PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL

archivo del portal de recursos para estudiantes
robertexto.com

enlace de origen

Helio de Oliveira Barbosa
Advogado , Pós-graduado em Direito da Empresa, Diretor do Núcleo de Prática Jurídica da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Professor de Direito Comercial e Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

IMPRIMIR

1. Introdução ao tema
2. O Termo Constituição
3. Constituição da República e o Direito Processual Constitucional
4.  Os Princípios Constitucionais do Processo
5. Conclusão
6. Referências Bibliográficas

 

1. Introdução ao tema

Na reiterada busca pelo saber jurídico, mormente, voltado para as transformações da realidade a que estamos inseridos, incursionamo-nos a discorrer sobre os mecanismos basilares de todo nosso Direito Processual Civil, quais sejam os Princípios Constitucionais do Processo Civil, resultado do progresso dos povos e da evolução dos regimes políticos de direito.

Impõe-se salientar, que não foi da "noite para o dia" que se fizeram as mudanças em nosso sistema político, assim como em nosso ordenamento jurídico.

Todos os dogmas processuais existentes em nosso atual Texto Magno, são frutos de estudos jurídicos, sobretudo das aspirações dos povos, que na ordem normativa da sociedade, fazem com que o direito permaneça em perpétua evolução.

Assim já dizia Alceu Amoroso Lima que é "no subsolo de um século, ou de uma era histórica, que se lançam os fundamentos do século ou da era seguinte." (1)

Cabe-nos esclarecer que, ao nos referirmos da "noite para o dia", queremos com isso afirmar que toda uma alteração nos princípios, tratativas e ideais ensejadores de um sistema libertário se fazem por anos e décadas, sobretudo reforçados por um acontecimento maior e fundamental que foi a Declaração dos Direitos Universais do Homem de 10 de Dezembro de 1948.(2)

Tratou o notável documento de toda uma condensação de princípios universais, introduzida ao mundo moderno por força do próprio andar dos tempos, tornando-se um instrumento influenciador de diversas constituições liberais.

Citando, ainda, como exemplos de enunciados e acontecimentos explícitos nesse sentido , temos as Cartas e declarações inglesas (a Magna Carta de 1215-1225; a Petition of Rights de 1628; o Habeas Corpus Amendment Act de 1679 e o Bill of Rights de 1688 ); as Revoluções americana e francesa, assim como não poderíamos deixar de mencionar a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia de 12 de janeiro de 1776, originária como a primeira declaração de direitos fundamentais em sentido moderno e a Declaração Norte-Americana de 1787, que somada às emendas da Constituição da Filadélfia de 1791 e outras até 1975, constituíram o Bill of Rights de toda a nação americana.

Tinha a Declaração dos Direitos Universais o precípuo fim de se transmitir a toda ordem internacional, princípios morais dos mais sublimes e notáveis, garantidores acima de tudo de liberdade e justiça no que concerne à dignidade de cada ser humano .

Admoesta-se, pois, pelo presente intróito, a necessidade de se expor, antes de tudo, as origens e causas transcendentes de um sistema democrático e liberal como o nosso, imprescindível para o surgimento e florescimento dos princípios constitucionais do processo, garantidores de mecanismos de justiça nas mãos de um indivíduo, ou de toda uma coletividade de pessoas.

Com efeito, partindo-se de um Texto Maior que conduza um País a determinado sistema democrático e liberal, propositadamente será a referida Lex Legum dotados de mecanismos e dispositivos fundamentais garantidores do Direito Processual, uma vez que como são Direito Constitucional e Direito Processual ramos do direito público , terá este último suas linhas traçadas por aquele, com a organização da estrutura dos órgãos judiciários, distribuição da justiça, delimitação de normas infraconstitucionais , assim como a personificação dos princípios constitucionais do processo.

Sob o prisma do ordenamento jurídico pátrio, impõe-se ressaltar que todos os propósitos do legislador constituinte de 1988 se voltavam para determinar o nascedouro de uma Constituição inspirada pelas mudanças de um regime totalitário, para um sistema democrático , onde o desígnio a ser atingido seria um poder que almejasse as representações derivadas da vontade de um povo.

Notadamente, pode-se determinar sem medo de errar, que nunca tivemos uma Constituição tão abrangente e completa como a atual, especialmente no que concerne à proteção das garantias e direitos fundamentais que chega a minúcias, como ocorre na determinação de algumas garantias processuais.

Com isso, muitos doutrinadores chegam até a criticar o texto da atual Constituição Federal, dispondo que se tratando ela de texto soberano da República Federativa do Brasil, não caberia à mesma pormenorizar aquilo que poderia muito bem ser objeto de legislação infraconstitucional.

A nosso juízo, não assiste razão tais críticas. Se visivelmente está estampado em nossa Constituição da República capítulo concernente à proteção dos direitos e garantias fundamentais, notadamente deverá estar incutido em seu texto os instrumentos pelos quais poderá o cidadão pleitear seus direitos. Assim, se existem normas infraconstitucionais a respeito do mesmo tema, é porque tais dispositivos de lei existem pelo próprio mandamento constitucional.

Irroga-se esclarecer que nenhuma nação poderá ser considerada ou caracterizada por princípios democráticos se não for dotada de um Poder Judiciário que resguarde a garantia dos direitos do homem e do cidadão. Nesse sentido, percebe-se a fundamental importância de trazerem as Constituições modernas uma declaração de direitos, assim como seus remédios que, por sua vez, são as garantias constitucionais dos direitos .

Nesse sentido, correlaciona-se as observações de José Alfredo de Oliveira Baracho (3):

"A relação existente entre Constituição e Processo é apontada por vários publicistas , desde que o texto fundamental traça as linhas essenciais dos sistema processual consagrado pelo Estado. A Constituição determina muitos dos institutos básicos do processo, daí as conclusões que acentuam, cada vez mais, as ligações entre a Constituição e o Processo.

A jurisprudência e a doutrina preocupam-se, cada dia mais, com os direitos fundamentais , daí a necessidade de medidas processuais que tenham como finalidade tutelar a liberdade , a igualdade e a dignidade, inspirando-se em princípios, de justiça individual e social."

Dessa feita, denota-se que a atual relação existente entre o Direito Constitucional e o Direito Processual se manifesta de maneira muito mais acentuada se comparada com os textos das constituições anteriores, haja vista que, conforme já afirmado , a mudança de um regime imposto pela ditadura, para um sistema democrático, tratou -se de uma transição lenta e meticulosa ao longo percorrer dos anos.

Com efeito, impõe-se de maneira irrefutável que os princípios norteadores do processo em geral, passaram além de uma garantia de justiça, mas também como uma garantia de liberdade, nos seguintes termos do artigo 5º. de nossa Lex Legum:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes :

(...)"

Note-se, pois, que as palavras incutidas no presente artigo só vêm a corroborar com o posicionamento vigente à época da promulgação de nossa carta maior, onde todas assertivas deflagradas por diversos e conceituados doutrinadores se voltavam ao entendimento de que o direito processual só poderia se desenvolver em terrenos dotados de um regime democrático, ora implantado pela nossa Constituição de 1988.

Tratando-se os princípios constitucionais do processo da matéria principal do presente estudo, faz-se necessário expor o significado sobre a expressão princípio, palavra mestra incutida nas bases de qualquer assunto a ser tratado.

Princípio é o começo de tudo. É o alicerce do ponto de partida. Sem ele não há meio ou fim. Nada, portanto, poderá ser idealizado, feito ou desenvolvido se nos abstermos de um princípio.

Todavia, não basta haver princípio. Ele precisa ser coerente ao fim colimado, permitindo -se nesse sentido meios plausíveis e razoáveis para que seu objetivo seja alcançado .

Nessa trilha, já dizia o Mestre João Baptista Herkenmhoff(4) , que nas palavras retiradas de sua vida como profissional do direito , nos remete valiosos ensinamentos dispondo que o princípio de todo o direito positivo que é imposto à observância de todos, é o direito natural, bem como o senso de justiça inculto a cada um.

Comentando determinada decisão que havia prolatado para a solução de uma questão sobre direito de família, dizia o Nobre Magistrado, que antes de se aplicar qualquer lei simplesmente pela sua interpretação sistemática, deve o jurista buscar o sentido teleológico e social da letra, sob pena de não o fazendo, cometer injustiças como , aliás, lhe ocorreu.

Daí percebe-se que todos os valores que devem ser utilizados pelo jurista na solução dos conflitos de interesses, advém de um dos mais antigos sentimentos e ideais nascidos dentre nos humanos, qual seja o princípio e ideal de justiça, formado, por conseguinte , de outros princípios norteadores como a moral, a equidade, boa-fé, os bons costumes , ou seja, os princípios gerais do direito, constituindo-se uma reminiscência do direito natural como fonte.

Efetivamente, os princípios devem ser utilizados como critério superior de interpretação de todas as demais normas, de modo a orientar a aplicação do direito positivo ao caso concreto. Ressalta-se ademais, que os princípios exercem uma função criativa , na medida em que impõem ao legislador a precípua função de criar novas regras que complementem o ordenamento a que estão inseridos.

Montesquieu se referindo a princípios já dizia que:

"Antes de todas essas leis, estão as da natureza, assim denominadas por derivarem da constituição de nosso ser"

"Os meus princípios, não os tirei de meus preconceitos, mas da natureza das coisas."(5)

Note-se, assim, que o princípio geral e norteador de todo um Direito Universal são o direito natural e o senso interior de cada um sobre a justiça, desiderato incurso e condizente com as aspirações de qualquer pessoa, desde aquele mais soberbo cidadão até o mais pobre miserável.

Cabe esclarecer que ao dispor sobre o direito natural devemos diferenciar este ramo do chamado "direito cultural", denominação pouco usual utilizada por alguns doutrinadores. Plínio Cabral(6) já dizia que "o direito é a expressão cultural de um povo". Notadamente se faz apropriada a devida colocação. Contudo, necessário se faz ressaltar que enquanto o direito natural refere-se ao direito de cada um, ou seja, senso individual de justiça , traduz-se o direito cultural de um sentimento coletivo de justiça externado por toda uma sociedade ou um clã.

Dessa maneira, destaca-se a fundamental importância dos princípios do direito, na medida que servem como critério orientador não só na função inspiradora de outras leis, mas também na solução de questões novas e concretas que, ainda, não estejam alinhadas sob o abrigo de determinada norma legal. Sob esse prisma, pode-se ressaltar os países que tenham como sistema o "common law", ou seja, a aplicação de dispositivos legais provindos do que se chama "direito consuetudinário".

"Las teorías de la función judicial se han vuelto cada vez más complejas y sutiles, pero las más populares siguen sobordinándola a la legislación. Los rasgos principales de esta actitud son conocidos. Los jueces han de aplicar el derecho promulgado por otras instituciones, no deben hacer leyes nuevas. Tal es el ideal que, por diferentes razones, no se puede realizar plenamente en la práctica. Las leyes y normas del derecho consuetudinário suelen ser vagas, y es necesario interpretarlas antes de que se las pueda aplicar a casos nuevos. Además, alguns casos plantean problemas tan nuevos que no es posible resolverlos ni siquiera forzando o volviendo a interpretar las normas existentes, de manera que en ocasiones los jueces deben legislar, ya sea encubierta o explícitamente. Pero cuando lo hacen, deben actuar como representantes del legislativo , promulgando el derecho que, en su sentir, promulgaría éste de verse enfrentado con el problema." (7)

Diferentemente no Brasil, onde o sistema vigente é o "Due process of law" não há a aplicação absoluta do Direito Consuetudinário, mas sim do próprio mandamento legal emanado do poder competente, qual seja o Poder Legislativo.

Todavia, necessário se faz salientar que nem sempre dispõe o jurista ou magistrado de determinada hipótese legal a se enquadrar no fato concreto. Neste ponto, foi feliz o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 4.657 de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução ao Código Civil - , ao dispor que "quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." Note-se, pois, que caso não exista em determinada hipótese norma legal emanada pelo poder Legislativo, dispõe o interprete da Lei de outros instrumentos para solucionar o caso posto à sua observância, instrumentos estes, que por sua vez, provém do senso de justiça natural.

 

2. O Termo Constituição -

Tratando-se a Constituição da carta máxima de um Estado, deverão as respectivas normas infraconstitucionais estar com ela condizentes, ora no presente caso, nosso Código de Processo Civil, Lei 5.869/73.

Assim, necessário se faz ressaltar o conceito de Constituição, uma vez que de acordo com todo o afirmado, são os princípios constitucionais do processo as pedras angulares e fundamentais de todo nosso sistema processual.

José Afonso da Silva sintetiza o termo "Constituição" dispondo que "constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado". (8)

Valendo-se da definição dada por Montesquieu, impõe-se que Constituição "é a organização política adotada; o regime político; a forma de Governo".

Otto Bachof, professor da Universidade de Tübingem, em sua obra "Normas Constitucionais Inconstitucionais", traduzida por José Manoel M. Cardoso da Costa, correlaciona os dois sentidos do termo constituição, in verbis:

"(...)

... Constituição em sentido formal será uma lei formal qualificada essencialmente através de características formais - particularidades do processo de formação e da designação, maior dificuldade de alteração - ou também uma pluralidade de tais leis : corresponderá, portanto, ao conteúdo global, muitas vezes mais ou menos acidental , das disposições escritas da Constituição.

Por Constituição em sentido material entende-se em geral o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado , sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado . Se se quiser delimitar o conceito não objectiva mas funcionalmente, então a Constituição sem sentido material será <>.(9)

Nas linhas do Direito Comparado, chama-se a atenção para as breves palavras de Ferdinand Lassalle:

"Ciertamente sería posible una acepción universal de Constituición, entendida como manera de ser de la organización política o como forma de gobernarse de un pueblo , o, en palabras de Wheare, como "conjunto de normas que establecen y regulan o gobiernan el Estado". Veremos queeste concepto ha tenido diversas proyecciones históricas.

(...)

La Constitución es, para el positivismo, la norma principal del Estado, que fija el sistema de producción del Derecho y organiza la distribción de competências entre los diversos órganos estatales. Como tal supone una autolamitación del Estado , tando por los caracteres de igualdad y generalidad de la ley, como por el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos.

"Para la doctrina dominante la Constitución es, ante todo, una ordenacion de la formación de sus miembros; la Constitución de un Estado compreeende, pues, las normas jurídicas que regulan los órganos supremos del Estado, su formación, competencia y relaciones mutuas, asi como el status basico en el que se encuentra el individuo frente al Estado." (10)

Portanto, para Lassalle, Constituição é a essência, ou seja, a soma dos fatores reais do poder que vigoram em determinado país, consistindo em um documento de fundamental relevância para os ordenamentos jurídicos que tenham como objetivo primordial à conjugação e preservação de todos os valores fundamentais da pessoa humana.

Pablo Lucas Verdú assim determina:

"Es una noción que aparece em lo manuales con carácter didáctico pero sin profundizar . El concepto de Constitución se describe como una Ley Fundamental, por lo general difícil de reformar que versa sobre la organización y limitación de los poderes públicos y asegura los derechos y libertates en una estructura social." (11)

Trata-se, pois, a Constituição, de um conglomerado de normas e preceitos rígidos ou não, conforme a técnica de sua reforma, contendo em seu texto, sobretudo, princípios fundamentais e essenciais para a delimitação dos direitos e sistema político de um Estado; sua forma de Governo, estruturação de seus órgãos, bem como normas que garantam os direitos dos indivíduos residentes no seu respectivo território, sem deixar de mencionar as normas que delimitem todo o sistema e ordenamento jurídico infraconstitucional , dispositivos que regulem as relações sociais entre os indivíduos, bem com a relação indivíduo-Estado.

 

3. Constituição da República e o Direito Processual Constitucional -

Na desenvoltura do progresso jurídico-científico e social, ressaltamos nossa atual Constituição da República, promulgada em 05 de outubro de 1988 nos perfis de uma democracia, modernamente dotada de instrumentos para a proteção da liberdade e dos direitos de todos, sendo de ressaltar-se que através desses instrumentos processual -constitucionais, é que se tutelam os direitos fundamentais do homem.

Observando-se os dispositivos constitucionais, impõe-se observar que nossa Constituição se prontifica a determinar o Direito Processual como verdadeiro instrumento de aplicação do justo.

Notadamente, o direito processual se compõe de toda uma uniformidade, disposto por um sistema homogêneo de maneira a sistematizar sua compreensão para uma melhor aplicação na composição ou solução dos conflitos de interesses. Com efeito, não poucas vezes vislumbramos em algumas obras jurídicas o termo Direito Processual Constitucional , consubstanciando um conjunto de normas de Direito Processual que se encontra inserido na Constituição Federal, conforme as seguintes palavras de Ada Pellegrini Grinover :

"A condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo toma o nome de Direito Processual Constitucional.

Não se trata de um ramo autônomo do direito processual, mas sim de uma colocação científica, de um ponto-de-vista metodológico e sistemático do qual se pode examinar o processo em suas relações com a constituição.

O Direito Processual Constitucional abrange, de um lado, a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; de outro lado , a jurisdição constitucional." (12)

Observa-se, pois, que nossa Constituição possui a natureza de uma lei processual , agindo como norma de previsão para que todo o direito material processual alcance seus verdadeiros objetivos, estabelecendo e identificando normas, por fim com a aplicação da justiça.

Propõe-se que, todo o movimento histórico de positivação dos princípios constitucionais do processo em nossa Constituição vigente, baseia-se em instrumento orientador de outros princípios e leis, formando-se verdadeiro aparato jurídico na implementação de toda a ordem jurídica a que estamos submetidos.

 

4. Os Princípios Constitucionais do Processo -

O vínculo atual entre processo e constituição se apresenta sobremaneiramente acentuado , haja vista as vastas garantias e direitos fundamentais previstos por nossa constituição , especificados em seu artigo 5º e parágrafos. Dessa forma, os princípios processuais foram aos poucos se tornando matéria de texto constitucional, resultado de toda uma evolução dos tempos, conferindo-se, por conseguinte, o status de ditames constitucionais aos princípios processuais, quais sejam:

4.1. Princípio da Garantia do Devido Processo Legal -

Provém o princípio em comento do antigo termo "Law of the Land". O primeiro texto jurídico que teria se utilizado deste termo, foi a Magna Carta de João Sem Terra no século XIII, mais exatamente no ano de 1215. Até então, as garantias do devido processo legal possuíam uma conotação meramente processual penal, onde se faziam mais urgentes as vertentes determinações dos direitos do acusado.

Assim, após a promulgação da Magna Carta de 1215, foram as garantias do processo penal sendo estendidas para o ramo do processo civil, de forma a regular a liberdade dos homens por seus atos em uma sociedade, assim como suas relações sociais.

Em 1354, Eduardo III, após promulgar determinado estatuto denominado como "Statute of Westminster of the Liberties of London", substituiu o termo "Law of the Land" por "Due Process of Law".

Embora tenha sido criado como instrumento garantidor de justiça de pequeno grupo de pessoas, como o fora para os nobres e seus direitos junto a coroa inglesa, tratou -se, o princípio do devido processo legal de forte instrumento de garantia da liberdade e dos direitos de muitos povos, sendo, dessa forma, objeto de incontáveis estudos através de todos os tempos.

Nessa trilha, o conceito "due process of law" foi se modificando através dos tempos , sendo que a doutrina e a jurisprudência alargaram o âmbito de sua abrangência, de forma a incutir-lhe uma vasta interpretação, em nome da garantia de todos os direitos fundamentais do cidadão.

Indiscutivelmente, manifesta-se, o princípio do devido processo legal, como o mais amplo e complexo instituto jurídico, uma vez que este princípio engloba todos os outros princípios processuais.

Atualmente, a garantia constitucional do devido processo legal abrange não só os ramos do processo penal e civil, mas, também, o processo administrativo, que se trata do processo frente às autoridades administrativas.

Manifesta-se, pois, o Princípio do Devido Processo Legal, de instrumento fundamental na defesa de todos os outros direitos, na medida em que quando não reconhecidos os direitos inerentes ao cidadão ou propriamente ao indivíduo, possui o mesmo a faculdade de postular frente ao poder judiciário a tutela jurisdicional, a fim de que o direito perseguido lhe seja garantido de maneira justa e definitiva.

Assim, prevê nossa Constituição Federal:

"Art. 5, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"

Com efeito, nosso Texto Magno foi o primeiro Estatuto Excelso a utilizar-se da cláusula do "devido processo legal". Adhemar Ferreira Maciel(13) afirma em coesas palavras, que tal princípio possui importância vital , pois se centra na dignidade humana, repercutindo na defesa dos valores fundamentais do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade.

Note-se que o princípio do devido processo legal se baseia pelo trinômio "Vida -Liberdade-Propriedade". Ressalte-se, contudo, que não há em nossa Constituição ou legislação infra-constitucional, dispositivo determinando que "ninguém será privado de sua vida, sem o devido processo legal", posto que trata-se a pena de morte de medida de repressão vedada por nossa própria Carta Maior, não podendo o texto constitucional ser alterado nesse sentido, haja vista ser a vida uma matéria tratada de forma expressa entre as cláusulas pétreas de nossa Constituição da República, vide artigos 5º e 60.

Nelson Nery Júnior, sobre o devido processo legal, tece o devido e apropriado comentário :

"Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser manifestação do due process of law: a) a igualdade das partes; b) garantia do jus actions; c) respeito ao direito de defesa; d) contraditório".

Resumindo o que foi dito sobre esse importante princípio, verifica-se que a cláusula procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.

Bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5º seria absolutamente despicienda. De todo modo, a explicitação das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5.º, CF, é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração pública, o legislativo e o judiciário para que possam aplicar a cláusula sem maiores indagações." (14)

Assim, podemos inferir que a prestação jurisdicional que incube ao Estado está dotada de mecanismos como o direito de acesso à justiça (art. 5.º XXXV), contraditório e a plenitude de defesa (art. 5.º, LV), todos esses, abrangidos pelo princípio maior do devido processo legal, norteador de toda a ordem jurídica, capaz de conferir a cada um o que é seu de direito.

4.2. Princípio do Contraditório e Ampla Defesa -

A Constituição da República de 1988, ao consagrar em seu texto, art. 5º, LV, o direito de defesa, é cristalina:

"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes ."

Está estampado como princípio constitucional, agora incisivamente, a plenitude de defesa. Nas palavras de José Afonso da Silva, citando Liebman, percebemos o alcance da norma, in verbis:

"Agora a seguinte passagem do magistério de Liebman tem ainda maior adequação ao direito Constitucional brasileiro:

O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental de pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa física e jurídica, italianos [brasileiros] e estrangeiros , como atributo imediato da personalidade, e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos" (15)

Ressalte-se, de uma maneira perfunctória, que se comparado com o texto anterior da carta de 1967, houve uma inovação em nosso texto constitucional. Tal assertiva deve-se pelo fato do constituinte de 1988 ter estendido a garantia do contraditório aos processos civis e administrativos, sendo que pela constituição anterior havia previsão expressa do contraditório tão somente para os processos penais.

"O direito ao contraditório é a oportunidade dos sujeitos de direito manifestarem -se, na discussão sobre o fato e/ou direito, em igualdade de condições, na esfera judicial e/ou administrativa, num momento procedimental determinado, bilateral e isonômico às partes, de modo a assegurar-lhe o trinômio vida-liberdade-propriedade ." (16)

Além de constituir-se uma expressa manifestação do princípio do estado de direito , possui o princípio do contraditório cristalina correlação com o princípio da igualdade das partes, assim como seu direito de ação. O próprio texto constitucional, ao garantir a todos os litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer com isso dizer que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são a perfeita manifestação do princípio do contraditório.

Assim, pelo princípio da igualdade incutido nas expressas palavras de nossa Constituição da República, trata-se a garantia do contraditório de princípio inerente à todas as partes litigantes, ou seja, uma segurança constitucional estendida à todos aqueles que tenham alguma pretensão de direito a ser submetida ao poder judiciário, perante simples órgãos administrativos, ou mero procedimento arbitral.

O Julgador, por exercício de seu dever e função de dirimir os conflitos de interesses , coloca-se entre as partes de forma imparcial, ouvindo, pois, ambos os litigantes , conferindo-lhes a possibilidade de expor suas razões, de apresentarem suas provas , ou seja, ao final, por todos os fatos, argumentos e provas apresentados, influir sobre o convencimento do Juiz.

Nas ensinanças de todo um cabedal jurídico externado nas ensinanças de notáveis mestres e doutrinadores, avulta-se as palavras de Ada Pellegrini Grinover, sub oculis:

"Do contraditório, como princípio de participação, surge uma importante indicação , que foi salientada pelas doutrinas alemã e italiana: o objetivo principal da garantia não é a de defesa, entendida em sentido negativo como oposição ou resistência, mas sim a "influência" tomada como ‘Mitwirkungsbefugnis’ (Zleuner) ou ‘Einwirkungsmoglichkeit ’ (Baur), ou seja, ‘como direito ou possibilidade de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e sobre o resultado do processo’ (Trocker, Processo civile e constituzione, Milão , 1974, p. 371). É essa visão, já definitivamente conquistada também perante o nosso ordenamento, que coloca ação, defesa e contraditório como direito a se desenvolverem todas as atividades necessárias à tutela dos próprios interesses, ao longo de todo o processo, manifestando-se em uma série de garantias processuais que se subjetivam quer no autor, quer no réu.

(...)

E não é em vão que se salienta o direito à prova no quadro das garantias da ação e da defesa. Já se notou que a atividade probatória representa induvidosamente o momento central do processo: estritamente ligada à alegação e à indicação dos fatos , visa ela a possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-se, portanto, de fundamental importância para o conteúdo do provimento jurisdicional." (17)

Salienta-se, pois, que a prática efetiva do direito de ação e de defesa por parte dos litigantes, com a demonstração dos fatos, provas e indícios correspondentes ao caso em concreto, é que faz com que o processo siga a sua marcha, de modo a revestir o convencimento do julgador para determinado perfil.

Enfatiza Ada Pellegrini que, o direito à prova nada mais é do que uma resultante do contraditório, ou seja, "o direito de contradizer provando. E assim como o contraditório representa o momento de verificação concreta e de síntese dos valores expressos pelo sistema de garantias constitucionais, o modelo processual informado nos princípios inspiradores da Constituição não pode abrir mão de um procedimento probatório que se desenvolva no pleno respeito do contraditório." (18)

Assim, irroga-se, pois, colacionar o preceito da "par condicio", instrumento incutido em todas as fases do desenvolvimento do processo, ou seja, desde a interposição de uma peça prologomenal, até seu final deslinde, quando da decisão final irrecorrível em grau de recurso.

Juntamente com o contraditório, trata-se por "par condicio", de princípio de equilíbrio de situações operadas entre as partes equidistantes na relação litigiosa . Assim, vislumbra-se com o precitado instrumento a igualdade real das partes, onde se consubstancia que o princípio da inamovibilidade o juiz deve ser dosada, em contraposição a de um juiz estático posto a observar e julgar o direito que lhe submetido. Dessa feita, pressupõe a par condicio o dever amplo do magistrado em propiciar às partes "igualdade de armas", de modo a equacionar as discrepâncias havidas entre as partes , ou mesmo tentar amenizá-las, sejam de ordem técnica, econômica ou social .

Admoesta-se que o princípio do contraditório não admite exceção em nenhuma hipótese , até mesmo nos casos de urgência, onde o Juiz, para evitar o periculum in mora, provê medida inaudita altera parte, sendo que nessa hipótese, o réu poderá desenvolver normalmente sua atividade processual de contestar os fatos alegados pelo autor, ou seja, sempre antes que o provimento se torne definitivo.

4.3. Princípio da Isonomia -

Notadamente ao discorremos as linhas e dispositivos constitucionais, poderemos observar que o princípio da isonomia se encontra expresso em inúmeros artigos e incisos da Constituição Federal, podendo ser citados como exemplos as seguintes palavras e expressões como:

Todos têm o direito de...;

Ninguém será submetido...;

Ninguém será obrigado...;

É assegurado a todos...;

Todos podem...;

Ninguém poderá... .

Veja-se que nossa Constituição da República não faz qualquer distinção em seus dispositivos, seja por raça, cor, crença, idade, profissão, ou seja, o constituinte de 1988 na previsão de todas as normas constitucionais, tinha em mente que para o desenvolvimento e crescimento de um país nos moldes de um Estado Democrático, havia , sobretudo, a necessidade de se criar leis que trouxessem em seus textos os princípios igualitários com os quais se comandaria toda uma nação nos berços de um Estado de Direito.

Desta feita, tratando-se de um princípio magno, nota-se que seu primeiro destinatário é o próprio legislador infraconstitucional, posto que na sua atividade vital para a elaboração de todas as leis, deverá observar o devido tratamento paritário a todos os cidadãos.

Tendo a lei como principal alcance e objeto jurídico os cidadãos, deve em virtude disso tratar todos de forma igual, significando que tal tratamento isonômico significa tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual - igualdade proporcional . Agindo dessa forma, pode-se afirmar de maneira irrefutável que se está conferindo à lei o desígnio maior a ser atingido por qualquer legislador, qual seja o ideal de justiça.

"Não é a toa que o legislador constituinte iniciou com o direito à igualdade a relação dos direitos individuais: "dando-lhe o primeiro lugar na enumeração, quis significar expressamente, embora de maneira tácita, que o princípio da igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados".(19)

Efetivamente, pode-se conceber que todos os princípios expressos em nossa Constituição são mecanismos, meios ou formas de se conferir a igualdade entre as partes.

No processo, a igualdade revela-se na garantia do tratamento isonômico dos litigantes , que deve ser vista não apenas sob o aspecto formal, mas também e principalmente analisada pelo prisma substancial. Assim, a paridade das partes no processo tem por fundamento o escopo social e político do direito. Não basta por si só a igualdade formal, sendo relevante a igualdade técnica e econômica, de modo a conferir aos litigantes as mesmas possibilidades e instrumentos condizentes com a atividade processual. Na medida em que a igualdade formal diz respeito à identidade de direitos e dos deveres entitulados pelo ordenamento jurídico vigente às pessoas, a igualdade material leva em conta os casos concretos pelos quais essas pessoas exercitam seus direitos e adimplem seus deveres.

Ao julgador compete assegurar às partes a paridade no tratamento, cabendo-lhe observar a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, na exata medida das dificuldades ou vantagens que possuam.

Ada Pellegrini Grinover coloca que, a igualdade perante a Lei é fundamental para a afirmação da igualdade perante o Juiz(20) . Partindo-se dessa premissa, poderemos perceber claramente que o princípio visa atingir tanto o criador da norma jurídica , assim como seu aplicador, que visualizará no direito positivo melhor solução para o fato concreto.

A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo - pelo que se mostra na aplicação do princípio da igualdade proporcional -, obedece única e exclusivamente ao princípio da igualdade real, onde é imposto o tratamento desigual aos desiguais, justamente para que sejam supridas todas as diferenças que possam influir de maneira injusta no curso da lide.

Não poucas vezes nossas leis dispõem de tratamento diferenciado para uma categoria distinta de litigantes, como é o caso da Lei que prevê a assistência judiciária - Lei 1.060/50 e a Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, que prevê o instrumento da inversão do ônus da prova.

Ocorre, porém, que tais Leis não podem ser consideradas como inconstitucionais pelo simples fato de disporem de tratamento privilegiado para alguns litigantes. A primeira 1.060/50 assegura aos cidadãos desguarnecidos de melhor condições econômicas , o direito de vir a acionar o Poder Judiciário sem que lhe seja exigido o pagamento de qualquer taxa - art. 5.º, XXXIV e LXXIV, da Constituição Federal de 1988. Quanto a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, nada mais justo, uma vez que frente ao poderio econômico das empresas e comerciantes, figura o consumidor como parte mais fraca na respectiva relação de consumo.

Propõe-se então a reafirmar que se trata o princípio da igualdade de desiderato ferrenho, incurso em todos os demais princípios constitucionais, assim como o contraditório e o devido processo legal, de maneira a propiciar ao legislador suprir as hipóteses desiguais, transformando-as em uma situação de notória igualdade.

"É comum a observação de que o princípio da igualdade é parte essencial do processo . Ou de que defesa e contraditório são corolários do princípio da igualdade.

(...)

A igualdade pode ser vista sob aspecto meramente formal, contrapondo-se à igualdade material. E pode ser vista sob o ângulo do esforço de transformação da igualdade material. O que significa, em outras palavras, que a igualdade tem uma dimensão estática e outra dinâmica. Na dimensão estática, o axioma de que todos são iguais perante a lei parece configurar, como foi argutamente observado, mera ficção jurídica, no sentido de que é evidente que todos são desiguais, mas essa patente desigualdade é recusada pelo legislador. A isonomia supera, assim, as desigualdades, para afirmar uma igualdade puramente jurídica.

Na dimensão dinâmica, porém, verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transformá-las em igualdade real.

Assim sendo, o contraditório não se identifica com a igualdade estática, puramente formal, das partes no processo; não exprime a simples exigência de que os sujeitos possam agir em plano de paridade; nem determina ao juiz o mero dever de fazer alguma coisa. O contraditório, como contraposição dialética paritária e forma organizada de cooperação no processo, constitui o resultado da moderna concepção da relação jurídica processual, da qual emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas ." (21)

4.4. Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional - direito de ação contra lesão ou ameaça de direito -

Notadamente nossa Constituição vigente é dotada de instrumentos eficazes para a proteção ao direito de acesso ao judiciário, senão veja-se:

"Art 5.º (omissis)

XXXIV- são a todos assegurados independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;"

Primordialmente, necessário se faz esclarecer que na proteção dos direitos do cidadão , somente referiam-se os textos constitucionais anteriores dos chamados direitos individuais , o que, todavia, veio a ser inovado pela Constituição Atual na proteção dos direitos individuais e coletivos. Assim, propôs-se a Constituição da República de 1988, em conferir ao cidadão mecanismos de proteção a interesses difusos e coletivos , sobretudo , como meio de proporcionar ao lesado buscar a proteção jurisdicional do Estado contra o próprio Estado.

Traduz-se pelos comandos constitucionais acima citados, que todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seu direito, tem a faculdade de acionar o poder judiciário , ainda que não disponha de recursos financeiros para o pagamento das custas do processo , usando das prerrogativas da assistência judiciária.

A possibilidade atual de se utilizar da garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário é clara e evidente. Conforme podemos observar em periódicos, jornais ou noticiários, nunca a tutela jurisdicional esteve tão próxima do cidadão brasileiro , tendo como prova os diversos órgãos instituídos, quais sejam os Juizados Especiais Cíveis, Criminais, assim como os recém-criados Juizados Especiais do Consumidor, sem com isso deixar de mencionar os órgãos administrativos já existentes como os Procons .

Avulta-se que o direito de ação, entendido como a garantia de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados, foi devidamente ampliado por nossa Carta Magna. Para tanto, a Constituição não só se ateve com a assistência judiciária , mas também estendeu a assistência jurídica pré-processual. Dessa feita, fica o Estado obrigado a organizar a devida carreira jurídica dos defensores públicos, notadamente , protagonistas essenciais para aqueles que não dispõem de meios para pagar um advogado .

Nessa trilha, consubstancia-se a verdadeira garantia de acesso à justiça. A organização das defensorias públicas atendem à prerrogativa constitucional da isonomia entre todos os cidadãos, em especial, no caso vertente, coloca os litigantes em pé de igualdade , posto que o necessitado também terá a sua disposição a assistência de um advogado , só que pago pelo próprio Estado.

Apesar dos percalços inerentes a toda a burocracia e morosidade de nosso judiciário , pode-se determinar alguns pontos positivos acerca do mesmo. Hoje, por exemplo, os chamados Juizados Especiais, órgãos do Poder Judiciário criados pela Lei 9.099/90 , são responsáveis pela solução de uma grande demanda de processos, que antes da instituição daqueles órgãos, eram desconhecidos da justiça.

Tratam-se, pois, de processos de menor monta patrimonial, mas de fundamental importância para o conhecimento do judiciário, haja vista tratarem-se a maioria de questões litigiosas condizentes com a grossa camada da população de baixa renda.

Contudo, apesar do progresso através dos tempos, os invólucros que emperram ao acesso à tutela jurisdicional ainda são evidentes. As altas taxas judiciárias cobradas e a excessiva formalidade exigida para a interposição de recursos são hoje, a causa principal para o não exame de inúmeras questões litigiosas. Daí pergunta-se: - Não se estaria restringindo o acesso de alguns ao poder Judiciário? - Efetivamente que sim. Nesse sentido, impõe-se a necessidade de se efetivar as reformas urgentes, tão noticiadas e especuladas pela mídia, de forma a propiciar ao judiciário vasta celeridade e menor formalidade processual.

Note-se ademais, que a morosidade inerente ao Poder Judiciário de hoje, acaba por assolar a própria sociedade pelos altos custos por ela gerados. Trata-se de uma justiça cara, sobretudo, sem a devida eficiência necessária em todos seus graus.

Dentre essas e outras questões prejudiciais precitadas, é que se faz necessária a defesa pelas reformas, sobretudo em virtude das próprias mudanças que vêem sendo implementadas em nossa economia, como a abertura do mercado e privatizações. Se muitas questões dependem da atividade jurisdicional, não pode a mesma funcionar como entrave às necessidades da modernização de uma sociedade.

Tratando-se da inafastabilidade do controle jurisdicional, impõe esclarecer que possui o referido princípio um sentido mais profundo, qual seja a garantia do acesso de todos ao Poder Judiciário, com o direito de obtenção da tutela jurisdicional de forma efetiva, adequada e tempestiva, sendo que nesse sentido já dizia Carnelutti : "Justiça tardia, frequentemente é uma justiça pela metade." (22)

Com isso, cabe esclarecer que o direito a uma tutela jurisdicional, importa dizer que pressupõe-se o direito de obter uma decisão em prazos razoáveis, sem as dilações indevidas que por si, terminam por tornar o instrumento do processo de mecanismo desprovido de qualquer efeito para seu interessado.

4.5. Princípio do Juiz Natural -

Assim dispõe nossa Constituição:

"Art. 5.º (omissis)

XXXVI - não haverá juízo ou tribunal de exceção"

Investe-se nossa Constituição de maneira expressa contra qualquer órgão, juízo ou tribunal de exceção, instrumento somente condizente com um regime anti-democrático .

Trata-se o Tribunal de Exceção um órgão designado ou criado por deliberação legislativa , com vistas ao julgamento de determinada hipótese. Difere do sistema do juiz natural , uma vez que não possui o primeiro a ampla garantia do contraditório, bem como trata -se de um órgão julgador instaurado para julgamento de um fato determinado. Note -se , pois, que somente após ocorrido o fato é que se instala o tribunal julgador .

Conforme já salientado, os Tribunais de Exceção são órgãos que já foram totalmente abolidos de nosso ordenamento jurídico. Felizmente, vige hoje em nosso ordenamento pátrio a figura do juiz natural caracterizado pela pré-determinação dos juizes e órgãos jurisdicionais, por consequência a determinação de sua competência; a independência e imparcialidade funcional dos membros do magistrado; a observação concernente a divisão funcional interna.

Devota-se ao princípio aqui ora tratado, que todo cidadão tem o direito de ser julgado ou utilizar-se das prerrogativas do devido processo legal, com vistas a um julgamento por um Juízo ou Tribunal devidamente pré-constituído, ou seja, por determinado órgão já criado e designado pelo Estado como órgão julgador - investido de jurisdição -, competência delimitada e com todas as prerrogativas da função, como a vitaliciedade , independência jurídica e política, irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade .

Justamente por ser reconhecido como "Poder Judiciário", o papel que o juiz exerce na sociedade, julgando, até mesmo, atos dos demais poderes (Executivo e Legislativo ), lhe confere reconhecida e necessária independência no exercício de suas funções .

Confere-se, pois, ao princípio da imparcialidade do juiz a garantia e certeza ao cidadão de que o magistrado que será responsável pelo julgamento de sua causa, fará de modo a dirimir a questão de maneira totalmente independente e imparcial, nos seguintes termos:

"Está assim redigido o art. VIII da Declaração: "Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pelas leis."

(...) A existência de um Poder Judiciário digno, independentemente e rápido é, portanto, uma condição essencial para a existência das base de qualquer tipo de civilização e de ordem social." (23)

Mesmo adentrando para aspectos do processo penal, matéria que excede ao nosso estudo , utilizamos como exemplo atual de Tribunais de Exceção, as chamadas cortes militares .

Tratam-se de órgãos instituídos para o julgamento de questões e incidentes ocorridos no âmbito da esfera militar. Todavia, quer por força de lei abusiva, quer por força da própria corporação, culminam tais órgãos por julgar indevidamente os militares por crime cometido contra os civis. Ora, tal fato se demonstra uma total afronta ao próprio devido processo legal, posto que não se pode retirar dos Tribunais sua normal jurisdição estabelecida por ditames constitucionais. Além do mais, a possibilidade de se modificar a jurisdição e a competência dos Tribunais somente é possível quando tal mudança não se perfaça de forma absoluta a tolher sua competência ou jurisdição . Dessa maneira, faz-se da jurisdição e da competência de parte do núcleo pétreo das garantias individuais, não modificáveis por emenda constitucional, sobretudo por qualquer lei infraconstitucional abusiva.

Assim, corroborando com a tese explanada sobre o princípio do juiz natural, faz -se necessário ressaltar para o fato de que a função do nosso judiciário deve voltar -se precipuamente para a defesa da camada pobre da população, que, ao bem da verdade representam a maioria em nosso País. Agindo com tais intróitos, confere-se ao Poder Jurisdicional a função mais sublime e sagrada, qual seja instrumento de justiça social entre os povos e pessoas, fazendo-se expungir leis inconstitucionais que favoreçam relativo e determinado grupo de pessoas, que nas epidêmicas fases de corrupção na história de nosso Brasil, encontram-se incutidos nos receptáculos e entrelinhas do Poder.

4.6. Princípio da Publicidade dos Atos Processuais -

Prevê nosso Texto Magno:

"Art. 5º LX - A Lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem"

Trata-se de fundamental corolário do devido processo legal e ampla defesa. Denota -se pelo princípio em comento, que deve ser concedido conhecimento prévio de todos os atos processuais não somente aos litigantes, mas a todos os demais membros de uma coletividade que possam também vir a ter interesse na causa em litígio.

Ademais, a presença do público nas audiências, bem como a garantia de acesso aos autos por qualquer pessoa, representa o mais seguro e sagrado instrumento de fiscalização popular sobre a atividade dos magistrados.

Leonardo Prieto Castro, catedrático da Universidade de Madrid, profere o seguinte entendimento:

"§ 51.- La Publicidad del Procedimiento

(...)

Su fin es poner al alcance de todos los ciudadanos la actividad judicial, darles ocasión de conocerla, y con ello imbuirles confianza en la Justicia. Constituye también una garantia de la función, por la crítica y el control que permite. Por el contrario , en un procedimiento escrito, la publicidad, sobre todo la total, es imposible, puesto que consistiria en permitir la lectura de los autos, y si se trata de un procedimiento además de escrito, formalista y complicado como es el nuestro, la publicidad resultaria inútil, porque la mayoría de los ciudadanos mal pueden entender una actividad en la que hasta el léxico que se emplea - por un consercadurismo del Foro y de la Curia , mal entendido - difiere mucho del usual en la vida corriente."

Contudo, ressalta Rogério Lauria Tucci:

"Deve ser ressaltado, todavia, que a garantia da publicidade não se traduz na exigência da efetiva presença do público e/ou dos meios de comunicação aos atos em que o procedimento se desenrola, não obstante reclame mais do que uma simples ‘potencialidade ’ abstrata (como quando, por exemplo, não se tem conhecimento da data, horário e do local da realização de determinado ato: publicidade deste reduz-se, então, a um nível meramente teórico).

Seja como for, constitui ela, na verdade, valioso instrumento para assecuração do controle público da administração da justiça, e, consequentemente, da imparcialidade do juiz." (25)

O Próprio Decreto-Lei n.º 4.657/42 - Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que a validade de toda e qualquer norma jurídica depende de sua publicidade. Ora, não poderia ser diferente. Se a publicidade se destina à informação de terceiros sobre a ciência de determinado fato, faz-se necessário sua presença para que todos que estão submetidos à lei, fiquem cientes de seus mandamentos.

No mesmo sentido faz-se necessária a publicidade em todos atos processuais, posto que através da informação dos incidentes do fato litigioso posto ao conhecimento do juízo, é que se confere a real oportunidade das partes exercerem seu direito de defesa. Assim, é que se impõe mencionar a exata correlação do princípio da publicidade com o princípio do contraditório.

Encontra-se, pois, no princípio da publicidade dos atos processuais, preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. Fácil, pois, perceber que trata -se de requisito fundamental e necessário para o usufruto por parte dos litigantes e demais terceiros interessados, das prerrogativas conferidas pelo devido processo legal - contraditório, ampla defesa e duplo grau de jurisdição, somente podendo ser visualizada como regra relativa e não como regra geral, nas próprias hipóteses delimitadas pela Lei, em que o decoro ou interesse social se sobrepõem.

4.7. Princípio da Fundamentação e Motivação das Decisões Judiciais -

Outro importante corolário do devido processo legal é o princípio da fundamentação e da motivação das decisões judiciais. Trata-se de requisito essencial de toda decisão . Impõe-se no julgamento da causa, o livre convencimento do juiz - princípio do juiz natural -, contudo devendo ser observado pelo nobre julgador a motivação e fundamentação da decisão proferida, de forma a correlacionar todos os fatos apreciados com nosso ordenamento positivo.

Dispõe o artigo 93, IX da Constituição de 1988:

"todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade ... ."

Por outro lado, pela fundamentação das decisões, o Juiz exterioriza todo o processo lógico e empírico que o levou a emitir o decisium de determinada maneira.

Ressalta-se por oportuno que o princípio da fundamentação das decisões judiciais não está somente adstrito ao instituto da sentença, ou seja, deve o magistrado fundamentar toda e qualquer decisão, de forma a possibilitar às partes o pleno direito ao contraditório . Dessa forma, na fundamentação das decisões judiciais, visa o juiz correlacionar os fatos apreciados, não só com os dispositivos legais trazidos pelas partes, mas também com todos os recursos legais existentes no ordenamento jurídico vigente - livre convencimento - . Conforme dito, a decisão jurisdicional é baseada na ligação lógica que há entre os fatos articulados e provados pelos litigantes e a norma positiva que será utilizada para findar a pretensão resistida.

Na hipótese de não ser observada a norma constitucional constante e implementadora do dever de fundamentação das decisões judiciais, determina o Texto Magno a nulidade para tal decisão. Curioso se faz mencionar que para o presente caso, dispôs a Constituição de norma com efeito de sanção para a hipótese de descumprimento. Infere-se, pois , que a falta de motivação e fundamentação das decisões judiciais se mostram vícios de fundamental gravidade, posto que apesar da existência de norma infraconstitucional positivadora, preocupou-se o constituinte de 1988 mencionar tal gravidade na própria Carta Magna.

Assim, observa-se argutamente, que a fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão, com vistas a permitir que a sentença prolatada possa vir a ser objeto de um exame meticuloso pelo órgão recursal, caso assim seja necessário ou requerido.

4.8 - Princípio do Duplo Grau de Jurisdição -

Corroborando com as razões e fundamentos pelas quais se demonstra necessária a presença dos princípios do contraditório e da ampla defesa, ressalta-se pelo presente estudo, o princípio do Duplo Grau de Jurisdição, dispositivo dos mais fundamentais na luta diuturna contra os desmandos de poder e dos desvios de direito.

Embora a Constituição da República não contenha nenhum dispositivo expresso, no sentido de se assegurar o duplo grau de jurisdição, admoesta-se que o próprio Texto Magno atribui competência recursal a vários órgãos da jurisdição, como aliás o faz em seus artigos 92 a 126.

Possui o referido princípio o sentido de que um litígio é melhor solucionado, quando a referida controvérsia de direitos que está sendo debatida perante o poder jurisdicional de um Estado, transcorre por dois juízos, ou seja, um órgão jurisdicional de primeira instância, ou juízo a quo e um de segunda instância - juízo ad quem.

Assim, o juízo de mérito sobre o qual será solucionado qualquer conflito de interesses , deve, em princípio, ser realizado por dois órgãos do Poder Judiciário. Diz-se, em princípio, uma vez que nem toda decisão está necessariamente interligada ao reexame a uma instância superior. O que ocorre na verdade, é uma garantia e um desdobramento do princípio do contraditório incurso em nosso ordenamento jurídico.

Impõe-se, contudo, esclarecer que, ao dispor sobre o reexame por um órgão de segunda instância das questões julgadas pelo juízo de primeiro grau, não queremos com isso dizer que o Tribunal ad quem exerça o papel de órgão fiscalizador das atividades julgadoras dos juizes singulares. Deveramente o que ocorre é possibilidade de haver uma reapreciação, em grau de recurso, das causas já decididas. Nesse sentido, manifesta -se Oreste Nestor de Souza Laspro, dispondo que "a finalidade do duplo grau de jurisdição não é a de permitir o controle da atividade do juiz, mas sim a de propiciar ao vencido a revisão do julgado." (26)

Todavia, tratando-se, de duplo exame da matéria litigiosa, deve-se ressaltar que , não se trata o termo "duplo grau de Jurisdição" de um vocábulo totalmente correto . Tal assertiva se faz necessária, posto que conforme podemos depreender não existem dois graus de jurisdição, mas somente dois órgãos do poder judiciário que analisam a mesma questão, sob um prisma de melhor aplicação do justo.

Alguns poucos doutrinadores manifestam-se contra o princípio em apreço, fundamentando que não só os juizes singulares cometem erros, mas também os de segundo grau, inobstante toda experiência conquistada por anos na magistratura. Em defesa dos juízos de primeiro grau, tal corrente doutrinária vai além, afirmando que possuem, ainda, os magistrados a quo, todo um aparato de procedimentos para formar o seu convencimento, como a oitiva das partes litigantes, inquirição de testemunhas, ou seja, possui o nobre magistrado de primeiro grau um contato mais direto com os sujeitos do processo.

Via de regra, só se efetiva o duplo grau de jurisdição quando a parte vencida se manifesta em juízo requerendo a reforma do decisium que lhe foi contrário, ou lhe foi insuficiente. Todavia, excepcionalmente, em casos expressos previstos na própria Lei, art. 475 do Código de Processo Civil, tendo em vista os interesses públicos relevantes, a decisão da primeira instância e revista pelo órgão jurisdicional superior , ocorrendo o que chamamos de duplo grau necessário ou remessa necessária.

Indispensável se faz mencionar, que nosso Código de Processo Civil não menciona nenhuma discriminação quanto às causas de pequeno valor, ou de determinada matéria . Qualquer que seja o valor econômico do direito perseguido ou a matéria debatida , admite-se o duplo grau de jurisdição. Todavia, tratando-se de matéria trabalhista , excetua a Consolidação das Leis do Trabalho quanto a hipótese de recurso, as sentenças proferidas em valor inferior a dois salários mínimos, salvo se versarem sobre matéria constitucional.

De fato, o princípio do duplo grau de jurisdição baseia-se na possibilidade da decisão de primeiro grau ser injusta ou nociva, daí decorrendo a necessidade de permitir a sua reforma em grau de recurso.

4.9 - Princípio da Inadmissão da Prova Obtida por Meio Ilícito -

Assim determina a Constituição Federal:

"Art. 5.º (omissis)

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos;"

Efetivamente a garantia do contraditório, assim como o princípio da "par condicio " deve vir ressalvada por outro princípio de menor enfoque, mas de fundamental importância , haja vista as formalidades processuais existentes nos seus atos. Trata -se, pois , do princípio da proibição da prova obtida por meio ilícito, ou seja, o direito à prova legitimamente obtida ou produzida para a instrução das causas em litígio.

Já dizia a Suprema Corte Americana, na teoria dos frutos da árvore envenenada, que o vício conferido a determinada árvore se transmite a todos os seus frutos. Da interpretação da referida teoria, percebe-se sua apropriada e adequada colocação ao nosso ordenamento jurídico. Se a própria Constituição Federal de 1988 visa determinar a aplicação do justo por meio do processo, deve, por conseguinte, conter o referido procedimento processual valores éticos e morais, de forma que não se contamine a atividade jurisdicional para solução do conflito.

Note-se, portanto, que o princípio do direito à prova, constitucionalmente previsto e assegurado, não é absoluto, encontrando seus limites na própria Lex Legum, haja vista que não se pode conceber a exteriorização de um direito concernente a todos os indivíduos de uma sociedade de forma confrontante, ou seja, de uma maneira conflituosa uns com os outros. Admitir-se o contrário, seria o mesmo que conferir ao direito à prova um instrumento gerador de conflitos de forma contrária à ordem pública ou as prerrogativas de direito alheias, que por fim, levaria ao processo caracteres de imoralidade e injustiça.

Ada Pellegrini Grinover, em suas ensinanças profere o seguinte comentário:

" ... o rito probatório não configura formalismo inútil, transformando-se , ele próprio, em escopo a ser visado, em uma exigência ética a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivíduo. A legalidade na disciplina da prova não indica um retorno ao sistema de prova legal, mas assinala a defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado: as velhas regras de prova legal apresentavam-se como regras para melhor pesquisa da verdade; seu valor era "um valor de verdade". Hoje, bem pelo contrário, as regras probatórias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade: seu valor é uma valor de garantia." (27)

Uma nova corrente que vem ganhando espaço e força em nossa jurisprudência é a aplicação do princípio da proporcionalidade na obtenção da prova. Tal entendimento vem sendo expressamente admitido em alguns julgados que admitem como meio de prova, por exemplo , a conversa telefônica gravada por uma das partes.

A nosso juízo não se demonstra apropriada a colocação como princípio da proporcionalidade à hipótese acima relatada. Trata-se o princípio da proporcionalidade de posição que admite e reconhece a utilização da prova ilícita nos casos de legítima defesa do acusado para proteção de seu direito.

Ora, a gravação de conversa telefônica realizada por um dos participantes se demonstra uma prova absolutamente lícita, a teor do artigo 383 do Código de Processo Civil . Se o artigo 233 do Código de Processo Penal admite como prova a utilização de cartas exibidas pelo destinatário para a defesa de seu direito, ainda que sem a anuência do signatário, podemos inferir como válida, a prova obtida por meio de gravação telefônica de um dos participantes do diálogo. Trata-se, na verdade, de uma interpretação analógica da lei, não podendo ser tal tipo de prova qualificado como meio ilícito.

Impõe-se, contudo, encontrar um equilíbrio para a utilização do princípio de forma harmônica e apropriada, ou seja, não se deve aceitar toda e qualquer prova obtida por meio ilícito de forma que não se vicie o instituto processual, nem mesmo rejeitar uma prova relativamente ilícita, quando seria ela a única e necessária para provar o direito da parte ou a inocência de determinado acusado.

 

5. Conclusão -

Após a análise de todos os argumentos juntados neste estudo, podemos concluir de maneira incisiva que a inclusão dos Princípios Processuais como matéria Constitucional , visam a garantia da ordem jurídica interna, sendo, portanto, contemplados junto às garantias fundamentais, uma vez que são instrumentos processuais e jurídicos, inerentes à defesa dos direitos de todos os indivíduos, seja como cidadão, pessoa, ou simplesmente ser humano. Ademais, ressalta-se que o progresso conseguido por todo o regime libertário e democrático que hoje nos guarnece, não é resultado de mero acaso, mas sim devido à luta dos povos, e suas conquistas através dos tempos, contra todo e qualquer regime injusto e autoritário. Assim, centradas as bases de um País nos princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito, será esta nação dotada de instrumentos visíveis e eficazes para o combate à tirania, injustiças e desigualdades que possam insurgir contra os abusos do poder.

 

6. Referências Bibliográficas:

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais. Coimbra: Livraria Almedina , 1994.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1984.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva , 1988.

BEMFICA, Francisco Vani. O Juiz. O Promotor. O advogado. Seus poderes e deveres . 3a ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1992.

CABRAL, Plínio. Princípios de Direito. São Paulo: Editora Harbra Ltda., 1999.

CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 11a ed., revisada , ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1998.

CASTRO, Leonardo Prieto. Derecho Procesal Civil. Zaragoza: Livraria General, 1949 .

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10a ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 1994.

CRUZ, José Raimundo Gomes da. Estudos Sobre o Processo e a Constituição de 1988 . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., 1993.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O Renascer do Direito. São Paulo: Bushastsky, 1976

DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1994.

Garantias Constitucionais do Processo Civil / Coordenador José Rogério Cruz e Tucci . - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária , 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do Direito Processual - de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990

HERKENHOFF, João Baptista. Para Onde Vai o Direito? : reflexões sobre o papel do Direito e do Jurista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis: as formas de governo , a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. / tradução e notas de Pedro Vieira Mota. 3a edição aumentada. São Paulo: Saraiva, 1994.

LASSALE, Ferdinand. Qué es una Constitución. Barcelona: Editorial Ariel S.A..

LIMA, Alceu Amoroso. Os Direitos do Homem e o Homem sem Direitos. Rio de Janeiro : Francisco Alves Editora S.A., 1974.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 4a edição revisada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, nº 85.

Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1997, nº 87.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1997.

VERDÚ, Pablo Lucas. Teoría De La Constitución Como Ciencia Cultural. Madrid, Dykinson , 1997.

 

 NOTAS:

(01)In LIMA, Alceu Amoroso. Os Direitos do Homem e o homem sem direitos. Rio de Janeiro, Editora Francisco Alves, 1974, pág. 1.

(02)Texto da declaração dos Direitos Universais do Homem - In LIMA, Alceu Amoroso . Os Direitos do Homem e o homem sem direitos. Rio de Janeiro, Editora Francisco Alves , 1974, pág. 1.

(03)In BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro , Editora Forense, 1984, Pág. 122.

(04)In HERKENHOFF, João Baptista. Para onde vai o Direito? : reflexões sobre o papel do Direito e do jurista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, págs 20 a 23.

(05)In MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo / Montesquieu; introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota. São Paulo: Saraiva , 1994, págs. 71 e 78.

(06)In CABRAL, Plínio. Princípios de Direito. São Paulo: Editora Harbra Ltda., 1999 , págs. 3 e 4.

(07)In DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel S.A., pág . 147.

(08)In SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13a ed . revista. São Paulo: Malheiros, 1997, pág. 42.

(09)In BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? . Almedina, 1994 , pág 39.

(10)In LASSALE, Ferdinand. Qué es una Constittución. Barcelona: Editoral Ariel S.A. , pág .11.

(11) In VERDÚ, Pablo Lucas. Teoría De La Constitución Como Ciencia Cultural. Madrid : Dykinson, pág 47.

(12)In GRINOVER Ada Pelegrini. Os princípios Constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: Bushatsky, 1975, págs. 8 e 9.

(13)In Revista de Processo - Notas de Claudio Henrique de Castro, n.º 85, págs . 175 e 176.

(14)In NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do prccesso civil na Constituição Federal . 2a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, pág. 38.

(15)In SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13a ed . São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1997, pág. 411.

(16)In Revista de Processo - Notas de Claúdio Henrique de Castro, n.º 85, págs . 311 a 314.

(17)In GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do Direito Processual. 2a ed . Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária Ltda, 1990, pág. 19.

(18)In GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em Evolução. 1a Ed. Rio De Janeiro : Forense Universitária, 1996, pág. 55.

(20)In Garantias Constitucionais do Processo Civil / coordenador José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, págs. 96 e 97.

(21)In GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Princípios Constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo, José Bushatsky, editor, 1975, pág. 25.

(22)In GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do Direito Processual de acordo com a constituição de 1988. 2a edição São Paulo, Editora Forense Universitária, 1990 , págs. 6 e 7.

(23)STUDI DI DIRITTO PROCESSUALE, Padova, 1925, pp. 242/243

(24)In LIMA, Alceu Amoroso. Os Direitos do homem e o homem sem direitos. Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1974, págs. 49 a 51.

(25)In CASTRO, Leonardo Prieto. Derecho Processal Civil. Zaragoza: Livraria General , 1949, pág. 209.

(26)In TUCCI, Rogério Lauria.Constituiçãode 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo/ Rógério Lauria Tucci e José Rogério Cruz Tucci. São Paulo: Saraiva, 1989, págs. 72 e 73.

(27)In Garantias Constitucionais do Processo Civil / Coordenador José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 209.

(28)In GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em Evolução. 1a Ed. Rio De Janeiro : Forense Universitária, 1996, pág. 64. 

 

 Fonte: Canal de Direito - PUC Minas. 

voltar   |     topo