UNA SALIDA AL DEBATE ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO A TRAVÉS DEL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DE PERELMAN

“El juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba”.
Francesco Carnelutti.

Este análisis tiene la siguiente distribución. La primera expone la definición más amplia de iusnaturalismo. Luego se presentan las dificultades que tiene esta definición, pero sólo con sus dos formas más fuertes o consistentes, a saber: el iusnaturalismo teológico y el iusnaturalismo racional. Posteriormente se explica una idea sobre el tipo de iusnaturalismo de Ronald Dworkin, con algunos problemas que representa. En la segunda parte se expone algo semejante, es decir, se ofrece la definición más amplia del positivismo jurídico, luego se señalan las dificultades de esta definición desde el punto de vista de Bobbio. Finalmente se sostiene una salida o alternativa al antiguo debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

This analysis has the following distribution: the first part presents a very comprehensive approach to the natural law tradition in the philosophy of law. Then, the difficulties of the two strongest –or more consistent-- forms of this tradition (i.e., theological natural law and rational natural law) are presented. Afterwards Ronald Dworkin’s idea about natural law is explained in a way that stresses the troubles that such idea face. The second part makes something similar to the first, but in relation with the tradition of legal positivism, namely: to give the very comprehensive explanation of this tradition. Similarly, the principal problems of this tradition are presented, recurring to Norberto Bobbio’s ideas. Finally the paper makes an outline of an alternative approach that attempts a compromise between both: the tradition of natural law, and the positivist one.

No vamos a rastrear aquí los orígenes de esta corriente del pensamiento jurídico. Vamos a señalar básicamente qué es iusnaturalismo, de igual modo, vamos a proceder cuando presentemos la idea del positivismo jurídico.

El iusnaturalismo también es llamado derecho natural. Derecho viene del latín directus, (directo), es decir, dirigir, recto, igual; natural viene del latín naturalis, es decir, perteneciente a la naturaleza. Así lo que está dentro del derecho es lo que está conforme a algo, en este caso, lo que está conforme a la naturaleza; y naturaleza puede ser, en este orden de ideas, las leyes de la naturaleza desde el punto de vista racional o las leyes divinas. Ambos puntos de vista señalaron los primeros principios de lo justo y de lo injusto.

El derecho natural se identificaba, en principio, por ser un derecho no escrito. Los hombres sólo obedecían lo que ordenaba la razón común o las leyes de Dios. Tanto el derecho divino o teológico como el derecho natural racional están inspirados en la idea del hombre, que por ser tal debe respetársele, por un lado, porque a si lo manda Dios, por el otro, porque está mal hacerle daño a otro. Como diría San Agustín y posteriormente el doctor angélico, Santo Tomás de Aquino, estos preceptos naturales no requerían estar escritos en ninguna parte ni en ningún código: es un derecho que está escrito, pero en el corazón de los hombres.[2]

Ahora bien, uno de los fundamentos más importantes del derecho natural es la defensa de la justicia. Sólo es derecho lo que es justo, lo demás no es derecho, porque no puede ni siquiera existir un derecho injusto, sería una contradicción, y el derecho justo, sería un pleonasmo. Pero, ¿qué es la justicia? Todo este ejercicio está orientado a tratar de explorar una idea general de lo que es la justicia. Una de las ideas más aproximadas de justicia se encuentra en la antigüedad. El hecho de que Dios halla establecido no matar, no hurtar, son principios que después el positivismo retomó como ideales de sus sistemas jurídicos; es más, si Dios no lo hubiese dicho cualquier hombre razonable debe pensar que esto es lo correcto. Todo hombre debe pensar que los demas deben ser iguales ante la ley y deben tener las mismas oportunidades, obligaciones y derechos; la justicia no puede ser otra si estos principios se cumplen.

El principio de la justicia o principio sumo, como también fue llamado en la antigüedad, por ser el principio supremo y los demás estar relegados a él, fue la base del derecho natural. Este principio constituía el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, a la seguridad y, finalmente, a todos aquellos bienes que procuraban el bienestar y la subsistencia de las personas, dentro de una vida digna. Todas las personas debían reconocer estos derechos en los demás y no había necesidad de un monarca o un tirano para que los prescribiera dentro de un gobierno. Se creía en la bondad de los hombres para con los demás.

Sin embargo el principio de justicia, así presentado, todavía era muy abstracto. La justicia necesitaba un bastón para no ser insuficiente al momento de decidir un caso concreto, pues vista de esta manera sólo estaba encarnada en la ley. La Equidad entonces fue el bastón de la justicia, un modo de operar el derecho en los conflictos de los hombres. Fue quizás Aristóteles el primero en exponer en forma detallada en su obra Ética a Nicómaco, como operaba la Equidad. El filósofo estagirita pensaba que la Equidad era la forma de aplicación de la justicia en los casos concretos, o para ser más precisos, era la corrección legal de la justicia cuando ésta dejaba vacíos en la ley; así que le tocaba al juez ser protagonista en estos momentos de oscuridades de la ley. No bastaba entonces la ley justa si no había hombres justos o equitativos[3].

Sin embargo la bondad del hombre fue desapareciendo. Un filósofo moderno, Hobbes, expuso una idea contraria al hombre bueno. Para el autor del Leviatán, “el hombre es un lobo para el hombre”, es decir, pensaba que el hombre era un peligro para su propio semejante, por tal razón debía someterse a leyes dadas por un soberano que les procurara seguridad y paz entre los hombres, ya que entre ellos no se obedecían las leyes de la naturaleza o las leyes divinas.[4] Los hombres se apropiaban de las tierras de los otros a costa de la vida de los demás. Cada uno era juez de sus propios actos y comportamientos. Al decir de Perelman: “los peces grandes se comen siempre a los peces chicos. Este estado de guerra de todos contra todos es a la larga insoportable para unos seres humanos, que, disponiendo de una fuerza más o menos igual, no pueden estar jamás seguros de que otro hombre no sea capaz de matarles o esclavizarles. Para superar los inconvenientes de la guerra permanente, concluyen un pacto, por medio del cual deciden a la vez crear un estado y poner su fuerza reunida a disposición del soberano” (PERELMAN, 1988:24,25)

El derecho natural por no estar escrito y por no prescribir ninguna sanción, no se quería obedecer. La aparición del dinero y la búsqueda del poder pudo más que las leyes de la razón o las buenas costumbres. Aunque no puede olvidarse que a diferencia de Hobbes, más adelante Locke y el mismo Rousseau, si consideraban un hombre bueno por naturaleza. De todas maneras los tres contractualistas consideraron un paso del estado de naturaleza al estado civil, pues ya era imposible para los hombres gobernarse sin leyes escritas. Propusieron entonces sistemas de gobiernos dados por un contrato que equivalía a la ley hecha por ellos. Básicamente el derecho natural no se sostuvo por las siguientes razones:

4. El hombre fue perdiendo y olvidando los principios básicos para convivir con el otro, o lo que es lo mismo, se olvidó de la razón común de la que hablaba Aristóteles en La Retórica, es decir, perdió la razón y buscó el poder sobre el otro, constituyendo un estado salvaje propio de un gobierno sin leyes.

Uno podría pensar que el respeto hacia el prójimo se desvaneció por falta de eficacia del derecho natural como lo piensa el positivismo jurídico.

El Positivismo al modo de ver de José Ferrater Mora es toda doctrina que se atiene a, o destaca la importancia de lo positivo, esto es, de lo que es cierto, efectivo, verdadero. Pero, ¿qué es lo verdadero? entonces el sentido de positivismo sigue siendo vago. Con Auguste Comte se acuñó el término positivismo señalando una doctrina acerca de la ciencia y de ahí en adelante viene una variedad de clasificaciones. Podría uno decir que es todo sistema filosófico que admite únicamente el método experimental y rechaza toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto. Sin embargo lo que interesa aquí es destacar el positivismo jurídico, no el positivismo filosófico.

El positivismo jurídico en un sentido amplio es el derecho escrito. Es un derecho creado básicamente por el hombre, llámese éste monarca o en manos de quien esté el poder legislativo. El fin primordial de este derecho es garantizar la seguridad a las personas, proteger sus vidas y procurarles la paz. Pero hay algo todavía más importante, cualquiera que trate de violar estos preceptos escritos se verá obligado a una sanción. Todo sistema de derecho será un conjunto de normas que prescriben sanciones; esta es la tesis defendida por John Austín, el jurista, que más adelante adoptará Kelsen y posteriormente Hart, pero este último con unos cambios sustanciales.

El positivismo jurídico nace por la insuficiencia de la ley natural para gobernar a los hombres dentro de un sistema legal y eficaz. Así para el positivismo jurídico es derecho lo que hace parte de un sistema jurídico establecido, lo demás, no es legal ni válido. Fue un derecho formalista, por su carácter dogmático y su legalismo a ultranza; los valores, la moral y la justicia quedaron relegados en este derecho, pues estos valores son imposibles incluirlos dentro de una fórmula como la jurídica.

Este derecho tampoco fue la panacea para establecer un orden justo y democrático. Según Bobbio, por ejemplo, muchos gobiernos constituyeron su fuerza, sus dictaduras a través de normas escritas que nada tenían que ver con la defensa de la seguridad democrática; de modo que se establecieron normas “legales” porque estaban dadas por el órgano competente, sin embargo, no eran justas. Se formaron gobiernos tiránicos y absolutistas eliminando cualquier posibilidad de deliberación del pueblo, se acabó la democracia. Hoy por hoy, la justificación del positivismo jurídico se ha visto como la justificación del poder.

El positivismo pasó de un orden legal y justo a un orden “legal” e injusto. Se consideraba violador de la ley aquel que no cumpliera los mandatos del ejecutivo así estos no fueran aceptados por la comunidad para quienes rige. En otras palabras, el sentido de la justicia cambió, ya que si para el iusnaturalismo sólo es ley lo que es conforme a lo justo, para el positivismo jurídico sólo es justo lo que es conforme a la ley; a este positivismo lo podemos denominar: positivismo jurídico extremo. Este tipo de positivismo es el que vamos a atacar en esta tarea, frente a este aparecen básicamente las teorías de la argumentación y las nuevas propuestas sobre teorías generales del derecho y teorías de la justicia.

De modo que no todo lo legal es justo. La legalidad como dice Bobbio es un criterio para distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, no sirve para formular un juicio acerca de su justicia o injusticia: “se acepta sin resistencias que un defensor de la legalidad afirme que las leyes positivas deben ser obedecidas y aplicadas porque son leyes, no porque sean justas y, por consiguiente, que deben ser obedecidas aún si son injustas” (BOBBIO, 1997:14).Los problemas del positivismo jurídico llegaron por las siguientes razones:

1. Después de estar establecido el órgano competente para legislar, promulgaba normas a su amaño.

2. Todo lo que estaba escrito, promulgado por este órgano, se consideraba norma jurídica.

Como resultado de esto y partiendo del principio de justicia dado por el iusnaturalismo, no se podía admitir la validez de una norma injusta. El principio de obediencia a la norma dado por el positivismo jurídico debía eliminarse, pues no se pueden obedecer normas que sean injustas. Las normas positivas sólo se obedecen si son justas, si ordenan cosas justas, o para ser más precisos, la ley positiva es justa porque es conforme a las leyes naturales.

Miremos ahora una de las tesis más depuradas del iusnaturalismo: la tesis de Ronald Dworkin, quien vincula la moral en el derecho.

La tesis primordial de este filósofo es la vinculación entre moral y derecho que el positivismo extremo negaba. Dworkin piensa que los sistemas jurídicos tienen algunos problemas que deben ser solucionados por el juez, pero no con la discrecionalidad que ofrece H. Hart en su Concepto de derecho, sino con unos principios básicos de justicia donde esta incluida la moral. Admitir estos principios como fuente del derecho es la posibilidad de eliminar la discrecionalidad judicial, puesto que se puede caer en decisiones injustas dadas por las opiniones arbitrarias y subjetivas de los jueces.

Esta tesis le permitía a Ronald Dworkin exponer la solución a los casos difíciles que se presentan en el derecho[5]. Los casos fáciles se resuelven con la ley correcta, clara, válida y justa; los casos difíciles se resuelven con los principios de derecho y no sólo de forma razonable como lo pretendía Hart, sino con respuestas correctas[6]. Dworkin pensaba que el juez debía tomar una posición importante en los casos del derecho pero no para hacer cualquier interpretación del caso, sino que éste estaba obligado a conocer la historia del derecho, o lo que es lo mismo, estaba obligado a conocer los precedentes escritos por los demás jueces, ya que la justicia es una novela que escribimos entre todos y cada uno debe saber que capitulo le toca. “las proposiciones jurídicas no son meras descripciones de la historia del derecho, en un sentido literal, ni tampoco son simples evaluaciones de alguna manera separadas de dicha historia. Son siempre interpretaciones de la historia jurídica, con elementos tanto descriptivos como valorativos, pero distintas de ambas. Esta sugerencia la aceptarán, por lo menos en primera instancia, muchos abogados y filósofos del derecho” (RODRIGUEZ, 2002:146).

La función del juez será interpretar de la mejor manera el caso teniendo en cuenta los precedentes que hallan dejado los otros jueces, pero con la condición de que estos pueden ser revisados y mejorados para lograr decisiones más correctas en justicia.

En últimas lo que pretende Dworkin es una defensa de los derechos individuales por encima de los derechos colectivos hasta donde seas posible y propone la teoría de los principios como vinculantes para los jueces, de modo que éstos hacen mal en no aplicarlos cuando vienen al caso. Los jueces deben utilizar argumentos de principio para defender los derechos individuales, porque lo único que debe hacer un juez es adjudicar un derecho que las partes tienen cuando apelan a su función y no en crearle uno nuevo, sería volverle la ley retroactiva. Los argumentos políticos deben utilizarse por el legislador, que se va a ocupar de un interés colectivo, de los fines o de los objetivos de una sociedad. Los derechos son de los individuos, esta es una tarea que tiene clara el juez Hércules[7], quien tiene todos los poderes extraordinarios para dar una respuesta correcta a cada caso concreto.

En este punto podemos notar que Perelman puede estar en favor de esta tesis puesto que si bien es verdad que, gracias a los tópicos jurídicos, el juez va a disponer de una mayor libertad en la interpretación de los textos legales y en su flexibilización, esta libertad, en lugar de conducir a la arbitrariedad, aumenta los medios intelectuales que el juez dispone para la búsqueda de una solución razonable, aceptable y equitativa. (PERELMAN, 1988:129).

Chaim Perelman es más conocido por su obra Tratado de la argumentación que escribió junto a Olbrechts-tyteca, que por ser autor del texto De la justicia, el cual maduró un poco más adelante en: Justicia y razón. En esta parte nos vamos a detener en De la justicia donde el jurista y filósofo expone seis máximas distintas de la justicia.

En primer lugar Perelman señala que la justicia “es considerada por muchos como la virtud principal, fuente de todas las demás” (PERELMAN, 1964:15) Esta idea es defendida desde la antigüedad griega tanto por Sócrates y Platón como por Aristóteles, y posteriormente, en la antigua Roma. La justicia se ha considerado como un valor supremo, como la virtud más alta entre todas las virtudes, por encima de la “prudencia”, la templanza y el valor. Para los juristas romanos era el principio sumo, de donde devenían los demás principios.

Pues bien, Perelman ratifica de nuevo esta idea. Sin embargo, piensa que la justicia, como valor principal, tiene una textura abierta, al estilo hartiano, es decir, contiene en sí misma una especie de ambigüedad en su definición. Por eso cree que es ilusorio enumerar todos los sentidos posibles de la noción de justicia; para evitar ir al infinito intenta resolver este problema con las seis concepciones de justicia, a saber:

Presentemos una idea de cada una de estas concepciones para mostrar como la justicia en cada una de ellas depende de evaluar a las personas si pertenecen a una misma categoría.

“De acuerdo con esta concepción, todos los seres considerados deben ser tratados de la misma manera, sin tomar en cuenta ninguna de las particularidades que los distinguen.”(PERELMAN, 1964:17) Esta primera concepción tiene una particularidad frente a las demas, según la cual, la igualdad debe verse de igual manera para todo el mundo, mientras que en las demás concepciones de justicia no se maneja la igualdad “pura”, sino una cierta proporcionalidad. Perelman, por tanto, expresa que el tipo de igualdad no debe coincidir necesariamente con un humanitarismo igualitario: “se ve que la formula igualitaria de la justicia, en lugar de testimoniar un apoyo a un ideal humanitario, puede no constituir más que un medio para reforzar las leyes de seguridad entre los miembros de una clase que se considera incomparablemente superior a los demás habitantes de un país” (PERELMAN, 1964:30). Esto no implica que la justicia igualitaria se pregone la misma para todas las personas sin respetar circunstancias precisas para cada ciudadano, la igualdad debe entenderse como aquella que guardan los miembros de una misma categoría esencial, y así se impide que sea un ideal.

Perelman dice: “he aquí una concepción de la justicia que no pide ya igualdad de todos, sino un tratamiento personal a una cualidad intrínseca, el mérito de la persona humana” (PERELMAN, 1964:17). Aquí el juez empieza a tener un papel protagónico, donde éste ya no es simplemente un instrumento que pronuncia las palabras de la ley, como dijera muy bien Montesquieu, sino que debe tratar de constituir la verdadera recompensa, a través de lo justo; su interés será hallar el valor moral intrínseco en cada individuo.

La proporcionalidad depende de los méritos de las personas para ser juzgadas; pero dice Perelman que no basta con que dos personas tengan mérito, sino que estén en el mismo grado, y que sus actos y sus recompensas sean equivalentes.

Igual que en la concepción anterior, aquí el criterio de justicia debe ser de proporcionalidad, pero ya no tanto el interés moral, sino el resultado que un individuo puede ofrecer por lo que hace con sus acciones, es decir, el juez tendrá en cuenta el trabajo presentado, al decir de Perelman: “forman parte de la misma categoría esencial aquellos cuya producción o conocimientos valen lo mismo a los ojos del juez” (PERELMAN, 1964:32).

Ahora bien, el dinero no puede ser el único criterio para evaluar las obras, pues es muy difícil determinar el salario justo, o aquello para saber si el precio es justo o no de una obra. De ahí que “cuando se trata de comparar no obras sino conocimientos, como en un examen, el recurso del dinero como patrón de medida no es sólo insuficiente sino completamente imposible” (PERELMAN, 1964:33) Por lo tanto se trata de comparar obras y conocimientos de una misma especie.

Ya no es pertinente estudiar la producción o las obras del hombre, sino sus necesidades esenciales, o lo que es lo mismo, tratar de disminuir los sufrimientos que se ocasionan por no cubrir dichas necesidades vitales. Es una idea que se aproxima más a la caridad que a la justicia. Pero, ¿cuales son esos mínimos? no son todas las fantasías que pueda tener el individuo; antes por el contrario, son aquellas que se consideran importantes para el individuo para que éste pueda subsistir dignamente. De modo que el juez deberá jerarquizar los valores más inmediatos para subsanar las debilidades del hombre; en la medida que se satisfaga este orden de importancia se conducirá a la noción del mínimo vital.[8]

Perelman dice que ésta es una fórmula aristocrática de la justicia y dirá que las mismas reglas de la justicia no se aplican a seres que corresponden a categorías demasiado diferentes. De ordinario dice el autor: los seres se encuentran en clases jerarquizadas, por ejemplo, algunos tienen un color de piel especifica, otros tienen una lengua determinada y otros una religión que los identifica. Estas distinciones es lo que hace que en cada rango las personas puedan ser medidas con la misma aplicación. En esta concepción de justicia, los más fuertes deben conocer la debilidad de los otros por intermedio de sus propios deberes particulares y su responsabilidad asumida dentro de una sociedad, porque la "nobleza obliga”.

Esta última concepción de justicia también tiene una particularidad que la hace diferente a las otras. Aquí ya no hay discrecionalidad para el juez que aplica justicia, como sucedió en los juicios de proporcionalidad de la segunda a la quinta concepción de justicia. La moral queda rezagada por el imperio de la concepción formal de la justicia, donde se impone el control de la suprema Corte del Estado. De todas maneras Perelman, sugiere en su teoría de la justicia, que el juez no se lastime por el imperio de la ley.

Después de haber dado un bosquejo de estos principios perelmanianos, entremos ahora a analizar la tarea del juez desde este jurista, donde se hace necesaria la argumentación.

La tesis que se defiende en este punto es que el derecho está en manos de los jueces, ni siquiera en manos del legislativo, pero jueces constitucionales. Esta tesis perelmaniana nos permite dar salida al viejo debate entre positivistas e iusnaturalistas. Hay que aclarar desde ya que esta tarea sólo la cumplen, en gran medida, los magistrados de la Corte Constitucional, los demás, no se toman verdaderamente en serio esta tarea. Pero ¿cómo debe ser esta tarea? Voy a tratar de reconstruir un camino que, a mi modo de ver, sugiere Perelman para que el juez se oriente, si quiere tener decisiones razonables en sus fallos.

Perelman nos explica que después de la Revolución Francesa los jueces tenían la obligación de motivar sus sentencias a través de la ley. Además éste es un rasgo característico de los estados civilizados para dejar atrás el estado de naturaleza expuesto por los contractualistas clásicos. “La obligación del juez de motivar sus juicios con referencia a la legislación en vigor” (PERELMAN, 1988:178). Pero ésta ley no puede ser cualquiera, debe ser una ley justa, no sólo conforme al derecho defendido por el positivismo jurídico, sino también conforme con la equidad, la razonabilidad y la aceptabilidad. Esta tesis va de la mano del planteamiento que hace Perelman en su texto De la Justicia, es decir, por la regla de justicia que exige el trato igual de casos esencialmente similares. De ahí, la importancia concedida a las reglas consuetudinarias y a los precedentes. Este es el punto que debe seguir.

Perelman nos dice: El recurso al precedente, en cuanto decisión anterior que debe servir de modelo a la decisión actual. De todas maneras como esto no siempre es posible, pues los casos semejantes traen muchos problemas, es decir, no son exactamente iguales, porque por eso son semejantes, habrá que decidir de otra manera.

En este caso, habrá que poner de manifiesto la similitud de dos situaciones, teniendo en cuenta el argumento pragmático y trayendo a colación las consecuencias sociales, favorables o desfavorables, que pueda resultar de la adopción de uno u otro precedente.

4. Si no hay norma legal justa ni precedente favorable, habrá que apelar a la costumbre:

Perelman nos muestra la importancia que tuvieron los realistas jurídicos, por él llamados, los sociólogos del derecho. Y también hizo bastante hincapié en la Common Law y las tesis de los defensores del derecho visto desde la historia, entre ellos Savigny. Estas tres escuelas basaron su derecho, en gran parte, en la costumbre. En nuestro derecho sabemos que la costumbre es fuente del derecho, pero a falta de legislación positiva, por esto la situé en este orden, para que el juez la tenga en cuenta en sus fallos, después de haber hecho los tres pasos anteriores.

En la tesis de Perelman vemos como encontramos un choque de principios positivos y no positivos y para ello habrá que elegir el que sea más favorable, uno quedará subordinado al otro, sin que el principio desplazado pierda validez, puesto que podrá ser importante en otro caso concreto. Hay que decir aquí que se apelará primero a los principios escritos justificados y, posteriormente, a los principios generales del derecho no escrito.

6. En seguida se apelará al principio de la rama a la que corresponda el caso y posteriormente los principios constitucionales y de la doctrina constitucional, entre ellos, los tópicos que nos planteaba Aristóteles y Struck:

Este punto es de suma importancia porque aquí el juez tendrá que hallar el espíritu de la ley y, hasta inclusive, ir en contra de la letra de la ley: “La búsqueda de soluciones concretas obliga con frecuencia a reinterpretar los principios, a contraponer el espíritu a la letra de la ley” (PERELMAN, 1988:160). El juez sólo podrá llegar a este punto cuando encuentre verdaderamente una laguna. Él tendrá que llenar esta laguna conforme al derecho no escrito. Sigue finalmente el paso más trascendental para el juez, apartarse del precedente.

Cuando el juez llega a este lugar tendrá que justificar, motivar, por qué se aparta del precedente. Aquí entra la habilidad del juez para argumentar. Nos dice Perelman que el juez debe buscar el espíritu de la ley, pero no como lo pensó el legislador antiguo, sino como lo haría ese legislador, si estuviera vivo, para resolver el caso concreto. “Motivar es justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa” (PERELMAN, 1988:213,214).

Este es un camino tentativo que me atreví a realizar para proponerle al juez un orden que debe seguir a la hora de tomar sus decisiones. Esto no obsta que hallan otros más aproximados desde la lectura de Perelman, pero mi interés es mostrar también la distancia que guarda con los positivistas del derecho y los iusnaturalistas y que ésta puede ser una salida a ese viejo debate. Así la respuesta de Perelman para solucionar las antinomias y los vacíos del derecho la tienen los jueces a través del análisis del razonamiento judicial, de no seguirse este “modelo” instructivo, se estaría decidiendo de forma arbitraria, o lo que los tribunales argentinos han llamado: sentencias arbitrarias. Miremos algunos aspectos de ellas.

Se llega a fallos arbitrarios cuando los jueces: 1. Omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas. 2. Resuelven cuestiones no planteadas. 3. Fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el ordenamiento jurídico. 4. Prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna. 5. Aplican preceptos derogados. 6. Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitución de normas positivas directamente aplicables. 7. Prescinden de prueba decisiva. 8. Invocan prueba inexistente.9. Contradicen abiertamente otras instancias de los autos.10.Hacen afirmaciones dogmáticas.11.Incurren en excesos formalistas o rituales.12.Son contradictorias y, 13.Pretenden dejar sin efecto decisiones definitivas firmes. (CARRIÓ, 1998:297-298)

Básicamente la sentencia arbitraria se identifica por no haber seguido el debido proceso, por falta de motivación y de justificación; son decisiones que se consideran descalificadas por oscuras, ambiguas y parciales.

Miremos, finalmente, algunos de los fallos de la Corte Constitucional, para observar la forma como vienen fallando los jueces y la posible influencia de Perelman.

La Corte Constitucional en muchos de sus fallos deja ver la influencia que tiene Perelman en sus decisiones. En la C 221 de1994 sobre la dosis personal, el juez constitucional se vio obligado a sopesar una serie de principios que entraban en pugna a la hora de decidir los derechos individuales y los derechos colectivos. Se trató de darle preferencia al libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la libertad de los individuos en un Estado social de derecho, sin violentar los derechos de los demas, pues según Perelman apoyado un poco en Esser, los análisis de las decisiones judiciales deben fundamentarse en los principios generales del derecho, en los fines y en los valores mismos de una sociedad, en términos de Ronald Dworkin, en argumentos de principio. Si el individuo puede hacer con su vida lo que desee sin violar el derecho del otro, como está establecido en la Constitución de Colombia, de igual forma puede hacer con su salud lo que quiera, mientras no perjudique un derecho ajeno, es decir, “el que puede lo mas, puede lo menos”. Pero al final quedan unos interrogantes ¿Pueden todos los ciudadanos colombianos ser verdaderamente autónomos y libres como lo pregona kant? ¿Está Colombia en la situación social, económica y cultural adecuada para permitir a todos los colombianos consumir la dosis personal sin autodestruirse y desmejorar su propia salud y vida? ¿Puede un joven de 15 o 18 años de edad sin educación, pobre, con hambre ser dueño de su propia existencia? Aunque la Corte Constitucional trató de ponderar principios constitucionales no creo que lo halla hecho lo suficientemente bien. El hecho de que estemos procurando un estado liberalista eso no quiere decir que no debamos cuidar de la salud y la vida de algunos habitantes incapaces. Los argumentos de la Corte Constitucional también deben ser políticos, es decir, debe velar por la integridad de la colectividad. En defensa de lo individual no podemos destruir objetivos de lo general.

En sentencia de tutela, T 406 de 1992 la Corte Constitucional fue muy clara al establecer los principios y los valores de un Estado Social y Democrático de derecho como fuente importante para que los jueces orientaran sus decisiones. El juez está en la obligación de respetar unos principios que hacen que sus fallos sean más razonables, pues este nuevo derecho de 1991 permite un sistema más dinámico y más abierto a las realidades sociales. Al decir de Perelman:” Es muy raro que exista una sola manera de concebir la legalidad de la solución. Mas bien es una idea previa acerca de lo que constituirá una sola solución justa, razonable y aceptable lo que guiará al juez en su búsqueda de una motivación jurídicamente satisfactoria” (PERELMAN,1988:113) Las razones que da Perelman es que el derecho no consiste en un silogismo jurídico al estilo de la lógica formal, ya que el derecho no es una deducción silogística, al decir del autor:” Más su refutación fundamental desde el punto de vista dogmático resulta de la comprobación de que ninguna regla de derecho y ningún y valor son absolutos y que hay siempre situaciones en que una regla, cualquiera que sea, debe quedar limitada, y un valor, cualquiera que sea su importancia, ha de ceder ante consideraciones que en esa ocasión le sobrepasan”(PERELMAN,1988:128).

En sentencia C239 de 1997 la Corte constitucional se pronunció sobre un caso difícil, el caso de eutanasia. La resolución no fue clara ni concluyente, solo dejó el campo abierto al legislador penal para que decidiera sobre el asunto. Sin embargo dijo que la vida es un derecho que los individuos pueden elegir por encima de otros derechos, el Estado no tiene porque intervenir, en estos casos, en la vida de las personas; así que imperó el derecho de la autonomía en contraste con el derecho a la salud que tiene el Estado como obligación frente a los individuos; en esta materia, fue preferible el derecho de la autonomía y el principio de la dignidad. Pero el legislador penal no ha dicho nada al respecto. Es decir, no castiga al que acaba con su vida consumiendo droga, pero castiga al que se quiere morir por enfermedad terminal o simplemente porque no desea seguir viviendo.

Robert Alexy nos recuerda un caso donde la vida también prima por encima del principio de la seguridad jurídica. Es la situación, según la cual, el acusado no puede asistir a la audiencia, porque hacerlo significaría una muerte inminente, asistir a la audiencia puede ocasionarle un derrame cerebral debido a los problemas morales que trae consigo el proceso. El juez entonces deberá ponderar los derechos más beneficiosos para el ciudadano.[9]

Para el caso del nuevo sistema acusatorio la tesis de Perelman se vuelve más interesante, pues el juez a través del principio de la inmediación de las pruebas deberá ser más protagonista a la hora de tomar sus decisiones. El deber del juez es “resolver” una multitud de situaciones, culminando en la decisión final con la resolución acerca de la culpabilidad o no de alguna persona acusada de delinquir. El “producto” del juez es su “decisión”- resolución.

El marco legal hace esta tarea fácil en algunas circunstancias y la experiencia es una ayuda constante; pero estos elementos por sí sólo no son suficientes para que la decisión del juez sea razonable. Distintos jueces, enfrentando la misma situación, muchas veces llegan a distintas sentencias, o si llegan a las mismas decisiones, lo hacen por distintas razones.

Por tanto hay que abandonar el viejo concepto del juez “Esclavo de la Ley” a favor del concepto del juez razonador y humanista. El juez ni debe ni puede aplicar algún formulario a sus procesos de decisión para así llegar a una resolución razonable. El tomar una buena y justa decisión requiere que el juez analice sus propios valores y percepción de sabiduría, para ver cómo estos pueden afectar sus decisiones.

El juez entonces se encuentra en una encrucijada, en una antinomia: ¿en qué casos debe someterse a la ley y en qué casos no? Aunque Perelman no muestra un método específico, sugiere uno que puede servir.

Perelman nos muestra que los valores contienen un alto grado de vaguedad, no obstante, esta es la razón para que el juez se tome en serio su verdadero papel. Nos dice, además, que los valores no son enteramente independientes de la realidad y la tesis positivista del derecho, en términos de Bobbio, es una crítica infundada contra el iusnaturalismo racional o moderado; pero esta situación es la que nos permite deliberar y argumentar en el derecho de forma razonable. Los valores y los fines del derecho nos permiten comprenderlo, interpretarlo y aplicarlo con los ideales de la justicia. Las sentencias contemplan la fuerza de los argumentos en cada situación específica y dicha fuerza contiene la moral, los principios, la costumbre, las instituciones políticas y jurídicas, los derechos humanos etc. Así que la tarea no es nada fácil para los jueces constitucionales por que deberá realizar un ejercicio de ponderación bastante riguroso para evitar las sentencias arbitrarias. Debe tener la pretensión de comportarse como lo haría el juez Hércules de Ronald Dworkin.

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PERELMAN, Chaim y OLBRECHTS-TYTECA. 1989. Tratado de la argumentación. Madrid: Editorial Gredos.

RODRIGUEZ, Cesar.2002. La decisión Judicial. El debate HART- DWORKIN. Bogotá Siglo del Hombre Editores.

[1] Licenciado en filosofía y letras, abogado y magíster en filosofía con énfasis en lenguaje y teoría de la argumentación. Director del departamento de jurídicas. Profesor de derecho, director del grupo de investigación en teoría jurídica, Lenguaje moral, argumentación jurídica y estudios penales de la Universidad de Caldas. Profesor Universidad de Manizales.

[2] Perelman va a llamar a este tipo de justicia, la caridad: La caridad es la virtud más directamente opuesta a la justicia. Puede ejercerse sin ningún cálculo, sin ninguna reflexión previa. Su fin es aliviar el sufrimiento, cualquiera que sea, el primero que presente, sin tomar en cuenta ninguna otra circunstancia.

[3] Perelman también retomará esta figura de la equidad expuesta por Aristóteles y la mostrará como el bastón de la justicia, dice que sin aquélla, la justicia cojea. En la Lógica jurídica y la nueva retórica mostrará dicha equidad como los principios generales del derecho: El autor dice que es un retorno a la concepción aristotélica, que afirmaba la existencia, al lado de las leyes especiales, de un derecho general, constituido por todos los principios no escritos que se consideran reconocidos en todas partes.

[4] En términos de Hobbes, la causa final, fin o designio de los hombres( que naturalmente aman la libertad y el dominio de los demás) al introducir esta restricción sobre si mismos ( en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa miserable condición de guerra que, tal como hemos manifestado, es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a raya y los sujete, por temor al castigo, a la realización de sus pactos y a la observancia de las leyes de naturaleza establecidas.

[5] Para los casos difíciles ver, en especial, Los derechos en serio, capitulo 4, y existe un caso que evalúa R. Dworkin, 1994, en: El dominio de la vida. Barcelona: Ariel. Allí plantea serios análisis sobre el aborto y la eutanasia, ofreciéndole a nuestra Corte Constitucional argumentos para decidir en torno a estos debates. No sobra decir que los argumentos de la Corte Constitucional en la C 239 de 1997 y en la C 647 del 2001, sobre la eutanasia y el aborto respectivamente, guarda cierto respeto todavía con el pensamiento de la iglesia católica, en lo que tiene que ver con la tesis de que Dios nos da la vida y Dios no la quita. Sin embargo, la Corte justificó algunos casos de aborto en el año 2006.

[6] Perelman, por ejemplo, se enmarcará más en la tesis de Hart, es decir, que sólo se pueden encontrar decisiones razonables como lo vamos a ver.

[7] Esta es una figura ficticia que se inventa Ronald Dworkin en El imperio de la justicia para atacar la discrecionalidad de los jueces, puesto que el juez solo está para adjudicar un derecho que tienen las partes y no para creárselo.

[8] Rodolfo Arango y otros constitucionalistas vienen desarrollando una idea de Estado social y democrático de derecho donde se dice que éste debe garantizar unos Mínimos y no unos Máximos de derechos para respetar la dignidad humana.

[9] La Corte Constitucional en dicha sentencia dice que el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico.