Hans Kelsen, la teoría del derecho y el derecho internacional

1. El encuentro con Kelsen

Zolo: Tengo entendido que coincidiste con Kelsen una sola vez, en París, en 1957. ¿Guardas algún recuerdo particular de ese encuentro?

Bobbio: Es verdad, el único encuentro personal que he tenido con Kelsen fue en París en 1957. Fue con ocasión de un seminario internacional organizado por el Institut International de Philosophie Politique, del que era Presidente René David y Secretario Raimond Polin, verdadero promotor de la iniciativa. Me adherí enseguida. Creo recordar que no participé en la primera de estas reuniones, pero sí en las restantes, que se celebraban en la Fondation Thiers en París. Eran coloquios bastante restringidos, en los que participaban alrededor de veinte personas sentadas en torno a una mesa. Las actas de estas reuniones se fueron publicando en los pequeños volúmenes de los Annales de Philosophie Politique, de ediciones Puf de París. El tema de 1957 era Le droit naturel.

Zolo: ¿Tuviste otros contactos, por ejemplo de carácter epistolar, con Kelsen?

Bobbio: No. Sólo recuerdo que, en la reunión de París, Kelsen demostró apreciar los argumentos de mi ponencia sobre el derecho natural. Y recuerdo que en su Allgemeine Theorie der Normen, en la edición vienesa de 1979, se encuentran observaciones, parcialmente críticas, a propósito de un texto que yo había escrito antes de la reunión de París, como es Considérations introductives sur le raisonnement des juristes, aparecido en la «Revue Internationale de Philosophie» en 1954. Quien conoció a Kelsen mejor y antes que yo fue el amigo Renato Treves, también él discípulo de Gioele Solari ...

Zolo: No obstante, eres tú quien ha sido considerado el importador efectivo del kelsenismo en Italia ...

Bobbio: En realidad lo fue Renato Treves, que ya en 1934 había publicado un volumen, Il diritto come relazione, ampliamente dedicado a Kelsen. Por el contrario, mi kelsenismo, por el que se me considera el mayor responsable de la «kelsenite» italiana, comenzó algún ano más tarde. En la etapa de mi formación, Kelsen, que había publicado ya dos obras importantes - los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, de 1911, y Das Problem der Souveränität, de 1920 -, apenas había empezado a ser conocido en Italia. En 1934 publiqué L'indirizzo fenomenologico nella filosofia sociale e giuridica. En este libro, que obviamente no estaba dedicado a Kelsen, hice sin embargo varias referencias a sus tesis. Me ocupé tanto de las críticas dirigidas por Kelsen a la teoría del Estado de Rudolf Smend como de la polémica antikelseniana del ex-discípulo Fritz Sander (que desapareció algún ano después). Por lo demás, en 1934, en el ensayo «Aspetti odierni della filosofia giuridica in Germania», analicé la obra de dos discípulos de Kelsen, Felix Kaufmann y Fritz Schreier, que habían intentado conciliar el criticismo de la escuela de Marburgo con la fenomenología.

Zolo: Desde los primeros años treinta ya habías leído y discutido algunas obras de Kelsen; sin embargo, tu encuentro decisivo con la obra de Kelsen no parece ir mucho más allá de los primeros años cincuenta. Tú mismo, en un trabajo reciente, hablas de "conversión" tras una fase más bien crítica en relación a Kelsen.

Bobbio: Mi primer escrito dedicado directamente a Kelsen, el que acabas de citar, apareció veinte años después de mis exordios filosófico-jurídicos, es decir, en 1954. Pero mi "conversión" al kelsenismo, por seguir usando esta expresión, se produjo años antes. En mis lecciones paduanas de 1940-41 había un párrafo sobre la construcción escalonada del ordenamiento jurídico: el punto de referencia era la célebre Stufenbau de Kelsen que desde entonces me había fascinado. Y puedo añadir que ya en los cursos de filosofía del derecho que impartí en la Universidad de Camerino, en la segunda mitad de los años treinta, el esquema de mis lecciones se dividía en tres partes: las fuentes del derecho, la norma jurídica y e1 ordenamiento jurídico. Y este esquema se resentía directamente de mis lecturas kelsenianas. En realidad, mi "conversión" a Kelsen coincidió con la ruptura violenta con el pasado producida en la historia de nuestro país entre la segunda mitad de los años treinta y los primeros años cuarenta. Aquella fractura histórica se correspondió con una discontinuidad también en mi vida intelectual, tanto privada como pública.

Zolo: ¿Se puede decir, por tanto, que tu adhesión al kelsenismo entra en el marco general de una revuelta contra la filosofía especulativa y en particular contra el idealismo?

Bobbio: Yo diría que sí. Mientras se estaba perfilando la caída del fascismo nos dimos cuenta de que la filosofía especulativa nos había servido de bien poco para comprender lo que había sucedido en Europa y en el mundo en el transcurso de la guerra mundial. Era menester volver a partir de cero, afrontando estudios de economía, de derecho, de sociología, de historia. Abandonada la filosofía especulativa por la "filosofía positiva" - según la lección de Carlo Cattaneo - comprendí que la filosofía del derecho no tenía otra salida que la de resolverse en la teoría general del derecho. Así, una vez concebida la teoría general del derecho como teoría formal, terminé por encontrarme frente a frente con Kelsen y su Reine Rechtslehre. Y me vi empujado a asumir la defensa de Kelsen contra sus detractores, que entonces eran numerosos en Italia, tanto entre los sociólogos como entre los iusnaturalistas y los marxistas. Esto supuso romper los puentes con las generalidades idealísticas de la filosofía del derecho italiana, que entonces se centraba, siguiendo la estela de Croce y de Gentile, en temas como el del "puesto" que debía serle asignado al derecho en el ámbito de las ciencias del espíritu. Mis estudios «La teoria pura del diritto e i suoi critici», que antes has citado, y «Formalismo giuridico e formalismo etico», aparecido en la Rivista di filosofia en julio de 1954, otorgaron, por así decir, una confirmación pública a mi kelsenismo, que sin embargo se remontaba a muchos años atrás. Por decirlo breve y pronto, para nosotros Kelsen era de casa y lo era desde los años treinta. Como puedes ver, desde el mismo 1932 me hice con los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [Bobbio muestra el volumen de la edición original, lleno de anotaciones suyas, que lleva la fecha escrita a mano: febrero de 1932].

2. El modelo kelseniano

Zolo: Esto explica tu declaración de que Kelsen ha sido siempre, en el campo de la teoría del derecho, tu autor princeps. Por lo demás, también has reconocido que los dos cursos de filosofía del derecho que impartiste en Turín en los cursos 1957-58 y 1959-60 (Teoria della norma giuridica y Teoria dell'ordinamento giuridico) estaban muy directamente inspirados en Kelsen. Estos cursos se han convertido para ti y para muchos otros docentes italianos, y no sólo italianos, en una clase de modelo teórico.

Bobbio: Sí, es verdad. Mi contribución al éxito de Kelsen en Italia se debe esencialmente a mi docencia universitaria. Kelsen se convirtió para mí en el autor princeps por una razón muy sencilla: yo pensaba que en una Facultad de derecho la enseñanza de la filosofía del derecho debía coincidir con la "teoría general del derecho" o, como se decía entonces, con la filosofía del derecho "de los juristas" y no con la "de los filósofos". Pues bien, la monumental obra kelseniana me ofrecía exactamente el modelo que necesitaba: una teoría general del derecho rigurosa, sistemática y de una claridad ejemplar, dote ésta más bien rara incluso entre los juristas alemanes. Se trataba asimismo de una propuesta teórica muy original, que no tenía nada que compartir con las elucubraciones especulativas del idealismo italiano, en aquel tiempo bien presente también en la enseñanza de la filosofía del derecho (por lo demás, incluso hoy mismo, no se puede decir que esta tradición de vaguedad y de oscuridad especulativa haya sido superada del todo en nuestras disciplinas teórico-jurídicas). Kelsen era el único autor que podía ofrecer una alternativa teórica completa. Luego, algún ano después, surgió también la figura de Herbert Hart, con el cual he tenido relaciones personales e intelectuales mucho más estrechas que con Kelsen. Hart era inglés, pero su investigación teórica estaba muy ligada a la cultura jurídica alemana y sustancialmente, desarrollaba la reflexión kelseniana. Esto explica que en mis clases de filosofía del derecho y, en particular, en mis cursos de teoría general del derecho, se apreciase, de forma inevitable, fuertemente la influencia de Kelsen, sobre todo de una de sus obras más importantes, la Reine Rechtslehre, que yo manejé en su primera edición de 1934. Y no hay que olvidar que empecé a impartir cursos de filosofía del derecho, en la Universidad de Camerino, exactamente en el invierto de 1935, por tanto, casi en coincidencia con la publicación de esta obra fundamental de Kelsen. Kelsen era, y no podía no serlo, el inspirador natural de mi actividad como jóven profesor de filosofía del derecho (todavía no tenía treinta años). Incluso la articulación de mis dos cursos turinenses, por ti citados, reproduce una distinción fundamental propuesta por Kelsen: la distinción entre la teoría de las normas (singulares) y la teoría del ordenamiento como conjunto estructurado de normas. No necesito añadir que la tesis, que entonces sostenía según la cual lo que identifica al derecho no son las características de sus normas sino la estructura de su ordenamiento, estaba implícita en la distinción, propuesta por Kelsen, entre el sistema "estático", propio de la moral, y el sistema "dinámico" del derecho. Esta distinción, como es conocido, tornará central en el pensamiento de Hart, que hablará de normas primarias y de normas secundarias, incluyendo entre estas últimas, las normas sobre la producción jurídica. Digo esto aunque es cierto que la tesis central y unificadora de aquellos dos cursos míos, la tesis según la cual la definición del derecho no debe buscarse en los caracteres distintivos de la norma jurídica sino en los del ordenamiento jurídico, debe mucho también a la doctrina italiana de la institución.

Zolo: Recuerdo todavía que tu has hablado de "excesivo kelsenismo" en relación con tus dos cursos universitarios. Por tanto tu kelsenismo no ha sido nunca sin reservas, a partir de tu ensayo de 1954, que, si bien fue escrito para defender a Kelsen de sus detractores italianos, no carecía de apuntes críticos. En aquel ensayo aludías a la irracionalidad de los valores como el punctum dolens de la teoría kelseniana y hacías referencia a la relación entre la teoría pura del derecho y la sociología del derecho como otra posible aporía del normativismo kelseniano. Y en un escrito posterior has señalado como un límite general de la obra de Kelsen su escasa atención al problema de la función del derecho, que habría sacrificado en favor de un análisis puramente estructural.

Bobbio: Es verdad. Pero lo que me había atraído de la teoría de Kelsen era la concepción del ordenamiento jurídico en la forma "jerárquica" (normativamente jerárquica, es obvio, no políticamente) de la Stufenbau. Su construcción en peldaños introducía un orden esencial en las relaciones entre las normas jurídicas, desde las normas contractuales de la autonomía privada a la jurisdicción, de la legislación hacia arriba hasta la Constitución. Cierto, queda el delicado problema de la Grundnorm, de la norma fundamental, que es una solución que continúa suscitando dudas y alimentado discusiones teóricas. Yo digo, sin embargo, que la norma fundamental en Kelsen es una clase de cierre "lógico" de su sistema ...

Zolo: Pero has sido tú precisamente quien nos ha mostrado que en la práctica ningún sistema de pensamiento puede ser cerrado, tanto menos lógicamente...

Bobbio: Cierto, tienes razón. El cierre kelseniano del ordenamiento jurídico es una clase de reenvío de las últimas causas a la primera, de las determinaciones empíricas a la causa sui. Y, por consiguiente, en un pensador esencialmente no metafísico como Kelsen, el "cierre" del sistema a través de la Grundnorm no resulta, por así decir, más que un cierre de comodidad. Es un poco como la idea de la soberanía absoluta del Estado nacional. La idea de la soberanía como "poder de los poderes" es un cierre de comodidad que no se diferencia de la Grundnorm concebida como "norma de las normas". A estas nociones no corresponde, no puede corresponder algo verificable.

Zolo. Sin embargo tú has sostenido, en tu ensayo «Kelsen e il problema del potere», de 1981, que la norma fundamental hace referencia indirecta a una ideología, que no es la ideología del Estado burgués, como sostenían polémicamente los marxistas, sino la ideología del Estado de Derecho.

Bobbio: Sí, he propuesto esta interpretación. En Kelsen, que, no lo olvidemos, es un pensador demócrata y pacifista, la remisión a la norma fundamental es probablemente una manera para sustraer al ordenamiento jurídico del arbitrio del poder político, para afirmar la primacía del derecho y de los derechos de libertad respecto de la razón de Estado. Todo ello sin olvidar que en el plano internacional el derecho para Kelsen está ligado a un valor fundamental, como es el de la paz. Y es seguramente por esto, en nombre de una explícita ideología pacifista y antiimperialista, por lo que afirma la "supremacía del derecho internacional" respecto de los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados nacionales. Para Kelsen, como por otra parte para Thomas Hobbes, el derecho es el instrumento para introducir relaciones pacíficas entre los hombres y entre los Estados. Para Hobbes, la ley natural fundamental, la "norma fundamental" es - se puede decir - pax querenda est. Siempre me ha impresionado esta coincidencia entre Hobbes y Kelsen. Probablemente no sea casualidad que yo, después de haber estudiado a Kelsen, haya dedicado muchas energías al estudio del pensamiento político de Hobbes. Para ambos la paz es el bien fundamental que sólo puede ser garantizado por el derecho. Peace through Law se titula precisamente un célebre ensayo de Kelsen ...

Zolo: Perdona si fe interrumpo otra vez. Quisiera objetar que en Hobbes, si en realidad hay algo de "fundamental" en la base del derecho, no es una norma abstracta o formal que "cierra" el ordenamiento jurídico. Se trata más que nada de una condición de hecho, antropológica y sociológica, muy externa a las formas jurídicas y que además, por así decirlo, impide que el ordenamiento jurídico se cierre en sí mismo: se trata de la inseguridad radical de la condición humana de la que derivan la agresividad, la violencia, el miedo, la necesidad de seguridad y la petición de protección política. Si es así, el realismo de Hobbes se encuentra bastante lejos de la metafísica normativa de Kelsen. Quizá en este aspecto resulte más plausible acercar a Hobbes a un crítico despiadado del Estado de Derecho y del normativismo kelseniano como Carl Schmitt. Si se admite, como haces tú, que la Grundnorm en Kelsen es una "solución por comodidad", entonces se abre el paso a una fundación no formal de la forma jurídica. Se perfila así en el fondo la idea schmittiana del "estado de excepción" o, si prefieres, la idea de que la fuerza del derecho, como escribió Marx, es indisociable del derecho de la tuerza.

Bobbio: Quizás yo no haya tomado nunca una posición suficientemente neta sobre este punto que reconozco que es delicadísimo y de una ambigüedad, me temo, insuprimible: la relación entre derecho y poder. Por un lado es el derecho el que atribuye poder - lex facit regem -, pero por otro lado es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad: rex facit legem. Y no se puede negar que esta ambigüedad está presente también en el Kelsen teórico del derecho y del Estado, o por lo menos no ha sido superada por él. También para Kelsen, a causa de la incierta dialéctica que establece entre validez y efectividad de las normas, se puede decir que en el vértice del sistema normativo lex et potestas convertuntur.

Zolo: Pero permíteme volver un momento a una cuestión a la que todavía no has respondido directamente: ¿en qué sentido tu kelsenismo, como tú mismo has declarado, ha sido en algunos de tus escritos "excesivo"? ¿Hay aspectos del pensamiento de Kelsen a los que nunca te has adherido?

Bobbio: Sí, el planteamiento de mis cursos universitarios de filosofía del derecho era estrictamente kelseniano. Quizás seguí un poco acríticamente algunos aspectos formales de la teoría de Kelsen. Con esto no quiero decir, sería injusto conmigo mismo, que en mis lecciones no hubiera muchas cosas no kelsenianas. Por ejemplo, el interés por el análisis lingüístico me venía de estudios precedentes al encuentro con Kelsen. También me vino de lecturas e investigaciones diversas el interés por la lógica deóntica, que propició el planteamiento del problema de las lagunas del ordenamiento jurídico y de las antinomias entre las normas. Y, como ya he dicho, también saqué provecho de la doctrina italiana del derecho como institución. Lo que nunca me ha convencido, sea de Kelsen o sea sobretodo de los kelsenianos, es la adhesión a la filosofía neokantiana. Para mí Kelsen ha sido siempre un jurista y sólo un jurista. Y por esto, coma has recordado, no he cejado de señalar las que, desde el principio, me han parecido insuficiencias filosóficas generales de su importantísima obra.

Zolo: Tú has estado siempre muy atento al análisis conceptual y en particular al análisis del lenguaje, pero nunca te has encaminado hacia metas propiamente formalistas y de análisis lógico. Quizás el límite más extremo de tu adhesión a las tesis formalistas se encuentre representado en tu ensayo «Scienza del diritto e analisi del linguaggio» que salió en 1950 en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Este ensayo ha ejercido una gran influencia en los estudios filosófico-jurídicos italianos y ha dado lugar a una verdadera y propia escuela de pensamiento, de Scarpelli a Pattaro, a Ferrajoli y a los más jóvenes. Sin embargo en varias ocasiones has expresado, incluso a mí personalmente, dudas autocríticas a propósito de las tesis allí sostenidas.

Bobbio: Sí, en aquel ensayo quizás se produzca un acoplamiento excesivamente rápido entre el formalismo lógico-lingüístico del Círculo de Viena, que indudablemente me había influenciado, y el formalismo jurídico. Sin embargo no creo que en aquel escrito hiciera una referencia directa a Kelsen.

3. Formalismo y antiformalismo

Zolo: Llegados a este punto me resulta inevitable pedirte un esclarecimiento sobre tu "formalismo". Tú mismo has declarado muchas veces que te consideras un formalista en el terreno jurídico, pero un anti-formalista en ética. Tu iuspositivismo, has escrito y declarado muchas veces, ha sido siempre "un iuspositivismo crítico". ¿Qué significa exactamente esto para ti?

Bobbio: Cuando yo hablo de iuspositivismo distingo entre tres posibles interpretaciones: el positivismo jurídico como método, es decir, como un modo de estudiar el derecho en cuanto conjunto de hechos, de fenómenos o de datos sociales y no como un sistema de valores, un método que por ello pone en el centro de la investigación el problema "formal" de la validez del derecho, no el axiológico de la justicia de los contenidos de las normas; está en segundo lugar el positivismo jurídico entendido como teoría: existe una teoría del iuspositivismo que recorre todo el siglo XIX y que nace en los años de las grandes codificaciones. Para esta concepción, desde l'école de l'exégèse a la Rechtswissenschaft alemana, el derecho coincide sin residuos con el ordenamiento positivo que emana de la actividad legislativa del Estado. Es una concepción imperativista, coactivista, legalista, que sostiene la necesidad de una interpretación literal y mecánica de las normas escritas por parte de los intérpretes y en particular de los jueces; y hay por fin una tercera interpretación, que es la que he llamado ideología del positivismo jurídico: es la idea de que la ley del Estado merece obediencia absoluta en cuanto tal, teoría que puede ser sintetizada en el aforismo Gesetz ist Gesetz, la ley es la ley. Yo he rechazado siempre el iuspositivismo en sus aspectos propiamente teóricos e ideológicos, mientras que lo he aceptado desde el punto de vista metodológico. Lo he aceptado en el sentido de que el científico del derecho es quien se ocupa de analizar el derecho vigente en una determinada, particular comunidad política. No se plantean, por tanto, tareas éticas o ético-jurídicas de carácter universal, lo que obviamente no excluye que se pueda o se deba ocupar también de iure condendo ...

Zolo: Te interrumpo por última vez para subrayar que esta adhesión tuya al iuspositivismo metodológico nunca te ha impedido reivindicar para la conciencia del individuo una libertad de crítica del ordenamiento jurídico positivo desde un punto de vista externo: político, ideológico o ético. En segundo lugar, y retomo así el tema que ya he apuntado, en tu iuspositivismo metodológico existe una relación en mi opinión un poco ambigua con la teoría de los derechos del hombre. Aun negando la posibilidad de un fundamento filosófico y por tanto universal de los derechos subjetivos, parece que te cuesta renunciar a la idea de cierta universalidad de estos derechos. Y creo encontrar la prueba de esta noble ambigüedad tuya, si puedo decirlo así, en los argumentos con los que te opones a la pena de muerte.

Bobbio: No sé, no sé ... Por lo que atañe a la pena de muerte recuerdo haber discutido en dos de mis ensayos las tesis favorables y las contrarias. Y entre las contrarias he criticado, porque la considero insuficiente, la postura utilitarista, que se opone a la pena de muerte porque no la considera socialmente útil. La pena de muerte, sostienen los utilitaristas, no ejerce ningún efecto disuasorio relevante, o más disuasorio que penas más benévolas. Por esto debe ser evitada, como costo social no necesario. Yo objeto que esta oposición a la pena de muerte es demasiado débil, porque deja abierto el recurso a la pena capital todas las veces en las que ésta se revele socialmente útil o necesaria. Tienes razón al decir que al final reivindico pura y simplemente el derecho a la vida y la prohibición para cualquiera, incluido el Estado, de suprimir la vida de un hombre, cualquiera que sea el crimen que haya cometido. Y quizás no andes equivocado al sospechar que aquí se dé en mí, inconscientemente, cierta forma de "kantismo", es decir, de acatamiento de la idea de que algunos valores, como el respeto a la vida humana, deben sostenerse en todo caso. Sin embargo quiero recordarte que siempre he considerado muy problemática la tesis de la universalidad de las leyes morales v además he sostenido con fuerza que no hay ninguna norma o regla moral o valor - ni tan siquiera el principio pacta sunt servanda - que, por cuanto fundamental, no deba someterse históricamente a excepciones, comenzando por las dos principales que son el estado de necesidad y la legítima defensa. Pero también he sostenido que en el caso de la pena de muerte estas dos excepciones, tan a menudo invocadas, no valen: a diferencia del individuo, que en los dos casos no puede elegir un comportamiento diverso, el Estado siempre tiene la posibilidad de elegir entre la pena de muerte y otra sanción.

Zolo; Permíteme una observación conclusiva en el tema de tu formalismo o normativismo kelseniano. ¿Qué piensas hoy de las críticas que el realismo jurídico estadounidense y escandinavo han dirigido a la tradición europea del formalismo y del conceptualismo jurídico? Una de las tesis fundamentales de los iusrealistas es la centralidad normativa, no sólo jurisdiccional, del juez. El juez, sostienen ellos, desempeña una función creadora del derecho respecto de la norma escrita, del law in books, para decirlo con palabras de Roscoe Pound. En una situación de hipertrofia y de turbulencia de la legislación estatal que hace del ordenamiento jurídico - sin querer molestar a Kelsen - algo cada vez menos unitario, coherente y completo, ¿no existe en tu opinión el riesgo de que los iusrealistas terminen por tener razón, en el sentido de que el poder del intérprete, en primer lugar del juez, sea un poder discrecional creciente, que tienda a convertirse cada vez más en un poder directamente político?

Bobbio: Personalmente sostengo que en crisis se encuentra no tanto el modelo normativista como el iuspositivismo. Está en crisis la ideología positivista de la primacía de la ley estatal, de la supremacía de la legislación en comparación con el derecho jurisdiccional y el derecho pactado. Lo está por la escasa calidad técnica de la producción legislativa, por su cantidad desorbitada y también por la creciente complejidad de los fenómenos sociales que tiene que regular. Y pienso que la tesis de la centralidad del juez, sostenida en el pensamiento jurídico americano por evidentes razones históricas e institucionales, debería ser tomada en consideración o al menos rediscutida en el ámbito continental. Y quizás debería prestarse mayor atención a las tesis de Bruno Leoni, que en el pasado posiblemente critiqué un poco expeditivamente. Tal y como era Leoni, muy ligado al mundo anglosajón y en particular al liberalismo conservador de Milton Friedman y Friedrich Hayek, contrapuso la tradición anglosajona del rule of law a la praxis continental del Estado de Derecho. Como es sabido, sostuvo que los derechos fundamentales del ciudadano se garantizaban mejor en la tradición anglosajona que en la continental. Esto porque, para él, la tradición continental se caracterizaba por el despotismo de la legislación, mientras el rule of law anglosajón concebía al derecho como un proceso de lenta transformación normativa, socialmente difusa y espontánea, secundada por el limitado poder innovador de los jueces, antes que superada por el extrapoder del legislador ...

Zolo: Esta idea de Leoni y de Hayek (que sobre este punto es deudor de Leoni) también a mí me parece que ha de ser reconsiderada atentamente, aun cuando esté motivada por preocupaciones conservadoras. Y no debe silenciarse que se trata de una idea antinormativista, que en oposición a la hegemonía moderna del derecho público reivindica la primacía del derecho privado. No es casualidad que tanto Leoni como Hayek hayan sido críticos muy duros del "voluntarismo" jurídico de Kelsen. Para ellos las libertades modernas tienen raíces en el ius gentium: es el derecho de los mercaderes, son las costumbres de los puertos y de las ferias los que han establecido las premisas del afianzamiento en occidente de sociedades libres y abiertas. Este mérito, en cambio, no se atribuye a las revoluciones burguesas. Ellos sostienen que el ideal de la libertad individual - la "libertad de los ingleses" - ha florecido en los pueblos que se han dedicado mayormente a actividades exploradoras y comerciales de gran magnitud ...

Bobbio: Sustancialmente estoy de acuerdo contigo. Precisamente sobre este tema he escrito hace unos días una larga carta de respuesta a un economista liberal que siguiendo a Leoni contrapone el derecho como fenómeno espontáneo, pactado, fundado especialmente en el contrato, a la legislación como expresión del poder centralista y tendencialmente despótico del Estado. Así pues, no tengo ninguna dificultad en reconocer que todo el planteamiento kelseniano, a la luz del cual me he formado como teórico del derecho hace más de medio siglo, hoy se encuentra en graves dificultades, cuando no en un verdadero y propio descrédito. Reconozco que las cosas han cambiado mucho. Además de esto hay que tener presente que Kelsen era un publicista, venía del derecho público: veía por tanto el derecho mucho más desde el punto de vista del poder que desde las libertades de los individuos, de la vida privada, de la privacy individual. Pero aquí tampoco hay que exagerar, saltándose unilateralmente la relación entre derecho público y derecho privado, cuya distinción estaba ya presente en el pensamiento jurídico romano. Los romanos distinguían claramente las relaciones jurídicas dirigidas a la utilidad individual de las que afectaban a los intereses colectivos. En caso contrario corremos el riesgo de celebrar la victoria del particularismo privado respecto de la dimensión de la esfera pública, de entregarnos sin defensas a la lógica del mercado. Y me temo que si se produjera esto, y quizás se esté ya produciendo, triunfaría no la libertad de todos, sino la guerra de todos contra todos.

4. El ordenamiento internacional y el problema de la paz

Zolo: Ahora quisiera introducir el tema de tus relaciones con la obra de Kelsen en lo que respecta a la teoría del ordenamiento jurídico internacional y el problema de la paz. Tú afrontaste por primera vez este tema dedicándole un curso entero de filosofía del derecho en la Universidad de Turín en el ano académico 1964-65. Después, en 1966, publicaste en Nuovi Argomenti el que ha sido considerado generalmente tu ensayo más importante en tema de relaciones internacionales: «Il problema della guerra e le vie della pace». Pues bien, he advertido con una cierta sorpresa que en estos escritos son muy raras tus referencias a Kelsen. Quisiera preguntarte entonces si obras de Kelsen como Das Problem der Souveränität und die Theorie des Volkerrechts, de 1920, como Peace through Law, de 1944, o como la recopilación de ensayos Law and Peace in International Relations, de 1948, han suscitado en ti un interés tan profundo como el suscitado por las otras obras que hemos citado hasta ahora. Sin olvidar dos verdaderos y propios tratados de derecho internacional como The Law of the United Nations, de 1950, o Principles of International Law, de 1952.

Bobbio: Si tuviera que decirte breve y pronto cuáles son los dos "hallazgos teóricos", perdóname la expresión, que me han inspirado siempre una profunda admiración por Kelsen, estos serían: la estructura a peldaños del ordenamiento jurídico, de la que ya hemos hablado, y la primacía del derecho internacional. Digo que la idea de la primacía del derecho internacional es un "hallazgo" en el sentido de que se ha tratado aquí también de una propuesta muy original. Entonces el campo del derecho internacional estaba dominado por la teoría dualista, es decir, por la idea de que había dos realidades normativas, entre ellas profundamente diversas, representadas por los ordenamientos estatales, de una parte, y, de la otra, por el derecho internacional, del que se solía poner en tela de juicio la plena juridicidad. Estaba también, aunque fuera minoritaria, una doctrina monista que negaba tout court la existencia de un ordenamiento jurídico internacional y no reconocía otro derecho que el de los Estados soberanos. Kelsen da literalmente la vuelta al planteamiento tradicional y propone un monismo que hace del derecho internacional el único ordenamiento jurídico "objetivo" auténtico, del que los ordenamientos estatales no serían más que una parte, y una parte subordinada y además, en perspectiva, destinada a disolverse junto a la soberanía de los Estados. Se trata de una propuesta en mi opinión extraordinaria, porque es la única que puede encaminar al derecho internacional hacia el cumplimiento de su función esencial, que es, por así decir, la de organizar la paz. Estoy convencido, como sabes, que hasta que se siga dando la primacía no del derecho internacional sino de los ordenamientos jurídicos de los estados individuales, la paz no podrá nunca asegurarse de una manera estable.

Zolo: ¿Sostienes por tanto que Kelsen ha ejercido una influencia directa también sobre tu "pacifismo institucional"?

Bobbio: No hay ninguna duda. Y te confieso que me sorprende que, como tú sostienes, yo no lo haya escrito nunca explícitamente o que no se trasluzca de manera evidente de mis escritos sobre el tema de la guerra y de la paz. Kelsen es el jurista que no sólo sostiene que el fin principal del derecho es la paz y no la justicia, sino que se lanza a sostener que el derecho en particular el derecho internacional - es el único medio para garantizar una paz estable y universal. ¿Quién, si no él, puede ser el autor emblemático del "pacifismo jurídico" o "institucional", como he llamado yo a mi postura? Y cuando, después de haber criticado otras formas de pacifismo, al final propuse la idea de un pacifismo que hiciese de soporte de instituciones jurídicas verdaderamente supranacionales - y no sólo internacionales - siempre pensé en la idea kelseniana de la primacía del derecho internacional. Y tuve presente su oposición al sistema de los Estados soberanos en nombre de la paz y de un ideal anti-imperialista. (Y, lo digo entre paréntesis, quedé bastante desconcertado cuando, en la segunda edición de la Reine Rechtslehre, de 1960, Kelsen introdujo una corrección no leve en este punto: cambió el término "seguridad colectiva" por el de "paz", obviamente en nombre de una concepción instrumental y antifinalista del derecho más rígida).

Zolo: Me parece, por tanto, claro que ha sido sobre todo, si no exclusivamente, Das Problem der Souveränität el libro de Kelsen que ha inspirado tu "pacifismo institucional", ya que se encuentra ahí que Kelsen, además de teorizar la primacía del derecho internacional, lanza un ataque muy fuerte contra la soberanía de los Estados y contra la misma idea de Estado nacional en nombre de la concepción (de origen teológico) de la unidad del género humano como civitas máxima. Es en nombre de este ideal cosmopolítico tan clásico - de esta "idea ética suprema", como él escribe - que Kelsen llega incluso a predecir la extinción de los Estados y el nacimiento de un "Estado mundial o universal" y de un ordenamiento jurídico planetario capaz de garantizar la paz mediante el uso de una fuerza internacional legítima. ¿Es éste pues el modelo que ha inspirado lo que yo he llamado tu "pacifismo cosmopolítico"?

Bobbio: En cierto sentido sí, no lo niego, si bien habría que introducir cierto número de precisiones y de matizaciones en tu reconstrucción. De todos modos, permíteme recordar lo que sostuve en el ensayo de 1966, citado por ti, en el que me ocupé más extensamente del tema de la paz. Distinguí tres formas de pacifismo: el que llamé "instrumental", que se limita a proponer una intervención sobre los medios, como el control sobre la producción de armamento, el desarme, etc.; examiné después el pacifismo de orientación ético-religiosa, pedagógica o terapéutica, dirigido a la conversión de los hombres a la virtud de la templanza o en cualquier caso a su educación moral y civil; propuse por fin la idea de un pacifismo institucional porque me he ido convenciendo de que el único pacifismo sostenible, esto es, concretamente realizable y eficaz, es el que se confía al desarrollo supranacional de las instituciones internacionales actuales. El razonamiento (hobbesiano) en el que se basa mi postura es muy simple: así como los hombres en el estado de naturaleza debieron primero renunciar colectivamente al uso individual de la fuerza y después atribuirla a un poder único, detentador del monopolio de la fuerza así los Estados, que hoy viven en ese estado de naturaleza que es el temor recíproco, deben cumplir un paso similar. Deben hacer converger su poder en un órgano nuevo y supremo que ejercite respecto de los Estados individuales el mismo monopolio de la fuerza que el Estado necesita respecto de los individuos. Está claro que, siguiendo también aquí a Kelsen, adopté del modo más explícito el modelo de la domestic analogy que has criticado en un reciente libro tuyo.

Zolo: Sí, como sabes, yo sostengo que no se puede dar por descontada la existencia de una "sociedad mundial" que pueda ser sensatamente asimilada a la civil society nord-europea de los siglos diecisiete y dieciocho. Pienso que la llamada "sociedad civil global" no puede servir de base a la unificación política del planeta en una repetición a escala mundial del camino que ha llevado a la formación del Estado moderno europeo. Por lo demás, es el mismo Kelsen en Peace through Law, quien se encarga de poner en guardia contra un uso excesivamente desenvuelto de la domestic analogy al plantear la posibilidad de una federación mundial de los Estados hoy existentes.

Bobbio: Una de las objeciones que se pueden hacer a tu crítica de la domestic analogy es que la formación de los grandes Estados federales, por ejemplo los Estados Unidos, hizo recorrer de nuevo en el nivel de las relaciones entre Estados precisamente aquel proceso de concentración del poder que entre los siglos diecisiete y dieciocho caracterizó la salida de Europa de la anarquía feudal. Estos Estados se construyeron exactamente sobre la domestic analogy, no hay más remedio que admitirlo ... Tú podrás sostener que la idea de un Estado federal mundial es una utopía, que en este caso las diferencias culturales, económicas, religiosas, etc. son mucho mayores. Esto no quita para que el Estado federal sea hoy una realidad institucional concreta y que asumirlo como modelo para la organización de instituciones supranacionales no resulte algo absurdo en el plano teórico, un despropósito ... Por lo demás es ya una realidad la tendencia de los Estados contemporáneos a concentrar una parte de su poder en organismos supranacionales. Baste pensar en el Tribunal internacional para la ex-Yugoslavia cuyo presidente es Antonio Cassese y en el Tribunal penal internacional para Ruanda. Y ésta es una línea de desarrollo que precisamente Kelsen había indicado y auspiciado fervorosamente cuando en 1944, en Peace through Law, proponía la constitución de una jurisdicción penal internacional que persiguiera a los ciudadanos individualmente por los crímenes de guerra de los que fueran responsables. Y es eso lo que precisamente está haciendo, aunque sea sólo para la ex-Yugoslavia, el Tribunal de la Haya. Estamos, pues, en presencia de una tendencia a construir el sistema jurídico internacional no ya como una asociación entre Estados, sino incluyendo, como sujetos de derecho, a todos los ciudadanos de todos los Estados. Esto concuerda también con una previsión de Kelsen, además de haber sido reconocido por la "Declaración universal de derechos del hombre" de 1948, según la cual también los individuos son sujetos del ordenamiento internacional. Y, por tanto, una parte del poder de los Estados respecto de sus ciudadanos les es sustraída y queda concentrada en instituciones supranacionales que se ocupan de la tutela de los derechos fundamentales incluso contra las autoridades de los Estados individuales. Cómo podrá realizarse concretamente la protección internacional de los derechos del hombre - por ejemplo, a través de qué instituciones judiciales - es una cuestión muy delicada, pero esto no quita para que vayamos lentamente encaminándonos hacia una situación en la que los individuos no serán simplemente ciudadanos de un Estado, sino que serán también ciudadanos o sujetos de entidades supranacionales o inclusive de un Estado federal de dimensiones universales. Esto es, para mí, lo que se corresponde con el ideal kantiano del "derecho cosmopolítico", el derecho a la ciudadanía universal, sobre cuya base todos los hombres en cuanto tales son ciudadanos del mundo. Ciertamente, esto se corresponde también con algo que pertenece a la tradición católica. "Nadie es extranjero" es la espléndida frase que le he oído recientemente pronunciar al Papa. Pero en mi opinión éste es también el verdadero ideal del derecho ...

Zolo: Pero hay quien sostiene, pienso por ejemplo en Serge Latouche, que tras la victoria planetaria de la economía de mercado nos estamos convirtiendo en cada vez más extranjeros los unos de los otros, hasta el punto de que hoy podríamos decir que "todos son extranjeros". Y por otra parte hay quien piensa que las diferencias entre las culturas y entre los pueblos, y por esto en cierto modo también sus divisiones políticas, son una riqueza amenazada por el proceso "cosmopolítico" de occidentalización del mundo guiado por la superpotencia estadounidense.

Bobbio: Ya, ya ... Pero lo importante es que exista una tendencia a llevarse a cabo, y, en mi opinión, esto es innegable, lo que nos lleva hacia la realización del ideal kantiano del derecho cosmopolítico. E1 ideal es para mí que los sujetos de derecho en el sistema mundial sean los individuos y no los Estados ...

Zolo: Pero si imaginamos la construcción de un sistema político mundial en el que por una parte estén los individuos y por otra parte los poderes centralizados de un Estado mundial sin que exista ya la mediación de estructuras políticas intermedias, ¿no nos arriesgamos a dar vida a cierto jacobinismo cosmopolítico? En realidad no me resulta fácil de entender cómo, una vez suprimida la soberanía de los Leviatanes nacionales (al considerarla responsable de la anarquía internacional y de la guerra), no reaparezca la soberanía despótica o totalitaria del Leviatán, e infinitamente reforzada, bajo la veste del Estado universal que unifica en sí la totalidad del poder internacional, antes difuso y disperso en mil recovecos. Y el Leviatán estaría obviamente encarnado en un restringido directorio de grandes potencias económicas y militares.

Bobbio: Ya he tenido oportunidad de decir que, si bien es verdad que en una primera lectura tus tesis anticosmopolíticas no me han convencido - yo sigo siendo un cosmopolita impenitente -, también me han inducido a reflexionar extensamente. Y esta objeción tuya es una de las que me han hecho pensar. Sin embargo tendremos que lograr entender por qué hoy, en cada continente, existe una tendencia difundida a dar vida a entidades políticas y jurídicas supranacionales, de extensión regional. El ejemplo de gran alcance más importante es el proceso de unificación europea, que no para y que además se está expandiendo territorialmente. Los Estados Unidos de Europa, perspectiva a la que ninguna fuerza política continental se opone hoy, indica el éxito de la tendencia que tú criticas, es decir, la que lleva a la superación de la dispersión del poder y a su concentración en organismos supranacionales.

Zolo: Tienes razón, si bien no deberíamos infravalorar los riesgos que el proceso de unificación conlleva para los derechos y los intereses de los sujetos europeos más débiles, sujetos individuales y colectivos. Ralf Dahrendorf, entre otros muchos, ha denunciado con fuerza este peligro a propósito del Tratado de Maastricht. La Unión Europea está por el momento muy lejos del modelo del Estado constitucional o simplemente del Estado de Derecho. Por otra parte no parece emerger algo que se pueda llamar "sociedad civil europea" y que pueda legitimar democráticamente la "constitución" de un Estado federal. Y desde un punto de vista más general, está claro que la unificación europea conlleva un refuerzo, ante todo económico y militar, de una de las áreas más ricas y desarrolladas del planeta y una acrecentada distancia de los países del Mediterráneo. También en el plano teórico resulta muy dudoso que la tendencia a la formación de agregaciones económico-políticas regionales vaya en una dirección inclusiva, es decir, cosmopolítica, y no en un sentido exactamente inverso, exclusivo, que conlleva el aumento de las desigualdades en derechos, poderes y riquezas entre los Estados del planeta y entre sus ciudadanos.

Bobbio: Y sin embargo el ciudadano italiano, como el ciudadano francés o alemán, se convierte poco a poco en ciudadano de Europa. Y ésta debería ser una etapa, como me gusta decir, hacia la superación de las grandes murallas que dividen el mundo. Pero no se me escapan, obviamente, los obstáculos que existen y que se hacen cada vez más graves a medida que se extiende el área territorial que se querría unificar políticamente.

5. La teoría de la "guerra justa" y el problema de la calificación jurídica y moral de la guerra moderna

Zolo: Paso, para concluir nuestro diálogo, a un tema del que te has ocupado mucho y que nos ha dividido durante la Guerra del Golfo Pérsico. Es el problema de la calificación jurídica y moral de la guerra. Tú has criticado muchas veces, en particular en el ensayo «Il problema della guerra e le vie della pace», la doctrina de la guerra justa y has proclamado su obsolescencia en época nuclear. Has sostenido que la guerra moderna es, tanto desde el punto ético como desde el punto jurídico, legibus soluta. Esta se sustrae, has escrito, a "todo posible criterio de legitimación y de legalización. Es incontrolada e incontrolable por el derecho, como un terremoto o como una tempestad. Después de haber sido considerada o como un medio para realizar el derecho (teoría de la guerra justa) o como objeto de reglamentación jurídica (en la evolución del ius belli) la guerra ha vuelto a ser, como en la representación hobbesiana del estado de naturaleza, la antítesis del derecho". Este rotundo rechazo ético y jurídico de la guerra por tu parte está muy lejos del pensamiento de Kelsen, que, aunque con ambigüedades y oscilaciones, hizo propia la doctrina del iustum bellum. Me parece sin embargo que, en años más recientes, has cambiado de opinión en este punto. Has apreciado, por ejemplo, el libro de Michael Walzer, Just and Unjust Wars, y en una intervención periodística tuya después de la Guerra del Golfo, como he señalado, sostuviste que la tradición de la guerra justa tiene todavía algo importante que decirnos. ¿Sostienes de verdad que esta doctrina contiene todavía elementos válidos o interesantes?

Bobbio: Quisiera subrayar que mi reflexión sobre el problema de la guerra se inició en los años sesenta, es decir, en el período de la guerra fría y del equilibrio del terror. Cuando definí la guerra como un evento que se sustrae, como un desastre natural, a cualquier valoración jurídica o moral me referí esencialmente al conflicto nuclear. Y mantengo esta convicción. Sin embargo existe el riesgo de que, de esta postura, se deduzca el principio de que en época nuclear cualquier tipo de conflicto armado sea ilegítimo e injusto. Incluso se puede llegar a sostener que sean injustas también una guerra de defensa contra una agresión o una guerra de liberación nacional. No comparto esta conclusión, porque pienso que se debe distinguir entre la "violencia primera" y la "violencia segunda", entre el primero que usa la fuerza militar y quien se defiende. Normalmente quien usa la fuerza en primer lugar es el prepotente v quien ejercita la fuerza en segundo lugar es el más débil constreñido a defenderse: y las dos posturas no pueden situarse jurídica y moralmente en el mismo plano. Es el clásico tema de la agresión y de la resistencia a la agresión. Sé bien que no resulta nada simple, en las situaciones concretas, determinar con nitidez quién es el agresor y quién es la víctima, por ejemplo, en el caso de una guerra civil. Y, sin embargo, no podemos descuidar - lo sostuve también durante la Guerra del Golfo - que si no introducimos criterios de valoración jurídica y moral del uso de la fuerza militar corremos el riesgo de dar siempre la razón a los prepotentes. Acostumbro a decir que si todos fueran objetores de conciencia menos uno, éste último podría adueñarse del mundo. Los prepotentes son felicísimos de encontrarse de frente a adversarios que renuncian a usar la fuerza. De esto estoy absolutamente convencido. Lo digo con el máximo respeto hacia la no violencia y al pacifismo absoluto. Sí, debería darse un pacifismo verdaderamente absoluto, practicado por todos ... pero sabemos que no es así y que quizás nunca podrá ser así.

Zolo: Quisiera observar, sin embargo, que éstos son argumentos prácticos que no llevan necesariamente a la conclusión de que la guerra moderna pueda ser, en determinadas circunstancias, moralmente justa (o injusta). Si el recurso a la guerra está determinado por un estado de necesidad - por ejemplo, la necesidad de defenderse de una agresión--no por esto se convierte en un acto moralmente justo si es verdad que ello comporta de todos modos, en época nuclear, destrucciones y sufrimientos inhumanos y, sobre todo, el sacrificio de un altísimo número de personas inocentes o hasta víctimas del régimen despótico - como tú dices, víctimas del "prepotente" - que ha sido el primero en desencadenar la violencia, como ha ocurrido en la Guerra del Golfo. También una guerra de defensa comporta, en época nuclear, una amplísima violación de los derechos fundamentales de miles o cientos de miles de personas. Y por tanto también una guerra de defensa sigue siendo, por usar tu expresión, legibus soluta.

Bobbio: Pero hay que meditar sobre el hecho de que en cualquier caso los violentos existen ... Por esto, por ejemplo, en el plano interno se llegó a asignar al sistema político, al Estado, el monopolio del uso de la fuerza: se hizo para controlar y reducir la violencia difusa, para proteger a los ciudadanos de las agresiones de los violentos. Y por tanto no se ve por qué no se puede hacer esto también en el plano internacional, dando vida aquí también a formas de monopolio de uso de la fuerza y legitimando por consiguiente el recurso a la fuerza militar contra quien ejercite primero la violencia. Por otra parte, es menester añadir que hoy, en el plano internacional, se está verificando un fenómeno nuevo y muy grave: se vuelve a presentar, se renueva y se extiende la violencia privada. Es casi un retorno a la situación medieval. Los grupos criminales que practican el comercio clandestino de armas, el tráfico de drogas y la explotación de las mujeres y de los menores, se está multiplicando y reforzando a nivel planetario. La mafia, por ejemplo, es un fenómeno que desde occidente se ha extendido también a Rusia y a China. Y se trata de organizaciones criminales extremadamente potentes y armadísimas, que disponen también de armas pesadas. Frente a este fenómeno el poder de represión del que disponen los Estados es del todo insuficiente. Su misma soberanía podría ser superada por el extrapoder de las organizaciones criminales, tal y como se ha visto en cierto modo en Albania y quizá también en la guerra de la ex-Yugoslavia. No es arriesgado hipotizar que en un futuro próximo haya guerras completamente diversas de las que hasta ahora han visto el combate entre Estados. Por lo demás estas guerras eran en cierta medida moderadas, sometidas a reglas de ius in bello relativas por ejemplo al trato de los prisioneros, la exclusión de ciertos tipos de armas, etc. Todo esto puede convertirse en algo totalmente superado, risible ...

Zolo: ¿Y así que tú piensas que sólo un poder supranacional, una jurisdicción y una policía supranacionales podrían estar en grado de controlar este nuevo tipo de violencia internacional privada?

Bobbio: Yo en este momento me limito a constatar que hoy se dan conflictos y guerras de nuevo tipo. Un espectáculo espantoso ... Es evidente que los poderes y la jurisdicción de los Estados individuales son insuficientes.

Zolo: Me imagino que también por estas razones miras con beneplácito al Tribunal penal internacional de la Haya, operante para la ex-Yugoslavia, y al de Ruanda. Y pienso que sobre todo eres favorable a la perspectiva, sobre la que se discute desde hace más de cincuenta años, y que hoy parece concretarse, de que se constituya bajo la égida de las Naciones Unidas un Tribunal penal internacional "permanente". Este tribunal juzgaría a todos los responsables de crímenes contra la humanidad y de otros crímenes de guerra particularmente graves sobre la base de un Código penal internacional.

Bobbio: Es natural que me muestre del todo favorable, y lo soy en la más pura línea kelseniana. Kelsen fue el primero, en su escrito de 1944 que ya hemos citado más veces, que propuso la institución de este tipo de Tribunales internacionales. Sé que hay discusiones de carácter formal a propósito del Tribunal de la Haya. Hay quien sostiene que se trata de un Tribunal especial o que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas habría ido ultra vires al decidir su institución. Pero pienso que de todos modos era necesario empezar y que ha sido justo empezar así. Pero más allá de esto soy, sobre todo, favorable al hecho de que nos encaminemos hacia un ordenamiento internacional en el que los sujetos de derecho ya no sean sólo los Estados, sino también, y sobre todo, los individuos. Así se está realizando, lo repito, un proyecto que Kelsen fue el primero en vislumbrar y el que tuvo el coraje de concebir.