DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

archivo del portal de recursos para estudiantes
robertexto.com

IMPRIMIR

TEMA 1. INTRODUCCION.
El Derecho de la competencia y la propiedad industrial es una rama con una característica principal: la hiperosticidad, es decir, que es bastante reciente, moderno. Nace cuando surgen los grandes núcleos industriales (finales del XVIII). Los cambios económico - sociales son lo que más le afectan a lo largo de su historia. Dividimos su evolución en tres etapas:
Etapa paleoliberal
Etapa profesional
Etapa social
Más extensamente cada una de ellas:
1. Etapa paleoliberal. Se caracteriza porque surge en el momento de las ideas liberales. Previamente el comercio había estado controlado por gremios y era difícil acceder a estos círculos, además existía una fuerte intervención del Estado. Con el triunfo del liberalismo económico:
Desaparece el sistema corporativista gremial
Se abandona la política intervencionista del Estado
Se reconoce la libertad económica del mercado
Estas transformaciones conducen a la existencia de la libre competencia, regulada por una serie de normas para encauzar las conductas concurrenciales, las desviaciones y en definitiva las posibles actuaciones negligentes. Las normas tenían un carácter "iuspublicista" y venían dispuestas en rango de normas administrativas o penales.
2. Etapa profesional. Se produce a petición de los empresarios, este colectivo se siente fuerte. Piden al Estado una cierta intervención en vista de que en el mercado impera la ley del más fuerte y eran necesarios ciertos sistemas d control. Se trata de una etapa caracterizada por un cierto intervencionismo estatal apoyado en parámetros profesionales. Se reconoce que un exceso de liberta en el mercado tampoco es del todo bueno.
3. Etapa social. En los países europeos surge tras la 2ª guerra mundial, pero en nuestro país se sufría un retraso histórico que propicia una incorporación a esta tendencia con bastante retraso, hasta después de la Constitución. Es una etapa caracterizada porque el interés de la norma va a ser más amplio, no sólo referido empresarios, se centrará ahora principalmente en tres grupos:
Empresarios
Consumidores
Interés general en que exista un orden concurrencial suficiente para el desarrollo normal del mercado.
El Derecho de la competencia y la propiedad industrial se especifica en dos partes:
Derecho de la competencia: donde se incluye principalmente todo aquello referente a la defensa de la libre competencia.
Derecho sobre los bienes inmateriales: que agrupa lo referente a derechos de explotación exclusivos sobre las creaciones resultantes del esfuerzo de la empresa.
El Derecho de la competencia como un gran bloque es aquel que recoge aquellos aspectos de la actividad empresarial y profesional consistentes en mejorar las condiciones de la oferta y la demanda de bienes y servicios disputándose en una misma clientela y proveedores.
El Derecho sobre los bienes inmateriales comprende ciertas creaciones de espíritu humano no perceptibles por los sentidos que a través de los medio adecuados se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones socioeconómicas, y que por su gran importancia económico - social y por su particular naturaleza física son objeto de una tutela jurídica especial.

 

CONTENIDO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
En el artículo 38 de la Constitución se hace referencia al principio de la libertad de empresa, al que haremos referencia en dos bloques:
Derecho de defensa de la competencia
Derecho de la competencia desleal
Estos dos apartados se desarrollan en tres normas fundamentales:
Ley 16/89 18 octubre LDC
Ley 3/91 LCD
Ley 34/88 LGP (Ley General de Publicidad)
Estas tres normas son las que articulan el Derecho de la competencia.
El principio de la libre empresa reflejado en el 38 de la Constitución es fundamental, ya que a este principio le es connatural el principio de la libre competencia. La libertad de empresa es uno de los principios neocapitalistas. Conjuntamente existen otros: derecho a la libre elección de profesión, derecho de la propiedad privada y medios de producción y derecho de fundación y asociación para la realización y explotación de actividades económicas.
El principio de la libertad de empresa supone una doble vertiente:
Los empresarios son libres de crear y dirigir las condiciones de desarrollo de su actividad pudiendo utilizar todos los medios oportunos para afirmarse en el mercado: libertad de adquirir factores de producción, etc. Pero con un límite impuesto que se sobrepasa si el ejercicio de este derecho supusiere una infracción en el fin social. Esto también tiene su aspecto negativo, ya que haciendo uso de su libertad el empresario puede ocasionar un daño a un competidor. Este daño nos un daño ilícito si no se respetan los límites que establece la ley.
Los poderes públicos deben garantizar que es el mercado el que regula la ley de oferta y demanda, quien mediante la fuerza de las dos magnitudes regula y fija los precios y otras condiciones de los bienes y servicios. Una vez más se impone un límite, que será el respeto a lo establecido en la Constitución.
Límites de la libertad de empresa.
Reserva al sector público: el Estado, por ley, puede reservarse determinadas materias siempre que sean esenciales e indemnizando del perjuicio que ocasione esta reserva por parte del Estado. Se podrá hacer cuando se cumpla un fin social de interés general. Por ejemplo Telefónica.
Expropiación: el Estado puede privar a los empresarios de la titularidad de sus empresas con el requisito de que se indemnice a los propietarios y siempre que así lo exija el interés social general. Por ejemplo el caso Rumasa!
Intervención de empresas: parecido a la expropiación. No se produce modificación ni pérdida de la titularidad por parte del empresario, sino que el Estado pasa a tener poder de control sobre el órgano de decisión de la empresa, que se encuentra en una situación crítica, para poder reflotarla. Por ejemplo Banesto.

 

CONTENIDO DEL DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
El Derecho de los bienes inmateriales (propiedad industrial) reviste de una importancia grande para las empresas. Por ejemplo, ¿qué sería Coca - cola sin su marca?
Los bienes inmateriales son importantes por:
Ser factores diferenciadores de los productos y en ellos deberán basarse las políticas de marketing y las estrategias de captación de cuotas de mercado.
Conceder al empresario titular el derecho de uso en el mercado en exclusiva.
Permitir defenderse al titular de sus competidores y proteger la exportación de sus productos.
Actuar como auténticas barreras que tabican mercados y reservan éstos en favor del empresario titular.
Encontramos cuatro grupos que clasifican estos bienes inmateriales objeto de Derecho de la propiedad industrial:
1) Invenciones. Compuestas por cinco instituciones fundamentales:
Patentes
Modelos de utilidad
Ambas reguladas por la Ley de patentes de 20 marzo de 1986
Obtención vegetal
Regulada por la Ley de 12 mayo de 1975 o Ley de protección de obtenciones vegetales
Topografía de los productores semiconductores. Ley 1988.
Secreto industrial o Know - How.
2) Diseño industrial. Encontramos dos principales instituciones:
Modelo industrial: tridimensional.
Dibujo industrial: bidimensional.
Ambas reguladas por el EPI ( Estatuto de la Propiedad Industrial)
3) Signos distintivos.
Marca
Nombre comercial
Rótulo de establecimiento
Reguladas las tres por la Ley de marcas de 1988
Indicaciones de procedencia: son denominaciones de origen, cada una se regula por su propio reglamento, como por ejemplo el Estatuto de la Viña y los Alcoholes (1970). Cada denominación de origen tendrá su propio reglamento que será configurado a imagen de los estatutos. Las denominaciones son genéricas y específicas de productos alimentarios.
4) Propiedad Intelectual: regulada por la Ley de propiedad intelectual de 1993 que modifica la Ley del 87.
 
TEMA 2. LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. LEGISLACIÓN ANTI - TRUST. 
El Derecho de defensa de la competencia se va a encargar de prevenir y reprimir los obstáculos artificialmente creados por la concentración entre competidores, los abusos de posición de dominio y la concentración de poder económico. Pretende garantizar la existencia de competencia suficiente y protegerla de todo ataque contrario al interés público. En España está formado por dos bloque normativos:
Derecho comunitario
Derecho interno o nacional
En el Derecho comunitario resaltan dos preceptos: los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. Integrado por los Tratados de Roma y la CECA.
En el Derecho interno resaltar la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 (LDC).
Como precedentes a estas disposiciones encontramos principalmente dos: la Ley Sherman y la Ley Clayton, pioneras en el Derecho de la Competencia.
La ley Sherman es una ley para la protección del comercio que pretende atajar situaciones de concentración de poder económico prohibiendo la adopción de acuerdos restrictivos de la competencia y prohibiendo actuaciones monopolizadoras del mercado. En su contenido se recogen una serie de medidas que pretenden sancionar estas conductas prohibidas mediante fuertes multas, penas de prisión, reparación económica de los daños causados.
La ley Clayton aborda las po

sibles deficiencias de la ley Sherman prohibiendo conductas no recogidas como la discriminación de precios, etc, suplementando la legislación anterior contra restricciones legales y monopolios.

 

EL DERECHO COMUNITARIO
Está integrado por dos bloques normativos:
Derecho directo: contenido en los tratados
Derecho derivado: integrado en los reglamentos del consejo y de la comisión, que también tiene eficacia directa.
En el Derecho directo encontramos dos fuentes:
Tratado de la CECA (Carbón y Acero)
Tratado de la CEE o Tratado de Roma (1957) ratificado por España el 1/1/86.
Normas dentro de los tratados que regulan la competencia:
Regímenes de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas.
Los que regulan la represión del abuso de posición de dominio.
Regulan el régimen de las concentraciones de empresas
Tratan sobre regímenes de intervenciones sobre precios de los estados miembros
Prohibición de los estados miembros de establecer limitaciones cuantitativas a las exportaciones o importaciones o medidas equivalentes y admisión de restricciones en áreas de protección de los derechos sobre bienes de propiedad industrial y comercial.
Régimen de las ayudas estatales.
ARTÍCULOS 85 Y 86 DEL TRATADO DE ROMA
Artículo 85. Declara dos claves de actuación restrictivas de la competencia.
Acuerdos, asociaciones y prácticas concertadas que persigan limitar la competencia.
Recoge el abuso de posesión de dominio.
Más explícitamente: "serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos, todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociación de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común".
Conductas prohibidas y tipificadas por el artículo:
Fijar directa o indirectamente los precios de compra o venta u otras condiciones de transacción.
Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones.
Repartirse el mercado las fuentes de abastecimiento.
Aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que ocasionen a éstos una desventaja competitiva.
Subordinar la celebración de contratos o la aceptación por los contratantes de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o según los usos mercantiles no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
Se produce para todos estos comportamientos ilícitos el efecto de que eran declarados nulos, a excepción de que contribuyan a mejorar la producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y que reserven a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.
Artículo 86.
"Será incompatible con el mercado común y quedará prohibido en la medida que pueda afectar al comercio entre los estados miembros la explotación abusiva por parte de una o más empresas de una posición dominante, en el mercado común o en una parte sustancial del mismo". Las prohibiciones coinciden en su mayoría con las del artículo 85.
 
TRATAMIENTO DE LA MATERIA EN EL DERECHO ESPAÑOL: LA LEY DE PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA DE 1963.
La Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia nace porque quiere ordenar y regular la competencia en el mercado español. Cogió como referencia el tratado de Roma de 1957, aunque pese a ello la norma adolecía de carencias graves. Por ello pasamos a la actualidad. Los fallos en la Ley de 1963 obligan a elaborar una norma que tratara la misma materia y que protegiere los intereses de todos los sectores: Ley del 17 de julio de 1989. Esta Ley consta de 55 artículos más cinco disposiciones, una derogatoria y un final. La estructura se establece en tres títulos:
Libre competencia: recoge tres capítulos más un tratado de los cuerdos y prácticas restrictivas o abusivas: concentraciones económicas y ayudas políticas.
Organos de defensa de la competencia.
Tratado sobre el procedimiento

 

LA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ESPAÑOLA
Conductas prohibidas. Recogidas en el artículo 1 de la ley y que coinciden con el precepto. Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
Los requisitos para que se cumplan prácticas colusorias:
Que exista concierto de voluntades y sea expreso
Que tenga por objeto o produzca impedir, restringir o falsear la competencia.
Que afecte al comercio dentro del mercado español
También se desprenden del artículo 1 las conductas prohibidas colusorias:
Acuerdos, decisiones o recomendaciones que son adoptados por empresarios, siempre que las personas que los adopten tengan capacidad y puedan crear esa conducta ilícita.
Compuesta por las prácticas concertadas o actos que realicen los empresarios en ejecución de los actos, decisiones o recomendaciones mediante los que se atenta contra la competencia.
Conductas conscientemente paralelas: las que realizan dos o más empresarios competidores entre si que son conscientes de esta actuación coincidente aunque no la hayan pactado ellos.
Por tanto del artículo primero se derivan dos ideas generales:
La intencionalidad de las partes es en definitiva indiferente, no importa si se quiere atentar contra la competencia. Se da l hecho y por tanto se prohibe.
Es indiferente que el resultado de impedir l competencia se produzca, basta con que se de la posibilidad de que el hecho se produzca para que el acuerdo se anule.
Requisitos para que se produzca una práctica colusoria.
Concierto de voluntades.
Para que el concierto de voluntades exista tiene que existir previamente una pluralidad de empresas. Desde aquí las formas de que se de este concierto de voluntades son:
Acuerdo. Se trata de un convenio jurídicamente vinculante, todo tipo de contrato. Distinguimos:
Acuerdos horizontales: se dan entre las empresas de un mismo estadio de producción o distribución.
Acuerdos verticales: se producen entre las empresas situadas en diferentes estadios de producción o distribución.
Es indiferente la forma o naturaleza de estos acuerdos: orales, escritos, pacto entre caballeros.
Decisión. Asociación de empresas o empresarios que toman decisiones en el seno de un grupo a fin de potenciar sus intereses. Las decisiones que se tomen en estas asociaciones son vinculantes a todos los miembros sean puestas en práctica o no.
Recomendación. Se trata de un práctica no vinculante, una recomendación se puede seguir o no, se trata de una invitación a seguir una determinada práctica.
Prácticas paralelas. Para que se den las prácticas paralelas, es decir, que se produzca una situación que contemple estas dos características:
Coincidencia de conductas
Existencia de cierto entendimiento. Aunque al llevar a cabo la práctica no estén al tanto de que la otra parte lo hace. Si se mantiene la forma de atentar contra la competencia y las partes son conscientes.
No es necesario demostrar que un acuerdo tiene efectos restrictivos. No se requiere intencionalidad.
Mercado español.
No es necesario que afecte a todo el territorio, basta con que suceda en una parte importante.
Tiene que ocurrir dentro del mercado español, de otra manera no sería competencia de la ley española.
* Comportamientos tipificados:
Fijación de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicios.
Limitaciones o control de la producción, la distribución, el desarrollo tecnológico o las inversiones.
Reparto del mercado o las fuentes de aprovechamiento.
Aplicación de las relaciones comerciales o de servicio de condiciones desiguales para pretensiones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.
Subordinación de la celebración de contratos a la adaptación de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o con arreglo a los usos comerciales no guarden relación con el objeto de tales contratos.
La tipificación de estos supuestos no significa que se trate de los únicos prohibidos. Es una lista ejemplificativa pero no cerrada.
Descubrimos por tanto dos tipos de estrategias generales que pueden perseguir la limitación de la competencia:
Estrategia de tabicación. Dificultan el acceso al mercado de nuevos competidores. Se puede dar de tres formas:
Colusión entre productores
Colusión entre productores y distribuidores
Colusión entre distribuidores
Estrategia de ahogo. Neutraliza los mecanismos de la oferta y la demanda entre los competidores. Pretende una homogeneización de las conductas d los operadores quitándoles libertad de acción.
* Conductas autorizadas:
Las que, aunque produzcan efectos anticoncurrenciales, la ley autoriza, puesto que contribuyen a mejorar la producción y la distribución de los productos o a promover la mejora tecnológica. Para ser autorizables deben ser el resultado de la aplicación de una ley y cumplir los requisitos del artículo tercero:
Permitir a los consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas.
Que no impongan a las empresas interesadas res

tricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos.
Que no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los servicios o productos contemplados.
Se podrán autorizar de dos formas:
Autorización en bloque: concedida por el Gobierno.
Autorización singular: pronunciada por el TDC.
* Abuso de posición de dominio.
La ley española no prohibe la posición de dominio en el mercado, sino el ejercicio de su abuso. Según el artículo sexto de la LDC: "queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o parte del mercado nacional".
La base sobre la cual se distingue una situación de abuso de posición dominante es que la competencia ha dejado de existir. Existen varias formas de abuso de posición de dominio:
Individuales
Colectivas: implican un acuerdo, si además se abusa de este acuerdo se infringe la posición de dominio según el artículo sexto y a su vez también el artículo primero.
Para determinar si una empresa se encuentra en una posición d dominio es necesario llevar a cabo el análisis de unos determinados factores:
Cuota de mercado.
Avance tecnológico
Marca
Mercado relevante
Espacio geográfico
Ámbito de la producción o servicios homogéneos o intercambiables: cuanto menor sea la sustituibilidad del producto mayor será la posición de dominio.
Temporalidad del producto: a mayor temporalidad mayor posición de dominio.
Existe reflejada en la ley una tipificación de los comportamientos que suponen un abuso de la posición de dominio estos ejemplos son idénticos a los que vienen reflejados en el artículo primero de la LDC; solamente cambia el punto tercero:
* Negativa injustificada a satisfacer las demandas de compras de productos o de prestación de servicios.
 
Régimen de concentraciones económicas. (art 14)
Podrán ser autorizadas o declaradas improcedentes por el gobierno todo proyecto u operación de concentración de empresas o de toma de control de una o de varias empresas por parte de otra persona, empresa o grupo de empresas siempre que afecte o pueda afectar al mercado español y especialmente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio.
Para determinar si es o no procedente esta operación de concentración de empresas se abre una investigación que pude ser emitida por dos cauces: el Ministerio de Economía y Hacienda, y que será realizada por el TDC, y por otra parte por las propias empresas que se van a concentrar. El TDC analiza si est `proyecto d concentración plantea obstáculos al mantenimiento de la competencia, considerará la contribución que esta operación económica pueda realizar a los sistemas de producción y comercialización o si contribuye al desarrollo tecnológico. El TDC emitirá un informe que elevará al Ministerio para llevarlo a decisión del Gobierno. El órgano gobernante emitirá el veredicto de procedente, improcedente, o bien subordinará la concentración a unas determinadas condiciones en razón a este informe.
 
Ayudas públicas a las empresas.
Toda ayuda directa o indirecta o la subvención concedida a una empresa pública o privada sitúa a la empresa en una situación ventajosa en relación a las empresas no agraciadas por la ayuda, en este sentido se infringe la competencia. En este caso el TDC informa al Gobierno, que decide si la ayuda es procedente o no.
 
Organos de protección de la competencia y régimen sancionador.
Servicio de defensa de la competencia
Depende del Ministerio de Economía y Hacienda y realiza las funciones:
Instruir los expedientes por conductas incluidas en la LDC.
Vigilar la ejecución y cumplimiento de las resoluciones que se adopten en aplicación de esta ley.
Llevar el registro de defensa de la competencia.
Estudio e investigación de los sectores económicos
Información, asesoramiento y propuesta en materia de acuerdos y prácticas restrictivas, concentración y asociación de empresas y el resto de materias relativas a la competencia.
Cooperación en materia de competencia con organismos extranjeros instituciones internacionales.
Tribunal de Defensa de la Competencia
Organo independiente del Poder Judicial, se trata de un órgano administrativo que realiza sus funciones al amparo del Ministerio de Economía y Hacienda. Esta formado por un conjunto de juristas de prestigio, tiene su sede en Madrid y su competencia se extiende a todo el territorio. Funciones:
Aplicar y hacer aplicar la ley
Instruir los expedientes del servicio de defensa de la competencia
Autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones en su caso.
Función de arbitraje que le encomiendan las leyes
Función consultiva y de emisión de informes:
Informes y dictámenes
Resoluciones administrativas firmes, solo recurribles en vía contencioso-administrativa en la Audiencia Nacional.
* Régimen sancionador
Se dan sanciones:
Multas coercitivas: por valor de entre 10.000 y 15.000 pesetas, con intenciones intimidatorias.
 
TEMA 3.
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL 
Introducción.
El Derecho de la competencia desleal es una materia vieja y nueva a la vez. Vieja en tanto que sus inicios van ligados al despegue económico propugnado por la revolución industrial y la consiguiente libertad de empresa. Nueva en tanto que su eclosión en nuestro país se ha propiciado recientemente tras la publicación de la primera ley que desarrolla el tema de manera especializada (Ley de 10 enero de 1991 3/91 de la Competencia Desleal), que ha sido producto tanto de las necesidades que el propio mercado adolecía como de las nuevas exigencias económicas derivadas del texto constitucional de 1978.
La disciplina de la competencia desleal ha sufrido cambios y transformaciones al igual que la realidad social y económica a la que se refiere y regula.
En un primer momento nos encontramos con que la actuación del Estado en la materia era en principio nula, debido a la libertad de empresa propia de un sistema de economía liberal. Dado que la intervención estatal hubiera perturbado la naciente industria del momento se sacrificó en el mercado la existencia de una competencia saneada en aras de una mayor actividad económica.
Pasa además de ser un derecho creado como respuesta a la demanda de los empresarios y para defensa y uso, a proteger a los consumidores y el interés general, tal y como indica el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal.
Veremos también cómo en la evolución de la materia se distinguen tres fases diferentes que harán que la disciplina pase de ostentar en un principio una naturaleza propiamente penal o administrativa a tener un alcance privado (empresarial), para convertirse más tarde en un derecho regulador de las relaciones de mercado que extiende su radio de acción a los consumidores y el propio interés público.
En la actualidad la definición de competencia desleal viene recogida en la nueva ley de la CD 3/91 de 10 de enero: se reputará desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe
En otras palabras la competencia desleal es toda actividad concurrencial encaminada a la captación de clientela que se desarrolla mediante maniobras y maquinaciones o a través de formas y medios que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial.
1) La Ley 3/91 de 10 de Enero de la Competencia Desleal.
Comentario general.
La nota más significativa de esta Ley, es como ya hemos visto, la de ser la culminación del Derecho Español en la materia. Esta Ley rellena pues un hueco importante que había sido suplido anteriormente por preceptos y normas fragmentarias sin demasiado éxito.
Esta Ley supone también la integración total en el modelo social como la propia ley declara: los intereses que confluyen en el sector son: el interés privado de los empresarios y el público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado. La Ley también tiene vocación integradora respecto del resto de la normativa comunitaria e internacional lo cual redunda a su vez en este marco social del que se hace eco la legislación. Como última manifestación de la adecuación de la Ley al modelo social destacamos el hecho de que se pretende adecuar el ordenamiento concurrencial a los valores que han cuajado en nuestra Constitución económica, que responde totalmente a una óptica social del Derecho.
Esta Ley se redactó bajo los auspicios y objetivos de que fuera una ley que cumpliera las siguientes características:
Generalidad. La ley es aplicable a todos los territorios del Estado y supera la dispersión en varias leyes
Modernidad. La ley recoge la últimas tendencias europeas sobre la materia, adecuándose a las normativas europeas más avanzadas.
Institucionalidad. De lo que realmente trata es de la "institución" de la competencia y concretamente del abuso de esta institución. Se concibe como institución porque tiene estabilidad y capacidad para llevar a cabo su función y protege el interés general.
La ley consta de veintiséis artículos, más una disposición transitoria más una disposición derogatoria. La ley a su vez se divide en cuatro capítulos, que tratan de materias concernientes a los diferentes aspectos redundantes en la competencia desleal. Vamos realizar un análisis pormenorizado capítulo a capítulo:

Capítulo I
El capítulo primero "

Disposiciones Generales" consta de cuatro artículos que regulan de modo general los ilícitos concurrenciales (actos desleales) recogidos en el capítulo segundo. En el artículo primero se describe la finalidad de la ley 3/91: La presente Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal.
De la estructura del artículo primero podemos diferenciar dos partes:
La propia finalidad del mismo: protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado:
Los medios que para tal fin el legislador establece: la prohibición de los actos de competencia desleal. En esta segunda parte no es el ejercicio de la competencia lo que se reprueba, sino los comportamientos desleales o abusivos que se efectúan en el desarrollo de estos actos de competencia, aunque en la letra del precepto aparezca "prohibición de los actos", lo cual puede dar lugar a confusiones.
El artículo dos encontramos los presupuestos necesarios para que se produzca un acto desleal desde el ámbito objetivo, es decir, qué tipo de actos deben ser o a qué deben hacer referencia, los requisitos objetivos que se exigen para que el acto que se produce pueda recogerse según los preceptos establecidos por la ley: 1.- Los comportamientos previstos en ésta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realice en el mercado y con fines concurrenciales. 2.- Se presume la finalidad concurrencial del acto, cuando por las circunstancias que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias de un tercero.
Por tanto, para que exista acto de competencia desleal basta con que se cumplan las dos condiciones previstas en el artículo dos:
Que el acto se realice en el mercado.
Que se lleve a cabo con fines concurrenciales.
El artículo aclara además que no es necesario que al acto concurrencial efectúe un daño a terceros, sino que basta con que se produzca el comportamiento con la intencionalidad de ser competitivo.
En el artículo tres se establece el ámbito subjetivo de esta Ley: 1.- La Ley será de aplicación a los empresarios y a cualquier otra persona física o jurídica que participe en el mercado. 2.- La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.
En este artículo tercero se vuelve a mostrar la fidelidad de la ley al modelo social al que nos referíamos con anterioridad, puesto que la ley se declara en defensa de los consumidores y de todas las personas o agentes que participen en el mercado. El campo de acción de la ley es por tanto muy amplio.
En el artículo cuarto se recoge el ámbito territorial: La presente Ley será de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español.
Este artículo delimita el ámbito de aplicación de la ley, que es todo el territorio español, se aplicará a aquellas conductas desleales que afecten al espacio económico español, el cual está delimitado por las fronteras españolas, pero no será aplicable para proteger la competencia fuera del mercado español.
Capítulo II. Actos de competencia desleal.
La cláusula general de este capítulo comienza relatando el precepto que define a los actos concurrenciales como de competencia desleal: se reputará desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la exigencia de la buena fe.
Por medio de esta cláusula general se pretende recoger aquellos comportamientos desleales que estén tipificados en la Norma, es por tanto un precepto elástico y amplio que se inclina por la buena fe objetiva. De esta manera, a partir de la cláusula general y partiendo de principios no tipificados, se puede aplicar el caso particular no recogido en los supuestos especiales. Dada la flexibilidad de este precepto por tanto, se pueden contemplar comportamientos desleales no tipificados tratándolos de igual forma que aquellos supuestos tipificados.
Por otra parte nos encontramos en este capítulo dos con una serie de cláusulas especiales, supuestos de comportamiento desleal tipificados en la Norma. Se recogen estas cláusulas tipificadas en doce artículos:
Actos de confusión, imitación y explotación de la reputación ajena.
El artículo 6 de la ley atiende a los llamados "actos de confusión", textualmente: Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de la práctica.
Este artículo podría integrase dentro de aquellos ya existentes que defienden los derechos de los consumidores, pero la LDC va más allá y prevé la declaración de desleal, para la actividad que pueda generar confusión con los productos de un empresario competidor, si se imitan las formas o prestaciones del producto ajeno.
Además, no importa la intención que tuviere el ejecutor del acto en el momento de realizarlo, la mera actuación creando confusión es óbice para que se produzca la conducta desleal.
El segundo párrafo del precepto debe relacionarse con el apartado dos del artículo 11 de la Ley "actos de imitación", puesto que todo acto de confusión presupone inevitablemente un acto de imitación y se imita con la finalidad de confundir, que dice lo siguiente:
La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley
No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación, o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado, y exceda de lo que, según las circunstancias pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.
El párrafo dos de este precepto parece que contenga una imitación servil o parasitaria. Se define imitación servil como el acto por el cual un empresario copia deslealmente de otro un producto del último, de tal manera que en ausencia de otro carácter diferenciador no presenta ninguna característica que pueda distinguirlos. Es decir, servil por un supeditación completa del objeto imitador al imitado.
En el párrafo tres se nos habla de los supuestos de competencia parasitaria, casos de imitaciones de las iniciativas de otro, de tal manera que excede del comportamiento natural del mercado. Se concibe este como un supuesto de competencia desleal por obstaculización.
En cuanto al párrafo número dos, está íntimamente ligado con el artículo siguiente, puesto que se refiere a casos de imitación que comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno.
El precepto referente e la "explotación de la reputación ajena dice lo siguiente: se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase" y "similares"
Lo que nos viene a decir este precepto es que el lícita la imitación, pero en este caso será desleal, cuando se indique la fuente copiada, suponiéndose que quiera hacerse pasara por el verdadero producto. Pero en el supuesto que contempla éste artículo 12, más que casos de imitación, nos encontramos que se produce el ilícito por una utilización indebida, aprovechándose indebidamente de la reputación ajena.   
Actos de engaño.
En el artículo 7 de la Ley se recogen los que llama "actos de engaño", el artículo indica lo siguiente: se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de productos y en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.
Como características de este precepto hemos de decir que, abarca el ilícito desleal con carácter general y se extiende tanto a los competidores como a los consumidores, e incluso a aquellos que no tuvieran una directa relación. Prohibe los actos de engaño positivos (por acción) como aquellos que se produzcan por falta de actuación o silencio (omisión), y todo ello enunciando detalladamente una amplia serie de supuestos en los que pudiere encontrarse el acto engañoso.
Finalmente podríamos decir que en realidad éste artículo es una pequeña cláusula general, porque los actos de engaño, aparecen en gran medida en muchos otros comportamientos desleales.
Actos de denigración.
El artículo 9 referente a los actos de "denigración" define a los mismos de4l modo siguiente: se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la acti

vidad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones ,mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias e ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
Se prohiben por tanto los actos denigratorios siempre que estos sean falsos, puesto que son actos de obstaculización en el mercado y dificultan el ejercicio de la actividad profesional de un tercero. Sin embargo se admite claramente la "exceptio veratis", permitiéndose por tanto entre competidores, la denigración como forma indispensable de valoración de las prestaciones ofrecidas en el mercado, siempre que esta denigración sea "leal".
Licitud de la comparación pública.
Esta cláusula especial está recogida en el artículo 10 de la ley como "actos de comparación" y dice lo siguiente: 1.- Se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento de propios o ajenos con los de un tercero cuando aquella se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes, ni comprobables. 2.- Se reputa también desleal la comparación que contravenga lo establecido por los artículos 7 y 9 en materia de prácticas engañosas y denigrantes.
Vemos como, al igual que en los actos denigrantes, las actuaciones comparativas no son desleales "per se", sino que en un principio es incluso bueno para la libertad de competencia que requiere el mercado, sobre todo mediante la publicidad, la publicidad comparativa en sí es buena. La comparación es lícita por tanto, cuando cumpla los tres requisitos exigidos en el apartado 1 del articulo 10: extremos análogos, relevantes y comprobables.
Venta mediante obsequios, ventajas o primas.
En el precepto número 8 se incluye esta cláusula especial que indica que: 1.- La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas se reputarán desleales cuando, por las circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal. 2.- La oferta de cualquier clase de ventaja o prima para el caso de que se contraste la prestación principal se reputará desleal cuando induzca o pueda inducir al consumidor a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando le dificulte gravemente la apreciación del valor efectivo de la oferta o su comparación con ofertas alternativas. Estas últimas circunstancias se presumirán verificadas cuando el coste efectivo de la ventaja exceda el 15% del precio de la prestación principal. 3.- La Subordinación de la conclusión de un contrato a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de tal contrato se reputará desleal cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior.
Por tanto, según se desprende del precepto anterior, el ilícito devendrá por el hecho del compromiso psicológico al que se somete al consumidor, que le fuerza a adquirir el bien que de otro modo no hubiese sido adquirido. Nos encontramos aquí también con un supuesto que no es desleal per se, la oferta y entrega de premios, primas y lotes no puede ser desleal cuando no se encuentre en los casos de los comportamientos que están tipificados por el artículo 8 como abusivos.
El párrafo primero de este precepto declara desleal por tanto la "venta agresiva", que se supone cuando se hace publicidad en especie, la cual será abusiva en el momento que se coaccione al sujeto pasivo a la contratación. El segundo párrafo indica que serán desleales los actos cuando la ventaja o prima que se ofrece puede inducir al error al consumidor, por ejemplo si se ofrece un regalo a cambio de la contratación de unos servicios que luego resultan ser diferentes de los normales. El párrafo tercero se reputará desleal cuando tienda a confundir al cliente sobre lo que se adquiere, porque se dificulte la apreciación del valor efectivo de la oferta. 
Conductas de agresión directa a otros competidores.
Bajo este apartado podemos encontrar dos tipos de conductas, recogidas respectivamente en los artículos 13 y 14.
El primer supuesto, de violación de secretos, tiene un carácter claramente desleal, puesto que perjudica fundamentalmente a los empresarios competidores, y es un modo directo de atacar abusivamente al empresario contrincante. Está recogido en el artículo 13 y declara: 1.- Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14. 2.- Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. 3.- La persecución de las violaciones de secretos contemplados en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular de un secreto.
Hay que indicar, que a éste artículo no se le aplica el precepto número 2 de las Disposiciones Generales, tal como se dispone en al apartado tercero del mismo. La concepción de este ilícito es tan amplia, que puede considerarse como un ilícito no concurrencial.
Este precepto viene añadirse a la defensa del empresario. El Ordenamiento protege a la empresa que tiene un derecho de patente, de marca o de propiedad intelectual, pero existen en el ámbito empresarial, otra serie de actuaciones (conocimientos, técnicas, ideas...) conocidas como "trade secrets", que pueden tener un alto valor concurrencial, y a las que se reconoce el derecho de reserva por abarcar el conjunto de secretos relacionados con la empresa.
Los sujetos que concurren al acto desleal pueden acceder al mismo de diversos modos:
De una manera legítima, pero con deber de reserva
De un modo ilegítimo: mediante espionaje o prácticas similares, o mediante inducción a la infracción contractual.
Para realizar estos actos, y constituir el ilícito tipificado, se requiere que se efectúen deliberadamente.
No se requiere por tanto finalidad concurrencial, bastará el ánimo de obtener algún provecho, para que se produzca éste ilícito.
La segunda conducta está reflejada en el artículo 14, el cual dice lo siguiente: 1.- Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2.- La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de un infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
Aquí si que el acto tiene que ser concurrencial, puesto que con el acto se pretende destruir la organización empresarial del competidor, aunque no tienen porqué mantener el agresor y el agredido una relación de competencia.
En el primer apartado el agente agresor mantendrá una actitud activa y consciente, que consistirá en inducir a los que contratan con el competidor a incumplir sus deberes contractuales básicos.
El segundo apartado es un poco más delicado, puesto que incitar a la terminación regular de un contrato no es desleal, sino más bien lo que pretenderá realizar cualquier competidor. Pero lo que si será un práctica desleal es que, para conseguir esta terminación se interfiera en la relación contractual y se realice con el fin descrito en el precepto.  
Violación de las leyes.
Esta cláusula se encuentra tipificada en el artículo 15 de la Ley bajo el epígrafe "violación de las normas", disponiendo lo siguiente: 1.- SE considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2.- Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de las normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
Este precepto viene a proteger el interés general del mercado, contra aquel competidor desleal, que adquiere una ventaja (significativa) infringiendo las normas. Por tanto del apartado primero de este precepto se derivan tres circunstancias que deben concurrir para que se cumpla el precepto:
Infracción de leyes
Obtención de una ventaja competitiva derivada de dicha infracción
Que la ventaja sea significativa o relevante.   
Discriminación en los precios.
Se regula en el artículo 16 de la Ley la discriminación. El artículo dice lo siguiente:
1.- El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que mediante causa justificada. 2.- Así mismo se reputa desleal la explotación por parte de una empresa den la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
Este artículo, sobre todo el apartado primero, intenta suplir determinadas lagunas dentro del ordenamiento. La libre fijación de precios es un principio constitucional a favor de la libertad de mercado, pero se considerará desleal cuando se discriminen los precios entre grupos de consumidores sin mediar una

causa justa. Estas causas justificadas a las que se refiere el precepto son la admisión de redes de licencias y franquicias, y "rappels" o descuentos proporcionales al volumen de compra.
En el apartado segundo se contempla el abuso que las gr5andes empresas que ostentan posiciones dominantes frente a las pequeñas, no se refiere a dominio de mercado, sino a superioridad frente a proveedores o clientes que no tienen otra fuente de suministro. 
Venta a pérdida.
Este supuesto está recogido en último lugar dentro del capítulo de los actos desleales. Viene especificado en el artículo 17 "venta a pérdida", que establece lo siguiente: 1.- Salvo disposición contraria de las leyes o de los Reglamentos, la fijación de precios es libre. 2.- No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición se reputará desleal en los siguientes casos:
Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento
Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o establecimiento ajenos
Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
 
TEMA 4.
LA REGULACION DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL.
Consideraciones generales. Referencias al Derecho comunitario europeo.
Desde la antigüedad, el hombre siente la necesidad de prestar información que a la vez le produzca beneficios. Es decir, acude a las técnicas de difusión de la información (publicidad) para transmitir mensajes con ánimo comercial.
Como consecuencia de ello el Derecho de la publicidad nace como una pieza básica en nuestro ordenamiento jurídico para la protección de los consumidores y usuarios, así como para establecer la normativa que deben seguir los empresarios publicitarios.
La normativa publicitaria circunscribe su ámbito y desarrollo en torno a la actividad publicitaria y su ejercicio legítimo, que está fundamentado en los siguientes derechos:
Derecho a persuadir. Negar el derecho a persuadir sería negar el derecho a hablar, a comunicarnos.
Derecho a resistir a la persuasión. Que obliga al persuasor a estudiar mejor sus propios argumentos.
Derecho de todo hombre a ayudar al prójimo en sus empresas.
La publicidad no tiene por tanto un papel negativo en la sociedad, y en concreto en el mercado, tal y como se le ha atribuido en ocasiones. Podemos decir que ocurre todo lo contrario, la publicidad juega un papel vitalizador, que impulsa a la industria, solventa la problemática empresarial de la distribución y perfecciona el comercio.
Nuestro Derecho en la materia en la actualidad, nace de la necesidad de adaptación a la directiva europea de aproximación de las disposiciones legales de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa.
La directiva europea no es un texto destinado exclusivamente a la defensa de los consumidores. También está destinada a la protección de los competidores "honestos" y a la del público en general.
Esta directiva incluye también un apartado relativo al ejercicio de actividades de radiodifusión televisada, donde se destacan las siguientes condiciones de la publicidad televisada, la cual no debe:
Atacar el respeto a la dignidad humana
Incluir discriminaciones en cuanto a razas, sexo o nacionalidad
Atentar contra convicciones religiosas o políticas
Estimular comportamientos perjudiciales para la salud y la seguridad
Estimular comportamientos perjudiciales para la protección del medio ambiente
Otra cuestión que también recoge la directiva es la publicidad comparativa, vista desde la perspectiva de la publicidad engañosa, en la medida en que corre el riesgo de inducir a error cuando las comparaciones quedan, casi inevitablemente, incompletas.
Es en esta norma europea donde encontramos una primera definición, de carácter sumamente amplio, en el concepto legal de publicidad. La directiva en su artículo 2 nos dice: será publicidad toda forma de comunicación efectuada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal cuyo objetivo es promocionar el suministro de bienes o servicios, incluyendo los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.
El Derecho español de la publicidad. Significado y contenido.
La ley 34/1988 es la encargada de regular la materia de la publicidad en nuestro país en la actualidad. La aprobación de esta ley derogó la anterior legislación en la materia, representada por el Estatuto de la publicidad de aprobación en la ley 61/1964. Como referencia a este precedente normativo de la publicidad en nuestro ordenamiento, cabe decir que nació para regular el vacío normativo que existía dada la relevancia económica de la actividad publicitaria. Este texto se caracterizaba principalmente por su marcado carácter institucionalizador. Establece un tipo de conducta en la actividad publicitaria permitiendo a la vez que una jurisprudencia amplia y progresiva cristalice las infracciones que quebranten el principio de legalidad.
A todo lo largo del Estatuto se observa la importancia que se exige en cuanto a la veracidad en la publicidad, este principio de veracidad condicionaba todo el texto.
En cuanto a la ley que rige en la actualidad (34/1988), ésta se encuentra inspirada, como ya hemos dicho, en la directiva 84/450 de 1984. La ley se encuentra distribuida en cuatro títulos. La ley es de carácter concreto y preciso y su horizonte básico es el de constituir el marco normativo para la actividad publicitaria, buscando el equilibrio, tanto para los consumidores y usuarios como para los sujetos intervinientes en el ámbito de la publicidad.
Es en el artículo segundo de la ley donde encontramos una primera definición de publicidad, que dice así: "A los efectos de esta ley, se entenderá por:
Publicidad: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o inmuebles, servicios derechos y obligaciones.
Destinatarios: las personas a las que se dirija el mensaje publicitario a de las que esté al alcance.
Después de leer el párrafo segundo donde se define quiénes son los destinatarios, podemos distinguir quiénes son los sujetos de la publicidad:
Los destinatarios: que son las personas a las que se dirige el mensaje publicitario o a las que éste alcanza de hecho.
El anunciante: que será la persona física o jurídica en interés de la cual se realiza la publicidad.
Las agencias de publicidad: las personas que se dedican profesionalmente y de manera organizada, a crear, preparar o ejecutar publicidad por cuenta del anunciante.
Medios de publicidad: que serán las personas que se dedican a la difusión de la publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostentan.
La publicidad ilícita. Clases y régimen jurídico.
En el artículo tercero de la ley se enuncian cinco supuestos de "publicidad ilícita":
La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, en especial los que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.
La publicidad engañosa
La publicidad desleal
La publicidad subliminal
La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
Como observamos, la normativa publicitaria clarifica la publicidad ilícita consiguiendo un afianzamiento de los principios de veracidad y autenticidad que debe contener cualquier mensaje publicitario, lo cual redunda en beneficio de los consumidores y usuarios, así como de los intervinientes en el mercado.
El primer supuesto abarca la utilización morbosa o denigrante del cuerpo de la mujer o del hombre, la exhibición de las ideas de desigualdad entre sexos, razas, nacionalidades o leguas, el fomento de la superstición, el desprecio a la vejez, enfermedad, minusvalías o fealdad, o las convicciones religiosas o políticas, el fomento de los comportamiento perjudiciales para la salud o la seguridad y para la protección del medio ambiente, las expresiones o imágenes obscenas, de crueldad o soeces o de mal gusto etc.
El segundo supuesto trata de la publicidad engañosa, que aparece definida en el artículo 4 de la misma ley, que dice: es publicidad engañosa la que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es así mismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.
*Como podemos observar, a la norma publicitaria le es indiferente que el empresario haya actuado con dolo o negligencia, careciendo de relevancia para la misma norma, la intencionalidad del actor del acto engañosos.
En el segundo párrafo de la definición nos encontramos con la figura del engaño por omisión. En este sentido, no se considera el silencio engañoso per se, sino que dichos datos que se silencien deben ser fundamentales, de tal modo que la omisión de datos intranscendentes no originaría la existencia de publicidad engañosa. Y en segundo lugar, es necesario que la omisión induzca efectivamente a error a los destinatarios.
Este artículo cuarto recoge también la fórmula de la publicidad encubierta (es engañosa la publicidad que de cualquier manera incl

uida su presentación sea susceptible de inducir error a los destinatarios). Nos encontramos aquí ante la denominada publicidad oculta o disfrazada. Esta surge cuando el público no es consciente de que una determinada manifestación constituye una actividad publicitaria. En el artículo 5 de la ley encontramos los elementos e indicaciones que habrán de tenerse en cuenta para la determinación de una publicidad como engañosa.
El supuesto tercero trata sobre la publicidad desleal. Esta temática aparece desarrollada en el artículo 6 de la ley que trata la publicidad denigratoria, confusionista y comparativa.
Publicidad denigratoria: Es publicidad desleal: la que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.
Este artículo es paralelo al 9 de la LCD, pero el que recoge la Ley de publicidad es un concepto de denigración publicitaria amplísimo y además absoluto, porque a diferencia de su paralelo en no se aplica la "exceptio veritatis", siendo por tanto indiferente que la alegación denigratoria sea verdadera o falsa, si esta menosprecia a una persona o empresa o sus productos o servicios.
Publicidad confusionista: Es publicidad desleal: la que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.
El riesgo de confusión infringe el interés de los consumidores a la diferenciación en el mercado, diferenciación que es la base misma de la competencia económica; el riesgo de confusión supone que los consumidores pueden sufrir un error sobre el origen empresarial de las mercancías o servicios que le brindan en el mercado, por ello la publicidad confusionista se suele producir principalmente sobre los signos distintivos.
Dentro de este apartado dedicado a la publicidad confusionista nos encontramos también con la publicidad adhesiva, al decirnos que es desleal la publicidad que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones. Por medio de la publicidad adhesiva o parasitaria el anunciante equipara sus servicios con los del competidor, con el fin de aprovecharse del crédito de las mercancías del competidor. Mediante esta práctica el anunciante se apropia de la reputación ajena, en beneficio propio.
Publicidad comparativa: Es publicidad desleal: la publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado.
Por tanto, este precepto admite la publicidad comparativa si reúne los siguientes requisitos:
La comparación debe versar sobre características afines, esenciales y objetivamente demostrables.
La comparación debe versar además sobre bienes similares y conocidos.
Los bienes deben tener una cuota de mercado importante.
Encontramos un precepto paralelo también en la LDC, concretamente en el artículo 10, el cual no se diferencia de su análogo más que en cuestiones puramente terminológicas.
En el supuesto cuarto del artículo 3 de la LGP se nos habla de la publicidad subliminal: será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
La prohibición de este tipo de publicidad se prohibe en virtud de la esencial condición del hombre como ser libre y racional que exige que no se determine su conducta mediante procedimientos que escapen al control de su razón, y la publicidad subliminal, es un medio de distorsión de la libre capacidad de actuación del ser humano.
Protección frente a la publicidad ilícita. Aspectos procesales.
Dentro del título cuarto de la ley encontramos el procedimiento que se aplica en materia publicitaria para proteger a la misma de posibles ilícitos. Según el artículo 25: los órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o interés legítimo podrán solicitar del anunciante la cesación o en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita. Esta solicitud se hará de forma escrita en forma que permita tener constancia fehaciente de su fecha, de su recepción y de su contenido.
El anunciante una vez recibida la notificación de alguno de estos grupos deberá contestar en tres días, manifestando su voluntad de cesar su publicidad ilícita y procediendo efectivamente a hacerlo. Solamente en los casos de silencio, de negativa o cuando no hubiere tenido efecto la cesación el requirente podrá iniciar un procedimiento por la vía civil ordinaria.
La acción de cesación significa que todos los comportamientos ilícitos publicitarios podrán ser reprimidos por la correspondiente acción de cesación, contemplándose además la posibilidad de un arreglo extrajudicial abriendo así un camino para la autorregulación publicitaria.
La contratación publicitaria.
La LGP regula cuatro tipos de contratos publicitarios:
Contrato de publicidad: aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.
Contrato de difusión publicitaria: a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga a favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
Contrato de creación publicitaria: a cambio de una contraprestación una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia a elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. Estas creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad intelectual o industrial, pero salvo pacto en contrario se considerarán cedidos en exclusiva al anunciante o agencia.
Contrato de patrocinio: el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica o cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
 
TEMA 5.
LAS INVENCIONES INDUSTRIALES ( I ).
Las invenciones industriales. Fundamentos del Derecho de patentes de invención.
En las invenciones podemos establecer una clasificación en función de su tipo:
Patentes
Modelos de utilidad (patentes de segundo grado)
Las invenciones son un instrumentos que implica el desarrollo económico, técnico e industrial de la sociedad. La exclusividad que aporta el Derecho de patentes a estas invenciones es una consecuencia del desgaste en recursos (I+D) que se invierten en la creación de la patente. Mediante el derecho de exclusividad sobre la patente el inventor puede resarcirse del desgaste económico que se haya producido durante el período de desarrollo de la invención.
Podemos definir la patente por tanto como: un pacto entre el Estado y el inventor que tienen validez mundial, mediante el cual el Estado confiere un derecho de exclusiva sobre la invención a su inventor a fin de que pueda explotarla, el inventor proporciona la descripción del invento de forma que cualquier experto en la materia pueda ponerla en funcionamiento.
El derecho de exclusividad es de carácter temporal, concretamente tiene una vigencia de 20 años improrrogables, de manera que una vez transcurrido este período la patente pasa a ser de dominio público, es decir, cualquier persona podrá fabricarlo e intentar explotarlo libremente.
La esencia de la fórmula de la patente es clara. El inventor ha sufrido un desgaste económico durante el proceso de invención, de manera que el estado le permite resarcirse de dicha inversión mediante la concesión de un monopolio legal sobre la patente. Una vez se considera que dicho resarcimiento ha concluido la patente pasa a ser de dominio público de manera que se elimina el monopolio en el mercado.
La tutela de esta materia viene reflejada en la Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986, la cual deroga todo régimen anterior recogido en el Estatuto de la Propiedad Industrial. Mediante esta ley España se coloca en una situación acorde con los países más industrializados y modernos.
La ley nos da una definición más concreta y completa de patente: la patente de invención es un certificado expedido por el Estrado en el cual se reconoce al concesionario el derecho exclusivo a fabricar o producir, vender o utilizar, el objeto de la patente como explotación industrial y lucrativa.
Vemos por tanto como la patente significa un monopolio de explotación temporal (20 años), que requiere para serlo, la publicación completa de la invención en el Boletín de Patentes, lo cual asegura el monopolio para su autor.
Requisitos para patentar.
Dentro de los requisitos necesario para que la patente tenga efectos legales encontramos una diferenciación en dos grupos:
Requisitos objetivos (son condición necesaria)
Novedad
Existencia de actividad inventiva ( lo cual excluye los descubrimientos)
Susceptibilidad de aplicación industrial
Requisitos formales
Aquellos que realiza el titular de la patente en el momento de realizar la solicitud. Son necesarios para conseguir la patente, en otro caso no se tendrá derecho a la tutela de la patente.
Requisitos subjetivos
Sólo ostentará la tutela de la patente el titular o los herederos del mismo.
Requisitos objetivos.
Novedad. La invención que se pretende patentar debe ser una invención nueva a nivel mundial. Este requisito es una norma de seguridad. En cuanto al criterio que se aplica para la determinación de si la invención es novedosa o no es la comparación con algo conocido. Para esta comparación se aplican tres subcriterios:
Momento en que se establece la comparación: se considera iniciado este momento en el mismo instante en que se demande la solicitud de patente. Es en el momento en que se presenta la solicitud cuando se añade la fecha, la hora y los minutos de la presentación.
Elementos con los que se establece la comparación: la comparación se realiza con el denominado estado de la técnica, en esta base de datos se incluyen todos los conocimientos accesibles al público en todo el mundo antes del momento de la solicitud.
Metodología comparativa: la invención que opta a la patente es comparada con cada uno de los conocimientos incluidos en el estado de la tecnología, por separado, individualmente y uno a uno.
Actividad inventiva. En el artículo 8 de la ley de patentes se establece que una invención supondrá actividad inventiva si aquella no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia.
Susceptibilidad de aplicación industrial. La invención debe cumplir tres características en este caso:
Ejecutable
Reproducible
De utilidad
La invención debe poder ser fabricada y/o utilizada en cualquier industria incluida la agricultura.
Distinguimos tres categoría de invenciones patentables:
De productos
De instrumentos
De aplicación nueva de medios o procedimientos ya conocidos. 
Requisitos negativos (exclusiones de patentabilidad)
En el artículo 2 de la Ley de patentes encontramos unos supuestos en los cuales se considera excluido el derecho de patente:
Descubrimientos, teorías científicas y métodos matemáticos
Obras literarias o artísticas y cualquier otra creación estética así como las obras científicas
Planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económicas, comerciales, así como los programas informáticos.
Las formas de presentación de la información
Así mismo, en el artículo 4 apartado 4 encontramos una serie de exclusiones por razones de carácter industrial: quedarán excluidos los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal. También los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal.
Tampoco serán patentables según el artículo 5:
Invenciones cuya publicación o explotación sea contraria al orden público o a las buenas costumbres
Las variedades vegetales
Las razas animales
Los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o animales (excluida la microbiología)
Solicitud y concesión de la patente: procedimiento.
La solicitud de patente es una acto administrativo. La patente en si es una concesión administrativa. Esta concesión se basa en el reconocimiento por parte del Estado hacia el titular de la patente, den unas facultades que éste último poseerá sobre la patente.
La finalidad de éste trámite es filtrar las solicitudes defectuosas tanto en su forma como en su contenido, se aceptarán únicamente como solicitudes válidas aquellas que cumplan los requisitos marcados por la ley.
La ley de patentes de 1986 reconoce tres sistemas de concesión de la patente:
Provisional de simple registro. Ya no se encuentra en vigor, pero este sistema permitía al inventor obtener fácilmente la patente. El defecto estribaba en las pocas garantías que este procedimiento ofrecía, ya que únicamente se examinaba la forma y el carácter industrial de la invención, sin realizar la comprobación en el estado de la técnica.
Concesión de examen previo. Antes de la concesión las autoridades competentes comprueban si la invención reúne los requisitos de patentabilidad mediante un examen del estado de la técnica. Será el gobierno quién a través de un Real Decreto establezca qué sectores de la técnica están sometidos al sistema de concesión de examen previo.
Procedimiento general con informe obligatorio del estado de la técnica. Se trata del sistema habitual. La solicitud supone un paso importantísimo, ya que el instante de la presentación de dicha solicitud supondrá la base en la prioridad internacional. La solicitud se debe presentar en el Registro de la Propiedad Industrial en la oficina de patentes, aunque también puede presentarse en las direcciones provinciales de industria o en las consejerías de industria de las Comunidades Autónomas que tengan reconocida la competencia de ejecución de la materia. La solicitud se realizará en impresos normalizados, en castellano o en el idioma oficial de la comunidad. Nunca se podrá realizar de oficio la entrega o concesión de una patente. La solicitud requerirá la presentación de una serie de documentos, con lo cual, y en función de ello, podremos encontrarnos con:
Solicitud completa. Compuesta por:
Instancia dirigida al director del RPI
Descripción del invento. Se explicará de una forma clara y precisa cuál es la innovación que se pretende patentar. De la lectura de esta descripción cualquier técnico en la materia podría fabricar o usar el invento.
Reivindicaciones concretando las reglas de la técnica
Dibujos
Resumen de la invención.
Solicitud abreviada. Unicamente requiere:
Declaración acerca de la invención sobre la que se solicita la patente
Identificación del titular
Descripción y una o varias reivindicaciones
Si en el plazo de ocho días se abonan las tasas correspondientes y en ocho meses se acompaña de los documentos que faltaban la solicitud tendrá validez.
Concesión de la patente.
La concesión es un procedimiento administrativo que consta de cuatro pasos:
Examen formal de la solicitud: en él se analiza si la solicitud a cumplido las reglas mínimas formales que han exigido a la documentación. Admisión a trámite en el caso de que se hayan cumplido estos requisitos.
Clasificación del documento dentro de un campo específico de la técnica. En 1971 se creó la clasificación internacional de patentes. Para su mantenimiento existe un comité de expertos que se encarga de la actualización en períodos de cuatro años.
Establecimiento de cuál era el estado de la técnica en el campo industrial correspondiente en el momento en que dicha solicitud fue presentada. Este constituye el documento más importante. El RPI será quien se encargue de realizar este informe en un plazo de tres meses, la comparación que el RPI efectuará mediante la elaboración de este informe se referirá a las reivindicaciones que se hayan solicitado. (Reivindicaciones: condensación de la descripción de la invención en unas pocas líneas debiendo resumirse de forma breve y concisa el contenido y los límites del monopolio industrial que se solicita para el inventor). Las reivindicaciones deben enunciarse correlativamente y de manera clara, cada una de ellas es considerada y valorada individualmente.
Decisión acerca de la existencia de novedad. En el caso de que no exista novedad se denegará la patente.
Las patentes concedidas se registran en un archivo y se publican en el BOP para conocimiento de terceros.  
Efectos de la patente.
La patente tiene una duración de 20 años improrrogables. Los derechos que otorga son:
Efecto negativo: nadie que no sea el titular puede explotar la patente. Según el artículo 348 CC: el propietario tiene derecho a gozar y disponer de una cosa sin más límites que lo establecido por la ley. El titular de una patente, además de encontrar la limitación específica de este precepto, se encuentra a su vez sometido a la limitación de tiempo. El efecto negativo conllevará lo siguiente:
Prohibición de fabricar productos patentados
Prohibición de comercializar la patente
Prohibición de ofrecer este producto con fines comerciales
Prohibición de utilización con fines industriales.
A estas prohibiciones encontramos a su vez una serie de excepciones:
Actos realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales
Actos realizados con fines experimentales
Preparación de medicamentos individualmente y a pequeña escala.
Derechos que aporta la patente al inventor:
Derecho moral o personalisimo: el derecho de invención es algo que nadie le puede quitar.
Derechos patrimoniales
Derecho de prioridad nacional
Derecho a la reclamación de daños y perjuicios
Todos los derechos y facultades que conlleva el derecho de patentes
Protección del titular de la patente.
Si se violara el derecho de exclusividad del titular de la patente la ley concede un conjunto de acciones civiles y penales para la protección de éste.
Actos civiles.
Cesación de los actos que violen sus derechos
Indemnización de los daños y perjuicios sufridos
Embargo de los objetos producidos o exportados como consecuencia de la violación de su derecho
Atribución en propiedad de los objetos embargados

Adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patente
La transmisión de la patente.
En las fórmulas de transmisión de la patente encontramos dos tipos:
Transmisión plena: supone el cambio de titular de la patente. Consiste en la transferencia al concesionario de la totalidad de facultades que integran el derecho de exclusiva. La transmisión plena se puede dar de dos maneras:
Mortis causa: cuando muere el titular pasa, a través de la herencia, la titularidad a los herederos o causavientes.
Intervivos:
Por fusión de la sociedad: normalmente en estos casos la titularidad corresponde a la persona jurídica. Mediante la fusión todos los elementos que componen la empresa pasan a la nueva persona jurídica que se crea.
Venta de la empresa: no se vende la patente, pero el régimen jurídico de transmisiones se establece que la empresa se transmite con todos sus elementos, incluidas las patentes industriales.
Sucesión particular: (verdadera cesión) El titular cede la patente. Si por ejemplo una empresa decide desprenderse de ella o bien el inventor no puede explotarla.   
Transmisión limitada: se establece mediante un contrato de licencia, en virtud del cual el licenciante autoriza a un tercero denominado licenciatario a ejercitar todos o algunos de los derechos que se derivan de la patente, mediante una correspondiente contraprestación. Por tanto el titular de la patente sigue siendo el titular original, de forma que únicamente se ceden unos derechos sobre ella, la titularidad no varía.
Contrato de licencia limitada: tiempo de vigencia de la cesión de derechos es inferior a la vida de la patente
Contrato de licencia ilimitada: el contrato de licencia dura toda la vida del monopolio legal.
Posibilidad de expropiar la patente.
La patente será expropiable siempre que se busque una de estas dos finalidades:
Que la invención pase a formar parte del dominio público y pueda así ser explotada por cualquiera.
Que el monopolio permanezca en manos del Estado.
Obligación de explotar la patente.
Se trata de una obligación impuesta por la ley, cuyo incumplimiento surtirá efecto si no se ha puesto en marcha la explotación en un plazo de tres años desde la concesión de la patente o de cuatro años a contar desde la solicitud. En caso de que la patente no se explote la ley concede un sistema muy severo de licencias obligatorias aún en contra de la voluntad del titular.
El titular podrá ser excluido del efecto de incumplimiento de obligación mediante justificación de causa mayor.
Casos de aplicación del sistema de licencias obligatorias.
Es necesaria la exportación de la invención.
Existe dependencia entre las patentes (la no explotación de una menoscaba otra patente)
Motivos de interés público
Sentencia condenatoria
Insuficiencia o falta de explotación.
Nulidad y caducidad de la patente.
Mediante la acción o declaración de nulidad se considera que la patente no ha tenido nunca validez, incluso previa explotación de la misma. Casos de nulidad:
La patente carece de uno o más requisitos de patentabilidad.
La descripción de la patente no es clara
Si el objeto excede del contenido de la solicitud
Si el titular de la patente no ostenta el derecho subjetivo a ser titular, es decir, si el supuesto titular no lo es en realidad.
La caducidad implica que la patente que la patente ha sido válida hasta el momento en que se declara la caducidad. Casos:
Transcurso de la vida legal de la patente
Renuncia del titular
Impago de las tasas (esta es la única posibilidad que permite subsanación)
No explotación en los años siguientes a la concesión
Incumplimiento de la obligación de explotar el cual no es necesario que se produzca una vez transcurridos los tres primeros años desde la concesión.
 
TEMA 6.
LAS INVENCIONES INDUSTRIALES ( II ).
  
El modelo de utilidad y las invenciones laborales.
El modelo de utilidad es invención de fondo cuyo régimen temporal es de 10 años. Al contrario que la patente es de ámbito nacional. En España un 80% de las invenciones se realizan a través del modelo de utilidad, cuyo régimen se incluye en la Ley de Patentes.
El artículo 143 se define el modelo de utilidad como: innovaciones que siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. En particular, se protegerán como modelos de utilidad:
Utensilios
Instrumentos
Herramientas
Aparatos
Dispositivos o partes de los mismos.
Los cuales reúnan las características enunciadas en el artículo anterior.
Podemos hablar de los modelos de utilidad por tanto, como cosas inventadas a las que se les incluye una ventaja apreciable que sea digna de protección.
Requisitos para constituir modelo de utilidad:
Forma espacial de un objeto en estado físico o sólido
Perceptible por los sentidos sin necesidad de que sea una forma externa (debe ser algo más que un simple diseño, debe ofrecer una ventaja técnica nueva)
La ventaja que aporte se ha de revelar en un determinado funcionamiento en la posición estática o dinámica del objeto.
Observamos cómo el modelo de utilidad requiere una dosis de inventiva menor que la patente en sus requisitos de constitución.
La invenciones laborales son aquellas que se realizan en el seno de la empresa, que suelen ser por tanto colectivas. Los requisitos que precisa son:
Han de ser patentables o protegibles a través del modelo de utilidad
El inventor debe estar vinculado a la empresa en concepto de asalariado.
Los tipos de invenciones laborales son:
Por encargo: resultado de una actividad inventiva de investigación para cuya realización fue contratado el inventor. El titular será la empresa o empresario, aunque los derechos morales serán por supuesto del inventor. En caso de que el invento exceda las previsiones económicas iniciales se recompensará adicionalmente al inventor.
De servicio: las invenciones son realizadas por un trabajador por un trabajador que no ha sido contratado para investigar, pero la invención debe cumplir dos condiciones:
La invención debe estar relacionada con la actividad profesional del trabajador en la empresa
Para obtener la invención deben haber sido necesarios y decisivos los conocimientos adquiridos en la empresa o la utilización de los medios proporcionados por la empresa.
La titularidad de la patente recae en el inventor, pero el empresario puede asumir la titularidad o reservarse un derecho preferente de utilización de la misma.
Libres: aquellas que no están incluidas en las casos anteriores, la titularidad recae en el inventor.
En las invenciones laborales, en defensa del empresario debe existir un deber de información y colaboración por parte del trabajador inventor, esto siempre que la invención se incluya en cualquiera de los dos primeros casos.
En defensa del inventor, será nula toda renuncia anticipada a los derechos que la ley otorga en materia de invenciones laborales.
 
TEMA 7.
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA MARCA
 
1) Concepto y función de la marca. Composición.
Dentro del grupo de signos distintivos encontramos tres tipos :
Nombre comercial: distingue a la empresa o empresario en su actividad de tráfico económico.
Rótulo del establecimiento: distingue el establecimiento o local de negocio de la empresa.
Marca: distingue los productos o servicios de la empresa.
Las características que deben cumplir los signos distintivos para ser reconocidos como tales son:
Novedad. El signo distintivo que comience a utilizarse debe ser distinto al anterior usado por otros competidores.
Veracidad. El signo distintivo debe carecer de indicación engañosa o que lleve al error.
Accesoriedad. Respecto a la empresa el signo distintivo no debe transmitirse independientemente.
Especialidad. Debe ser un signo distintivo exclusivo en relación al sector donde la empresa actúe.
En cuanto a las excepciones o especialidades respecto de estas características de los signos distintivos hay que decir que:
Se pueden utilizar dos signos distintivos iguales para distinguir dos productos que no estén en el mismo sector
En casos de marcas renombradas este principio decae ya que se considera que se puede realizar un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.
El signo distintivo tal y como lo conocemos ahora se origina con la proclamación y vivencia de la libertad de industria y de comercio y el régimen de libre competencia, y por tanto la libertad de mercado. Es a partir de la Revolución Francesa desde cuando el concepto de marca comienza a evolucionar y por tanto a actuar como una verdadera señal para indicar una gran cantidad de información sobre ese producto o servicio. Hoy en día los grandes mercados han aumentado la importancia de la marca, puesto que suele ser el punto de referencia de los consumidores. Por esta razón requiere un medio de defensa o protección territorial a nivel incluso internacional.
En la actualidad existen tres regímenes diferentes de protección de la marca, que tienen su punto de partida en el principio de territorialidad:

La vía nacional. Presupone la acumulación de marcas nacionales, teniendo el titular de la marca que se pretende proteger, que estar obligado a seguir los trámites propios de cada Estado donde quiera proteger su marca. (Convenio Unión de París 1883)
La vía internacional. Pretende facilitar la protección de marca en los diferentes Estados firmantes del Arreglo y Protocolo de Madrid, mediante la unificación de la solicitud de la marca, pero los efectos son los mismos que los de las marcas nacionales.
La vía comunitaria. Es un sistema regional (Mercado Común) y no internacional, y coexiste con los diferentes sistemas nacionales. Surge como respuesta al principio de libre circulación de mercancías dentro del mercado común, que chocaba con la excepción impuesta a los derechos de propiedad industrial, por lo que, al no ser una excepción absoluta, fue configurándose a través de la jurisprudencia y de la legislación comunitaria.
La Ley española que regula las marcas es la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, que regula además los otros dos signos distintivos, el rótulo y el nombre comercial. Esta ley ejerce sus efectos en el territorio español, y pese a ser coetánea a la directiva europea en la materia se anticipó a la promulgación de ésta última, por lo que nos encontramos con una ley contemporánea la directiva europea pero incomprensiblemente inadaptada parcialmente.
El concepto que la Ley española de marcas da a las mismas es amplio. El artículo primero indica lo siguiente: "Se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios idénticos o similares de otra persona" De este concepto deducimos:
La marca se identifica como un signo o medio (incluye al mencionar signo o medio un olor o fragancia por ejemplo, esta es una de las inadaptaciones respecto de la directiva europea)
Ha de tener fuerza distintiva
Su ámbito es el mercado
Se ha de tratar de productos o servicios idénticos o similares. Por el principio de especialidad o relatividad, puesto que el Derecho protege el uso exclusivo de un signo para determinados productos o servicios. (Decae en el caso de marcas renombradas)
La ley de marcas española fortalece las funciones de la marca. Por eso, si añadimos lo dispuesto en la Doctrina y Jurisprudencia encontramos que las funciones de la marca son las siguientes:
indicadora de la procedencia empresarial
indicadora de la calidad que la marca desempeña en la realidad económico-social
esencial de individualizar la marca, distinguiendo productos o servicios en el marco económico donde éstos se ofrecen: el mercado
Función condensadora del goodwill, es decir, el prestigio o la buena fama que los productos o servicios identificados con dicha marca adquieren en el mercado.
publicitaria.
2) El Nombre Comercial.
Aparece reflejado en la Ley de marcas en el artículo 76 - 81:
Artículo 76. Nombre comercial es el signo o denominación que sirve para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial, y que distingue su actividad de las actividades idénticas o similares.
Se diferencia de la marca en que la empresa puede tener un único nombre comercial, pero en cuanto a las marcas puede haber tantas como quiera la empresa.
Composición del nombre comercial:
Nombres patronímicos
Razones sociales En cuanto a la razón social como nombre comercial hay que distinguir que cuando se establece como razón social ésta se inscribe en el Registro Mercantil, en cambio si usamos la razón social como nombre comercial deberemos inscribirlo en el Registro de la Propiedad Industrial.
Denominaciones de las personas jurídicas
Denominaciones de fantasía
Alusivas al objeto de la actividad empresarial
Anagramas
Cualquier combinación de los signos que con carácter enunciativo se contemplen en los apartados anteriores.
El nombre comercial tendrá vigencia de exclusividad en todo el territorio nacional. La solicitud de licencia debe ir acompañada de una licencia fiscal. Su régimen de transmisión implica que se realizará con la totalidad de la empresa. La duración de este derecho de exclusividad es de diez años prorrogables indefinidamente.
3) Rótulo de establecimientos.
Viene recogido en los artículos 82 - 86 de la Ley de marcas española.
Artículo 82. Rótulo será todo signo o denominación que sirva para dar a conocer al público un establecimiento y para diferenciarlo de otros destinados a actividades idénticas o similares.
El rótulo tiene vigencia municipal. La constitución del rótulo coincide enteramente con la del nombre comercial. Las características son las mismas que para el resto de signos distintivos. 
4) Composición de la marca.
En cuanto a la composición de la marca el artículo dos de la ley realiza una enunciación ejemplificatoria de algunos signos que podrán constituir marca:
Palabras o composiciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
Las imágenes, figuras, símbolos y gráficos.
Las letras, las cifras y sus combinaciones.
Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases, la forma del producto o su presentación
Cualquier combinación de los signos o medios que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.
En cuanto a las clases de marcas existen distintas clasificaciones:
Por el objeto designado
Marcas de fábrica o industriales: puestas por los fabricantes a sus productos
Marcas de comercio: las ponen los distribuidores (Pryca)
Marcas de servicio: suelen figurar en los anuncios, establecimientos o documentación de la empresa.
Por su composición.
Denominativas. Consisten en palabras:
Significado propio
Nombres patronímicos
Nombres del titular
Nombres de un tercero
Personas jurídicas
Nombres de fantasía
Creación arbitraria
Combinación de vocablos
Nombres extranjeros
Gráficas o figurativas
Dibujos
Formas tridimensionales
Marcas mixtas
Combinan figuras gráficas o tridimensionales con denominaciones.
Por el régimen de protección
Marca registrada
Marca no registrada
Por la naturaleza de su titular
Individuales. Su titular es una persona física o jurídica.
Colectivas. Las utilizan las asociaciones de productores, comerciantes o prestadores de servicios para diferenciarse en el mercado de los productos o servicios de las personas que no forman parte de esta organización.
Marca de garantía. Recoge los requisitos que incluye el producto. Existirán unos métodos de control para que todos los productos con esta marca los cumplan. Esta marca se superpone a la propia marca del producto. En este tipo de marca se pierde por tanto la función de identificación del origen del producto. Esta marca muchas veces suple la negativa al acceso a otro tipo de denominación de calidad.
Por el ámbito de objetos que designan.
Marcas generales (por ejemplo Renault = autos)
Marcas especiales (por ejemplo Renault 5)  
Por el perfeccionamiento de la marca
Principal (Ariel) 
Derivada (Ariel Ultra) 
Modificada: cambio en el titular o la dirección que implica un cambio externo en el producto

(Mr. Proper ® Don Limpio)     
6) Prohibiciones de registro.
En el apartado de prohibiciones de registro de las marcas nos encontramos con dos tipos:
Prohibiciones absolutas: cuya acción de nulidad es irrevocable, y que se refiere a aquellos signos distintivos que no cumplan las condiciones establecidas para su inscripción en el registro. Las razones, de una manera más explícita, pueden
Por carecer de fuerza distintiva: se prohiben las marcas que no sirvan para diferenciar los productos y servicios, cuando esto sucede se está infringiendo el requisito que viene implícito en el concepto de marca. Se distinguen varias formas o razones para que esto suceda:
Si utilizamos un nombre coincidente dentro del género de productos al que pertenece.
Cuando un signo distintivo ha sido vulgarizado con el paso del tiempo, que se ha hecho habitual en el lenguaje común.
Cuando un signo indique la especie o las características propias de los productos o servicios globalmente definidos a través de la denominación genérica.
Cuando el signo consista en formas, bien impuestas por la naturaleza del producto, o porque se precisa para obtener un resultado técnico, o las que afecten al valor intrínseco del producto.
El color por si solo, siempre que no esté delimitado por una forma determinada.
Los signos que sean contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres
Los signos que induzcan al error público acerca de la naturaleza, la calidad, las características o la procedencia geográfica de los productos o servicios.
Los signos que sean de uso privativo del Estado, Comunidades Autónomas y otros Entes Administrativos, así como los de interés público.  
Prohibiciones relativas o débiles. Son aquellas en las que existe la posibilidad de anularlas en un plazo de cinco años desde la publicación de su concesión. SE recogen en el artículo 12 de la Ley de Marcas, que al igual que el anterior enuncia una serie de circunstancias limitativas:
Los signos que guarden semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca, con un nombre comercial o con un rótulo anteriormente solicitado o registrado. Hay que destacar que basta con que exista semejanza para que se aplique el supuesto, no se requiere identidad.
El nombre civil de las personas, imagen o seudónimo, cuando ya estuviere solicitado o inscrito con anterioridad, incluso sólo con que existiere semejanza con el que estuviera anteriormente inscrito.
El nombre o cualquier otro medio que los consumidores identifiquen con persona distinta al solicitante.
Los que supongan aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Los signos o medios que reproduzcan o imiten creaciones protegidas por los derechos de propiedad industrial o intelectual. En este caso se permitiría en el caso de que mediara el correspondiente permiso del titular del derecho de exclusiva. 
7) Procedimiento de concesión de la marca: solicitud de registro, oposición y resolución.
La Ley española de marcas establece de forma detallada el procedimiento que debe seguirse para obtener y registrar una marca en nuestro país.
La primera fase, aunque no es exigida, es de realización conveniente. Este primer paso en la solicitud de la inscripción de la marca supone la tarea de información previa, es decir, la investigación de los antecedentes previos registrales de la marca que se pretende obtener. Se buscará en la base de datos INPAMAR, que puede ser de dos tipos:
Informa de entidades: ofrece los datos fundamentales de las denominaciones concedidas o solicitadas anteriormente a la fecha del informe que sean "idénticas" a ella, en todas las clases y modalidades de signos distintivos.
Informe de parecidos: ofrece los datos fundamentales de semejanza, entre las denominaciones concedidas o solicitadas dentro de la clase a la que pertenece. Es decir, las que son más parecidas a ella.
La segunda fase será la de solicitud. La solicitud de la marca deberá contener:
Una instancia dirigida al Director del Registro de la Propiedad Industrial, que se presentará en el propio registro o en cualquiera de sus dependencias territoriales.
Una descripción de la marca, que deberá como mínimo contener:
Identificación del titular
Fecha de solicitud
Reproducción del signo o medio solicitado como marca
Descripción del signo o medio y de sus elementos
Enumeración de los productos o servicios a los que haya de aplicarse la marca
En caso de marcas con elementos gráficos, las pruebas válidas para su reproducción
Además se deberá adjuntar el justificante de pago de una determinada tasa.
Una vez realizada la solicitud de la marca nace el derecho de prioridad, en el día, hora y minuto en que ha sido presentada. En el caso de que se produjera alguna modificación durante el tiempo que tarda en publicarse en el BOPI, la prioridad se obtendría en el momento de la justificación.
En caso de que el Registro de la Propiedad Industrial encontrara alguna anomalía en la documentación presentada se informará al solicitante, que tendrá el plazo de un mes para subsanar el error, en caso contrario la solicitud se tendrá por no presentada. Este organismo se encargará también de controlar si la solicitud de registro de marca supone una violación de los supuestos expresados en el artículo 11 de la ley de marcas, dentro de las prohibiciones absolutas. En su caso se suspenderá la publicación de la solicitud de marca y se dará el plazo de un mes al solicitante para presentar las oportunas alegaciones. En caso de que no se consideren válidas se denegará la solicitud de registro de marca.
Las solicitudes que sean admitidas será publicadas en el BOPI, conteniendo la siguiente información:
Nombre y dirección del titular o titulares
Fecha y solicitud de prioridad
Reproducción clara del signo o medio utilizado como marca
Lista de productos o servicios.
Aquellas personas que se sientan perjudicadas con la marca tendrán un plazo de dos meses para presentar alegaciones.  
8) Contenido del derecho de marca: efectos del registro y de su solicitud.
El derecho de marca tiene un efecto positivo y otro negativo.
En el primer aspecto (efecto positivo) la marca confiere a su titular un derecho de exclusiva que se descompone en una serie de facultades:
Utilizar la marca en exclusiva en el tráfico económico: publicidad y todas aquellas operaciones concernientes a su actuación comercial
Derecho de cesión de la marca con o sin la empresa
Derecho para licenciar la marca
Con relación al aspecto negativo, el titular de un derecho de marca podrá impedir y prohibir que los terceros no autorizados utilicen la marca u otro signo confundible para distinguir productos o servicios similares a través de una serie de acciones y medidas civiles. Concretamente podrá prohibir a un tercero no autorizado:
Poner el signo en sus productos o presentación
Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con este fin u ofrecer o prestar servicios con el signo.
Importar los productos o exportarlos o someterlos a cualquier otro régimen aduanero
Utilizar el signo en los documentos oficiales y en la publicidad.
La duración del derecho de marca es de 10 años contados desde la fecha del depósito de la solicitud, renovables indefinidamente por períodos de 10 años. El ámbito de protección se extenderá a todo el territorio nacional. 
9) Límites del derecho de la marca.
La ley de marcas en los artículos 32 y 33 establece una serie de limitaciones al derecho subjetivo sobre la marca registrada:
Art. 32: Agotamiento del derecho de la marca. "El derecho conferido por el registro de marca no permitirá a su titular prohibir a los terceros el uso de la misma para productos comercializados en España con dicha marca por el titular o con su consentimiento expreso". Es decir, una vez haya sido un producto o servicio comercializado en España con una marca determinada, su titular no podrá oponerse al uso de la misma por terceros sobre los mismos productos. La marca se agota por la primera comercialización del producto de marca. En definitiva, el titular del derecho de la marca no podrá restringir la distribución de sus productos a terceros.
Art. 33: limitaciones derivadas del "uso atípico" por parte de terceros. Los terceros de buena fe, podrán utilizar sin consentimiento del titular de una marca registrada:
Su nombre completo y domicilio
Indicaciones relativas a las características y origen de los productos o servicios, cuando dicho uso no sea a título de marca.
Con efectos informativos
No podrán impedir a los comerciantes y distribuidores que usen sus propias marcas junto a la marca registrada. 
10) Obligaciones del titular la marca. Renovación de la marca.
El titular de la marca, además de gozar de unos derechos debe responder también a una serie de obligaciones para conservar su derecho de exclusiva sobre la marca:
Obligación de uso. El titular de la marca debe darle el uso correspondiente, debiendo ser un uso efectivo, es decir designando los productos o servicios para los que fue registrada. En el sector del mercado correspondiente...
Obligación de pago de la consiguiente tasa.
Obligaciones de renovación. 
11) Extinción de la marca.
Existen tres causas por las cuales la marca se extingue:
Nulidad. Cuando el registro de la marca no es válido y por tanto no tuvo efectos. Para que esto ocurra deberá existir una sentencia en este sentido con efectos retroactivos originada por la existencia de alguna de las prohibiciones de tipo absoluto o relativo en el momento de la solicitud.
Caducidad. Se produce por la no renovación o la renuncia de su titular, o bien cuando se cumple la sentencia en firma declarativa de la caducidad.
Renuncia. La renuncia es un tipo de caducidad de la marca, que puede ser total o parcial. La parcial sería aquella que comprende sólo una parte de los productos o servicios para los que la marca figurase registrada.
12) Defensa del derecho de la marca: acciones por violación del derecho de la marca.
La ley de marcas establece un sistema de defensa para el titular de un derecho de marca compuesto por una serie de acciones civiles y penales.
Acciones civiles contempladas:
Acción de cesación. Para evitar que prosiga la violación económica del derecho de marca Indemnización de daños y perjuicios.
Publicación de la sentencia a cargo del condenado
Medidas cautelares
Acciones penales:
Seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses aquel que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial está registrado.
Las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, suponen un infracció

n de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aún cuando se trate de productos importados del extranjero.
Por tanto, para que se considere defraudación de la marca se requiere:
Finalidad comercial o industrial
Modificación o imitación de una marca registrada, que induzca a la confusión
Conocimiento del registro
Ausencia de consentimiento del titular  
Las denominaciones.
Las denominaciones en general, que engloban a las de carácter geográfico y a las de calidad, tienen unas concretas semejanzas con el resto de signos distintivos y también diferencias. La principal semejanza entre las dos categorías es la función, la naturaleza distintiva que les caracteriza.
Como diferencias:
Sistema de protección. Las denominaciones canalizan su protección a través de cauces públicos, las marcas en cambio lo hacen a través de acciones privadas.
Duración del derecho de exclusividad. La marca tiene una validez exclusiva para su titular limitada, en cambio la denominación tiene una vigencia indefinida.
Organo de dependencia. Las marcas dependen del Ministerio de Industria, en cambio las denominaciones son dependientes del Ministerio de Agricultura.  
Denominaciones geográficas.
Las denominaciones geográficas son indicadores de procedencia. Cuando se trate de designar directa o indirectamente un nombre geográfico sobre un producto indicando simplemente el lugar de fabricación, recolección o extracción del mismo.
La denominación de origen, que está creada a imagen de las marcas comerciales, pretende también mostrar una calidad contrastada, por tanto, la diferencia con la geográfica es que, además de designar procedencia indica calidad.
Según el Convenio de Lisboa de 30 de octubre de 1988 se entiende por denominación de origen: la denominación geográfica de un país, región o localidad que sirve para designar un producto originario del lugar en cuestión, la calidad o características las cuales se deben exclusivamente al medio geográfico, comprendidos en él los factores naturales y humanos.
Los pasos para que se establezca una denominación de origen son:
Delimitación de la zona a través de Orden Ministerial.
Constitución de un Consejo regulador
Reglamento
Las denominaciones de origen vienen reguladas por la ley 25/1970 denominada de la viña, vino y alcoholes.
El reglamento del Consejo regulador de la denominación es elaborado mediante la participación de todos los estamentos que intervienen en el proceso de creación, distribución... del producto. En este reglamento se establecen las directrices generales:
Zona de producción
Materia prima a utilizar
Practicas de producción y elaboración.
Características del producto final
Registros y funcionamiento del Consejo regulador.
Los miembros de dicha asociación adecuarán un logotipo al producto que deberá incluir la leyenda "denominación de origen"
Hay que aclara que no únicamente los productos agroalimentarios se pueden amparar bajo un denominación de origen.
Denominaciones genéricas y específicas.
El estatuto del vino en el año 1996 aportó dos nuevos tipos de denominaciones:
Denominaciones genéricas
Denominaciones específicas.
En referencia al primer grupo de denominaciones hemos de decir que las características de los productos amparados bajo un denominación genérica no provienen en absoluto del medio geográfico sino de la naturaleza de los productos, de los sistemas de producción o de los métodos de elaboración o transformación de este producto. El método pesa más que el ámbito geográfico.
La denominación genérica es aquella que se aplica a productos que tienen caracteres comunes y especiales debido a su naturaleza, a los sistemas de producción o a los procesos de transformación empleados. Un buen ejemplo de denominación genérica sería la de "agricultura ecológica", que implica que los productos bajo esta denominación no estén tratados ni contengan ningún producto químico de síntesis.
Existe la posibilidad de solapar una denominación genérica con la denominación de origen, sobre todo si la denominación genérica puede utilizar el nombre de una región o país. Esto es una consecuencia del artículo 25, que permite utilizar nombres geográficos como denominaciones genéricas, siempre y cuando, los métodos de transformación y elaboración que caracterizan el producto reconozcan o hagan referencia a un nombre geográfico.
Por otra parte, nos topamos con las denominaciones específicas. Una denominación específica es aquella que se aplica a los productos que tengan cualidades diferentes entre los de su misma naturaleza debido a la materia prima base de su elaboración, al medio natural o a los materiales de su elaboración (Pe: Pacharán de Navarra)
Una denominación específica no puede hacer referencia a l mismo tiempo al marco geográfico de la materia prima y al marco geográfico del proceso de elaboración o transformación.
Para la constitución de las denominaciones genéricas y específicas es también necesario cumplir unos requisitos:
Definición del producto
Delimitación de la zona de producción
Variedades o razas
Materia prima
Registros
Logotipo que incluya la leyenda correspondiente.

LIBRERÍA PAIDÓS

central del libro psicológico

REGALE

LIBROS DIGITALES

GRATIS

música
DVD
libros
revistas

EL KIOSKO DE ROBERTEXTO

compra y descarga tus libros desde aquí

VOLVER

SUBIR