Validez y modificación de tratados internacionales

1. CUESTIONES GENERALES

En una Convención codificadora de las reglas que ordenan la configuración del tratado internacional era insoslayable el tema de la validez y nulidad; pero al hacerlo, la CV ha penetrado en tierra todavía no bien roturada. La práctica internacional es aquí muy escasa y tampoco la doctrina ha llevado a cabo la necesaria tarea de análisis.

Plantearse como problemas el de la validez de una norma o acto jurídico es indagar las condiciones de fondo y forma por las que un sistema jurídico determinado organiza la producción de este acto para que, ajustado a Derecho, produzca plenos efectos o, averiguar en qué medida las tachas en él advertidas lo hacen nulo o ineficaz. En los Derechos internos es usual distinguir las normas que afectan a la capacidad, a las condiciones de forma o a las condiciones de fondo, pero este planteamiento clásico, debe ser acomodado a las condiciones particulares del Derecho internacional.

Por lo que a la capacidad respecta, y salvo el caso especial de las organizaciones internacionales, no hay lugar a plantear en el Derecho internacional las viejas cuestiones que nacían de la capacidad limitada de los protectorados o de los denominados Estados semisoberanos. La soberanía e igualdad entre los Estados confiere a todos una capacidad genérica para vincularse por acuerdo.

Lo mismo cabe decir respecto a la forma, puesto que es el aformalismo es una de las notas características de nuestro Derecho. Al no haber formas precisas imperadas por el Derecho, no hay irregularidad en el acuerdo internacional por falta de forma.

Restan las que en el Derecho interno suelen ser consideradas como cuestiones que afectan al «fondo», y que, han recibido en la regulación que de ellas hace la CV un tratamiento distinto al que seria usual en un Derecho interno estatal.

Advirtamos, que el carácter embrionario que la teoría de las nulidades tiene en el Derecho internacional nos debe poner en guardia sobre la transposición en él de nociones y términos asentados en la técnica jurídica interna. La ordenación de los posibles motivos de nulidad se abre paso, actuando contra una tendencia connatural en la sociedad y Derecho internacionales: la del imperio de la facticidad y la tendencia al reconocimiento de situaciones consolidadas de hecho, aunque viciadas en el origen. En el tratamiento de las consecuencias a dar a las nulidades, fácilmente se penetra en el campo de la responsabilidad internacional por comisión de actos ilícitos.

En estas condiciones no tiene nada de extraño que el problema de la nulidad de las normas de un tratado internacional esté enfocado desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento del acto negocial; sólo de forma apendicular ha sido considerado el particular de la relación entre las reglas del acuerdo y las normas imperativas.

2. PROBLEMAS PARTICULARES

El art. 32 CV sienta una regla preclusiva: «La validez de un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención». Es decir, se establece así una presunción en favor de la validez del acuerdo y, se limitan las causas por las que pueda ser impugnada dicha validez. De conformidad con las que toma en cuenta la CV podemos clasificar así a éstas:

Vicios que afectan a la formación y manifestación del consentimiento. Las dos normas que la CV recoge tienen más bien carácter cautelar, y las condiciones estrictas con las que éstas configuran el vicio posible permiten presumir que su aplicación será escasa en los supuestos concretos. Esta categoría presenta dos modalidades:

Disposiciones de Derecho interno relativas a la competencia para la conclusión de acuerdos internacionales (art. 46). Es el problema de las ratificaciones imperfectas.

Por su inserción sistemática, el art. 46 regula un vicio que se manifiesta en el procedimiento interno estatal de formación de la voluntad orgánica para obligarse por medio de tratado. En consecuencia, le es aplicable la regla del art. 45 b; de manera que si el vicio no fuera advertido de modo inmediato, la conducta ulterior de la parte que puede usar de la acción de nulidad equivaldría a aquiescencia y tendría un efecto sanador del acto originariamente viciado.

Es fácil percibir que, en contra de la técnica normal en materia de vicios en el consentimiento, es la parte que introduce el vicio aquella a la que el art.46 le concede el ejercicio de la acción de nulidad. Ello nos indica que en realidad la causa de la nulidad no está en la irregularidad de la voluntad formada en el Derecho interno, sino en la mala fe de la otra parte que conociendo o pudiendo conocer la irregularidad que comete el otro Estado, se aprovecha de ella y concluye el tratado.

Todo ello equivale a situarse fuera de la técnica de los vicios del consentimiento para entrar en el ámbito de la responsabilidad. La sanción por la mala fe con la que procede este Estado consiste precisamente en la amenaza que pesa sobre el acuerdo por el posible ejercicio de la acción de rescisión por el Estado que lo concluyó.

Extralimitación de los poderes del representante en la manifestación del consentimiento (art. 47).

El carácter cautelar de esta regla aparece si tomamos en cuenta que la obligación que surge de un acuerdo internacional tiene lugar como acto singular, después que la negociación haya concluido. La presencia y conocimiento de los estados negociadores sólo tendrá la importancia que el texto le concede cuando sea la firma el acto final que expresa la voluntad de quedar obligado. Hay que añadir que no es usual en la práctica internacional que los gobiernos publiquen y den conocimiento a los demás Estados, con los que ellos negocian y concluyen un acuerdo, los términos en los que fueron otorgadas las instrucciones a su representante. Incluso en el supuesto de coexistencia de unas instrucciones públicas, con otras secretas, que a las que el representante deberá ajustarse. En este caso la norma del art. 47 seria aún más perturbadora; el simple riesgo de que pueda haber dos clases de instrucciones, unas públicas y otras secretas retira al art. 47 gran parte de la importancia que aparenta tener.

Vicios que afectan a la sustancia del consentimiento. La CV recoge tres supuestos: El error, el dolo y la coacción, y en éstos dos últimos casos distingue según que dolo o coacción sean sufridos por el representante del Estado o por el Estado en cuanto tal.

El error. El error como vicio del consentimiento es un vicio de aceptación tan general en el Derecho, que en el Derecho internacional, no necesita justificación alguna.

El error se instala en la esencia misma del consentimiento. La parte que lo sufre presta su asentimiento porque aprecia la realidad existente de forma desviada, y manifiesta su conformidad a una «realidad» que él la percibe como tal, pero que es inexistente. No hay en verdad consentimiento. Para que el error produzca ese efecto invalidante del negocio jurídico es necesario que éste se proyecte sobre un elemento esencial que determinó la voluntad de quien consiente en obligarse. Pero, además, es necesario que no sea imputable a la conducta de quien lo comete. «Es una regla aceptada, que una parte no puede invocar error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a él con su propia conducta, si podía evitarlo o si las circunstancias fueron tales que pudo advertir el riesgo de cometerlo»

En virtud de éstas precisiones queda excluido el error de Derecho y el único posible es el de hecho. Igualmente, este error se diferencia del simple error material en la redacción del texto que expresa el acuerdo, y que no afecta para nada a su validez.

Con estas condiciones estrictas no es fácil que un Estado pueda alegar error para deducir de ahí la nulidad de lo acordado. El único caso relevante de la jurisprudencia internacional parece haber sido el que suscitó el asunto del Templo de Préah Vihear, planteado ante el TIJ y cuya doctrina ha inspirado la redacción del art 48. En éste caso, además, no se trataba de un error en el tratado mismo, sino en los actos de ejecución que aplicaban el mencionado tratado.

Puesto que el conocimiento de las circunstancias de hecho sobre las que actúan los acuerdos internacionales no es obra de una persona individual, sino que pone en acción a órganos de los Estados, es difícil que en él se den las exigencias, para que el error sea aplicable como vicio. No basta aducir y probar la discrepancia entre las orientaciones adoptadas en un acuerdo y las soluciones concretas a las que llega el acuerdo complementario que lo ejecuta. Esas líneas directrices pueden haber sido modificadas por decisiones de autoridades que comprometen la conducta internacional del Estado presuntamente perjudicado, por el acto de ejecución igualmente consensual.

El vicio fundado en el error sólo puede ser invocado por quien lo haya sufrido, y admite la sanación por conducta ulterior de éste. Aunque el efecto de nulidad sea ex tunc y, por consiguiente funcione bajo la presunción de la regla del art. 69, 2 a, tiene a su favor el juego de la buena fe.

Dolo (art. 49)

El efecto del dolo sobre el consentimiento que presta quien lo padece es equivalente al del error, pero se diferencia del error en estos dos elementos fundamentales: El dolo no exige, como lo hace el error (art. 48) que esta equivocación se centre sobre un hecho o situación que constituya una base esencial del consentimiento prestado. En 2º término, en el dolo la equivocación sufrida que induce a la prestación de ese consentimiento debe estar en relación directa con la maquinación urdida y dirigida a provocar el consentimiento en la parte que se equivoca.

Desde el punto de vista de la prueba cabe decir que, en el error, es a la parte que lo alega a quien incumbe la prueba de ese criterio objetivo. Por el contrario, en el dolo quien lo padece y lo alega queda relevado de probar su importancia, pero no, en está dispensado de probar que fue la falsa apreciación inducida por la maquinación, y no otro cualquier motivo, el determinante de la prestación del consentimiento.

Al igual que en el error, sólo el Estado que lo sufre puede invocarlo, pero se diferencian en cuanto a sus efectos. En el dolo el Estado que lo sufre puede elegir entre mantener la parte del acuerdo no afectada por el dolo o hacer uso de su derecho a impugnar la validez de todo el tratado. Puede también, pero no está obligado a ello, rechazar la validez de los actos que tengan su base jurídica en el tratado afectado por este vicio de nulidad.

El art. 50 contempla el caso especial de dolo cuando el consentimiento de un Estado hubiere sido obtenido por la corrupción que se ejerció sobre el representante del Estado que lo expresó. El hecho comprobado de esa corrupción, hace perder a la persona corrupta la condición de representante del Estado perjudicado. Con cierta imprecisión el citado art. habla de otro Estado negociador que, en cierto sentido, remedia cuando a éste le atribuye de modo directo o indirecto la responsabilidad de esa corrupción. No es necesario que el Estado negociador y por lo tanto el que recibe el beneficio del fraude sea el ejecutor. No tiene por qué ser el ejecutor Material, bastará con que le sea a él imputable.

Los efectos del dolo en este caso son los mismos que los del dolo contemplado en el articulo anterior.

La coacción

La CV regula la coacción por dos vías diferentes: la ejercida sobre el representante que manifiesta el consentimiento y la que sufre directamente el Estado. Pero no debemos olvidar que el Estado actúa siempre a través de representantes, que son órganos suyos, pero también personas físicas, de modo que ambas situaciones se interpenetran y confunden. En el caso al que después aludiremos, sigue todavía la doctrina apreciando diferentemente la fuerza ejercida sobre el Presidente Hacha, puesto que unas veces juzga que la coacción fue ejercida contra el Estado y otras que se ejerció contra la persona.

La noción de la coacción relevante como causa de nulidad, que la CV toma en cuenta, no es objeto de definición directa, sino que efectúa una remisión a los principios de Derecho internacional incorporados en la Carta de las N.U., con lo que al menos queda claro que no es el uso de la violencia prohibida por la Carta sin más, sino la violación de los principios incorporados en la Carta. Pero el concepto sigue siendo difuso y relativamente indeterminado. Los países en desarrollo lucharon en la CV que preparó el texto del Convenio por la inclusión en la noción de coacción la violencia política o económica, no sólo la violencia de carácter militar, pero encontraron una oposición en los países occidentales y, como fórmula de compromiso, se redactó una Declaración, que no forma parte integrante del Convenio.

En la única oportunidad que el TIJ ha tenido de pronunciarse sobre este punto, se pone bien en contraste, de un lado: «un acuerdo cuya conclusión haya sido obtenido mediante la amenaza o el empleo de la fuerza es nulo en Derecho internacional contemporáneo», pero del otro y a la vez, la dificultad de la prueba en el plano de la aplicación práctica «una acusación tan grave sobre la base de una alegación genérica y vaga no puede ser acogida sin prueba suficiente.

El texto de los art. 51 y 52 indica que el efecto de este vicio es de nulidad radical. Se trata de una irregularidad grave que refuerza el principio general de prohibición del recurso a la fuerza o amenaza al uso de la fuerza en las relaciones internacionales (art. 2,4 de la Carta de las N.U.), no simplemente de un ilícito internacional como en el caso del dolo y la corrupción. Mientras que en estos dos supuestos el Estado afectado «podrá alegar» el vicio interviniente, en el de la coacción la nulidad es obra de la ley (nulidad radical), no hay divisibilidad de las obligaciones del acuerdo, no existe tampoco la posibilidad de una sanación del vicio por la conducta posterior de la parte afectada. No obstante, a la parte inocente le concede el beneficio de la buena fe respecto de los actos ejecutados antes de la alegación de esta nulidad (art. 69,3).

Contradicción de las normas del tratado con reglas de tus cogens. De un modo análogo a como lo hace el art. 6,3 CC: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho», la CV regula este supuesto en dos art. fundamentales. De conformidad con lo que establece el art. 53, «es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional». Según el art. 64, «si surge una nueva norma imperativa de Derecho internacional general todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará».

La CV con esas disposiciones ha instaurado más que una causa «un mecanismo generador de causas de nulidad». En el 1º supuesto la nulidad es inicial, originaria, no hay propiamente tratado internacional. En el 2º se trata de una nulidad sobrevenida a un acuerdo originariamente válido pero sobre cuyas disposiciones se impone ahora el nuevo Derecho necesario. Las partes en ese acuerdo quieren en verdad lo que concluyeron, lo que ocurre es que lo deseado realmente por ellas está fuera de la libertad negocial que el Derecho internacional positivo les permite en ese momento. Más que un problema de consentimiento es una cuestión de autonomía de la voluntad.

Tratemos ahora brevemente de las consecuencias de este conflicto normativo.

La CV enfrenta el problema de la nulidad del acuerdo con una doble perspectiva según que se de el supuesto del art. 53 o el del art. 64. Si se está en el supuesto primero, los efectos de esa nulidad radical son los máximos: No se admite la divisibilidad del tratado (art. 44, 5), la impugnación de la nulidad es recurso que pertenece a todas las partes intervinientes en el acuerdo, la situación a restablecer, «en la medida de lo posible» será la que habría existido de no haber sido concluido este acuerdo radicalmente nulo. Si se trata de una nulidad sobrevenida, la regla del art. 71, 2 b introduce un difícil problema intertemporal. Por una parte establece que esta nulidad no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica creados por las partes en ejecución del tratado antes de su terminación, y con ello garantiza la irretroactividad del efecto de la nulidad. Pero, a la vez, impide la continuidad de esos efectos cuando estén en contradición con la nueva norma imperativa.

Como una singularidad del tratado mencionemos el principio de jurisdicción obligatoria ante el TIJ que el Convenio establece cuando entre los Estados partes en el Convenio surgiere una diferencia sobre la aplicación o interpretación de los art. 53 y 64. Las numerosas reservas de que ha sido objeto esta disposición no permiten ser demasiado optimistas sobre el futuro y eficacia de esta regla.

MODIFICACION DE TRATADOS

1. ASPECTOS GENERALES

Nos corresponde ahora, desde la perspectiva de los cambios que acaecen en el tratado internacional, insertarlos en el conjunto normativo del cual él forma parte.

El tratado internacional constituye una cierta unidad, relativamente cerrada y suficiente en si misma. El principio de la incomunicabilidad de sus reglas (efecto de los tratados respecto de terceros) o las normas de interpretación que hemos examinado son buenos ejemplos ilustrativos de esa realidad. La posición singular que por relación al sistema jurídico global adopta el tratado internacional, tiene mucho que ver con la estructura de base de la sociedad internacional y de su Derecho.

El negocio jurídico en el Derecho privado interno es el «instrumento» con el que los particulares configuran las distintas relaciones jurídicas en el marco que el respectivo sistema deja a la Autonomía de la voluntad». Por amplia que ésta sea, dicha autonomía está enmarcada, de un lado, por reglas de Derecho necesario, del otro, por todo un conjunto de normas que, aunque en teoría pueden ser orilladas por la voluntad contraria de los sujetos intervinientes (Derecho dispositivo). En consecuencia, siendo importante el margen que el Derecho interno deja a los particulares es pequeño por relación al conjunto normativo global de todo el sistema.

No es así en el tratado internacional, donde el los cogens es incipiente y donde a duras penas hay un Derecho supletorio en sustitución de la voluntad deficiente de las partes (principio de presunción en favor de la soberanía de los Estados). La teoría de las fuentes del Derecho internacional nos ha mostrado bien la posición de privilegio que el tratado tiene y, por consiguiente, el papel preponderante de esa voluntad estatal.

La imagen de la mónada es quizá excesiva, por cuanto, el tratado depende en su constitución de la conveniente aplicación y respeto de reglas ajenas al mismo acuerdo (relevancia del Derecho interno). La jurisprudencia internacional ha elaborado reglas relativas al acuerdo internacional, «extrañas a éste» y recogidas en la CV, de las que el TIJ reiteradamente viene afirmando sobre puntos concretos que son expresión del Derecho consuetudinario en la materia. Por su propia configuración, los denominados tratados sucesivos no pueden formar, por separado, esas mónadas independientes.

Al margen de la relación normativa necesaria, hay muchos supuestos en los que se establece entre unos y otros acuerdos una concatenación fáctica. Así veremos que en ocasiones recurre la CV al criterio de «acuerdos que regulan la misma materia». Es decir, además de la conexión formal que se establezca, hay otra que necesariamente surge de la identidad del objeto entre acuerdos que pueden ser formalmente distintos.

El estudio del proceso de integración comunitaria europea enseña que, aunque haya distintos acuerdos comunitarios (CECA, MEC, EURATOM) generadores formalmente de instituciones y reglas diferentes, todo ha recibido una unidad en el Derecho comunitario europeo, y en esto consiste uno de los refinamientos de esta técnica de integración.

En la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya está reconocido el principio de interpretación de una regla internacional debe ser captado en contemplación de las circunstancias que concurrieron en su constitución, los efectos jurídicos de ésta deben ser medidos por el entorno jurídico vigente en el momento de su aplicación.

En consecuencia, el acuerdo internacional se inserta necesariamente en un complejo normativo y prueba de la existencia de un sistema es comprobar que los distintos elementos en él evolucionan acompasadamente, de modo que la mutación que se produzca en alguno de sus elementos termina repercutiendo en los demás.

Es desde esta perspectiva como enfrentaremos el problema de la modificación y extinción de los acuerdos internacionales. Cuestión ésta relativamente compleja en la que hemos de advertir la dificultad en encontrar líneas claras que articulen y sistematicen los distintos supuestos.

2. MODIFICACION EN LOS TRATADOS. PLANTEAMIENTO GENERAL

Nos corresponde considerar brevemente el problema abstracto de la modificación de un tratado multilateral por un acuerdo posterior interpartes.

El art. 59 establece : «Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes». SE plantea la siguiente pregunta : ¿Cómo entender el régimen establecido por el convenio multilateral según el complejo de derechos y obligaciones que son el fin primario del convenio? Como contenido del acuerdo se puede tomar no sólo el conjunto de esos derechos y obligaciones sino el nivel de solidaridad establecido entre los Estados parte en él. Así entendido, la regla básica seria que la modificación de sus cláusulas habría de hacerse por acuerdo unánime de todas las partes contratantes.

Ahora bien, la consagración a ultranza de tal principio hubiera significado petrificar el régimen originario de cada convenio, sin posibilidad de adaptarlo al cambio social. En una situación análoga a la que vimos en el régimen de las reservas, la aplicación rigurosa de la regla de la unanimidad entre las partes en un tratado multilateral, es establecer de hecho su inderogabilidad. Extremar, la libertad para modificarlo por acuerdos parciales implicaría amenazar la fuerza vinculante de dichos tratados.

El primer paso fue reconocer a las partes un derecho de iniciativa en la propuesta para modificar el texto originario. Puesto que las organizaciones internacionales juegan el papel que conocemos en el fomento y preparación de tales acuerdos, es normal que se les conceda también un derecho de participación.

Un caso resuelto por el TPJI en los años treinta ilustra bien este problema; es el conocido asunto Oscar Chian. La Corte debía decidir sobre una diferencia surgida entre Inglaterra y Bélgica en relación con actividades mercantiles de transporte fluvial en la cuenca del río Congo. En el debate judicial interno se planteó como punto importante la relación en que estaba el Tratado de Saint Germain de 1919, que las partes señalaban como única base jurídica de decisión en su diferencia, con el Acta de Berlín de 1889. El primero había modificado al Acta, el número de Estados participantes en el Acta de Berlín era mayor que el del tratado de Saint Germain, los Estados litigantes fueron partes en los dos. Por una decisión mayoritaria mínima la Corte decidió aplicar exclusivamente al supuesto el tratado de Saint Germain, pero la minoría de magistrados disidentes, estimó que este punto era cuestión de orden público que aunque las partes no lo hubieran suscitado el Tribunal debía de haberlo planteado de oficio.

En el análisis de las cláusulas del Acta observan que no contenía ésta previsiones para la denuncia del acuerdo, que no autorizaba a los Estados a realizar acuerdos parciales, antes bien, establecía que su modificación podría hacerse de tiempo en tiempo por acuerdo unánime de todos los Estados. Finalmente, observaban que era una convención donde participaron un buen nº de Estados y por la que se había efectuado una ordenación de un vasto territorio. Uno de los magistrados disidentes llegó a sostener que aunque en el Derecho internacional no había una doctrina clara sobre nulidades y anulabilidades, el Acta del Congo habla previsto una nulidad absoluta, y que, siendo el segundo acuerdo una contravención a esa prohibición, era nulo de pleno derecho.

3. REGIMEN ESTABLECIDO EN LA CV: ACUERDOS SUCESIVOS. ENMIENDAS. MODIFICACIONES

La modificación de un acuerdo internacional ha sido regulada en la CV desde tres supuestos diferentes: El de los denominados acuerdos sucesivos. El del procedimiento de enmienda; y el que la CV denomina «Modificación».

Acuerdos sucesivos. En esta clase de acuerdos el efecto modificativo es distinto según que el circulo de Estados obligados sea o no el mismo en cada uno de esos tratados. El art. 30 CV bajo el epígrafe de «aplicación de tratados» enfrenta un problema conocido bien por la práctica contractual internacional. En determinados sectores, suelen distintos grupos de Estados participar de modo sistemático en acuerdos que regulan una materia determinada.

Las reglas 2 y 3 del art. 30, presuponiendo no sólo identidad de materia sino también de partes, fija dos criterios básicos: La prevalencia entre las normas de los diferentes tratados no la establece el principio de la lex posterior sino la voluntad de las partes de modo que «cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último (art. 30.2). Fuera de esta caso y puesto que hay coexistencia entre esos tratados sucesivos, «el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior (art. 30,3).

Pero el nivel de participación de ese grupo de Estados puede ser diferente y en este caso, si no hay derogación del tratado anterior, las relaciones entre Estados obligados por acuerdos diferentes se estructuran así: En las relaciones de los Estados que son partes en ambos tratados se reproduce la situación que acabamos de mencionar de aplicación preferente del 2º, sin excluir la del primer acuerdo en la medida en que las normas de éste sean compatibles con las de aquél. Las de un Estado que sea parte de ambos acuerdos con otro que sólo lo sea en el primero serán regidas por el único tratado que les obliga, que es el primero.

Esta situación permite suponer que no queda excluido el posible conflicto de obligaciones entre unos y otros Estados, y por ello el nº 5 de ese art. establece una reserva sobre la eventual responsabilidad en que incurrieran esos Estados a causa de una obligación incumplida. Es decir, no se pone en tela de juicio la validez de ambos convenios, pero la incompatibilidad de obligaciones genera responsabilidad en el Estado que incumple.

Aunque la norma en esa formulación parece aproblemática, esconde dos nociones un tanto imprecisas que pueden dar lugar a dudas. ¿Qué hay que entender por identidad de materia? ¿La identidad de las partes es la que pudiera resultar de las normas que regulan la sucesión de Estados, no obstante la reserva que hace el art. 73 CV?.

Modificación por la vía de enmiendas. Mientras que el presupuesto en el caso de los tratados sucesivos es el de identidad de materia y de Estados participantes, el de enmienda se sitúa de modo diferente. El art. 40 establece: Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se regirá por los párrafos siguientes.» Veamos el examen de la modificación por el procedimiento de enmiendas.

De acuerdo con la orientación general de la CV, por enmienda debemos entender una propuesta de alguno o algunos Estados parte, dirigida a modificar las disposiciones de un acuerdo multilateral. El texto no lo expresa, pero parece deducirse que dicha enmienda deberá ser tal que por su misma formulación no excluya de antemano a ninguno de los Estados parte. De otro modo no sería enmienda sino modificación. Hay aquí un problema de calificación que la CV no plantea y que no carece de interés a la vista del régimen bastante más liberal que tiene el procedimiento de enmienda respecto al de modificación.

Si la enmienda cuaja en un acuerdo, éste regirá sólo respecto de aquellos Estados que lo ratifiquen y puesto que este nuevo acuerdo produce con relación a esos Estados un efecto extintivo en el tratado anterior se crea una situación singular. El resultado final concreto es análogo al que desde el primer momento crea el procedimiento de modificación. El efecto modificativo es el siguiente: Para los Estados que ratifican el acuerdo de enmienda sus relaciones recíprocas serán regidas por éste. Las de estos Estados con los Estados que no lo ratificaron estarán regidas por el primer acuerdo. El 2º acuerdo produce sobre el primero únicamente un efecto extintivo parcial.

La CV silencia un problema que había sido planteado en el seno de la CDI durante la preparación del texto, el relativo a la forma que debía tener el acuerdo con el que se concreta la enmienda. La lógica parecía exigir que el 2º tuviera la misma naturaleza que el 1º y en este sentido se encaminaba la sugerencia de la CDI. Pero la Conferencia desechó esta propuesta y hoy hay que interpretar el silencio del texto en el sentido tradicional de la libertad de formas.

Salvo el caso en el que el acuerdo que enmienda llegue a ser ratificado por todos los Estados partes en el primero, la coexistencia de dos acuerdos, necesariamente conexos, con distintos Estados partes en él, lleva a la siguiente situación: a) Los Estados parte en el acuerdo que enmienda o modifica regularán sus relaciones exclusivamente por las normas del segundo tratado (art. 41). b) Los que no hayan ratificado el 2º, lo harán exclusivamente por el primero; para ellos el segundo es una res ínter alias acta. c) Las relaciones entre los Estados parte en el 1º y parte en el 2º serán regidas por el primer tratado, puesto que es el único acuerdo que le es común.

Modificación por acuerdos singulares entre grupos de Estados. Es el supuesto al que la CV denomina modificación. Esta supone una iniciativa de dos o más Estados parte encaminada a la modificación ínter se del régimen general establecido por ese acuerdo multilateral. Por su misma naturaleza la modificación no otorga un derecho de participación a los demás Estados que no están comprendidos en esa iniciativa, aunque les dé un derecho a ser notificados primero de la intención del cambio, después del acuerdo recaído entre los Estados que concluyen el nuevo tratado. Es comprensible que tales acuerdos estén sometidos en su procedimiento a un régimen más riguroso. Estos son sólo posibles:

Si la modificación que se intenta está prevista en el acuerdo.
Si, no estando prohibida por él,—no afecta a disposiciones necesarias para la consecución del objeto y fin del tratado (art. 41, b ii)—ni tampoco a los derechos que las demás partes tienen por el tratado o a las obligaciones contraídas por ellas según el mismo tratado.

De modo incomprensible el art. 41 no hace referencia alguna al principio de integridad de obligaciones que regula el art. 44. El riesgo de que esta integridad quede amenazada por los acuerdos parciales es muy real; como lo es también, según la práctica internacional enseña que la participación de determinados Estados en un acuerdo sea esencial a la consecución del objeto y fin del mismo.

Si el resultado final es de conclusión de un acuerdo modificativo entre ese grupo de Estados, la situación es semejante al caso anterior, el efecto extintivo sobre el primer tratado es parcial.