente es estatal y no internacional, condiciona la eficacia interna de la regla internacional.
Criterio de la ejecución : Respeta al máximo el carácter internacional de la norma y por tanto su validez; pero el acto interno de ejecución, presta y añade a ésta lo que la regla internacional por si misma no posee: la fuerza de obligar en el ámbito jurisdiccional del Estado que la acoja.
3. REINO UNIDO Y ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA
Estos dos países pueden ser paradigma para el extenso mundo de tradición jurídica anglosajona. La posición de apertura de estos Derechos hacia el Derecho internacional se explica bien desde la influencia decisiva que ellos han tenido en la formulación de muchas reglas jurídico internacionales. Puesto que en todos estos paises una parte importante de su Derecho nacional no es Derecho escrito (statute law) sino Derecho consuetudinario (common law) el mundo jurídico anglosajón enfrenta de un modo particular sus relaciones con el Derecho internacional general.
3.1. Reino Unido.
Las relaciones del Derecho inglés con el Derecho internacional están regidas por dos principios básicos de Derecho constitucional: Soberanía del parlamento inglés en la constitución o modificación de normas que afecten directamente a derechos subjetivos de los ciudadanos, y competencia de la Corona (hoy del Gobierno inglés) en la conclusión de acuerdos internacionales.
Derecho consuetudinario : El principio básico es que las reglas generales del Derecho Internacional forman parte del Derecho del país y son aplicables, siempre que no se opongan a una ley del Parlamento o a alguna decisión de un Tribunal supremo. La norma, que recibió esa formulación clásica de Blackston, es ella en si misma considerada como regla del common law. Dicha norma ha sido interpretada como norma de incorporación, pero algunas decisiones de tribunales ingleses permiten una interpretación desde la idea de la transformación. En el caso del Franconia, el juez se negó a aplicar una regla del Derecho internacional general en el problema que a él se le planteaba de determinación del ámbito de aplicación de la ley territorial inglesa, por no constar la existencia de un acto especial de incorporación de tal norma por el Parlamento británico.
Derecho convencional : En la conclusión de acuerdos internacionales, la Corona inglesa conserva su libertad de acción. Pero si un tratado internacional modifica los derechos y deberes de los particulares, afecta a las cargas públicas y sistema impositivo o exige modificación del common law o del Derecho escrito, la Corona necesita la previa aprobación parlamentaria antes de ser ratificado por la Corona. En el caso de conflicto entre el contenido normativo de un tratado internacional y una ley posterior del Parlamento, prevalece ésta sobre aquél.
3.2. Estados Unidos de Norteamérica
Normas generales del Derecho internacional : Como país de tradición anglosajona, las reglas generales del Derecho internacional forman parte del Derecho del país y en cuanto tales son aplicadas de oficio por los tribunales.
Derecho convencional : La Constitución norteamericana contiene una regla específica, art. 6,2, que dice así: «Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que la desarrollen, así como los tratados que hayan sido concluidos o que se concluyan por el Presidente de los Estados Unidos, serán ley suprema del país.»
El art. 2.2 del mismo texto legal establece que la facultad de concluir tratados corresponde al Presidente, debidamente autorizado por una mayoría de dos tercios en el Senado. Los EEUU son un Estado federal y es desde esta perspectiva como debe ser interpretada la mencionada norma del art. 6.2. La condición de ley suprema del país, que se garantiza al tratado internacional, no puede ser entendida en el sentido de una constitucionalización del tratado; se le equipara a las leyes federales, respecto de las cuales se sitúa en la relación de la ley posterior. La superior jerarquía que se le atribuye, lo es respecto de la legislación de los Estados miembros. La amplia autonomía legislativa que tienen los parlamentos locales da la verdadera dimensión de ese principio de jerarquía normativa que tal precepto otorga al tratado internacional.
La norma del art. 6,2 resuelve los posibles conflictos competenciales entre el Gobierno federal y los Estados miembros cuando el primero por tratado internacional, regule materias que caigan dentro de la competencia legislativa de los Estados miembros. Seria un conflicto positivo de competencias entre el Gobierno central y los gobiernos autonómicos, sin que por eso se afecte a interés o derechos de las personas privadas. Pero nada impide que entre los acuerdos internacionales pueda haber cláusulas self executing, normas susceptibles de producir efecto directo y de afectar a derechos subjetivos de carácter individual. Cuando la naturaleza del derecho que tales acuerdos regulan «permita su alegación ante los tribunales de justicia, éstos acudirán al tratado como base de su decisión, al igual que si se tratara de una ley».
4. FRANCIA
El sistema francés tiene dos notas esenciales: La relación Derecho internacional Derecho francés ha estado dominada por el principio de la separación de poderes. La ley como expresión de la soberanía popular juega un papel predominante.
Por ser el tratado internacional un acto jurídico que cae en la competencia del ejecutivo, el juez francés ha sido muy reticente a interpretar y aplicar normas internacionales sin una referencia directa a la norma legal interna. El criterio gubernamental en la interpretación de un acuerdo internacional, al que el juez francés acude por la vía de la cuestión prejudicial, tiene en la práctica francesa una singular importancia. Reticencia también en la aplicación judicial de las normas y principios generales del Derecho internacional. No obstante estar regido la relación Derecho internacional Derecho francés por normas constitucionales con soluciones progresivas, los tribunales, han rebajado considerablemente el alcance de las fórmulas constitucionales. Sólo una sentencia reciente del Consejo de Estado, Asunto Nicolo, parece constituir un punto de inflexión. Por las mismas razones, doctrina y jurisprudencia francesas se han resistido a considerar como hecho específico la relación Derecho comunitario europeo y Derecho francés.
4.1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El texto constitucional de 1946 contenta dos disposiciones fundamentales:
«Los tratados diplomáticos, regularmente ratificados y publicados, tienen valor de ley, incluso cuando sean contrarios a leyes francesas. Para garantizar su aplicación no son necesarias otras medidas legislativas que las exigidas para garantizar su ratificación» (art.26).
Los tratados diplomáticos, regularmente ratificados y publicados tienen valor superior al de las leyes internas, sus disposiciones no pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas más que en virtud de una denuncia regular, notificada por vía diplomática» (art.28).
El art. 55 de la constitución actual (1958) dice lo mismo de modo más conciso e introduce un elemento nuevo al disponer: «Los tratados y acuerdos regularmente ratificados o aprobados poseen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte.»
La publicación del acuerdo internacional (publicación oficial interna francesa) es el acto de recepción de la norma convencional en el Derecho francés. Se les confiere un valor superior al de la ley interna francesa; en el texto de 1958 de forma mucho más clara a como lo era en el de 1946, puesto que en éste el constituyente francés había mezclado dos conceptos diferentes: el de la superior jerarquía de la norma convencional frente a la legal y el de la inderogabilidad en el Derecho interno de la norma internacional mientras ésta siga en vigor en el plano internacional. La novedad que introduce el texto de 1958 es la exigencia de la reciprocidad, probablemente, porque la norma convencional aunque incorporada sigue siendo regla internacional y no interna.
El preámbulo de la constitución de 1946, al cual se remite la de 1958, consignaba también: «La República Francesa, fiel a sus tradiciones, se conforma a las reglas del Derecho público internacional.»
4.2. SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES
Derecho internacional no escrito : ¿Es una mera declaración de Intenciones sin valor normativo o hay una remisión a los principios generales del Derecho internacional y a la costumbre internacional? Las soluciones jurisprudenciales no son claras. El Consell constitutionnel, en las dos ocasiones que ha tenido de pronunciarse ha rechazado los argumentos fundados en normas internacionales no escritas, pero no ha rechazado de plano su irrelevancia o inaplicabilidad. Los tribunales ordinarios parece que han hecho uso de ellas ocasionalmente; pero el Consejo de Estado, en un recurso de anulación por exceso de poder, se ha negado a apreciar la nulidad de un acto administrativo por ser contrario claramente a una norma no escrita de Derecho internacional público.
Derecho convencional : La interpretación jurisprudencial ha reducido el efecto normativo que parecía deducirse de los textos constitucionales. Estudiemos esta cuestión desde estos tres puntos de vista:
Aplicabilidad. Depende ésta de tres condiciones: publicación, reciprocidad y carácter self executing de la regla internacional.
Publicidad. Publicación significa publicación del tratado o acuerdo internacional en el Journal officiel, pero puede ser sustituida ésta por la publicación oficial en una organización internacional cuando Francia sea uno de los Estados miembros de dicha organización, como es el caso en las Comunidades europeas.
La publicación no es sólo condición necesaria para que un particular pueda alegar en su favor una cláusula de un tratado internacional, lo es también para que la responsabilidad no causal del Estado francés quede comprometida por el hecho de la conclusión de un tratado, a semejanza de lo que sucede en el Derecho administrativo francés por el hecho de la promulgación de una ley, cuando de dicha promulgación se deriven daños ciertos para el administrado. Así una sociedad francesa reclamó contra el Estado francés por los daños que se le habían irrogado en virtud de los acuerdos por los que Francia puso fin a la guerra en Indochina. El Consejo de Estado desestimó la pretensión porque los mencionados acuerdos no hablan sido publicados.
Reciprocidad. La regla convencional internacional carece de la autonomía que posee el precepto legal interno. Seria un contrasentido aplicar en el Derecho interno un tratado que en el plano internacional ha dejado de estar vigente. La condición de reciprocidad en la aplicación, es conforme a la naturaleza internacional de la norma que se aplica dentro del Derecho interno francés. El problema es que tal condición de reciprocidad es de difícil manejo práctico por el juez interno.
La reciprocidad tiene pleno sentido en el ámbito de las relaciones bilaterales, pero se adapta mal a la naturaleza misma del acuerdo multilateral. Estos, establecen normas, como es el caso de los tratados comunitarios europeos o el del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre. Más aún, los mecanismos internos que garantizan el cumplimiento de las obligaciones pactadas en dichos acuerdos, no son compatibles con la idea misma de retorsión, que es la que está en la base de la exigencia de reciprocidad como medida de autoayuda de los Estados en el ejercicio de los propios derechos.
Una segunda dificultad está en la fijación misma del alcance de la reciprocidad. El incumplimiento por parte del Estado A de una obligación X, pactada con el Estado B ¿justifica la inaplicación por el juez de B de las cláusulas del tratado Z por las que B estaba obligado respecto de A? La extensión del ámbito de la reciprocidad al conjunto de relaciones convencionales entre ambos Estados parece excesivo y, en el caso del texto del art. 55 de la constitución francesa, los términos «bajo reserva para cada acuerdo o tratado...» parecen prohibirla, pero la experiencia en las relaciones internacionales muestra que los Estados tienen una tendencia natural a globalizarlas.
Una tercera es la determinación de la autoridad competente para apreciar la existencia o inexistencia de esta condición. Puesto que la reciprocidad afecta a la aplicabilidad misma de la regla, corresponderla más bien al juez. Pero el juez interno está en malas condiciones para apreciar por si mismo si en el otro Estado se cumple con esta exigencia. Parece natural dejar esa apreciación en manos del Gobierno que negoció y ratificó ese acuerdo, pero, la recta interpretación del art. 55 lleva a ver en él no el otorgamiento de una facultad de apreciación en el gobierno para suspender los efectos internos de un tratado, sino que establece una regla objetiva. La práctica judicial francesa, se ha inclinado por esta solución. Al igual que en la interpretación de acuerdos internacionales, el juez francés hace cuestión prejudicial de la apreciación de la exigencia de la aplicación recíproca mediante consulta que eleva al Ministerio de Asuntos Exteriores.
Finalmente, la consecuencia natural de la falta de reciprocidad parece llevar a la no aplicación por el juez francés del tratado que no es aplicado en el Derecho interno del otro Estado obligado. Pero una decisión del Conseil constitutionnel introdujo la duda sobre si acaso su efecto no seria más bien hacer perder al tratado internacional su condición de norma jerárquica superior que el art. 55 le confiere. El Consell constitutionnel habla decidido que el art. 55 CF no se opone a que la ley adopte... medidas que tengan por objeto armonizar la legislación nacional con las disposiciones de un tratado, aunque estas disposiciones no sean aplicadas por la totalidad de los Estados signatarios; la regla de la reciprocidad, establecida por el art. 55 de la constitución, no es una condición de la conformidad de las leyes a la constitución». El alcance de estas afirmaciones, debe ser medido, en armonía con el supuesto que el Conseil estaba resolviendo y éste no era otro que un recurso presentado por la vía del art. 61 de la CF, con esta pregunta concreta: La posible inconstitucionalidad de la ley interna francesa que, en ejecución de la obligación derivada de un tratado, establece un principio de igualdad y trato no discriminatorio respecto de la fiscalidad francesa sobre mercancías importadas de determinados países, sin tomar en cuenta éstos, en su legislación fiscal, no garantizaban el mismo principio de no discriminación respecto de las mercancías de procedencia francesa.
Es decir, en la interpretación del Conseil constitutionnel, el sentido del art. 55 es pura y simplemente negar la aplicabilidad a acuerdos internaciones que no sean recíprocamente aplicados, pero no el de invalidar la ley francesa.
Tratados self executing. La mera publicación oficial interna garantiza en el Derecho francés la integración del acuerdo en el sistema jurídico interno, pero esta es una condición necesaria aunque no suficiente. Preciso es que la norma sea en si misma apta para establecer derechos y deberes subjetivos en los particulares, y no lo es cuando una cláusula convencional regula exclusivamente relaciones entre Estados, o marca las directrices por las que ulteriormente la actividad normativa de cada Estado desarrolla la obligación internacional imperfecta que el acuerdo configura. El carácter self executing o no de una norma es cuestión a veces espinosa no sólo por la dificultad técnicojuridica, sino por las implicaciones políticas que ello comporta.
Interpretación de tratados. El juez francés tiene una notable reticencia a interferirse en el ámbito de la política exterior. Puede decirse que parte de un principio general de incompetencia en la interpretación de tratados internacionales.
Hay que diferenciar entre la jurisprudencia de los tribunales administrativos y la de los tribunales ordinarios. En los primeros la inhibición es total y es el Ministerio de Asuntos Exteriores quien por la vía de la cuestión prejudicial realiza una interpretación gubernamental de los acuerdos internacionales. La misma posición adoptan los tribunales penales. En cambio los tribunales civiles y particularmente, la Sala civil de la Cour de Cassation distinguen entre «cuestiones de carácter privado» para las que se reserva una interpretación judicial, y asuntos de «orden público internacional», que ésta remite al Ministerio de Asuntos Exteriores y el Ministerio interpreta.
Relaciones entre el Derecho convencional y la ley interna francesa
En relación con los actos administrativos. El acuerdo internacional puede proporcionar al reglamento administrativo la base legal que éste necesita para ser regular. El principio de la separación de poderes hace que en Francia la apreciación de tal acto corresponda a los tribunales administrativos y nunca a los tribunales ordinarios. Si bien, por aplicación del principio general de la apreciación de la legalidad de la norma a aplicar por el tribunal que juzga, cuando un tratado posterior y contrario a un acto administrativo abrogue a éste, el efecto derogatorio puede ser apreciado igualmente por los tribunales ordinarios.
En relación con las leyes. Si el tratado parece resolver con facilidad todo supuesto de incompatibilidad entre una y otro debidamente ratificado y publicado es asimilado a la ley, el principio de la lex posterior. Si bien aún en este caso cabria matizar si el efecto del tratado sobre la ley anterior contraria es de pura abrogación o, por el contrario, de mera suspensión del carácter vinculante de la ley. En este segundo supuesto el término o extinción del tratado permitiría la reviviscencia automática de la ley.
El art. 55 de la constitución hace en Francia interesante el supuesto de la ley posterior contraria al tratado. ¿ Tiene ésta un efecto abrogatorio sobre el primero? El principio de la superior jerarquía del mencionado art. 55 parece sugerir una contestación negativa y, sin embargo, las cosas son más complicadas. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha sido vacilante y hasta contradictoria. De nuevo es el principio constitucional de la separación de poderes el que está en juego. El juez ordinario francés no ha aceptado nunca un control de la constitucionalidad de la ley.
Las jurisprudencias de la Cour de Casation y del Consejo de Estado en torno al art. 55 han sido hasta hace poco discrepantes. Después de 1975, la primera viene entendiendo que una disposición legislativa francesa posterior y contraria a un tratado internacional regular no deroga al tratado. Esta solución, aunque tomada en el ámbito del Tratado de Roma de 1958, se estima que es igualmente válida para todo tratado internacional. El Consejo de Estado ha venido sosteniendo, por el contrario, la aplicabilidad preferente de la ley interna francesa frente al tratado internacional, en función del principio de la separación de poderes. Sólo recientemente esta jurisprudencia ha sido modificada, puesto que el Consejo de Estado ha aceptado como cuestión de principio su competencia para controlar la conformidad de una norma interna francesa con una regla internacional convencional.
4.3. FUNCION DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL
Por dos vías ejerce este órgano un control sobre la conformidad del Derecho convencional con la constitución. Por la del art. 55 que permite el control de la constitucionalidad de un proyecto de tratado internacional con el texto constitucional. En caso de oposición, la ratificación de éste viene condicionada a la necesaria reforma constitucional para poner en armonía a ésta con el tratado.
Una segunda, es la del art. 61 que inicialmente fue pensada para el control de la constitucionalidad de las leyes, pero que el Consell constitutionnel, mediante una interpretación extensiva lo ha ampliado a los tratados sobre la base del decreto ley que autoriza la ratificación o aprobación de éste. Dicho control no afecta sólo al procedimiento sino también a los contenidos del tratado.
Es por esta vía por la que se planteó en 1975 la posible inconstitucionalidad de la ley que autorizaba la interrupción voluntaria el embarazo. En opinión de los diputados que formularon el recurso, la ley francesa seria inconstitucional por ir en contra, no sólo el preámbulo de la constitución, sino por ser contraria al art. 2 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre «que garantiza el derecho a la vida de toda persona». La contestación negativa que e! Conseil constitutionnel dio a esta pretensión se funda, a nuestro juicio, en argumentos consistentes e inconsistentes. Por lo que respecta al valor superior normativo del art. 55, el Conseil constitutionnel lo debilitó afirmando que la validez de éste es a la vez relativa frente al carácter absoluto y no condicionado de los preceptos constitucionales. El carácter relativo del contenido normativo de un tratado internacional se manifestarla en el ámbito de validez necesariamente restringido en razón al número de Estados participantes en un acuerdo internacional.
Contingente porque la aplicabilidad de la norma está condicionada por la exigencia de la reciprocidad. Hay en este segundo argumento, uno análogo a aquel que se utiliza en el Derecho internacional privado y por el que se justifica la negativa de los TS a declarar la nulidad de las sentencias de los tribunales de instancia contra las que se alega haber incurrido mala o defectuosa aplicación de leyes extranjeras. El contenido y validez de las leyes extranjeras, para el Tribunal de casación carece de la fijeza y claridad que tiene el Derecho propio. Desde este punto de vista es un argumento razonable. No así la referencia al carácter relativo del acuerdo internacional. Precisamente no escaso número de convenciones multilaterales, no son sólo expresión de una supralegalidad estatal, sino internacional o supranacional. La posición del Conseil constitutionnel difícilmente puede ser avalada por el Tribunal Europeo de Estrasburgo.
Pero el Consejo constitucional utilizó otro argumento: «una ley contraria a un tratado, no es por eso mismo contraria a la constitución.». La garantía del valor superior del tratado sobre la ley, no constitucionaliza necesariamente al tratado de modo que éste pase a formar parte del bloque constitucional. Ciertamente, el desconocimiento por una ley interna de la superior jerarquía del tratado sobre la ley implica una infracción del art. 55, pero no necesariamente da base para un recurso de inconstitucionalidad, de la misma forma que la desarmonía entre ley y reglamento no implica necesariamente la inconstitucionalidad de éste.
5. REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA
Las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho alemán están hoy básicamente determinadas por el Derecho constitucional. Este país ha tenido tradicionalmente una fuerte posición dualista y ésta sigue pesando tanto en las soluciones jurisprudenciales como en la interpretación doctrinal de los textos. El amplio sistema de control de la constitucionalidad, ha dejado su impronta en la inserción de las normas generales del Derecho internacional en el Derecho interno alemán.
5.1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Son relevantes los siguientes textos de la Ley Fundamental de Bonn:
La Federación, mediante ley, puede transferir derechos soberanos a instituciones internacionales.
Con el fin de garantizar la paz, la Federación puede integrarse en un sistema recíproco de seguridad colectiva y, en consecuencia, aceptar la limitación de sus facultades soberanas que introducen y garantizan un orden estable en Europa y entre los pueblos del Mundo.
A fines de arreglo de diferencias entre Estados, la Federación participará en convenios de arbitraje internacional, general, amplio y obligatorio» (art. 24).
Las reglas generales del Derecho internacional son parte integrante del Derecho federal. Prevalecen sobre las leyes y crean de modo directo e inmediato derechos y deberes en los habitantes del territorio federal" (art. 25).
Los tratados internacionales que regulen las relaciones políticas de la Federación o que afecten a materias de legislación federal necesitan la aprobación o participación de los órganos legislativos competentes federales, prestada en forma de ley. De modo análogo se aplican las normas administrativas federales para los acuerdos de naturaleza administrativa" (art. 59,2).
Estos textos tienen como antecedentes inmediatos las respectivas disposiciones de la Constitución Imperial de 1871 y de la Constitución de Weimar, que estaban inspiradas por la teoría dualista de la transformación. La orientación monista en los textos constitucionales de la Ley Fundamental vigente fue animada por el propósito de anclar a la RFA en el ámbito de las democracias occidentales, respetuosas del Derecho internacional.
5.2. REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Noción : Por tales se entienden aquellas que hayan sido aceptadas como obligatorias por la mayoría de los Estados de la comunidad internacional, sin que sea necesaria una expresa aceptación por parte de la RFA; basta con que ésta no haya hecho oposición a dicha norma. Dentro de esta categoría no están incluidas, las normas consuetudinarias del Derecho internacional regionales o locales. El origen de la norma y no su modo concreto de expresión es definitivo. Una norma general plasmada en un acuerdo internacional no por eso deja de ser norma general consuetudinaria. La jurisprudencia del TC Federal ha entendido que dentro de esta categoría deben ser incluidos también los principios generales del Derecho Internacional, por ser complementarios de las reglas generales.
El texto constitucional hace dos pronunciamientos básicos sobre estas normas: Las declara parte integrante del Derecho federal, y, además, afirma que crean derechos y deberes, de modo inmediato, en los habitantes del territorio de la Federación. Ninguno de estos dos importantes efectos están exigidos por el Derecho internacional.
Por lo que a la integración respecta, es evidente que las reglas generales no pueden por su propio vigor entrar a formar parte del sistema jurídico interno, si lo consiguen es en virtud de una disposición del respectivo Derecho interno. En este caso es un texto de categoría constitucional quien la garantiza. Dentro ya de la doctrina alemana, sigue ésta debatiendo la significación y efecto integrador del art. 25. Quienes mantienen todavía una posición dualista, interpretan al mencionado articulo en el sentido de la transformación; éste seria el acto estatal necesario, bien que de carácter general que haría de las normas generales del Derecho internacional reglas internas alemanas con todas sus consecuencias. El efecto sería el mismo que el del acto singular de transformación en la ley de ratificación de cada tratado internacional. Quienes mantienen una posición monista entienden el art. 25 en el sentido de la teoría de la incorporación o del acto de ejecución. La norma internacional sigue conservando su propia naturaleza y en modo alguno seria una regla jurídica interna alemana.
Si, de conformidad con la exigencia del Estado de Derecho se dice que en él los poderes públicos están vinculados por la norma jurídica, tal obligación constitucional es entendida normalmente respecto de los mandatos que impone el propio sistema jurídico. Alcance de esta exigencia constitucional es extender para los poderes públicos alemanes esta obligación al respeto de normas internacionales de carácter general.
Efecto directo e integración. Según la determinación del art. 25 estas reglas generales crean derechos y deberes de modo directo en personas individuales. El sentido de esta norma sólo puede ser captado debidamente en relación con la doctrina dualista. Para el sistema jurídico alemán el texto constitucional afirma que aquellas normas internacionales de carácter general que sean susceptibles de constituir derechos y deberes, los tienen reconocidos así en el sistema jurídico interno alemán.
La naturaleza misma del orden internacional, impone que sólo un nº pequeño de tales reglas internacionales sean idóneas para establecer directamente derechos y deberes; la mayor parte de ellas regulan relaciones interestatales. Incluso aquellas que por su estructura son susceptibles de crear esos derechos y deberes de carácter individual pueden ser igualmente configuradas como normas reguladoras de derechos y deberes entre Estados. Tal ocurre con el principio de especialidad en el Derecho de la extradición, norma que afectando a derechos individuales del extraditado, aparece en los tratados regulando derechos de los Estados. Más aún, en virtud de otra exigencia del Estado de Derecho, el efecto vinculante de las normas internacionales puede sufrir otra limitación: el contenido preciso de la norma internacional en relación con el principio constitucional de la legalidad, tanto en las decisiones administrativas como en las sentencias judiciales. La norma general internacional que carezca de la claridad equivalente a la que se pide al precepto legal, no puede ser fundamento de decisiones internas por no satisfacer las exigencias del aludido precepto constitucional.
En todo caso los tribunales alemanes, tanto los ordinarios como los constitucionales, han hecho un amplio uso de este texto y han ensanchado con él particularmente la protección de los derechos fundamentales. La integración en el sistema interno y el efecto directo son, nociones estrechamente relacionadas, pero no equivalentes. Acaso sean necesarias unas breves observaciones para clarificar estos dos conceptos.
Cuando de una norma internacional se afirma que ha sido integrada en el sistema interno de un Estado, ello equivale a decir que dicha norma adquiere en él plena vigencia o eficacia; la aplicabilidad se predica respecto de la condición que una norma cualquiera tenga para establecer de modo directo e inmediato determinados derechos y obligaciones. Cuando una norma constitucional tiene mero carácter programático, su utilización por los órganos de aplicación del Derecho en este sistema depende del desarrollo ulterior por la legislación ordinaria.
El dualismo, ha oscurecido esta necesaria separación conceptual. La norma internacional no transformada era a la vez norma no válida o vigente y por ello no aplicable. El texto del art. 25 diferencia bien ambas nociones. La incorporación de las reglas generales del Derecho internacional al sistema jurídico interno alemán es automática y despliega en él sus efectos de vincular a los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones. La capacidad de generar derechos y deberes individuales, no depende ya del texto constitucional, sino de la idoneidad de la propia regla internacional. La integración o validez o vigencia es condición necesaria, pero no suficiente para la aplicación de una norma general internacional.
Su rango normativo. Si el Derecho Internacional no puede garantizar por si mismo la vigencia y aplicabilidad interna de sus normas dentro de los sistemas jurídicos estatales, con mayor razón está en la imposibilidad de imponerles una determinada jerarquía normativa dentro de estos sistemas. Cada uno de ellos la determina con entera libertad. El art. 25 de la LF Bonn precisa que prevalecen sobre las leyes (federales), pero no sobre la constitución. Por esta razón, el art. 25 permite la tesis de la equiparación a las reglas constitucionales o la de la construcción de un Derecho intermedio inferior a la Constitución y superior a la de las leyes federales. La primera, en todo caso, deberá respetar el núcleo de principios constitucionales inderogables que fija el art. 79,1 de la misma Constitución. La remisión del art. 25 pura y simplemente a las reglas generales del Derecho internacional abre en la constitución alemana una vía de revisión cuasiconstitucional, al margen de la revisión constitucional propiamente Dicha.
La recepción constitucional en el Derecho alemán de las reglas generales tiene además otro importante efecto. Alemania posee en la actualidad uno de los sistemas más acabados de protección y control de la constitucionalidad. El superior rango en él de las reglas generales permite hacer de ellas base de dicho control como normas de referencia frente a actos normativos o de ejecución de autoridades alemanas. El juez alemán ordinario que abrigara dudas sobre la relevancia de una regla general internacional en la solución de fondo del asunto litigioso, debe formular la correspondiente cuestión prejudicial (art. 100,11 LF). Si no lo hiciere, su decisión seria impugnable constitucionalmente por falta de protección jurisdiccional adecuada. Los derechos y deberes así garantizados son constitucionales, pero no necesariamente derechos y deberes fundamentales.
5.3. REGLAS CONVENCIONALES
La regla del art. 59,2 exige la participación del correspondiente órgano legislativo en el procedimiento de conclusión de un acuerdo internacional en dos supuestos: cuando el acuerdo internacional afecta a las relaciones políticas de la Federación y cuando la materia del tratado se refiere a cuestiones que son de competencia legislativa federal.
La constitución no precisa qué hay que entender por tratados políticos, si bien dice que el tratado debe regular «las relaciones políticas del Bund», esto es, del Estado federal, y en esa categoría hay que incluir indistintamente a los tratados de alianza, de desarme, de neutralidad, etc. En sentido lato todo tratado internacional es «político», pero no todo tratado afecta necesariamente a las relaciones políticas de los Estados contratantes. Una interpretación extensiva o restrictiva de esa noción tiene el efecto de incluir o excluir la necesaria participación parlamentaria en el proceso de conclusión del tratado y de ahí que haya sido objeto de controversias doctrinales, resueltas por el TC Federal en el sentido de que hay que entender por acuerdos políticos aquellos que afectan a «la existencia del Estado, a su integridad territorial, a su independencia, a su situación o influencia en la comunidad internacional».
El segundo supuesto es el de los tratados internacionales cuyas materias afectan a las que son de competencia legislativa de la Federación. Esta referencia nada tiene que ver con la articulación y estructura federal del Estado, sino con el problema de la ejecución o cumplimiento interno de la obligación internacional que el tratado constituye, y según que dicha ejecución deba hacerse por vía legislativa o baste simplemente la vía reglamentaria. En esta categoría están ciertamente aquellos tratados que afectan, creando, modificando o extinguiendo derechos y deberes de los ciudadanos.
La precisión terminológica del texto al diferenciar entre aprobación (Zustimmung) o participación (Mitwirkung) tiene especialmente en cuenta la competencia del Consejo Federal (Bundesrat) en el proceso legislativo interno. La participación del Bundestag (parlamento) se expresa en forma de ley, la denominada ley de ratificación. Cumple ésta una doble función: de una parte es expresión de esa necesaria autorización parlamentaria para que el gobierno pueda ratificar, pero a la vez es el acto normativo interno que garantiza la integración de la normativa del tratado. ¿Cuál es su sentido y alcance? De nuevo aquí las escuelas se dividen, porque los partidarios de la teoría dualista la interpretan en el sentido de la transformación, mientras que los monistas la entienden según la teoría de la ejecución de la obligación internacional. La ley interna deja intacto el carácter convencional de tales normas, aunque le añade la fuerza obligatoria.
Del texto constitucional se deriva claramente que la ley de ratificación da al tratado la jerarquía normativa de ley federal ordinaria, sometida por consiguiente al principio de la ley posterior. Sólo si la ley posterior contraria declara subsistentes las normas convencionales recogidas en la ley anterior, conservarán éstas su vigor; en caso contrario quedan derogadas, aunque el tratado siga vinculando al Estado alemán en el plano internacional. El art. 25 sólo confiere rango superior a las normas generales; las generales que un tratado internacional pueda recoger se sustraen a ese efecto derogatorio, pero como reglas consuetudinarias, no como normas convencionales.
Las disposiciones de un acuerdo internacional, han de estar en armonía con las normas constitucionales, en caso contrario incurren en inconstitucionalidad. El procedimiento de Control es el mismo que para las leyes ordinarias; la constitucionalidad del tratado no depende sólo de su aprobación parlamentaria mediante ley, sino es preciso que sus normas constituyan derechos y deberes de carácter individual. Para incoar el recurso de inconstitucionalidad no es necesario que el tratado haya sido previamente ratificado y publicado, basta con que la ley de Ratificación haya sido aprobada.
5.4. RECEPCION DEL DERECHO DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
El art. 24.3 expresa la disposición favorable del Derecho Alemán hacia el orden jurídico internacional y que se traduce, en una importante regla interpretativa en este sistema : la interpretación de normas internas alemanas en un sentido favorable a la norma internacional. La norma primera de este texto, al prever la ratificación por la RFA de tratados por los que se transfieran a instituciones internacionales derechos soberanos lo que en realidad está haciendo es abrir el sistema jurídico alemán hacia el federalismo internacional de la construcción europea comunitaria. Con ello la Ley fundamental acepta una mutación constitucional desde esas instancias internacionales y como consecuencia de la propia integración. Según la interpretación que ha dado el TC Federal al referido precepto, «el art. 24 de la LF no es que autorice la transferencia de derechos soberanos, sino que abre el ordenamiento jurídico nacional..; siempre bajo la limitación que impone el respeto a «los principios fundamentales constitutivos del Estado de Derecho, libre y democrático» (art. 93,3).
Pero esta aplicación preferente del Derecho comunitario dentro del sistema alemán, no le libra de la prueba última de conformidad con ese aludido núcleo último de la supralegalidad constitucional.
¿Puede una norma comunitaria, en virtud de su prevalente aplicación, eludir el control de la constitucionalidad, según la concepción alemana en materia de derechos fundamentales?, este fue el problema que subyacía en el caso célebre de la SolangeBeschluss. El TC Federal entendió que, de conformidad con el art. 100,1 LF a él incumbía el juicio último sobre si la aplicación de una norma comunitaria amenazaba la estructura básica de la Ley Fundamental.
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