La gratuidad del "mutuum" en el Derecho romano

Revuelta Salazar, María, La gratuidad del "mutuum" en el Derecho romano (Servicio de publicaciones de la Universidad de Jaén, Jaén, 1999), 453 págs.

El texto afronta el complejo análisis de la gratuidad del préstamo de consumo romano, desvelando -en palabras de la Autora- "una de las mayores contradicciones existentes en el campo del derecho romano de obligaciones" (p. 21); pues, pese a la configuración técnico-formal de la figura jurídica como esencialmente gratuita, no podemos obviar la variedad de expedientes jurídicos que el genio romano articuló para eludir la prohibición del cobro de intereses. De ahí que, la A. sostenga que en Roma, como en cualquier sociedad, tanto antigua como moderna, el mutuum no fuera nunca, en la práctica, gratuito (p. 22).

Se desmenuzan, así, las causas jurídicas que se ocultan, ab antiquo, bajo la teórica estructura gratuita de esta relación obligatoria real y, al mismo tiempo, se abordan pormenorizadamente los mecanismos o instrumentos del propio Derecho romano para sortear, desde épocas remotas, la gratuidad artificial que la caracteriza.

A tales propósitos obedece el orden sistemático del libro, que se articula en tres grandes partes o capítulos, cada uno de ellos con su propia entidad, pero todos bajo el denominador común del elemento esencial de la gratuidad del mutuum.

El primero, arranca de los mismos orígenes históricos de la configuración jurídica de la relación crediticia romana, rastreando los motivos de su configuración gratuita. A este respecto, la A. se sirve del análisis etimológico de los términos que aparecen en las fuentes en torno a la gratuidad, así como los referidos al ámbito de las relaciones de préstamo: desde los más genéricos como praestare y credere hasta los más concretos como mutuum y fenus. Es, así, perfectamente consciente de la necesidad de abordar el significado de determinados vocablos y expresiones que resultan fundamentales para la comprensión y reconstrucción sustancial de las instituciones estudiadas y, por tanto, de la estrecha colaboración entre juristas y filólogos. De ahí que siga el parecer de Biondi 1 quien sostiene que: "la primera y elemental dogmática jurídica se encuentra encerrada en la palabra". Ahora bien, puntualicemos que su labor no ha descansado en fines dogmáticos, sino, al contrario, en el único objetivo de seguir la propia evolución de las figuras jurídicas y extraer de su análisis terminológico -que, en su mayoría, parte de la realidad cotidiana y del ambiente cultural del momento- importantes consecuencias de orden jurídico sustancial. Ello resulta de valiosa ayuda, sobre todo, para la reconstrucción de la prehistoria de cualquier institución jurídica; y ésta es, quizás, la razón fundamental por la que se incluye este epígrafe de "terminología" dentro del primer capítulo sobre los "orígenes históricos de la gratuidad del mutuum".

Asimismo, cabe señalar otro de los problemas a los que se enfrenta todo romanista cuando se remonta a los orígenes de cualquier figura jurídica, dada la escasez de fuentes directas que caracteriza estos primigenios estadios del ordenamiento jurídico romano. El recurso a los testimonios literarios ha sido, en este sentido, de gran utilidad; sobre todo, por lo que se refiere al primitivo nexum -como posible vehículo en el que se sustentaron los antiguos negocios jurídicos reales- y a los valores extrajurídicos como la fides y la amicitia, en los que la A. observa dos pilares básicos que conforman las primeras relaciones jurídicas tanto públicas, como privadas.

Es evidente que la gratuidad que caracteriza el mutuo romano se entiende si acudimos, desde el principio, al ámbito procesal; observando la naturaleza stricti iuris de la condictio certa por la que se puede únicamente pedir el tantundem eiusdem generis. Ahora bien, detrás de esta configuración formal de la figura contractual se esconden argumentos, no exclusivamente técnico-jurídicos, ni tampoco puramente económicos, sino, además, éticos o metajurídicos, acordes a la rígida moral romana. El sometimiento a estos valores superiores es predicable en una sociedad primitiva, cerrada, autárquica, de base puramente agrícola, con escaso desarrollo comercial, cuyas recíprocas prestaciones van íntimamente conectadas a los lazos de amistad o vecindad. De ahí que no sea extraño que la amistad, la confianza mutua o la fidelidad funcionen como contrapeso moral a la posibilidad real de exigir intereses en los primeros intercambios patrimoniales. Posteriormente, a medida que el tráfico jurídico se intensifica y se va volviendo cada vez más complejo, aumentará consecuentemente el volumen y la importancia de las relaciones de préstamo; lo que hará insuficiente una tutela social, basada únicamente en principios extrajurídicos, requiriendo, por el contrario, una protección jurídica a través de acciones concretas. Aún así, el substrato ético es evidente en la gratuidad del mutuo romano, así como lo es en las demás figuras jurídico-reales, como el comodato -con el que, en los inicios, aparece confundido (págs. 70 y 95)- o el depósito.

No obstante, aun cuando el mutuo hunde sus raíces en la fides sacra, su reconocimiento como vinculum iuris "no se encuentra ligado a la actio fiduciae, como ocurre, sensu contrario, en el comodato o en el depósito en virtud de la fiducia cum amico" (pág. 359). A este respecto, se analiza la posible relación entre el mutuo y la fiducia como fuente de obligatio civilis (págs. 97 a 103), para concluir con que ésta es posterior a la configuración del primero como obligatio re contracta y a su tutela jurídica, por medio de la legis actio per condictionem. Por ello, la única función que cumpliría la fiducia -en concreto, la fiducia cum creditore- con respecto al mutuum, no sería otra que servir de garantía real de la datio rei; constituyendo, así, un medio jurídico eficaz para la ejecución de los primitivos préstamos.

En definitiva, la entrega solemne de una cosa (fiducia) o la de una persona (nexum), acompañadas por el acuerdo -basado en la fides- del cumplimiento de la obligación, constituirán los ejes fundamentales sobre los que se apoya la ejecución de la primitiva mutui datio, todavía no individualizada como figura contractual propiamente dicha. Ejemplos de ambas formas de garantía aparecen indistintamente en las fuentes, por lo que la A. sostiene la escasa relevancia de establecer su prioridad; en todo caso, plantea la hipótesis de que la fiducia fuera utilizada para garantizar el cumplimiento de los mutuos concedidos a deudores más o menos acaudalados, mientras que la garantía personal o nexum constituiría el recurso de las personas sin bienes.

Con respecto al empleo de este último como vehículo a través del cual se perfeccionan las relaciones jurídico-reales, se realiza un estudio exhaustivo del mismo (págs. 104 a 133), dada su trascendencia como primera manifestación del préstamo feneraticio, técnicamente factible dada la abstracción que caracteriza la nuncupatio. El interés se acordaría, así, en el mismo actum per aes et libram, naturalmente, o sobre la base del aes rude o signatum y, posteriormente, con el as librale a través de la pesada simbólica. En esta línea, se defiende la tesis de que nada obstaría para que el acreedor pudiera aumentar la deuda del nexus haciéndole trabajar más tiempo o, incluso, indefinidamente (p. 107).

Cierra esta primera parte un detallado análisis de la primitiva protección procesal de las originarias relaciones de préstamo (págs. 133 a 149); pues es, sin duda, en el ámbito procesal donde mejor podemos observar la evolución jurídica experimentada por la datio mutui: desde la aplicación de la manus iniectio -como actividad de autosatisfacción, formalizada bajo el control de la comunidad- hasta la legis actio per condictionem, que sienta las bases de la futura condictio formularia, "creando un sistema procesal unificado para las reclamaciones crediticias, donde la figura del mutuo alcanza su pleno desarrollo como vinculum iuris autónomo" (pág. 149). Igualmente, observamos que la utilización de la legis actio sacramento in personam en los supuestos de mutuos informales (no formalizados, ni a través de nexum, ni a través de sponsio) evidencia un paso importante: el de una responsabilidad de tipo delictual (por asimilación del incumplimiento de la obligación de restituir el tantundem a un furtum manifestum) a una responsabilidad negocial.

Ya, la segunda parte en que se divide el libro ("Problemática del préstamo con interés", págs. 153 a 219) se ocupa del examen de la figura del préstamo feneraticio o usurario; centrándose en la evolución histórica de la regulación normativa del tipo de interés, así como en otras cuestiones colaterales en las que se encuentran implicados supuestos relacionados con los excesos a la hora de exigir usurae.

El fundamento de este capítulo se encuentra en el hecho de que, en la vida socioeconómica romana, desde los tiempos más remotos y en todos los estratos sociales, se practicaba la usura, como en cualquier sociedad antigua o moderna. Así, se abre el capítulo con un análisis comparativo de las diferentes regulaciones jurídicas del préstamo feneraticio en otros derechos de la Antigüedad, anteriores al régimen jurídico romano.

Con respecto al fenus romano, la A. observa cómo, en sus orígenes, no es posible soslayar la hipótesis sobre el uso que se hacía de las cosas naturales como medio para cobrar intereses, en base al cálculo de la prole y de los productos de los animales prestados. Así, considera muy probable que, ya a mitad del siglo V a. C., los intereses se exigieran in natura y, más tarde, a través del aes signatum, que portaba la efigie de un animal como símbolo de que el lingote lo había sustituido. Igualmente significativo resulta, como manifiesta la A., el hecho de que el término fenus derive, etimológicamente, de fetus. Por consiguiente, entiende que no hay que esperar a la circulación de la pecunia numerata para observar la exigencia de los intereses en el ámbito del préstamo. De ahí que se decante por la prioridad histórica de las XII Tablas (450 - 449 a. C.) como manifestación primigenia de la regulación normativa del tipo de interés -tal y como deduce del análisis de los testimonios literarios de Tácito (Ann. 6, 16, 2)- frente a otras posturas doctrinales 2 que la sitúan en la lex Duilia Menenia de unciario fenore (357 a. C.).

En concreto, la preocupación por la prohibición o la limitación del interés, a lo largo de la historia del Derecho romano, fue objeto -como muestra el contenido de este capítulo- de un gran desarrollo legislativo, que conforma el conjunto de las denominadas leges fenebres. No obstante, estos esfuerzos normativos no impidieron que la realidad social superase la realidad jurídica. La discordancia entre ambas se refleja claramente en el origen y en el ámbito de aplicación de la lex Genucia. La tradición considera que este plebiscito prohibía el préstamo con interés. Sin embargo, para la A. es más probable que su función fuera la de introducir un nuevo límite al tipo de interés. Además, se apoya en la observación de que la realidad normativa posterior al plebiscito genucio demuestra que siguen existiendo limitaciones a los intereses.

Prosigue, pues, el estudio de estas limitaciones con el análisis evolutivo del tipo de interés. A las razones que llevaron a establecer la ya conocida tasa clásica del 12%, entre las que destaca la influencia de las prácticas provinciales, se añade el análisis de las excepciones a dicho tipo; especialmente, la que tiene lugar en el ámbito negocial marítimo: el foenus nauticum o pecunia traiecticia, donde la falta de limitación de los intereses (usurae infinitae) se entiende como contrapartida del periculum creditoris. Posteriormente se detiene la A. en el complejo análisis de las prohibiciones postclásicas, fuertemente influidas por el Cristianismo, sobre todo a partir de las consideraciones de la patrística; deteniéndose en la legislación constantiniana. Por último, se afrontan las razones que, en época justinianea, llevan a la reducción de la tasa de usurae al 6%; debidas, no sólo a factores de índole religiosa, o a los requerimientos del principio del favor debitoris, sino también a motivos económicos y exigencias del mercado, como la disminución de la demanda de capital.

Consideración aparte merece el tema de la prohibición de las usurae ultra o supra duplum, así como de las usurae usurarum (págs.199 a 213). La primera, nace -y se observa nítidamente a principios del siglo III d. C.- a instancia de los gobernadores de provincias, tratando de frenar los abusos usureros de los que eran objeto los provinciales 3. La segunda, se remonta ya a época preclásica, recibiendo un fuerte impulso, inicialmente, por parte de la jurisprudencia (Ulp. D. 12, 6, 26, 1; Marc. D. 22, 1, 29; Mod. D. 42, 1, 27) y, posteriormente, gracias a la Cancillería imperial. Por su parte, Justiniano vendrá a reforzar esta prohibición, vetando, asimismo, toda posibilidad de capitalizar los intereses mediante novación.

Termina esta parte central del libro, con una serie de consideraciones sobre un particular instrumento jurídico de protección del deudor: la depositio pecuniae in aede sacra o in loco publico, como mecanismo jurídico dirigido a la paralización del decurso de los intereses, en clara consonancia con las prohibiciones anteriores y toda la legislación tendente a limitar el interés, así como las medidas dirigidas a reprimir penalmente los excesos usurarios (págs. 163 a 167) o a dulcificar las condenas y procedimientos de ejecución.

Se inicia el tercer y último capítulo -bajo el título "Régimen jurídico de la stipulatio usurarum, la obligatio litteris y las usurae ex pacto como cauces jurídicos para eludir la gratuidad del mutuum" (págs. 223 a 354)- con un estudio detallado y profundo del único medio que tiene el acreedor de cobrar intereses a través de un préstamo de consumo, que no es otro que la stipulatio usurarum.

La naturaleza stricti iuris de la condictio excluye toda posibilidad de canalizar la exigibilidad jurídica de los préstamos usurarios a través de la actio propia del mutuo. Además, los pactos in continenti pro actore, en los iudicia stricta, se tienen por nulos. Por consiguiente, el Ius Civile se encuentra con una laguna técnico-jurídica que resuelve el praetor peregrinus por medio de la figura de la stipulatio, que, por su carácter abstracto, se hace perfectamente adaptable a cualquier contenido jurídico, facilitando la inclusión de los intereses, así como la determinación del dies y el locus solutionis.

Es de observar como a comienzos del Principado, el recurso a la stipulatio llegaría a ser muy frecuente, no sólo para exigir las usurae acordadas en la relación contractual de préstamo, sino también como medio para reclamar el capital junto con los intereses (stipulatio sortis et usurarum). En algunos casos, las fuentes jurídicas nos ponen de manifiesto la existencia de un unus contractus, sin embargo, no parecen coincidir con relación a su naturaleza. Esta falta de cohesión obedece, en opinión de la A., a la superposición de los regímenes clásico y justinianeo. Después de un análisis en profundidad de los textos al respecto, sostiene que las referencias, en los mismos, a una obligatio re et verbis contracta han de considerarse elaboración postclásica-justinianea; con las consecuencias que de ello se derivan, y que la A. examina, con detenimiento, para concluir con su posición personal en torno a la cuestión (págs. 27 a 277).

Pero, además de estudiar la stipulatio, con eficacia ab sustantiam, se observa, en el mismo capítulo, cómo la obligación que implica la relación crediticia se puede hacer derivar de la escritura. En concreto, se aborda el papel de la forma litteris al servicio de los préstamos a interés (págs. 278 a 329).

En este sentido, la primera forma escrita, que tiene en cuenta la A., válida para hacer surgir la obligación derivada de un préstamo, es el negocio litteris por excelencia: La expensilatio 4. En este caso, bastaría con el expensum ferre de un mutuo ficticio o la transcriptio en el codex del acreedor de una cantidad, tenida por pesada y entregada. En este orden de ideas, dice la A., en las conclusiones: "nada obsta para pensar que el acreedor pudiera añadir intereses al montante del crédito, haciendo constar, en la columna de los expensa del libro de caja, la suma total resultante del importe de la deuda más los intereses. Nada más sencillo que escribir en los expensa _con el consentimiento del prestatario_ una cantidad superior a la acordada. De ahí que no debamos excluir la posibilidad de que la expensilatio sirviera como instrumento jurídico para sortear la prohibición de prestar a una tasa superior a la legal"(pág. 373).

El Digesto omite la expensilatio de la enumeración de los modos de contratar -contenida en D. 44, 7, 1, 1 y D. 44, 7, 52-, aunque todavía existen vestigios de esta institución romana en las operaciones crediticias de los argentarii. No obstante, la A. se suma a la opinión doctrinal que más que pensar en una supresión de la categoría litteris realizada por los compiladores en las Pandectas, observa su omisión postclásica 5; ya que, de otro modo, no se explicaría la mención de la obligatio litteris en las Instituta de Justiniano (Inst. 3, 13, 2; 3, 20; 3, 21). En ellas, esta nueva forma de obligarse a través de la escritura se configura con unos rasgos muy característicos: era necesario declarar por escrito un debere ex pecuniae numeratione (o ex rei datione), sin que la numeratio (o la datio rei) se hubiera verificado y sin que existiera estipulación oral (o ésta fuera nula), una vez transcurrido el plazo de los dos años requeridos para impugnar el documento mediante querella non numeratae pecuniae, sin que ésta se hubiera interpuesto. A partir de este momento, el documento deviene inatacable y obliga a lo contenido en él. "Justiniano, vendría, así, a reforzar el papel de la escritura, cuando contra ella no se podía hacer valer la falta de causa" (pág. 376).

También se analizan las dos formas litteris de incorporación de créditos, propias de los peregrini, tal y como expresa Gayo 3, 134: el chirographum y la syngrapha. Del primero, se destaca su valor fundamentalmente probatorio, como instrumento por el que se constata que el deudor ha recibido el dinero numerado. Dicho instrumento, como se advierte, será de gran utilidad durante la época clásica, ya que las normas del Bajo Imperio tienden a favorecer la prueba escrita. Con respecto a la syngrapha, del análisis de los textos ciceronianos, la A. infiere su valor constitutivo, en claro paralelismo con la idea de corte moderno del título de crédito. Se observa cómo los romanos hicieron un uso prolongado de las syngraphae en las provincias. Este uso está, ampliamente, justificado por la gran utilidad que suponían a los feneratores ya que, a través de esta vía, se podían documentar préstamos en los que se incluían intereses elevados, muy superiores, a veces, a los permitidos por el Ius Civile. Por ello, la A. presume que la finalidad de la lex Gabinia, del 67 a. C., fuera la de evitar los posibles abusos de los feneratores y que el edicto de Cicerón en Cilicia obligara, así, a los contratantes a que observaran el tipo de interés fijado en dicho edicto (12%).

Se cierra el tercer y último capítulo con el régimen jurídico de las llamadas usurae ex pacto. En este sentido, se constata la regla -contrapuesta al derecho griego- por la que el interés incluido en un pactum nudum no resulta exigible, sobre la base del principio recogido en Pauli Sententiae 2, 14, 1. La excepción a la regla se conecta necesariamente con la noción de "obligación natural". Así, en algunas fuentes (Ulp. D. 46, 3, 5, 2; Pap. D. 46, 3, 95, 4) nos encontramos que los efectos de un pacto de intereses alcanzan relevancia jurídica por medio de la obligatio naturalis.

Asimismo, se observa como la jurisprudencia clásica y la legislación imperial admiten, también por vía de excepción, la exigibilidad de intereses ex nudo pacto en una serie de supuestos muy característicos: en los préstamos a interés efectuados por las civitates o los municipia -dado que, en ellos, entra en juego el elemento publicístico-, en los préstamos garantizados por una prenda -a través de la retentio pignorum-, en el foenus nauticum, y en los préstamos de cosas fungibles de naturaleza no pecuniaria (CI. 4, 32, 11; 4, 32, 23), bien por influencia provincial, bien por circunstancias del mercado, como las fluctuaciones fortuitas o la devaluación de la moneda. En estas circunstancias, no es de extrañar, como dice la A., que: "los feneratores se apoyaran para pactar una cantidad mayor a la entregada realmente, encubriendo, bajo la simple apariencia de un mutuo sin interés, un fenus especial, puesto que los intereses no vendrían exigidos por stipulatio, sino ex pacto" (pág. 378).

Finalmente, se hace una breve referencia a las usurae ex pacto bonae fidei, con la finalidad de observar y poder establecer las diferencias existentes con las usurae ex pacto en el ámbito de las relaciones contractuales protegidas por acciones stricti iuris, como es el caso del préstamo de consumo o mutuo. En general, se puede establecer una gran diferencia que reside en el hecho de que las acciones que se derivan de los iudicia bonae fidei -al contrario de las stricti iuris- permiten una cierta discrecionalidad al juez para entrar a valorar las circunstancias del caso; por lo que el deudor, en ocasiones, se vería obligado al pago de los intereses eventualmente pactados.

Entre las figuras estudiadas, destaca, por su similitud sustancial, la del depósito irregular. Del estudio de las fuentes al respecto (especialmente Paul. D. 16, 3, 26, 1; Pap. D. 16, 3, 24), la A. observa la diferencia de opiniones jurisprudenciales, que unas veces consideran a esta figura especial de depósito como un mutuum y, otras -interpoladas-, otorgan el ejercicio de la actio depositi para exigir el cobro de los intereses pactados.

Se completa el trabajo con unas extensas conclusiones finales y un índice de la bibliografía y de las fuentes analizadas (jurídicas, literarias, epigráficas y papirológicas). El índice general y el de abreviaturas empleadas, se encuentran al principio del libro.

Notas:

1 Biondi, B., Arte y ciencia del derecho (trad. esp. y estudio preliminar por A. Latorre. Prólogo de J. Iglesias, Barcelona, 1953), p. 88.

2 Encabezadas por Francesc De Martino, Historia económica de la Roma antigua (trad esp. de E. Benítez, Madrid, 1985), pp. 185 y ss.

3 Plutarco, Luc. 20, 34 En la misma línea, se hacen algunas referencias en torno a los instrumenta del crédito inmobiliario, concretamente a los kalendaria (págs. 301 a 305).

4 En la misma linea, se hacen algunas referencias en torno a los instrumenta del crédito inmobiliario, concretamente a los kalendaria (págs. 301 a 305).

5 Consultar la bibliografía contenida en las notas 342 y 343 de la página 326.

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PELAEZ, Manuel J. Revuelta Salazar, María, La gratuidad del "mutuum" en el Derecho romano.
Rev. estud. hist.-juríd., 2001, no.23, p.682-688. ISSN 0716-5455.