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LA
TRIPARTICIÓN ROMANA DEL DERECHO Y SU INFLUENCIA EN EL PENSAMIENTO
JURÍDICO DE LA ÉPOCA MODERNA archivo del portal de recursos
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Max Maureira
Pacheco
Docente e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universitat de
València.
Max.Maureira@uv.es
Universidad de
Valencia
España
RESUMEN
En este trabajo se
presenta la concepción tripartita del derecho romano, se analizan sus fuentes y
se demuestra su influencia posterior. El texto de referencia es el Corpus
Iuris justinianeo, especialmente las Institutiones. La influencia de
esta obra en pensadores como Isidoro de Sevilla, Francisco de Vitoria y
Francisco Suárez confirman la proyección de la distinción ius naturalis,
ius civilis y ius gentium hasta la Edad Media. Su influencia
posterior en Grocio o Leibniz supone, sin embargo, su transformación. Ella es
sistematizada no por ellos, sino por Kant. A partir de él, el principio general
libertad ocupa el lugar del derecho natural, el derecho estatal, el del civil y
el derecho internacional, el del de gentes. El trabajo concluye advirtiendo,
pues, el mantenimiento de la tripartición romana del derecho en términos
distintos, determinados por la comprensión moderna del Estado, comprensión que
tiene consecuencias prácticas también diferentes, algunas de las cuales son
señaladas por Hegel.
ABSTRACT
This work shows the
three part conception of Roman law, analyses its sources and probes its
posterior influence. The text which is referred to is the Justinean Corpus
Juris specially the Institutiones. The influence of this work in
thinkers such as Isidore of Seville, Francisco de Vitoria and Francisco Suárez
confirms the projection of the distinction ius naturalis, ius
civilis and ius gentium until the Middle Ages. The posterior
influence in Grotius or Leibniz marks, however, its transformation. It is not
systematized by these authors but by Kant. Since Kant the general principle of
liberty takes the place of Natural law, the State law of Civil and the
International law of the peoples. This work ends by displaying the maintenance
of the Roman three part distinction of law in different terms characterized by
the modern comprehension of the state which has also different practical
consequences, some of which are indicated by Hegel.
Cualquier
referencia al derecho moderno, al menos si se lo entiende desde la tradición
europeo–continental, es a Roma. Por consiguiente, que también estas líneas la
tengan como telón de fondo no debe ser motivo de sorpresa. Lo que aquí nos
interesa, donde adquiere relevancia esta evidencia, es en la comprensión
tripartita –típicamente romana– del derecho: derecho natural (ius
naturalis), derecho civil (ius civilis) y derecho de gentes (ius
gentium).
Esta comprensión se despliega a lo largo de toda la
escolástica e incluso hasta los albores de la Modernidad. Se trata de una
concepción romana bastante tardía, que se consolida recién en la época bajo
imperial. A pesar de los siglos, las resonancias de ese período siguieron siendo
actuales, como queda de manifiesto en las disputas entre los iusnaturalistas y
sus críticos. La sistematización del derecho natural, del civil y del de gentes,
tiene una larga historia que, de conocerse, permite advertir los avatares de su
constitución y de cómo ella, pese a los años, se proyecta hasta incluso el
presente.
Estas tres nociones que aquí nos preocupan aparecen abordadas
en conjunto en el Corpus iuris civilis 1, obra del siglo VI d. C.; más preciso, en los Digesta
y en las Institutiones de Justiniano. Es en este último texto donde se
distingue, en efecto, entre el derecho natural, el civil y el de gentes. Si uno
revisa ahora, con especial detención, las Institutiones de Gayo que, como
se sabe, son del siglo II d. C., y que sólo fueron descubiertas en el siglo XIX,
pronto advertirá que allí aparecen dos de las precedentes nociones –derecho de
gentes y derecho civil–, pero no así la de derecho natural, que se agrega en las
Institutiones justinianeas.
Efectivamente, Gayo, en el comentario
primero, título primero, se refiere al derecho y a su división, distinguiendo,
de un lado, el derecho de gentes y, de otro, el civil. El primero lo define como
aquel que la razón natural ha constituido entre los hombres, que observan
igualmente todos los pueblos. El segundo es el que cada pueblo se da a sí mismo,
el propio suyo. Esta es la sencilla distinción de Gayo, retomada cuatro siglos
más tarde en las Institutiones, eso sí, como se ha destacado, con un
añadido tercer elemento: el derecho natural.
En las Institutiones
de Justiniano, el derecho civil queda definido en los mismos términos y así,
se dice, que es el que cada pueblo establece para sí, el propio de los mismos
ciudadanos, el de esa comunidad que es la ciudad (civitas). Por su parte,
el de gentes es referido a todos los hombres, aunque en un sentido más amplio
que el de la ciudad. Todos los pueblos se rigen por leyes y costumbres comunes,
que configuran este tipo de derecho. En este caso, la comunidad ya no es la
ciudad, sino el conjunto de pueblos, el conjunto de comunidades. Finalmente, se
suma a ellos el derecho natural. Este último tipo de derecho, rigurosamente, no
es propio sólo del género humano, sino "de todos los seres animados que nacen en
el cielo, en la tierra o en el mar. De aquí se deriva la unión del macho y de la
hembra, que nosotros denominamos matrimonio; de aquí la procreación y crianza de
los hijos; notamos, a la verdad, que los demás animales están versados también
en la práctica de este derecho" (Inst. 1, 2, 1).
La pregunta que esto plantea
es la siguiente: ¿cómo se explica esta inclusión del derecho natural en la
concepción romana del derecho? En otras palabras, ¿de qué modo se erige esta
concepción tripartita del derecho? Las explicaciones, las respuestas a estos
asuntos, son determinantes para comprender cómo esta concepción se proyecta
durante siglos, concretamente hasta los tiempos de Kant. Sin duda, todavía en
Kant resuena la sistematización romana, aunque ya se encuentra bastante diluida.
Efectivamente, en Kant el derecho civil es referido como estatal, en su
dimensión pública y privada, tal como la conocemos hasta nuestros días. El de
gentes posee también un ámbito público y privado, siendo este último el
propiamente del ius gentium y el privado el cosmopolita. Mientras, en el
lugar del natural, Kant sitúa un principio general: libertad. A pesar de la
aparente novedad de esta construcción, ella no se entiende sin la
sistematización romana, que fue seguida por la escolástica, primero, y por el
iusnaturalismo racionalista, después. Su presencia en Kant explica así la
proyección de ésta, pero corre un velo respecto a los orígenes de la misma. Y de
lo que se va a tratar aquí es precisamente de explicar cómo se gesta la
sistematización romana y cómo ella es recibida por Kant. Las referencias a Kant
son ciertamente más amplias. Él es, por decirlo de este modo, una de las puertas
de la Modernidad. Esto justifica la referencia. Pero no sólo por eso, sino
porque es él quien reformula modernamente la sistemática romana, superándola. No
obstante, para poder entender cómo aquella pervive, aunque sea en términos
distintos, la revisión de su desarrollo es una condición de la que no se puede
prescindir. Esta es, entonces, la primera tarea.
La sistematización de
las Institutiones de Justiniano obedece a diversas influencias, no sólo,
por cierto, jurídicas. El Corpus iuris civilis se elabora en una época en
la que el Cristianismo ya se ha consolidado. Este dato es de toda importancia,
pues la influencia griega, determinante en la formulación de la nueva religión,
también irrumpe, por esta vía, en el mundo jurídico romano. La inclusión del
derecho natural adquiere sentido al entenderse precisamente desde esta
perspectiva. Se trata de una influencia que, en rigor, no es jurídica, sino
filosófica, pues la discusión no es qué derecho se aplica, sino qué es derecho o
qué derecho es el llamado a aplicarse. Siendo ello así, ¿cómo se explica en un
pueblo como el romano, que no destacó por aportes propios del marco de la
filosofía, la presencia de esta concepción jurídica?, ¿no se trata, más bien, de
una proyección griega juridificada por Roma? y, si fuera así, ¿cuál es el tipo
de influencia ante el que nos encontramos?
Mommsen ya ha destacado
suficientemente la poca originalidad filosófica romana2. Aparte del epicureismo, los estoicos y la Nueva Academia
(Carnéades), poco fue su aporte. La recepción romana de la filosofía griega fue,
por tanto, acompañada de pocos aditamentos. A pesar de ello, esta recepción es
de toda importancia en lo que aquí nos interesa, pues tanto las nociones del
derecho natural como del de gentes, no pueden entenderse sin ella.
Toda
la ordenación humana apareció, para los griegos, siempre conectada a la divina.
Ello es manifiesto en la"Teogonía" de Hesíodo. Son los dioses los que trazan el
orden del universo. Sin embargo, toda ordenación humana queda conectada con
aquélla, de modo que se explica desde la misma. Aquí habría que hacer muchas
observaciones respecto a esta visión del mundo, pero no es eso lo que nos
interesa. Desde una perspectiva práctica, tan familiar para los juristas, quedan
en un primer plano las consecuencias de la praxis. La principal que debe
preocuparnos ahora es que la divinidad –Zeus– aparece representando a la
justicia en lugar de aparecer, como sucede en Homero, como simple garante de
ella. Quien vela por esta justicia es (Dike). Ahora bien, para poder
concretar la idea de justicia, los dioses dan a los hombres el derecho y, por
esto, para los griegos, en este momento, la justicia queda representada por la
obediencia a la ley. La fuerza de tal convicción es patente incluso en muchas
obras de Platón, como el "Critón", la "Apología"o el "Fedón". En esta
concepción, Dike queda por encima de la justicia humana, convirtiéndose
en la encargada de velar por el orden justo que representa la divinidad. Ella es
la que pide cuentas, la que impone retribuciones a los infractores. Más que una
convicción de cada uno, la obediencia a la ley aparece como una experiencia
cotidiana. En la concepción solónica, por ejemplo, esta idea está representada,
según nos ha recordado Jaeger, por la noción de [eunomía]3. Así, no debe extrañar que en autores como
Heráclito, la ley se muestre entendida como expresión máxima de la razón (a
propósito, en el fragmento 44 se lee: "el pueblo luche por su ley como por sus
muros"). Para poder entender esta verdadera exaltación de la obediencia a la
ley, ha de precisarse a qué obedece la misma.
Para todo jurista moderno,
la ley aparece vinculada a la convivencia social y, por lo tanto, a las
relaciones sociales. Sin embargo, para los griegos, ella se vincula con algo que
queda más allá de ellas, a saber, con la f(physis) o, como le llamamos,
en una traducción que hace que la palabra griega pierda un tanto el sentido
original, naturaleza 4. La
physis está gobernada por principios y movimientos externos que se
vinculan con leyes y con un orden que rige ese proceso. Esta noción de ley está
siempre vinculada, en último término, a otra idea que queda en la base de esta
concepción, la de orden. Así, mientras en Anaximandro, physis se refiere
al orden eterno, en Solón se corresponde con el orden humano. Esta idea de ley y
orden es anexada a otra no menos importante, la de (kósmos). Dado ese
último paso, en especial en la obra de Parménides, la justicia queda referida al
ser, pues es la ley humana la que se proyecta en la naturaleza, derivando
aquéllas de leyes cósmicas, luego, eternamente válidas. De este modo, ley,
orden, mundo y ser quedan comprendidos en la noción de physis. Las
influencias filosóficas del pensamiento jurídico no pueden separarse aquí, pues,
de la noción griega de naturaleza. La justicia es articulada, entonces, en
términos de normalidad y anormalidad "natural". Por eso, para un griego, la
superposición entre la justicia y la salud es tan obvia como necesaria.
El despliegue de estas nociones, aquí nada más esbozadas, se produce en
la (polis), en la que se consagra la igualdad entre los ciudadanos. La
representación paradigmática del orden social es la polis. En ella se
concreta lo que hegelianamente podríamos llamar la "eticidad de la justicia".
Vinculada a la misma ha de entenderse una preocupación que aparece con
frecuencia en muchos de los diálogos de Platón, a saber, aquella por la virtud,
parte de la cual representa la noción de ley en los términos antes vistos. El
respeto a la ley, comprendido bajo la influencia paidética que expresa Platón en
el ya mencionado "Critón", en el "Protágoras", en el "Gorgias"e incluso,
con un desarrollo todavía mayor, en "La República", se puede revisar también en
otros autores como, por ejemplo, en Tucídides.
Por supuesto, y como es
conocido, esto sufre un cambio. Jaeger lo sitúa en las convicciones nuevas que
aparecen a resultas de las situaciones políticas y económicas de la época que,
lentamente, convierten a la ley en un puro interés del más fuerte. Esta
secularización de la ley supone una tensión entre la vieja concepción y la
nueva, que se mantiene en Roma y, más tarde, en el Cristianismo. La justicia
queda en manos del hombre. Todo orden, más allá de él, tiene sólo el aspecto de
una exigencia regulativa. La facticidad de la justicia es entendida entonces
bajo el aforismo: "la fuerza hace el derecho". Esta referencia empírica, al
privar de sustrato normativo a la vieja idea de justicia, es la base de la nueva
concepción, dejando a la justicia como mera cuestión entregada a manos de los
poderosos. La parcialidad de tal análisis tiene un último intento de superación
en la obra de Platón, quien considerara la justicia humana como una proyección
no ya de la divinidad sino de la razón.
En gran parte de los diálogos
platónicos el tema de la justicia aparece vinculado al de la virtud, que siempre
tiene el sentido de perfección humana. Platón la conecta con el ser propio del
hombre. Así, el hombre parece ser justo "por naturaleza", pues la justicia es
parte de la naturaleza del hombre5.
Jaeger interpreta este cambio paidéticamente y entiende que, a diferencia de la
noción anterior de ley, en la que aparecía como la educadora, en ésta, en la
platónica, la educación sustituye a la ley. Para un jurista atento, la sinonimia
anterior entre ley y justicia no puede pasar desapercibida. En la concepción
platónica queda disuelta. La ley es pura superficialidad que, por consiguiente,
ha de armonizarse con la justicia. Las leyes deben acercarse a la justicia. Para
ello, en una obra tardía –como "Las Leyes"– Platón confía en que ellas eduquen a
los ciudadanos. Sin embargo, tal tarea sólo puede garantizarse si ellas manan de
una fuente que las legitime. Ésta no puede ser otra que la razón, la recta razón
dice Platón. El pensamiento jurídico escrito es la ley y toma su fuerza de quien
sabe de ellas, el legislador. Los dioses, en la concepción platónica, hablan a
través de la recta razón, plasmada en cada una de las leyes dadas por el
legislador 6.
Platón
manifiesta una confianza extrema en la recta razón del legislador. Es esta
confianza la que le permite volver a unir justicia y ley. No debe pasarse por
alto que tal confianza, en definitiva, encuentra su asiento en la referencia a
la divinidad que, en este caso, garantiza la labor del legislador. Este mismo es
el planteamiento que recoge el estoicismo. De modo que, aunque ambos remitan a
la recta razón, consagran a la divinidad, en último término, como garantía del
buen uso de la misma. Toda la filosofía del derecho griega, desde Homero o
Hesíodo hasta Platón, conserva esta referencia, aunque no puede decirse que en
los mismos términos, pues quedan a la vista las diferencias entre aquellos
autores y Platón.
La distinción entre el estoicismo y la concepción
platónica no radica, pues, en las referencias divinas, sino en la forma de
entender la racionalidad del derecho. Éste ya no se centra en la simple
naturaleza. Platón y Aristóteles concibieron siempre el derecho con una doble
referencia. Una, que se puede llamar ideal, y que daba el sentido de
universalidad al derecho, al referirlo a la naturaleza; y otra, fáctica, que
quedaba referida a la materialización de ese derecho en la polis. El
estoicismo rompe este segundo supuesto, al entender la racionalidad del derecho
natural como propia de todo el mundo. Para entonces, "mundo" era en Grecia algo
más que la polis. La universalización del derecho toma, de este modo, dos
elementos, el de la naturaleza y el de la comunidad común y universal. La propia
filosofía estoica articula, pues, los elementos teóricos de un derecho en
expansión. No sólo el derecho se expande. El helenismo, según se ha sugerido,
supone también una extensión de la cultura griega. Esto, que puede ser trivial
para un historiador, no puede serlo para un jurista, ni mucho menos para un
filósofo, pues con tal expansión se produce también la de la visión del mundo
griego, que choca y brega con otras, al punto de quedar disuelta en esa lucha,
de forma que el derecho pierde la legitimidad que ella había tenido.
No
es raro que las influencias estoicas se manifiesten más tarde entre los romanos.
La exaltación de la idea de universalidad queda unida a la idea política de
imperium. Esta misma fusión la recepciona más adelante el Cristianismo en
la conocida noción de comunidad universal: Ì (katolikós). De los estoicos
y del neoplatonismo deriva la concepción del derecho en manos de expertos que se
llaman jurisconsultos. Se confía así a la razón humana la búsqueda de lo justo.
Es a los expertos a los que corresponde la determinación de la equidad y de la
ley natural 7.
La recepción
del estoicismo en Roma supone (respecto a los griegos, en general),
efectivamente, poca originalidad. Si uno revisa, por ejemplo, los trabajos de
Cicerón, aparte de encontrar constantes referencias no sólo a Platón sino a
autores eminentemente estoicos, como Zenón o Panecio, pronto se advierte cómo,
de la mano sobre todo de estos últimos, él conecta la virtud y la honestidad con
la razón, en cuanto ellas forman parte de la naturaleza 8. Naturaleza y razón quedan hermanadas con las nociones
estoicas de virtud y honestidad. Esta misma influencia es la que se puede
advertir en la definición de derecho natural de Paulo.
Esta nueva manera
de entender el derecho pasa a convertirlo, de una institución paidética, como
era entendido en Grecia, a una técnica. Son los jurisconsultos, se dice en las
Institutiones, quienes deben determinar el ius, el derecho. Al
perder el carácter asignado por aquella tradición, la vieja idea de derecho se
acerca a la de poder y con ello actualiza las viejas tensiones sofísticas
griegas.
A la concreción del derecho como técnica ha de agregarse un
nuevo cambio. Bajo la misma influencia estoica, el derecho adopta
consideraciones éticas hasta entonces desconocidas. Los tria praecepta
iuris, que se citan en las Institutiones justineaneas, no
dejan lugar a dudas: honestere vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere ["vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo",
cf. Inst. 1, 1, 3]. Sobre esta base, el Cristianismo reinterpreta el derecho
teocráticamente, conservando dos pilares normativos de esta construcción
teórico–práctica: a) la idea de universalidad, plasmada en la noción de
comunidad católico–cristiana y b) la tecnificación del derecho, que es entregada
a teólogos especialistas. Sobre ambos descansan instituciones tan poderosas, y
de tanta ascendencia histórica, como la monarquía y el derecho común, que no es
otro que el romano. La influencia estoico–cristiana, de la que aquí se ha
hablado, queda ejemplarmente explicitada en los trabajos de Lactancio y de
Agustín de Hipona.
El primero de estos autores convierte la ley natural,
de claras resonancias estoicas, en divina (aeterna). De este modo,
conecta las nociones estoicas de razón y virtud en términos confesionales. Su
concepción del derecho natural posee este aspecto. El bien depende ahora de la
razón y de la piedad, antes que de la virtud, es decir, del conocimiento de
Dios. Saber distinguir lo bueno de lo malo, para los estoicos, queda proyectado
desde la virtud, que el Cristianismo enlaza con la idea de conocimiento de Dios.
En ella, en la concreción de la virtud, que es opuesta al vicio, está para
Lactancio la justicia 9. En lugar de
poner la virtud junto a la felicidad, como hacía el estoicismo, y los mismos
trabajos de Cicerón son ejemplares, especialmente el De officiis,
Lactancio pone ésta junto a la ausencia de pecado, convirtiendo al Cristianismo
en una doctrina del bien, la virtud y la felicidad humana.
Por su parte,
Agustín se acerca a los autores griegos, aunque en latín. Conoce la obra de
Platón y lee con especial admiración a Séneca y Cicerón 10. Sitúa al platonismo por sobre el
estoicismo de Verrón. Con todo, utiliza ambas influencias para arribar a lo que
él llama una teología natural, concepto que toma, según confiesa, del mismo
Varrón. En buena parte del De civitate Dei, Agustín, en efecto, sigue muy
de cerca a Varrón. Este último autor, además de la teología natural, entiende
que ésta se divide en la teología mítica y en la teología política. Varrón había
llevado a cabo esta sistematización desde una perspectiva particular, la romana.
Concreta su análisis de la religión en el contexto de Roma. Agustín, en cambio,
fiel a la tradición griega (especialmente la estoica y neoplatónica), critica
ese estrecho concepto de la religión proponiendo una fe universal en Dios.
Convierte, pues, la teología natural de estatal en universal 11. Hemos mencionado anteriormente el
concepto griego de physis y ya entonces advertimos que su traducción
castellana a naturaleza es vaga, pues deja fuera parte del auténtico sentido que
para un griego tenía esa noción. Pues bien, según han mostrado los trabajos de
Jaeger, Agustín es uno de los primeros que traduce el término griego physikon
por el latino naturalis.
Platón, que es el primero que usa la
palabra teología [Ì], que en griego quiere decir acercamiento, mediante el
logos, a Dios, consagra esta influencia tanto al estoicismo como al
epicureismo que, por Mommsen, ya sabemos es una de las pocas recepciones
filosóficas efectuadas por los romanos.
Esta influencia griega sobre el
Cristianismo, que tan notablemente representa Agustín, es sistematizada mediante
elementos romanos de carácter práctico–político. En efecto, ya se ha mencionado
la idea de una comunidad universal católico–cristiana. Ella se emparienta sobre
todo con la noción de imperium Romanum, que sirve de cimiento a la idea
de un gobierno mundial. Asimismo, la teología natural, que articula Agustín
desde Verrón, tiene la universalidad como elemento propio y nuevo a plasmar con
el Cristianismo. La teologización de la vieja noción de derecho natural inicia
con Agustín una profundización cada vez mayor, alcanzando su cenit en los
trabajos de Tomás de Aquino.
Isidoro de Sevilla
también aproxima, siguiendo seguramente a Lactancio, la ley divina con la
natural, en términos tales que la primera es fuertemente influida por una
comprensión religiosa y próxima, veíamos, a la justicia. Mientras la segunda –la
natural– depende de la razón, en clara consonancia con el estoicismo,
determinando la ley.
Tomás de Aquino mantiene esta correlación entre
derecho natural y derecho divino. Al igual que la tradición que le precede
somete el primero al segundo, visto que la razón queda expuesta al pecado. La
justicia sólo puede provenir de la divinidad. Aunque el derecho divino quede por
sobre el natural, este último está en la cúspide de todo derecho humano.
Precisamente, el ser humano, al estar vinculado a la razón, que es siempre una
facultad humana, está expuesto, pese a ese status, al pecado. De modo que todo
derecho queda remitido, en último término, a Dios. En esta remisión, los
técnicos de la justicia, concepción romana que hereda el Cristianismo a través
de la figura del teólogo, determinan la interpretación de esa justicia.
Las acciones humanas quedan en todo momento remitidas a Dios, pues,
siguiendo a Aristóteles, dice Tomás de Aquino que con ellas perseguimos un fin,
fin que nos permite representárnoslo nuestro libre albedrío y nuestra razón, el
cual, en lugar de ser la felicidad como en el estagirita, es Dios.Con esta
remisión última, el proceso de teologización del derecho natural queda en
evidencia. Es a los teólogos a quienes corresponde la determinación de la
concreción de tal derecho. Sólo una mayor confianza en la razón y, por lo tanto,
una debilitación o cambio de la idea de pecado, apegado a la humanidad y no al
mundo en cuanto tal, consiguen dar al derecho natural una reformulación, desde
su vertiente teológica a una racionalista. Es bien sabido que eso se produce
recién en el siglo XVIII, muy especialmente en Francia, con la redefinición
prerrevolucionaria de la noción de pecado llevado a cabo paradigmáticamente al
fragor de las disputas entre jansenistas neoagustinos y jesuitas 12. Pero también se sabe que, a partir de
entonces, un derecho que se codifica sobre la razón del hombre, puesta
lentamente en su centro, se expone a abandonar toda referencia externa. Este
vuelco adelanta la atomización de la vieja communitas católica. Un mundo
que pone en crisis la unidad por la fe, fuerza la determinación del credo común,
y todo aquello que depende de él, incluido, claro está, el derecho. Este
reordenamiento del derecho coincide, pues, con el hundimiento confesional. La
forma en que ese derecho de la comunidad universal queda disuelto determina en
gran medida el nuevo énfasis, que es el derecho que los romanos llamaban civil,
hoy estatal.
En esta somera revisión de la concepción
griego–estoico–cristiana del derecho natural se insinúa su desenvolvimiento
hasta los tiempos modernos. Pero esta proyección no se reduce a la filosofía,
sino, tal como se adelantó, encuentra su espacio jurídico en el Corpus.
Jurídicamente, según se ha anotado más arriba, la definición de derecho natural
que se puede leer en la Institutiones es enigmática, porque en Gayo no
aparece. Pero su aparición pierde ahora el misterio si se considera el contexto
en el que se genera. Pese a ello, revisando las fuentes históricas, uno se
pregunta: ¿cuál es el origen de esta definición de derecho natural?
Por
los Digesta sabemos que esta noción, presentada en las
Institutiones, es de Ulpiano. En efecto, en esta obra encontramos que él
refiere el derecho natural como aquel "que la naturaleza enseñó a todos los
animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos
los animales de la tierra y del mar, también es común a las aves. De ahí deriva
la unión del macho y de la hembra que nosotros denominamos matrimonio; de ahí la
procreación de los hijos y de ahí su educación. Pues vemos que también los otros
animales, incluso los salvajes, parecen tener conocimiento de este derecho" (D.
1, 1, 1). Mientras este derecho, entonces, es común a todos los animales, el de
gentes es común únicamente a los distintos pueblos.
Ulpiano traza esta
triple distinción dentro de los márgenes del derecho privado (desde, o a partir
de, la civitas). Lo mismo hace Gayo en la doble distinción revisada
–derecho civil/derecho de gentes–. Lo que distingue a uno y otro autor es, pues,
la incorporación de una noción nueva; en el caso de Ulpiano, la de derecho
natural. No obstante, no son sólo estos autores los que presentan una distinción
jurídica como la expuesta. A ambos, a la luz del Digesto, ha de agregarse
todavía Paulo, que presenta el derecho dividido en natural y civil. A diferencia
de los dos primeros juristas mencionados, Paulo excluye de esta distinción al
derecho de gentes.
La diferencia de criterios distintivos salta a
primera vista. A pesar de eso, no debe olvidarse que las Institutiones
adoptan, de un modo explícito, la tripartita distinción de Ulpiano. La
escolástica mantiene y profundiza la sistematización del derecho, a partir,
precisamente, de la distinción ulpiana. Me detengo en ella.
La cercanía
conceptual, en el mismo Ulpiano, entre el derecho natural y el de gentes, es
evidente. Ulpiano relaciona ambos conceptos, pero los distingue de forma
ejemplar. Así, refiere la manumisión como una institución propia del ius
gentium y a la libertad del hombre como una propia del derecho natural. Con
la aparición de la esclavitud, perteneciente al derecho de gentes, el concepto
de manumisión adquiere todo su sentido. Mientras la libertad, pues, tiene su
fuente en el derecho natural, la esclavitud la tiene en el derecho de gentes (D.
4, 1, 1). De este modo, la esclavitud ya aparece en estos textos presentada como
contraria al derecho natural. Con esta distinción entre ambos derechos, Ulpiano
pretende ir más allá de la definición dada por Gayo.
La
conceptualización ulpianea del derecho natural es extraordinaria en el contexto
de ideas jurídicas del período clásico y, por esa razón, muchos romanistas han
discutido la autenticidad del texto mismo 13. En cambio, la definición que da Gayo del derecho de gentes
en su Instituta parece más romana, por cuanto conserva una abstracción
jurídica mayor, tan propia de los textos de la época clásica. Con esta última
definición, Gayo refiere la ratio naturalis, la razón natural. Las normas
del derecho de gentes se condicen con la naturaleza humana, representándose en
un derecho consuetudinario o escrito. En el Digesto vemos cómo Gayo
insiste en el derecho de gentes como fundamento del derecho general, acercando a
él la noción de ratio naturalis (D. 1, 41, 1). La razón natural se
expresa en este tipo de derecho, una expresión que se manifiesta en las
costumbres o en la ley escrita. Así pues, parecen acercarse, hasta confundirse,
las nociones de derecho natural, representado por la ratio naturalis, con
la del derecho de gentes.
La conceptuación de Paulo, por otra parte, es
– decía – distinta a la de Gayo y a la de Ulpiano. Paulo concibe el derecho de
varios modos. Uno de ellos es aquel que lo entiende como equitativo y bueno
(bonu et aequum). A esta particular forma de entenderlo es a la que llama
derecho natural, distinguiéndolo del derecho civil, que es siempre el derecho
propio de cada ciudad. Con esta conceptuación del derecho natural, Paulo expresa
una abstracción que la definición de Ulpiano no posee.
Estas diferencias
de criterio llaman la atención desde el principio. Es manifiesta la
superposición de textos originales que los transcriptores del Corpus
iuris no evitaron. Nociones como la ratio naturalis, la
aequitas y la noción ulpiana del derecho natural parecen referirse a lo
mismo, pero las concepciones son claramente distintas y presentan influencias de
muy distinto tipo. En la concepción pauliana, por ejemplo, el derecho natural y
el de gentes aparecen indeterminados en su distinción, así, la locatio
conductio la trata como una institución natural y de todos los pueblos y, a
la vez, como de derecho de gentes 14.
Esta exaltación bizantina del derecho natural no
debe extrañarnos. Cuando se inician los trabajos recopiladores del Corpus
iuris, ya se ha recordado que el Cristianismo se encontraba suficientemente
expandido en Roma. La adopción cristiana del derecho natural deja sentir su
impronta en el proceso recopilador, mezclando conceptos de los juristas clásicos
con nociones propias de aquella influencia. De este modo, la fusión de elementos
cristianos, clásicos e imperiales se pueden advertir fácilmente por cualquier
romanista en el Corpus iuris.
Tanto el derecho natural como el
derecho de gentes pueden quedar aunados en la noción de ratio naturalis
de Gayo o en la de derecho común que utiliza el mismo Ulpiano. No obstante, los
compiladores enuncian una sistemática distinción entre ambos. Esta distinción
carece también de suficiente rigor, pues en las Institutiones el mismo
derecho que es concebido tripartitamente por Ulpiano, es distinguido más tarde
por él mismo dualísticamente 15. La
fusión de las nociones de derecho natural, por una parte, y de gentes, por otra,
ahora bajo influencia de las concepciones cristianas, queda clara en otro pasaje
de las Institutiones justinianeas: "las leyes naturales que se observan
igualmente en todos los pueblos, establecidos por cierta providencia divina,
siempre permanecen firmes e inmutables; mas las que cada ciudad establece para
sí suelen ser mudadas con frecuencia, o por tácito consentimiento, o por otra
ley posteriormente promulgada" (Inst. 1, 2, 11). Los romanistas, a la luz de
confrontaciones entre las Institutiones de Gayo, los Digesta y las
Institutiones de Justiniano, han puesto, pues, suficientemente en
evidencia alteraciones que aquí sólo se trata de enunciar 16.
La distinción tripartita, que
aquí se viene comentando, sólo puede entenderse, entonces, bajo la influencia
cristiana, ya que el lugar que se da al derecho natural en la sistematización
jurídica aparece recién en la época imperial, época en la que el Cristianismo ha
iniciado su etapa expansiva. En las Institutiones de Gayo queda
indeterminada la posterior distinción de su homónima justinianea entre derecho
natural y de gentes. A partir de la época post clásica, esta distinción aparece
expuesta a una influencia no sólo cristiana, sino también griega, introducida en
Roma a través de sus retóricos y que se mantiene vivamente presente, incluso
hasta en pensadores como Grocio 17.
Por eso, no debe sorprender que la concepción ulpianea del derecho natural haga
referencia a todos los animales y a su inmutabilidad (D. 4, 1, 1). Ciertamente,
así entendido, este derecho se separa del derecho de gentes, alcanzando una
abstracción que será regulativa.
Esta concepción es sistematizada por la
escolástica que se inspira, precisamente, en la definición de Ulpiano. Desde
Tomás de Aquino hasta Suárez esta definición ulpiana se repite continua y
doctrinariamente. Las Partidas, por ejemplo, un texto del siglo XII, pero
que entra en vigor casi un siglo más tarde, con el Ordenamiento de Alcalá, toma
esta conceptuación. En la primera partida, ley segunda, se distingue el derecho
natural del de gentes, definiendo al primero como aquel que "han en si los
homes naturalmente, é aun las otras animalias, que han sentido. Ca segun el
movimiento de este derecho, el másculo se ayunta con la fembra, a que nos
llamamos casamiento, é por él crian los hombres a sus fijos é todas las
animalias". A su vez, el segundo –el de gentes– es concebido como el
"derecho comunal de todas las gentes, el cual conviene a los homes, é no a
las otras animalias. E este fue hallado con razón, é otrosi por fuerza, porque
los hombres non podrían bien vivir entre sí en concordia é en paz, si todos non
usasen del" 18.
Las consideraciones
éticas para esta distinción, tan alejada de los autores romanos clásicos, son
claramente explicitadas por la misma escolástica. Todos sus representantes
distinguen el derecho natural del de gentes. Asimismo, distinguen estas clases
de derecho del divino, vgr. Heinecio o Vitoria. Las sistematizaciones tienen
elementos propios de cada autor, pero éstos, los aquí mencionados, son comunes.
Que esta sistematización sea común, no quiere decir que haya sido unitaria. De
hecho, y como se ha indicado, cada autor entiende el derecho natural y el de
gentes de manera diferente. Sólo por citar algunos ejemplos de enorme
repercusión, conviene revisar la influyente obra de Isidoro de Sevilla, de
Vitoria y de Suárez.
Isidoro de Sevilla acaba por hacer equivalentes el
derecho de gentes con el derecho de guerra y de paz entre los distintos pueblos.
Le llama así porque –dice – "tiene vigencia en casi todos los pueblos"
19. Lo distingue del derecho natural, que
concibe de una forma particular, pues, aunque toma la definición de Ulpiano como
base, agrega algunos elementos más propios de la de Gayo, e incluso de la de
Paulo. Dice, respecto a éste: "es común a todos los pueblos, y existe en todas
partes por el simple instinto de la naturaleza, y no por ninguna promulgación
legal. Por ejemplo, la unión del hombre y la mujer; el reconocimiento de los
hijos y su educación; la posesión común de todas las cosas; la misma libertad
para todos; el derecho a adquirir cuanto el cielo, la tierra y el mar encierran.
Asimismo, la restitución de lo que se ha prestado o del dinero que se ha
confiado a alguien; el rechazo de la violencia por la violencia. Todo esto y
otras cosas semejantes no pueden considerarse nunca injustas, sino naturales y
equitativas" 20. La concepción del
derecho natural de Isidoro manifiesta una clara influencia estoica. Mientras la
justicia es ley divina, el derecho es ley humana. Parte integrante del derecho
son las leyes y las costumbres; asimismo, considera el uso, que es tenido en
cuenta cuando falta la ley, siempre y cuando sea conforme a la razón, que es la
que "avala a cualquier ley", más aún, "si toda ley tiene su fundamento en la
razón, será ley todo lo que esté fundado en ella, con tal de que esté de acuerdo
con la religión, convenga a la doctrina y aproveche para la salvación". Estas
últimas nociones se acercan a la ratio naturalis que veíamos en Gayo,
pero también a la concepción estoica, que recibe especialmente Cicerón, y que es
la que Isidoro debió conocer. Esta misma influencia es la que se puede advertir
en la obra de Vitoria.
Vitoria, efectivamente, parece entender el
derecho de gentes de una forma muy similar a la de Gayo: "se llama derecho de
gentes lo que la razón natural estableció entre todas las gentes" 21. Esta definición debe desconcertar, pues
Vitoria, seguramente, nunca conoció el texto de Gayo. Sin embargo, del análisis
de la misma se puede concluir una de las vías de penetración que tuvo la
concepción estoica del derecho en la tardía época imperial romana y, más tarde,
en toda la Edad Media.
Ya en los textos de
Cicerón se advierte la recepción de Zenón y Panecio. El derecho de gentes
aparece concebido en estos autores a través de una ley constituida como
institución, distinta al derecho natural. Aquí se puede dar el viejo ejemplo de
la esclavitud. En dicha concepción, la conexión con el derecho natural es
estrecha. Mientras al derecho de gentes lo distingue su forma; al natural su
contenido, que no es otro que una vida recta, una ética racional. Es este
contenido, el de la ley natural, el que ha de expresarse en el ius
gentium. El contenido de este derecho, unido a su forma, explica la
expansión de esta concepción, que posteriormente toma el Cristianismo. Las
doctrinas estoicas de Zenón y Panecio rompen con la idea de polis,
proclamando que la humanidad es una comunidad que todo lo abarca. Crisipo,
siguiendo muy de cerca esta concepción, la resume diciendo que, de esta manera,
habrá un Dios, un Estado y una ley (D. 1, 3, 2). Cicerón considera que esta ley,
es decir, la natural, igual que el derecho divino (caelestis), debe
emanar de la razón 22. Vitoria
sigue, precisamente, esta concepción estoica del derecho.
Las leyes
divinas con las humanas, dice Vitoria, convienen en que las primeras
"constituyen una cosa en el género de virtud o de vicio, de tal modo que, por el
hecho de estar mandado, es bueno lo mandado, y por el de estar prohibido, es
malo, lo que sin el mandato o prohibición no ocurriría". Más adelante continúa
señalando que "la ley humana tiene fuerza para constituir algo en el ser virtud
y a lo contrario en el ser de vicio".23 El contenido viene predeterminado por la razón; su
regulación, en cambio, es humana. En la concepción que maneja Vitoria, el
conocimiento de las leyes divinas es conducido, no a través de la razón, sino de
la revelación, según explica Heinecio. Ambas leyes, las humanas y las divinas,
obligan por igual. Sin embargo, Vitoria apela explícitamente a la razón para
descubrir con qué intensidad ellas obligan. Eso puede permitir explicar la mayor
o menor gravedad de un incumplimiento. Lo que desentone de la razón y de la ley,
es venial, lo que contradice abiertamente la ley natural y la divina es mortal.
Esta concreción del derecho natural en contenido legal, es incompleta si no
volvemos al derecho de gentes. Vitoria, cuando presenta los títulos legítimos
para la conquista española en América, al considerar el primero, lo funda en el
derecho de gentes, que dice, "o es derecho natural o del derecho natural se
deriva". Él mismo sigue aquí la definición de las Institutiones que daba
Gayo, definición en la que ambas nociones –derecho natural y de gentes– parecen
confundirse, lo mismo que en la obra de Cicerón. De esta manera puede entenderse
la conceptuación vitoriana del derecho de gentes.
Por otra parte, Suárez
distingue, igualmente, el derecho natural del de gentes, apelando a una
diferencia moral. Así, el derecho de gentes es contingente, mientras el natural
es necesario, es decir, el derecho de gentes no prohíbe porque algo sea malo,
sino porque prohíbe, eso que prohíbe es malo. En segundo lugar, el derecho
natural es inmutable, mientras el derecho de gentes no lo es. Finalmente, en
tercer lugar, el derecho natural es universal, mientras el de gentes es casi
universal. Con todo, el mismo Suárez advierte coincidencias entre ambos. Así,
los dos son comunes a todos los hombres; por su materia, ambos tienen lugar
entre los hombres y; por último, en ambos hay permisiones y prohibiciones 24. La influencia estoica, a que ya se ha
hecho mención entre los autores escolásticos, se vuelve a hacer patente.
Suárez sigue de cerca en esta sistematización a Tomás de Aquino, quien
deriva el derecho de gentes y el civil del natural. El Aquinate, siguiendo a
Aristóteles, distingue entre el derecho natural y el legal. Sobre este último
queda el primero. Ahora bien, para distinguir al derecho de gentes del civil
recurre a una nota característica propia de aquél: su falta de escritura. El
derecho de gentes es un derecho que no sólo es no escrito, sino es un derecho
que se apoya en la práctica, no en la naturaleza. No obstante, el mismo Suárez
va más allá de Aristóteles y de Tomás de Aquino. Para él, el derecho que rige a
las comunidades es determinante en la duración de las mismas. El derecho les da
duración. Incluso dedica un capítulo (el X del libro I de su De legibus)
a explicar la importancia de dicha estabilidad. Un Cristianismo expandido y
asentado precisa un derecho estable, que ya no puede contentarse con regir a la
civitas, pues ahora ella se encuentra ampliada. La civitas es
mundi. Su unidad, dada por la común creencia en Dios, posibilita, a su
vez, un telos propio de la comunidad cristiana: el bien común. A ello ha de
propender la autoridad 25.
Con la moderna exaltación de la razón, la concepción teocrática del
derecho natural inicia un cambio definitivo de la sistematización romana. Este
giro tiene lugar en la época que Hegel llama Neue Zeit, tiempo nuevo o
Modernidad. Para un jurista, conocedor de la vieja tradición romano–cristiana,
el giro tiene un nombre que marca su inicio: Hugo Grotius, Hugo de Groot o,
castellanizado, Hugo Grocio.
En el De jure belli ac pacis (1625),
Grocio sigue –habría que decir– desestructuradamente, la distinción que figura
en Aristóteles, en particular en la Etica a Nicómaco, a saber, aquella
que distingue derecho natural y derecho voluntario (o legítimo) 26. El primero lo caracteriza Grocio como
el dictado de la recta razón. En esto su definición se parece mucho a la dada
por Cicerón, jurista al que conoce y cita en varios pasajes. Este derecho –dice–
"nos enseña que una acción es moralmente torpe o moralmente necesaria, según su
conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional y social y, por
consiguiente, que tal acción está prohibida o mandada por Dios, autor de la
naturaleza" 27. Un poco más adelante
señala que este derecho es tan inmutable "que ni siquiera Dios lo puede
cambiar". Lo que sí puede cambiar es el objeto sobre el que descansa este
derecho.
Por otra parte, el
derecho voluntario (legítimo o de institución) tiene su origen en la voluntad.
Puede ser humano o divino. El primero de estos lo subdivide en: a) civil, b)
humano de acepción más amplia que el civil y c) derecho en una acepción más
restringida. El civil es el que procede de la potestad civil, que es la que
gobierna el Estado. El derecho, en su acepción más amplia que el civil, es el
derecho de gentes, mientras el derecho en su acepción más estricta es aquel que
no procede de la potestad civil, conteniendo preceptos de potestad paterna,
señorial u otro semejante.
El segundo, esto es, el divino, es aquel que
tiene su origen en la voluntad divina. Grocio también lo distingue del natural.
Con todo, los tres, el de gentes, el natural y el divino, obligan a todos los
hombres.
La sistematización que lleva a cabo Grocio no representa
ninguna novedad para un escolástico. Ya se ha dicho que sigue en ella a
Aristóteles y, como es obvio, ese nombre es absolutamente familiar para
cualquier autor medieval. Lo interesante de Grocio es la caracterización que
hace del derecho natural, que sí supone una novedad.
Al igual que los
escolásticos, Grocio sostiene que el derecho natural es inmutable. En esto,
pues, no se distingue todavía de aquéllos. Pero luego agrega "que ni siquiera
Dios lo puede cambiar". Junto con eso, al referirse al derecho natural, dice que
"también afirmamos se puede llamar divino". Grocio acerca hasta casi la
sinonimia ambos derechos, cuestión que para un escolástico es inconcebible, al
menos si sigue la canónica inspiración tomista. Por otra parte, la inmutabilidad
de un derecho como el natural, que hace pie en la razón humana, posee una
necesariedad a partir de ella. Siendo la razón un atributo humano, afirmar que
ni siquiera un producto suyo puede ser modificado por Dios supone un cambio a
todas luces notorio. Por eso, no debe sorprender que el libro de Grocio haya
sido incluido en España en el Índice, creado en 1545. Para entonces, resulta
consecuente que, a partir de mediados del siglo XVI, la península ibérica inicie
un proceso de aislamiento intelectual respecto al resto de Europa. Así, en 1559,
se prohíbe a los estudiantes estudiar en el extranjero y, a partir de 1558, todo
libro impreso requiere una licencia del Consejo de Castilla para ser
incorporado.
Esta nueva concepción del derecho natural ha de entenderse
en un contexto político también nuevo. Tras las guerras de religión, finalizadas
con la Paz de Westfalia, de 1648, Europa inicia un proceso de secularización que
tiene repercusiones en el derecho, ya que, de tener una influencia claramente
teológica, pasa a concentrar su legitimidad en los nuevos Estados,
particularmente a través de la idea de soberanía. Quedando definido el poder
soberano como el nuevo poder supremo y absoluto, la discusión siguiente entre
los juristas es si hay un derecho capaz de quedar sobre éste. En Grocio, todavía
es evidente que el derecho natural está por encima de él, pero también que su
fundamentación es diferente a la escolástica.
Spinoza se percata del
cambio que se insinúa tras la redefinición del poder y expresa un poder absoluto
sometido a las nuevas condiciones; esto es, en la medida en que voluntaria o
forzosamente se cede el propio derecho, se queda sometido a la autoridad del más
fuerte, que es el soberano, y si hay alguien más fuerte que éste, entonces no
está obligado a prestarle obediencia 28. Pero es Pufendorf quien conceptúa esta nueva definición,
sobre la que vuelve Thomasius. Si nada queda sobre el soberano, si no hay
derecho alguno que quede encima de él, entonces es el derecho de gentes el que
está representado por el natural. O dicho de otro modo, el derecho natural es
absorbido en el de gentes. La legitimidad del derecho natural radica, pues, en
"la utilidad particular de cada Estado" 29.
Rachel, por otra parte, incide en la positivación
del derecho de gentes. Siguiendo a Zuch, considera a este último compuesto de
costumbre y tratados internacionales. Este derecho que, en último término,
siempre es sancionado por el Estado soberano, sobreentiende un legislador que no
puede ser otro que él mismo. La consideración que hace del derecho natural es
similar a la que traza Isidoro de Sevilla, entendiendo que queda referido a las
justas causas de la guerra 30.
Rotgers llama la atención sobre ello. Toda la tradición que va desde aquí hasta
el positivismo jurídico se deja inspirar por este principio.
Sin
embargo, la reformulación del derecho natural no supone una renuncia a tal
concepto. Hasta el siglo XVIII, su influencia es considerable, como muestran los
trabajos de Wolff, Vattel o Leibniz. Para el primero de ellos, la fuente más
eminente del derecho sigue siendo el derecho natural, todo derecho positivo
deriva de aquél. Aparte de éste, considera también al derecho de gentes. Así, a
partir de ellos, se representa una idea escolástica sobre la que vuelve Kant, y
que basta con anotar en esta parte, la de una civitas máxima.
Leibniz, por su parte, considera el derecho natural en cuanto normas en
sí. En este sentido, entiende estas normas como necesarias, más preciso,
racionalmente necesarias. Igual que Wolff, Leibniz presupone esta necesariedad
desde la matemática o, más específico, desde la geometría. En la medida en que
estas normas son necesarias, son a priori o de razón suficiente. Si ello es así,
entonces su obligatoriedad no es contingente. Leibniz distingue con precisión el
derecho del hecho, dando al derecho natural la consideración de deber ser.
Teniendo en cuenta esta distinción, critica a Hobbes su consideración del Estado
como única religión 31. Esta
distinción que traza Leibniz pretende distinguir a la justicia del poderoso: "el
poder no es la razón formal de su justicia" 32. La concepción del derecho y de la justicia, como conjunto
de normas dictadas por el soberano, supone una reafirmación ideológica de su
poder, barruntada a partir de una coincidencia entre las nociones de justicia,
derecho y ley. La justicia depende del poder y el derecho se confunde con la
ley. En esta confusa coincidencia, Leibniz advierte que el derecho no puede ser
injusto, por cuanto, en su concepción del mismo, es necesario. Si esto es así,
entonces la injusta puede ser la ley, que es dictada por el soberano. A la ley
le sigue la justicia, entendiéndola cercana a la bondad y la sabiduría, nociones
ambas que, desde la filosofía estoica, se proyectan hasta entonces. A ellas se
agrega todavía la equidad y la piedad. El mismo Leibniz explicita su influencia
reiterando los tria praecepta juris. Para poder determinar su concreción,
Leibniz reconoce la interpretación de los jueces como necesaria, considerando
que la sola aplicación del derecho estricto supone "un estado de naturaleza
salvaje". De esta forma, no debe asombrar que deje a la ciencia del derecho la
tarea de las definiciones; tarea ligada a la razón, esto es, a lo que debe ser,
y no a lo que es. Los principios de esta ciencia los acerca a las verdades
eternas "que no nos dice qué existe, sino qué hay que dar por supuesto para que
se siga que algo existe". La influencia de las ideas platónicas se aprecia a
primera vista y Leibniz la reconoció expresamente. Por otra parte, no es menor
la cristiana, que se manifiesta ejemplarmente en su comprensión de la justicia
de un modo religioso, como amor al prójimo.
Ha de insistirse
especialmente aquí en la importancia que Leibniz atribuye al intérprete, que ha
de buscar la intención del legislador. Éste puede haber tomado la ley basada en
principios conforme a sus sentimientos o a su razón. Un criterio para determinar
esto último lo constituye el que ellos estén afianzados en leyes o costumbres.
En último término, las verdaderas razones, Leibniz las identifica como
procedentes del derecho natural, del que derivan también los principios eternos
o de la razón de Estado. Este mismo carácter de necesariedad del derecho natural
es el que da legitimidad a la ley. Por contra, para quienes entienden que la
legitimidad de la misma descansa sólo en el poder del soberano, no hay instancia
más allá de él para fundarla. Como acertadamente dice Hobbes, si la referencia
última es la religión, ha de entenderse aquí que la religión es el Estado. Esta
misma tensión es la que se advierte en la famosa disputa jurídica que sostienen
Brentano con Jhering casi dos siglos más tarde 33. Ella es también una disputa política, que pretende
determinar cuál es el derecho que ha de regir internamente a las nacientes
comunidades modernas.
Esta disputa, que sólo se ha adelantado, se
consolida a lo largo del siglo XIX, acaso habría que decir incluso que se exalta
con la consolidación de los Estados nacionales. De este modo, el derecho estatal
es legitimado por sí mismo. En lo que aquí interesa, esto supone la disolución
definitiva del derecho natural en el derecho estatal y el olvido de la larga
tradición que impregna el derecho occidental desde los tiempos de Cicerón. El
centro de atención es, definitivamente, el derecho estatal.
Por
consiguiente, el derecho natural es disuelto a través de dos importantes vías:
el derecho de gentes, por una parte, que lo reduce a costumbres y principios y,
por otra, el derecho estatal, que lo convierte en derecho interno.
La
primera de estas vías de disolución, representada por el derecho de gentes,
encuentra sus inicios en los trabajos de Samuel Pufendorf, pero es en los de
Emeric Vattel, a quien Bello sigue muy de cerca, donde se explicita y desarrolla
la nueva concepción política del Estado, que asumen los sucesivos juristas,
dando primacía al derecho estatal sobre cualquier otro.
Vattel se opone
frontalmente a la idea de Wolff de una civitas maxima, que este último
propone siguiendo los trabajos de Grocio. Wolff pretende que tal civitas
esté unida por un derecho de gentes voluntario, cuyas leyes deriven del derecho
natural 34. Vattel critica los
supuestos de tal construcción. La naturaleza no puede recomendar, de la misma
manera, una sociedad de Estados como sugiere una de individuos. La noción de
naturaleza, que utiliza Vattel, es distinta a la que sugiere Leibniz y con él el
llamado iusnaturalismo racionalista. Vattel piensa en la naturaleza como lo
dado, lo innato, lo que está delante y, en este sentido, es evidente que los
Estados no se unen de la misma forma a como sucede entre los individuos. La
noción empleada por Leibniz, ya hemos visto que es distinta, pues la naturaleza
aparece conceptuada allí como sinónimo de necesidad.
Consecuentemente,
para Vattel es inconcebible tal civitas máxima, pues ella supone negar un
supuesto de la noción de soberanía, a saber, negar la independencia de los
Estados. Vattel reconoce el derecho natural, pero de una forma que es imposible
entenderlo sin el Estado. Puesto que las leyes naturales no se cumplen
voluntariamente, es necesaria la asociación política, esto es, el Estado 35. Vattel representa, de esta manera, la
aplicación al derecho internacional de aquella noción del Estado soberano que se
gesta en las obras que van, sobre todo, desde Spinoza a Hobbes. Naturalmente, la
legitimidad última del derecho natural no puede ser una ley natural ajena al
Estado sino una razón de Estado. Esta concepción, proyectada en el siglo XIX,
converge con la del principio de las nacionalidades, radicalizando la soberanía
hasta convertirla en absoluta. En los trabajos de Jellinek ya se advierte con
claridad esta profundización.
La concepción del derecho de gentes como
un derecho interestatal domina también la obra de Montesquieu, en especial
L’esprit des lois (1748). Para Montesquieu, el derecho de gentes es un
conjunto de leyes políticas que se dan las naciones entre sí 36. Es importante tener en cuenta que
Montesquieu está entendiendo aquí naciones como sinónimo de Estados. Esta
sinonimia, a lo largo del siglo XIX, es puesta en cuestión. La referencia al
derecho de gentes sufre entonces un cambio en su denominación, así, durante la
segunda mitad de este último siglo se populariza, primero en Inglaterra y luego
en el resto de Europa, la expresión "derecho internacional".
A fines del
siglo XVIII, Kant sistematiza finalmente, de un modo moderno, la concepción
tripartita del derecho, originado en Roma y proyectada durante toda la Edad
Media, actualizándola al nuevo escenario histórico–político. Hemos indicado cómo
entiende y ubica al principio general libertad (en el lugar del ius
naturalis), agregando a éste el derecho estatal, el ius gentium y el
derecho cosmopolita. El escenario político–jurídico de esta reformulación es el
de los Estados soberanos. De modo que una concepción tripartita como la
reformulada ha de articularse en ese mismo contexto. En la breve, pero
importante e influyente obra Zum ewigen Friede ("La Paz perpetua"), Kant
retoma entonces la idea wolffiana de una civitas máxima a través de una
federación de Estados. Él entiende perfectamente la noción de igualdad soberana
en su esencialidad: "gar keinen äußeren gesetzlichen Zwangen unterworfen
zu sein (no estar sometido absolutamente a ninguna coacción legal
externa)" 37. En consecuencia, esta
federación "geht auf keinen Erwerb irgend einer Macht des Staates, sondern
lediglich auf Erhaltung und Sicherung der Freiheit eines Staats, für sich selbst
und zugleich anderer verbündeten Staaten, ohne daß diese doch sich deshalb (wie
Menschen im Naturzustande) öffentlichen Gesetzen, und einem Zwange unter
denselben, unterwerfen dürfen ("No se propone conseguir ningún poder del
Estado sino el mantenimiento y garantía de la libertad de un Estado para sí
mismo y, simultáneamente, la de otros Estados federados, sin que ellos deban,
por eso, como los hombres en el estado de naturaleza, someterse a leyes públicas
y a su coacción") 38. Es en esta
parte en la que Kant sugiere un Estado ilustrado y poderoso capaz de constituir
una asociación federativa para que otros se unan a ella. El mismo Kant comprende
las dificultades de la ausencia de poder como vía para imponer un derecho
estatal (civilis) universal y con eso la pacificación. La crítica que le
hace Hegel puede entenderse como una radicalización de esta aporía, propia del
mismo derecho. Hegel entiende el derecho de gentes como un derecho estatal
externo y, por lo tanto, como un derecho que depende de la sola voluntad del
Estado 39. El derecho que está en el
centro es, pues, un derecho estatal, que ha hecho suyo el principio general
libertad, dependiendo su capacidad expansiva de la fuerza de tal Estado. De
manera que una asociación capaz de crear derecho sólo es posible por la vía de
un consenso, que Kant sugiere, o por la vía de una imposición, que Kant no se
atreve a afirmar, pero que queda ya reconocida en Hegel.
Kant sigue
pensando que la salida de la guerra supone consentir leyes coactivas, es decir,
una entrega de libertad, de la misma manera que los individuos dentro de un
Estado, para formar así un Estado de pueblos (civitas gentium) que
abarque a todos los pueblos. Sólo si ello no es posible, sugiere una federación,
como sucedáneo negativo. Hegel reacciona ante tal propuesta, llamando la
atención de su contingencia. Si la federación de Estados implica siempre la
voluntad soberana, entonces está sometida a la contingencia. En cuanto no se
llegue a dicho acuerdo, siempre está presente la amenaza de la guerra. Por eso,
la idea sugerida por Kant de un Estado ilustrado y poderoso parece cobrar aquí
un mayor vigor, pues es la voluntad soberana de un Estado la que demuestra su
capacidad de, en el concierto internacional, imponerse. Los reiterados fracasos
de las Naciones Unidas en la solución de conflictos siempre acaban mostrándonos
las intervenciones de las grandes potencias y, con ello, la debilidad del
derecho. Cuando los acuerdos de estas últimas devienen también en un nuevo
fracaso, entonces todos sabemos que hay una guerra próxima. Kant tenía razón
allí donde menos, probablemente, esperaba tenerla.
El derecho natural,
disuelto ya en el derecho de gentes, ha de quedar todavía, pues, absorbido por
el derecho estatal, tanto consuetudinario como positivo. Desde el siglo XVI, y
marcadamente a lo largo del XIX, la comunidad jurídica más eminente es la
estatal. De alguna manera, con ello se vuelve al derecho civil, paradigma de
Roma. Esta comunidad se encuentra inmersa en otra que es la representada por el
ius gentium o derecho internacional. Mientras el elemento de unidad más
eminente del derecho estatal es el derecho del Estado soberano, en el derecho
internacional desempeña tal papel la contemporánea doctrina de los Derechos
Humanos, pero, al igual que al ius gentium, a ello le falta la fuerza
necesaria para imponerse. Con todo, las Naciones Unidas siguen siendo la
instancia más pretenciosa, en la que la humanidad se junta para discutir cuanto
le acerca o integra, a toda ella como conjunto, como communitas mundi. La
fuerza del derecho ya no es la de su naturaleza, sino la de los principios en
los que se sostiene y, fundamentalmente, del advertido como general por Kant,
libertad. Eso exige revisar su tradición, su historia y proyección, y siempre
desde la época en la que se afirman, pues es en ella donde cobran actualidad.
NOTAS
1 En la revisión de las Institututiones y los Digesta
utilizo la edición de Krüger, Paul y Mommsen, Theodor, Corpus iuris
civiles, 1911, Berlín.
2
MOMMSEN, Theodor, Das Weltreich der Caesaren (Wien–Leipzig, 1933),
p. 628.
3 JAEGER, Werner,
Praise of Law, en SAYRE, Paul (ed.), Interpretations of modern legal
philosophies. Essays in honor of Roscoe Pound (New York, 1947), p. 356–357.
4 JAEGER, Werner, cit. (n.
3), p. 357.
5 PLATÓN,
Politeia, 584c–e.
6
PLATÓN, Nomoi, 719d.
7 Cf. Paul., D. 1, 1, 11.
8 CICERÓN, Marco Tulio, De legibus, I, 6–14.
9 LACTANTIUS,
Institutionum divinorum, V, 14 y VI 5.
10 AGUSTÍNUS, Confessiones, III, 14
y V, 6.
11 Detalladamente
en AGUSTÍNUS, De civitate Dei, VIII, 1.
12 Sobre esta disputa, se puede ver
GROETHUYSEN, Bernhard, Origines de l'esprit bourgeois en France (Paris,
1927), especialmente pp. 213 ss.
13 Por ejemplo, cf. ALBERTARIO, Emilio, Studi di diritto
romano (Milano), V, pp. 279 – 290.
14 El obligado por el ius gentium queda obligado por naturaleza,
véase D. 1, 19, 2 confrontado con 1, 18, 1.
15 Vid. Inst. 1, 1, 4 comparando con 1, 2, 2.
16 Al respecto, se pueden consultar más
detalles en GUARITA, Ernani, Conceito clássico e post–clássico do jus
naturale e do jus gentium, en Revista da Facultade de Direito
(Curitiba, 1953), p. 38; también, ALBERTARIO, Emilio, cit., p. 29.
17 La recepción se puede
ver, ejemplarmente, en Cicerón, quien, refiriéndose al derecho de gentes y al
civil dice: "sed nos veri iuris germanaeque iustitiae solidam et expressam
effigiem nullam tenemus, umbra et imaginibus utimur. Eas ipsas utinam
sequeremur! ferentur enim ex optimis naturae et veritatis exemplis", en
CICERÓN, De Officcis, 3, 17 (Cambridge, 1975), p. 340.
18 Las Siete Partidas, I, 1, 2, en
Los Códigos españoles (Madrid, 1848), II, p. 8.
19 ISIDORO, S. Etymologiae V, 6.
20 ISIDORO, S.,
Etymologiae V,4.
21
Textualmente dice: "quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit,
vocatur ius gentium".Véase. VITORIA, Francisco de, Relectio de Indis
(ed. Madrid, 1967), p. 78. Compárese con Inst. 1,2,1.
22 CICERÓN, Marco Tulio, De legibus,
I, 6–7.
23 VITORIA,
Francisco de, De potestate civilis (ed. 1945, Buenos Aires), p. 132.
24 SUÁREZ, Francisco, De
legibus, 2, 18.
25
Sobre esto, con comentarios especialmente acertados, vid. PÉREZ LUÑO, Antonio
Enrique, La polémica sobre el Nuevo Mundo (Madrid, 1995), p. 214 – 221.
26 ARISTÓTELES, Et.
Nich. 1134b.
27 GROCIO,
Hugo, De iure belli ac pacis, 1,10.
28 SPINOZA, Tractatus theologico–politicus (1670), 16,7.
29 PUFENDORF, Samuel, Le
droit de la nature et des gens (trad. Al francés, Caen, 1987), I, pp. 183
ss.
30 Las alusiones son
aquí a su De iure gentium dissertatio (1676).
31 LEIBNIZ, Gottfried, Textes inédites
(Paris, 1948), pp. 41–45.
32
LEIBNIZ, Gottfried, cit. (n. 31), p. 44.
33 BRENTANO, Franz, Vom Ursprung
sittlicher Erkenntnis (Hamburg, 1955), pp. 7 ss.
34 Véase. WOLFF, Cristian, Institutiones
juris naturae et gentium (1754).
35 Las alusiones son a VATTEL, Emeric, Le droit de gens (1758).
36 MONTESQUIEU, De
L'Esprit des Lois, XXVI, 21.
37 KANT, Immanuel, Werke, XI, (1796, Frankfurt am Main,
1968), p. 209.
38 KANT,
Immanuel, cit. (n. 37), p. 210.
39 HEGEL, Georg, Grundlinien der Philosophie des Rechts
(1820), §§ 333 a 336.
MAUREIRA PACHECO, Max.
La tripartición romana del derecho y
su influencia en el pensamiento jurídico de la época Moderna.
Rev.
estud. hist.-juríd., 2006, no.28, p.269-288. ISSN 0716-5455.
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Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso