DERECHO ROMANO Y SEDE SUCESORIA TESTAMENTARIA

Para nadie resulta un secreto la importancia que representa para nuestra ciencia el estudio de aquel “vetusto” derecho, no tan solo histórico; como suele llamársele pasivamente en contraposición cuasi peyorativa con el derecho positivo o “moderno”. Pues lo aceptemos o no, viene a ser el Romanista una suerte de genetista del derecho, toda vez que la cepa de este ordenamiento positivo, y hasta el PSORA, o defectos de los que adolecen sus instituciones al ser trasplantadas y atemperadas, ya sea en su interpretación errática, en su inconsecuente aplicación equívoca, como en las contradictorias posiciones que adoptan muchos tratadistas en sus disquisiciones doctrinales o hasta en ambiguas soluciones Jurisprudenciales; lo cierto es que no tienen muchas veces otra causa que la de tomar como punto de partida de sus análisis, presupuestos absolutamente hipotéticos, con franco olvido o mero descuido de los estadíos embrionarios de sus especulaciones y de sus vínculos con la Gaya Ciencia, donde yace, unas veces más oculta y otras de forma más evidente, la verdadera génesis de casi todos los ordenamientos modernos.

Mancalioni, connotado Romanista; haciendo un análisis de las diferentes etapas evolutivas por las que había transitado el Derecho en Roma advirtió que en ocasiones tenia lugar una especie de retroceso jurídico.

Según el citado autor en aquel ordenamiento nacían instituciones que luego cobraban un vigor considerable, instituciones decadentes que terminaban extinguiéndose, unas veces violentamente y otras de modo lento, al igual que un organismo que se agota.

Para Mancalioni existían casos en los que la regresión tenía lugar en una única arista de la institución; igualmente es posible reconocer categorías conexas de regresiones paralelas de diversas instituciones y otros casos en los que se extingue por completo una institución jurídica. Pero no necesariamente esto implica que al regresar a las instituciones se vuelva a determinadas relaciones superadas en el curso de la historia. Solo que como se suele decir muchas veces “Siempre que ocurre igual, sucede lo mismo”.

De ahí la necesidad de que no solo se vea al Derecho Romano como una asignatura básica, cuya única finalidad resulte ser la de un primer encuentro con el derecho, una especie de coqueteo jurídico, o de avance comercial cinematográfico de la película que más adelante tendrán la oportunidad de ver (los que por entonces resulten ser “ius-neófitos”), sino que mucho más allá de su valor meramente histórico, se tome de una buena vez conciencia de su utilidad práctica en lo que respecta al estudio de la esencia de las instituciones del derecho moderno y se haga más regular, constante y seria la respetuosa e ineludible consulta al Derecho Romano; de tal suerte que podamos desentrañar el verdadero espíritu que anima nuestro sistema regular, ciertamente más modernizado que moderno.

De ahí también la razón por la cual el compromiso de quienes lo imparten y lo estudian de manera consecuente y estable resulte insoslayable, pues lo contraen con el pasado y con el futuro, con sus colegas y con sus alumnos.

Es por ello que también la literatura destinada al estudio del Derecho Romano debe ser mucho más exhaustiva en cada tema; sin necesidad de resultar por ello cargante y densa para los alumnos o para quienes precisen consultarla.

Uno de los escollos que con pesar he notado en el texto básico de la asignatura; el conocido y familiar Manual de Derecho Romano, es precisamente que si bien es portador de suficiente, podría decirse, contenido en lo que a sucesión abintestato se refiere, no parece igualmente generoso en torno al tema de la no menos importante sucesión testamentaria. Lo que cierto día, comentándolo con un colega, me atreví a bautizar como la “desheredación literaria” del testamento en Roma.

Sirva pues este modestísimo trabajo de homenaje primero, y de humilde complemento al conocimiento y estudio del derecho sucesorio Romano después.

Introducción

Algunos consideran la evolución como una línea recta o ascendente, sin admitir la existencia, a veces necesaria y no siempre absoluta, de un solo vestigio de regresión en este complejo proceso. Tales concepciones se desmoronan con el más mínimo contacto con la realidad puesto que subsisten de espaldas al complejo y dinámico tejido social que supuestamente las fundamenta.

Ihering, destacado jurista, refutó enérgicamente esas posturas de corte logicista pues consideraba que “degradaban la jurisprudencia convirtiéndola en una especie de matemática”. En el derecho hereditario resultan estar íntimamente imbricadas y conjugadas dos instituciones vitales y por ello mismo dos elementos inseparables de la sociedad, una es la familia, que la compone de manera singular; siendo la otra la propiedad. La sucesión hereditaria ciertamente sostiene y da continuidad material a la familia pues implica un modo sui géneris de adquirir a título universal “per universitatem”.

La sucesión testamentaria supone una mera consecuencia del ius disponendi, en tanto que la legal, o abintestato, hunde sustratos en las relaciones propiamente familiares, partiendo de los vínculos que presuponen las relaciones civiles o naturales que conforman la familia.

Partiendo del estudio histórico, doctrinal y comparativo de esta rama especialísima del Derecho Romano consideramos que la primera sucesión en aparecer fue la abintestato, mediante la cual se transmitían los bienes automáticamente a la comunidad familiar; pero a medida que se le reconoce al individuo el derecho de disponer fuera del radio de la misma, aparece paulatinamente el derecho de testar, prevaleciendo sobre su predecesora.

En el Código Decenviral, sucedían primero los sui iuris, después los agnados y por último los Gentiles. El acto Testamentario como expresión de la libre voluntad individual, aparece en época muy posterior, como producto perfeccionado por una sociedad más desarrollada con un pensamiento jurídico más elaborado y completo. El derecho Germánico antiguo, por ejemplo, no conoció la institución testamentaria pues predominaron siempre los derechos del parentesco familiar; por lo que no pasaron de concebir e instrumentar la sucesión en bienes determinados, en cambio los romanos lograron una concepción mucho más perfecta e indudablemente más práctica, como es la sucesión in omne o universus ius defuncti.

Ya en el derecho post-clásico, la reforma de Teodosio, primero, y la legislación de Justiniano más tarde, determinan de manera definitiva en la nueva fisonomía de la institución testamentaria, fundamentalmente en lo tocante al derecho absoluto de testar. Máxime en un momento declinante para la moral de la sociedad romana, que se tradujo jurídicamente en una merma del radio de amplitud de las facultades implícitas en la testamentifactio activa. Este paso evolutivo devino en el reconocimiento del derecho a una porción de la herencia a ciertos parientes cognados, conocida como portio legitima, para cuya actuación y declaración se creó una actio conocida entonces como querela inofficiosi testamenti. Se consagraba de este modo, en aquel derecho, la existencia de vínculos afectivos que no podían ser vulnerados ni por la supremacía voluntaria del testador. Quedando así demostrado cómo fue el derecho hereditario de un extremo a otro, partiendo de la sucesión legítima, llegando a la testamentaria, para después conseguir un equilibrio que conciliara el interés individual con el familiar, mediante la herencia forzosa o necesaria.

Surge sin embargo por este mismo tiempo la figura de la desheredación, que, según expresan varios autores, transitó primero por una fase formal y luego por otra material (o real).

Es indudable que el testamento, por su importancia económica, jurídica y hasta moral, ha ido labrándose un camino propio hasta ocupar su lugar en las legislaciones contemporáneas.

En aquel genial ordenamiento Romano se sucedía de manera omnímoda, tanto en los beneficios como en los gravámenes, o lo que es lo mismo tanto el activo como el pasivo de la relación jurídica; debido al carácter personal que desde sus comienzos tuvo la herencia en el derecho romano. Esta responsabilidad era ultra vires hereditas; pues debido al desarrollo económico y mercantil alcanzado por Roma, se hizo necesario fomentar el crédito más allá de la vida biológica del individuo.

Por el contrario en el derecho Germano la responsabilidad del heredero se limita a la parte activa del caudal, resultando ser (intra vires hereditas).

La situación de jefe de familia es la que determina la adquisición de los derechos hereditarios. Varios son los autores que coinciden en que este elemento subjetivo predominó en aquel ordenamiento sobre el elemento objetivo (patrimonio), al menos cuando aun no se había gestado en el pensamiento jurídico Romano la idea de la universitas o el concepto del universum ius, muy posterior y propio del derecho post-clásico. Solo con el transcurso del tiempo se fue conformando la concepción del patrimonio como un todo ideal, integrado por activo y pasivo.

Respecto a la eterna pregunta de cual de las dos herencias (Testamentaria o abintestato) apareció primero; se han mantenido criterios contradictorios, aunque parece ser que el orden de su aplicación resulta ser inverso al orden de su aparición.

Bonfante, por ejemplo basándose en un texto de la ley de las XII Tablas asegura que la primera herencia en aparecer fue la testamentaria; puesto que dicho texto, refiriéndose al orden de suceder, dice: “Si intestato moritur, cui suus heres, nec escit agnatus proximus familiam habeto. Si agnatus nec escit, gentiles familiam avento”. De donde a su vez debió nacer el principio: “nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest”

Es decir que primero heredaría el sui heredes, de no existir este le sustituiría el segundo más próximo y por último los Gentiles. Por lo que de la interpretación, más bien exegética, de ese fragmento legal (si intestato moritur) se concluyó que fue la sucesión testamentaria la que tuvo la primicia en el escenario histórico-jurídico.

A nuestro juicio, de lo que en aquella antiquísima legislación se hablaba era de la institución testamentaria en su más primitiva génesis (el testamento comicial) y no del verdadero instrumento en que más tarde devino esta figura sucesoria. Constituyendo una verdadera excepción concebida de manera extraordinaria.

Scialoja, sin embargo, es uno de los autores que estiman que la primera sucesión fue la legítima en lugar de la testamentaria. Ciertamente inferimos que el testamento, tal cual hoy lo conocemos y nombramos, precisó para su nacimiento y posterior evolución de una cultura jurídica mucho más madura, que en los tiempos mencionados por Bonfante Roma aun no poseía. De hecho muchos pueblos ni siquiera concibieron la sucesión testamentaria y en otros tantos apareció por reflejo en épocas posteriores a la destrucción del imperio.

En cambio Lambert, que concentró en el tema ingentes esfuerzos, asevera que el testamento, como institución en sí, aparece al final de la primera mitad del siglo segundo de nuestra era, mediante la forma per aes et libram, que esta se desgaja de la mancipio familiae, o ejecución testamentaria, y que este instituto a su vez se fue desprendiendo lentamente de su primitiva forma como acto inter vivos, hasta llegar a adquirir su morfología y carácter actual como acto de última voluntad.

La mancipatio familiae y el denominado testamento per aes et libram son sin dudas los institutos a los que se debe la privatización del acto. Y por último, al suprimirse por el pretor los rancios formalismos del antiguo derecho civil, a los que estaba aun sujeta la institución sucesoria, es cuando realmente aparece en Roma la auténtica forma de testar, con todos los caracteres que le eran indispensables.

Puede afirmarse con toda certeza que la institución familiar resultaba al comienzo tan esencial como predominante hasta el punto de que antes de la aparición del testamento, y aun cuando el Pater familias, con todas sus prerrogativas, tomara por cualquier causa la decisión de transmitir sus bienes a quienes no pertenecían al circulo agnaticio, tenia irremisiblemente que hacerlos parte del clan familiar ya fuera mediante la adopción o la arrogación (según fuera de un sui o un alieni iuris).

A juicio del profesor Camus, los actos inter-vivos señalan la fase de transición entre la herencia abintestato y la testamentaria. Cuestión esta que por demás también venía a resolver el testamento incluso sin necesidad de incorporar extraños a la comunidad familiar y como devolviendo aquella porción de la autoritas que a penas podía rebatir el núcleo.

En realidad no resulta raro el hecho de que en la misma medida en que fue desapareciendo en roma la concepción primordial de la familia, también se atenuaran y en algunos casos hasta se deprimieran sus prerrogativas en el orden jurídico. Y en relación a este punto también observamos que inversamente se va fortaleciendo cada vez más el instituto testamentario, es decir, que fue en aumento el reconocimiento del derecho a disponer de los bienes que formaban parte del patrimonio en favor de personas que no pertenecían al círculo familiar.

El testamento fue ciertamente un instrumento poderoso que la Ley concedió al pater familias para cumplir deberes de orden moral, que de otro modo no hubiera podido concretar. Por ejemplo, no se le concedía ningún derecho sobre el patrimonio hereditario al hijo fuera de la patria potestad, ni a la mujer, si no se encontraba in manus, y eso como consecuencia de la fictio iure que esta institución suponía (de considerar a la mujer como hija del marido y hermana de sus hijos). El hijo no heredaba a la madre, ni la madre al hijo, como tampoco aquella tenía derechos sobre los bienes del marido.

Según la lógica del profesor E.F.Camus, el patrimonio familiar debía necesariamente comprender dos tipos de bienes, los que quedaban consagrados como un derecho posesorio de la comunidad familiar y los que eran susceptibles de ser objeto de liberalidades por parte del pater familias, en pos de la protección de los cuales estaba encaminada la conocida regla Tabular. Con independencia de que a la libertad testamentaria como norma y punto de partida, se opusieran más tarde, por razones entendibles en nuestro parecer, ciertas excepciones, reconociendo el derecho que forzosamente tenían a la herencia algunos herederos legítimos; instituyéndose a tales efectos lo que se denominó Testamento Inoficioso; para cuando estos derechos eran vulnerados; excediendo el donatum del testador el marco de la libre disposición y transgrediendo así la portio legítima de los herederos forzosos.

FORMAS DE TESTAR Y EVOLUCION TESTAMENTARIA

Definiríamos hoy al testamento como aquel acto jurídico intuitu personae, unilateral, solemne y absolutamente revocable, en el que se le reconoce a la voluntad trascendencia post-vitam, para que el testador capaz, pueda disponer la tradición, de manera particular, universal o de ambas, de los bienes de cuya titularidad goza en vida a aquellas personas también capaces, ya sea que guarden o no un parentesco con el otorgante y a quienes tiene a bien el propio testador deferir su patrimonio después de su muerte. Todo ello con independencia, claro está, de las restricciones que la ley imponga a dicha facultad o a los efectos que de ella puedan derivarse.

Al decir de Ihering, con marcado sentido subjetivista, a nuestro parecer, “es la voluntad pasada del que en un momento dado no tiene voluntad”. No obstante no ser los Romanos partidarios de definiciones, como tantas veces hemos escuchado decir, encontramos algunos esfuerzos por definir el acto testamentario en Jurisconsultos como Ulpiano, quien lo define como la manifestación legítima de nuestra voluntad declarada solemnemente para valer después de nuestra muerte. Y Modestino, según el cual el testamento es la justa expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada uno quiere que se haga después de su muerte.

El Testamentum Calatis Comitiis, devino en una de las formas más antiguas de testar, conjuntamente con otra figura homóloga conocida como testamentum in procinctu. El primero se llevaba a cabo con la participación del pueblo conglomerado en comitium, y mediante una convocación muy especial (calata). Se dice que dichas reuniones solían tener lugar solo dos veces en el año, primero el 24 de marzo y después el 24 de mayo.

Hay autores que afirman que el papel del pueblo era más bien simbólico o pasivo y que no pasaba de autenticar el acto testamentario con su sola presencia, pero que jamás cuestionaba la voluntad del testador.

Los términos testari y testatum han sido esgrimidos por los que insisten en que se excluía la voluntad del pueblo, pues los mismos aluden más bien a su carácter de simple testigo.

Según la tesis opuesta, la cual compartimos; la voluntad del testador sí resultaba ser objeto de cuestionamiento en dichas reuniones comiciales, pues no es difícil comprender lo extraño que resulta que los romanos utilizaran un procedimiento tan incomodo para que el pueblo jugara solo un papel pasivo.

Lo cierto es que constituía una excepción respecto de la herencia abintestato, de ahí que el testador concurriera ante el pueblo, dado a lo extraordinario que resultaba y como para que su voluntad fuera sustentada, confirmada y autorizada por el pueblo reunido en los comicios, mediante una ley. Incluso según Mommsen el pueblo a veces desaprobaba el acto.

También la autoridad religiosa representada por los pontífices intervenía en el acto comicial en esta etapa del primitivo testamento público, considerándose como esenciales los elementos necesarios para la aprobación de una ley.

La unidad del acto (unitas contextus) es ya desde entonces un requisito de dicho procedimiento como consecuencia de la necesidad de que se verificara dicho acto tanto en los comicios como en el senado sin interrupción alguna hasta su término; (exceptuando las que se debían a circunstancias pasajeras y accidentales), antes de proceder a la celebración de otro acto.

No pocos autores afirman que la privación de la testamenti factio pasiva a las personas inciertas, fue también una consecuencia del testamento comicial. El pueblo deliberaba antes de resolver sobre el acto de disposición post-mortem sometido a su consideración, por lo que resultaba lógico que tuviera que conocer las características personales y circunstanciales que concurrían en el beneficiario. Cuando se perfecciona el testamento, después de la inevitable evolución de esta institución jurídica, se admiten como instituidas a las personas inciertas incluyendo a los póstumos y a otras que como los caelibes, (no casados), y los orbi, (casados que no tenían hijos); habían quedado incapacitados para heredar. Los primeros por una Lex Julia, de maritandis ordinibus, (caelibes nihil capit) y los segundos pudiendo heredar solo la mitad; por otra Lex Papia Poppaea (orbus dimidium capit).

Otra de las limitantes que era consustancial al testamento comicial era su irrevocabilidad, cuestión que ciertamente entraba en contradicción con la verdadera naturaleza de este acto. Por lo que si el testador quería revocar lo dispuesto no podía hacerlo por sí mismo, puesto que si la disposición en cuestión tomaba cuerpo y eficacia por medio de una ley, era lógicamente necesario una nueva reunión de los comicios en los casos en que se pretendiera “derogar” el testamento anterior. Este procedimiento resultaba en la práctica complicado y además existía la posibilidad de que los comicios no acordaran la revocación del acto testamentario.

Igualmente la capacidad para testar se restringía notablemente en los testamentos de los comicios, pues se declaraban incapaces a los peregrinos, mujeres, impúberes y a los sordomudos.

Otra especie testamentaria reconocida lo fue el Inprocinctu. Como en tiempo de guerra era imposible que el que iba a testar concurriera a los comicios para hacerlo, fue preciso crear esta modalidad de testamento en la que el testador, en tales circunstancias, testaba delante del ejército y más tarde se permitió que lo hiciera en presencia de varios compañeros de armas por similares razones de evidente orden práctico. Aun así no se le consideró propiamente un testamento militar como su sucesor el Testamentum militis, de los tiempos de Trajano, con privilegios excepcionales en cuanto a la forma y el contenido; exento de casi todas las formalidades (ad pias causas) y que se extendió a los soldados de marina de las escuadras imperiales y a los civiles que acompañaban al ejercito, pero para estos últimos el testamento dejaba de tener validez en cuanto regresaban a la patria.

A los militares, en cambio, se les mantiene el testamento durante un año después del licenciamiento si este no se producía de manera deshonrosa.

Hay que agregar que los privilegios en cuanto al contenido del testamento eran muchos: podían morir los militares parte testado y parte intestado; la condición de heredero podía ser a término o a condición resolutoria; podían instituirse a ciertas personas aunque no gozaran de testamentifactio pasiva y tampoco regían para ellos las disposiciones restrictivas referentes a la legítima.

Ya hacia el siglo V aumenta el comercio en Roma, como consecuencia de sus enormes conquistas, lo cual repercute enormemente en la vida y evolución del instrumento en estudio y es así como aparece la Mancipatio familiae.

La interpretatio de los jurisconsultos y la Mancipatio, van retocando y moldeando lentamente la forma y el contenido de la institución testamentaria. El testamento in calatis comotiis y la mancipatio familiae compartieron un mismo ámbito jurídico, pero llegó el momento en que era no solo posible sino mucho más expeditivo, testar mediante la mancipatio; es decir, vender su patrimonio (familiae pecuniaque) a una suerte de comprador llamado (familiae emptor) que en verdad resultaba ser un heredis locum obtiebat; mientras podía además el mancipante reservarse el usufructo de los bienes durante toda su vida. Aun así eran exigibles, para la constitución válida del acto, la concurrencia de todas las solemnidades de la mancipatio; entiéndase: el libripens que portaba la balanza, los cinco testigos, el mancipante, y el familiae emptor que entregaba un precio simbólico tocando la balanza con una varilla de cobre y prometiendo cumplir cabalmente lo dispuesto por aquel. Es así como ya no fue preciso recurrir a los comicios para otorgar testamento.

Como podrá fácilmente apreciarse este, por su naturaleza, resultaba ser un acto ínter vivos, una extraordinaria especie contractual entre el mancipante y el familiae emptor. Y en cuanto a si era obligatorio o no, que el familiae emptor cumpliera con lo que se había obligado solemnemente o si todo pendía de la buena voluntad de este; algunos autores suponen, por dos párrafos de las Institutas de Gayo donde se usa el término rogare, que el cumplimiento de dichas disposiciones no era realmente obligatorio. Particularmente y estimando magro el argumento que sustenta esta tesis, en última instancia nos afiliamos al criterio, de los que se inclinan por la nuncupatio, que menciona la ley de las XII tablas: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto.

En cuanto a la revocabilidad del acto, desde luego que podía esta realizarse mucho más fácilmente en la mancipatio familiae, pues el mancipiante solo tenía que contar con el familiae emptor, para que le remancipara todos los bienes.

Otro signo de transición inequívoco, auque casi imperceptible, es que la testamentifactio que se derivaba antes del Derecho público, (en el viejo testamento comicial), comienza ahora a mutar de su antigua naturaleza hacia una nueva de esencia contractual y definitivamente privada bajo esta nueva forma por derivarse del ius commercii.

El testamento Per aes et libram, como síntesis resultante de las dos entidades anteriores, vino a ser la forma civil que predominó durante todo el periodo clásico, o sea desde el final de la República y hasta los primeros siglos del imperio.

Surge con esta denominación debido a los medios de que se vale para su constitución formal pero en realidad aunque se mantienen los estereotipos de la mancipatio en su exagerado ritualismo; el acto en su esencia misma había variado, advirtiéndose ya en este testamento, una mancipatio ficticia que en realidad había devenido en una solemne nuncupatio.

La mancipatio familiae, considerada por algunos una forma de otorgar los bienes a través de legados; fue metamorfoseando hasta conseguir la verdadera y propia esencia testamentaria. El testamento per aes et libram es, a su vez, la nueva etapa del testamento mancipatorio.

El familiae emptor, por ejemplo, no era ya un comprador de los bienes hereditarios, sino el custodio e intermediario de la herencia para después distribuirla entre los instituidos y el resto de las personas beneficiadas. Digamos que una especie de Albaceas.

Casi todas las restricciones de la capacidad de testar consustanciales a las formas ya vistas desaparecen. La situación del familiae emptor resulta ahora la de un simple testigo, perdiendo así el testamento su antigua esencia contractual.

Aparece también otro rasgo que lo identificará definitivamente como lo es el secreto de las disposiciones testamentarias, puesto que comenzó además a redactarse por escrito el testamento en unas tablas que se presentaban a los testigos los que debían sellarlas (obsignatio) consignando su nombre, (superscriptio).

Y en cuanto a la revocabilidad del acto, el testador, que conservaba las tablas y que no había revelado el contenido de las mismas; podía modificarlas o simplemente destruirlas en cualquier momento antes de su muerte.

El pretor aunque conocía de las lagunas y torpezas que en la práctica afectaban a aquel hierático ordenamiento civil; al no tener facultades expresamente legislativas, no podía crear un nuevo tipo testamentario, pero sí modificar las solemnidades excesivas y carentes de sentido que tornaban agobiante el acto. Y fue así que valiéndose de ficciones, acciones útiles y procedimientos indirectos consiguió proveer las mismas ventajas que a los sui heredes confería el derecho civil, a los que buscaban amparo bajo sus edictos.

La ductilidad del edicto le permitió la creación de un nuevo orden jurídico que si bien no rompía definitivamente con las normas anteriores, lo cual no resultaba del todo conveniente, al menos sí dotaba de nuevas reglas y principios a aquel derecho formalista y luego fueron conformando lo que hoy conocemos como ius honorarium, mucho más equitativo, práctico y viable.

La institución conocida como bonorum possessio fue la eficaz creación pretoriana que actuó como contrapartida de la herencia del derecho civil, atenuando los efectos de sus excesivos rigores y atemperándola a las nuevas exigencias.

Al que se encontraba dentro de las normas prefijadas en su edicto, el Pretor le concedía la borum possessio secundum tabulas que al principio era sine re y por ello solo era efectiva en ausencia de un heredero civil. Hasta que el rescripto de Antonio Pío le otorgó eficacia cum re frente a los herederos civiles por medio de una exceptio doli, y desde entonces la bonorum possessio fue otorgando al heredero pretoriano las mismas prerrogativas y medios de defensa que emanaban del derecho civil.

El testamento pretoriano se podía otorgar en forma verbal ante siete testigos, dando lugar a la bonorum possessio secundum numcupationem. De esta manera en el derecho pretoriano se regularon dos formas de testar, la escrita y la oral.

La nueva fuente de que se nutrió el testamento resultó ser el derecho imperial que añadió la exigencia formal de que la subscriptio de los siete testigos y del otorgante debían aparecer en el interior del testamento, dando con ello lugar a la aparición de un nuevo tipo de testamento que se denominó Tripertitum, por las tres fuentes a las que debía su nacimiento; al Derecho civil, de donde provenían los testigos y la unidad del acto; del pretoriano nació el sello y el número de testigos y por ultimo a las constituciones imperiales se debían la subscriptio del testador y las firmas de los testigos en el interior del testamento.

Antes de la compilación Justinianea existe un periodo semi-estático en la vida del testamento, donde no parece añadirse ningún elemento novedoso al mismo y en el que se entremezclan los viejos principios del derecho con los nuevos, para la constitución del acto testamentario; hasta el año 439 d.c. en que una constitución de Teodosio y Valentiniano III establece los fundamentos básicos para la constitución del “testamento Justinianeo”. Mediante las disposiciones de esta novela fueron consagrados varios requisitos como por ejemplo que debía, con unidad de contexto, tomar cuerpo mediante escrito del testador, o de otra persona, ya fuera libre o esclava, y en lengua latina o griega; se exigían siete testigos que tenían que ser ciudadanos romanos capaces, convocados especialmente para ese acto, a los que se les presentaba el pliego contentivo de la voluntad del testador declarando que ese era el testamento; debiendo firmarlo el testador y los testigos, y en caso de que el otorgante no supiera firmar debía además ser firmado por un octavo subscriptor. Por último, después de cerrado el testamento, se procedía a la firma y sello en el exterior del documento. Aunque debemos añadir que se reconocía también el testamento oral ante siete testigos.

Los testamentos en la legislación Justinianea podían ser ordinarios y extraordinarios. Y el testamento ordinario se dividió a su vez en público y privado.

El testamento público consistía en una manifestación de voluntad que se hacía de manera verbal ante una autoridad municipal o judicial, que más tarde era protocolizada. Este era el conocido como Testamentum apud acta conditum.

Aunque podía también llevarse a cabo mediante escrito dirigido al príncipe para que lo archivara. Esta otra forma pública de testar fue conocida con el nombre de Testamentum principi oblatum.

También podía el testador hacer constar su voluntad por escrito haciéndolo por entero de su puño y letra, dejando constancia de este particular y debiendo presentarlo luego para el sello y la firma de los testigos, naciendo de este modo lo que aun hoy conocemos con el nombre de testamento ológrafo, aunque con requisitos diferentes.

En el supuesto de que lo redactara una persona distinta del testador adoptaba el nombre de allografo. Solo que en este caso el testador declaraba a los testigos que esa era su voluntad, suscribiéndolo conjuntamente con estos, y, como ya se dijo, en caso de que no pudiera firmarlo por sí mismo, se requería entonces la presencia de un octavo suscriptor.

Existían también otras formas testamentarias para otros casos especiales que por esa misma razón requerían menos formalidades para su validez, como es el caso del testamentum ruri conditum, el cual en atención al lugar, podía ser validamente otorgado con la presencia de solo cinco testigos, en caso de que no fuera posible reunir más; y si acaso alguno no sabia escribir, podía otro redactar el testamento por él, sin que se precisara por ello la concurrencia de otro requisito.

Igualmente encontramos el testamentum tempore pestis conditum, llamado así por ser el indicado para los casos en que el lugar del otorgamiento se encontraba afectado por una determinada epidemia por lo que no podía exigirse la concurrencia simultanea de los testigos como en los casos anteriormente estudiados.

Y por una cuestión más de orden lógico que circunstancial, existía también el testamentum parentum inter libros el cual carecía de formalidades en atención a su contenido. Esta forma estaba prevista para los casos en que coincidentemente el ascendiente testaba verbalmente en favor de sus descendientes, que resultaban ser al mismo tiempo sus herederos en la sucesión abintestato. Bastaba entonces la concurrencia de los testigos y si lo hacia por escrito, no se exigía la presencia de testigo alguno, como tampoco la subscriptio del testador. En tales casos el otorgante solo debía consignar la fecha en que se hacía el otorgamiento del testamento, el nombre del instituido y la porción que concretamente le dejaba.

Independientemente de la institución testamentaria y por supuesto que sin desplazarla, comenzó a hacerse bastante frecuente en Roma el uso de los codicilos (codicilli), que eran tablillas de cera utilizadas inicialmente para cartas. Aunque se dice que no solo existían los codicilos escritos, sino que también podían ser nuncupativos, que se hacían de viva voz.

Su trascendencia de acto mortis causa le fue otorgada con posterioridad y con un carácter por su puesto que mucho menos solemne que el del testamento en cuanto a sus formalidades y a su trascendencia jurídica. Para algunos autores y quizás haya sido así en un su etapa más primitiva, antes de que alcanzara su máximo esplendor y fuerza jurídica, solo servían para explicar, añadir o quitar alguna cosa del testamento no referida directamente a la institución de heredero; fundamentalmente para instituir legatarios y fiduciarios.

El contenido de los mismos se limitaba a disposiciones también de última voluntad en lo atinente a manumisiones indirectas, legados y especialmente a los fideicomisos; siempre y cuando no se instituyera heredero, ni se dispusieran desheredaciones o sustituciones de ninguna clase.

Cuando aun no se exigían formalidades para la validez de los codicilos, era posible alertar al testador contra la invalidez de los mismos por medio de la cláusula codicilar en la que se podía disponer que en caso de nulidad del testamento, se le reconociera plena validez como codicilo, lo cual era posible si este no contenía también algún vicio sustancial.

Sin embargo, a medida que se incrementó el uso de los mismos por los ciudadanos, debido a lo práctico que resultaban para disponer de sus bienes después de la vida, se comenzó a exigir el cumplimiento de ciertos requisitos, y finalmente Justiniano decidió para la validez de estos la concurrencia de cinco testigos.

Por último, otro aspecto de distinción respecto al testamento y esta institución análoga es el hecho de que cuando hay testamento válido no suceden como es lógico los herederos abintestatos, pero los codicilos pueden hacerse tanto por el que muere testado como intestado.

Legados: Ni el legado ni el fideicomiso singular implican, como la herencia, una representación de la personalidad del de cuyus, sino una sucesión en bienes determinados. Son actos de disposición mortis causa a titulo singular, que se contraponen a la institución de heredero donde, como se sabe, se hereda en bloque todo el patrimonio hereditario.

Modestito en las Institutas considera al legado como una especie de donación dejada por el difunto. Aunque existe también otra definición hecha por Florentino y que resulta visiblemente más pormenorizada; definiéndolo como una disminución de la herencia por la cual el testador dispone que su heredero universal entregue lo que manda al legatario, que devenía en una suerte de heredero estricto a título particular.

En suma que resulta ser una disposición unilateral y gratuita de última voluntad para que surta plenos efectos después de la muerte de quien dispone y con cargo a la herencia, mediante la cual se destina a una persona un beneficio patrimonial determinado o varios.

Es probable y hasta lógico que la herencia apareciera primero y el legado después, (según algunos tratadistas con el testamento in calatis comitiis), pues tanto a las disposiciones universales como a las singulares que se hacían ante aquella asamblea popular se les denominó legare, pero más tarde, al parecer con el testamento per aes et libram, se reservó el término de legare o legatum solo a los actos donde se disponía a titulo particular y todo ello al parecer sin motivo aparente. Lo que sí está claro es que en el derecho clásico debían dejarse los legados a través de testamento, pero mucho después Justiniano permitió imponerlo a través de Codicilos mediante la utilización de palabras solemnes e imperativas; aun cuando debía siempre ser confirmado mediante un acto testamentario. Así mismo dispuso que pudieran gravarse a los legatarios; ya que en sus orígenes debían imponerse los legados a los herederos testamentarios y esto observando el testador formas realmente rigurosas pues de lo contrario el legado resultaba ser nulo y en consecuencia ineficaz.

Finalmente abolió por entero las formas de legar disponiendo que todos los legados tuvieran la misma forma por tener exacta naturaleza e idénticos propósitos. Y, según fuera el caso concedió al legatario, para hacer efectivos sus derechos, una acción real, una personal y otra hipotecaria; la cual constituía una creación de Justiniano al reconocerle al legatario una hipoteca tácita para garantizar sus derechos.

Este formalismo estricto se atenúa por primera vez en tiempos de Nerón, año 64 de nuestra era, mediante un senadoconsulto (Senatus Consultus Neroniano).

Se recurrió a una ficción para impedir las múltiples nulidades de los legados cuando el testador por cualquier causa no se atenía a las rígidas formalidades del rancio derecho quiritario; estableciéndose que si un legado era nulo debido a la forma, debía presumirse que se había legado por los términos per damnationem, también llamado optimo iure legatum, que era la forma de legado modelo en la que se imponía al heredero la obligación de transmitir al legatario la propiedad de todo lo legado aunque desprovista de acción reivindicatoria y dentro del cual cabían todas las otras formas de legar, a saber: per vindicationem, (para transmitir al legatario el dominio de las cosas que en propiedad quiritaria habían pertenecido al testador tanto en el momento de otorgar el legado como en el de la muerte, pudiendo ejercitar el legatario la acción reivindicatoria u otra acción real cualquiera), sinendi modo, (que permitía al legatario tomar la cosa legada debiendo permitirlo el heredero, confiriéndosele al primero acción personal contra el último, conocida esta como actio incerte extestamento) y la per praeceptionem (que era un prelegado y solo podía hacerse a favor de un coheredero, permitiendo que tomara el bien objeto del legado del patrimonio de la herencia incluso antes de la división de la misma).

En contraposición y con motivo de permitirse a los testadores que distribuyeran sus bienes en legados o mandas, debe agregarse que muchas veces no quedaba nada que transmitir a los herederos instituidos o quedaba muy poco, no queriendo muchos, por este motivo, aceptar la herencia. Esto dio lugar a que entre los romanos se establecieran varias leyes para intentar impedir este fenómeno, pero ninguna de estas hubo de poner remedio al asunto del modo en que lo hizo la Lex Falcidia en tiempos del Emperador Augusto, año 714 de Roma y llamada así por el Tribuno de la Plebe Publio Falcidio; mediante ella se dispuso que ninguno pudiera legar más de las tres partes de sus bienes y que en caso de que se legara más, de manera que le quedara al heredero menos de la cuarta parte de la herencia, pudiese este sacarla de cada legado y retenerla para sí. Este derecho que ha tendido su origen cierto entre los romanos ha pasado a muchas de las legislaciones modernas.

Volviendo al legado mismo, hay que distinguir la naturaleza de este para determinar algo tan importante como el momento de la adquisición; pudiendo ser estos puros y simples, caso en que el legatario adquiere el derecho al legado a la muerte del testador, coincidiendo con la delación, dies legati cedit, al igual que ocurriría con los legados a término cierto.

O, en el caso de los legados condicionales, si son a condición suspensiva, es preciso que se realice la condición que es el elemento accidental al cual viene sujeto el derecho del legatario prefijado por el testador.

El dies legatis venit es el momento en que el legatario adquiere realmente el legado, el cual es posible exigirlo después de la adición de la herencia.

Respecto al objeto del legado puede ser todo lo que esté en el comercio de los hombres siempre que sea determinable, realizable, lícito y tenga además un interés para el legatario.

Si la cosa que se lega estuviera en el dominio del legatario el legado es nulo, aun cuando en el momento en que tuviera que surtir efectos jurídicos hubiese salido del patrimonio de este.

Así mismo se podía legar una cosa ajena. En el Derecho primitivo; la formula para legar estas cosas era la per damnationem; pero esto fue modificado por el mencionado senadoconsulto Neroniano, siendo finalmente, como ya apuntamos, suprimida por Justiniano. En este caso debe valorarse ante todo si era o no del conocimiento del testador que la cosa pertenecía a otro. El legado era valido si el testador conocía que la cosa era de un tercero. Caso contrario era nulo.

También en cuanto al objeto el legado podía ser indeterminado que era el caso del legado alternativo, pudiendo elegir el legatario o un tercero, siempre antes de la adición de la herencia, una cosa entre varias más nunca parte de una cosa y parte de otra; dado el carácter indivisible con el que se concibió este derecho desde su inicio. En el derecho clásico en el legatum per vindicationem la elección correspondía al legatario, pero si era per damnationem la elección correspondía al heredero que era el deudor en la figura del legado; rigiendo siempre la regla de que el legatario no puede elegir lo mejor ni el heredero ofrecer lo peor. En el derecho Justinianeo en cambio se estipulaba que si otra cosa no dispone expresamente el testador, la elección correspondería siempre al legatario. O podía ser indeterminado porque se indicara solamente el género, aunque era necesario en tales casos que se indicara la cosa de alguna manera de modo que fuera posible su cumplimiento (genus per legatum relictum también llamado legatus generis).

Fideicomisos: En sus comienzos el fideicomiso nace como una especie de respuesta al sinnúmero de incapacidades que existían para recibir por herencia de manera directa dada la severidad del derecho civil. Pues quien deseaba favorecer a personas privadas de testamenti factio passiva por algún tipo de incapacidad no podía hacerlo, como muchas veces ha quedado dicho, mediante el testamento; sino que debía encargar al heredero o a otra persona que recibía algo de la herencia, llamado en este caso fiduciario, que le entregara a un tercero beneficiario, llamado por demás fideicomisario, una parte alícuota de la herencia o toda ella (fideicomiso universal) o bienes determinados (fideicomiso particular).

El fideicomiso singular, como su nombre lo indica comporta una liberalidad a titulo singular, al igual que el legado, sin embargo se diferencia fundamentalmente de este por su forma y sus efectos, así como por la persona que se gravaba, que podía ser cualquiera y no precisamente el heredero. El fideicomiso se puede ordenar sin formalidades, verbalmente, a través de palabras solemnes, o por escrito, en testamento o en codicilo testamentario confirmado. E incluso, según afirman algunos autores, por signos. Solo era preciso que pudiera probarse la voluntad del fideicomitente.

De modo que así como el legado era una disposición de carácter imperativo, pues tanto el heredero quedaba obligado a cumplirla como el legatario estaba provisto de acciones eficaces para defender su derecho ante un eventual incumplimiento de este; el fideicomiso sin embargo no tenía un carácter necesariamente obligatorio en los primeros tiempos.

Al principio estas dos instituciones difieren, pero durante la época clásica y post-clásica se aproximan tanto que prácticamente se funden en una sola institución. Justiniano en una constitución del año 529 es quien suprime toda distinción entre legado y fideicomiso, pues para entonces ambos producían las mismas consecuencias y efectos jurídicos. Demostrándose así, a nuestro entender, que ambos estaban dotados de la misma naturaleza jurídica en cuanto a su esencia, aun cuando diferían en cuanto a su cobertura externa. Esto se explica porque por su parte el legado se fue despojando de solemnidades a través de normativas tales como el Senatus consultus Neroniano a demás de la constitución de Constantino, y el fideicomiso en cambio, en su trayectoria constitutiva sigue por oposición una especie de espiral ascendente en lo que a formalismos se refiere; es así que en tiempos del Emperador Adriano el Senado prohibió que se dejaran fideicomisos a los peregrinos y de igual modo el Senadoconsulto Pegasiano extendió la prohibición de los fideicomisos a los célibes y a los orbi, siguiendo la misma sistemática regulada en la Lex Julia (De maritandis ordinibus) y en la Lex Papia Poppaea. Sancionándose esta institución en los comienzos del imperio pues nos encontramos con que Augusto ordena a los cónsules que hicieran cumplir ciertos fideicomisos y así se fue regulando por el Derecho nuevo hasta llegar a convertirse en una verdadera institución jurídica, paralela a los legados y a la herencia.

No debe perderse de vista que en sus orígenes este instituto nace despejado de formas y que solo a través del uso frecuente se va haciendo necesaria la concurrencia de algunos requerimientos formales para su consecuente sistematización con vistas a garantizar su eficacia vinculante en el tráfico jurídico, todo lo cual fue desnaturalizando la institución en estudio desde su propia esencia puesto que su nombre proviene de la palabra latina fidei commitare, o lo que es lo mismo, apelar a la buena fe del otro, lo cual entrañaba una suerte de encomienda o favor con un carácter más bien ético pero jamás implicó obligación alguna. De modo que al menos en sus comienzos estaba más ligado a la moral que al derecho.

A diferencia del legado que en sus orígenes se imponía al heredero testamentario; el fideicomiso puede gravar al heredero, al legatario o incluso al propio fideicomisario, en fin, a cualquiera que se beneficie con la herencia.

Por último, y de cara a su objetivización procesal primaria hay que decir que el fideicomiso, al no tener la misma fuerza obligatoria que el legado, dotaba de una acción al fideicomisario que se ejercitaba per extraordiariam cognitionem, por ello solo se actuaba ante el pretor o el presidente de las provincias. Más tarde y en la misma medida que se fue robusteciendo como institución se crearon magistrados especiales, praetor fideicommissarius, para que conocieran especialmente de estas liberalidades.

La palabra sustitución proviene del latín (sub instituere) implica por tanto una persona instituida para heredar en primer término de un modo preferente, y otra especialmente designada para recibir el patrimonio hereditario en caso de que el heredero designado con ponderación no llegue a serlo. De modo que presupone una relación de subordinación y al mismo tiempo el que una persona se subrogue en el lugar de otra si se produce el hecho previsto por el testador (devenido, gracias a la institución en estudio, en cuasi legislador).

Como tantas veces ha quedado dicho, debido necesidades espirituales, religiosas y familiares; asi como a exigencias de naturaleza económico-mercantiles, para garantizar el crédito se fue haciendo cada vez más imperiosa la necesidad de perpetuar el patrimonio de quien fallecía a través de la persona del heredero preferiblemente instituido por el testador antes que por presunciones o abstracciones de mandatos legales necesariamente generalizadores y en la práctica muchas veces inconvenientes. Las sustituciones testamentarias se encargarían de asegurarlo con mayor acierto específico y conveniencia familiar al menos en principio.

De ahí que se crearan instituciones que combinaran a ciertos herederos instituidos también por voluntad del testador y que protegieran la querencia de este manifiesta a través del testamento antes de apelar a rígidos llamados legales que no aseguraban en lo absoluto el temor de morir sin heredero. Lo cual podría resultar inminente sobre todo en presencia de patrimonios ruinosos, es decir, con más pasivo que activo; no pudiendo los acreedores recompensar sus créditos y tachándose por ello con la nota de infamia al difunto cuyo patrimonio quedara en tal estado.

Otra cuestión que se evitaba con las sustituciones; que el Derecho Romano dividió, de manera general, en tres clases: Vulgar, Pupilar y Cuasi-pupilar o Ejemplar; era el hecho de que las herencias quedaran vacantes durante mucho tiempo; sobre todo si se tiene en cuenta que la aceptación de la herencia no tenía en el primitivo Derecho romano un plazo fijo.

La sustitución Vulgar: En realidad se utilizó mucho en la práctica para impedir las caducidades de los testamentos cuando estaban en vigor las famosas leyes caducarias y se podía realizar fácilmente en este instrumento adicionándose las mutuas sustituciones a continuación de la cláusula en que se habían instituido varios herederos.

La sustitución Vulgar (vulgaris substitutio) consiste en la designación de uno o varios herederos con carácter de sustitutos, para el caso de que los primeros no sean herederos por causas dependientes de su voluntad o por otros motivos. A lo que los tratadistas han denominado casus voluntatis y casus impotentie.

El Derecho permitía al testador designar o bien un sustituto para cada heredero, o un solo sustituto para varios herederos, e igualmente varios sustitutos a un instituido.

Así mismo podía darse el caso incluso de que se nombrara heredero a un esclavo manumitiéndolo, convirtiéndose entonces en heredero necesario a los efectos de la adquisición de la herencia. La naturaleza jurídica de esta figura radica en la institución condicional, sub conditione. El sustituto figura como heredero solo en caso de que falte el instituido, es decir, solo si tiene lugar en el plano fáctico la condición consistente en que el heredero no quiera aceptar la herencia o no pueda por causas independientes a su voluntad.

Igualmente fue importante determinar si el sustituto quedaba o no afectado con todos los gravámenes al recibir una herencia pignorada. La doctrina clásica distingue entre los legados y fideicomisos que gravaban estrictamente al instituido y los que se imponían genéricamente alcanzando también al sustituto. En el primer caso cuando los gravámenes eran personales solo el instituido debía cumplirlos. Pero si no se imponían nominativamente los gravámenes a la persona del instituido, se entendía que los mismos eran extensivos también al sustituto, pues no se pignoraba de este modo al instituido sino a la herencia y por tanto a cualquiera que materializara la adición de la misma. Más tarde un rescripto de SEVERO y CARACALLA estableció la regla general de que el sustituto estaba obligado a cumplir los gravámenes inherentes a la herencia.

Aunque un pasaje contenido en el Código Justinianeo (de caducis tollendis) induce a pensar que las sustituciones tuvieran su origen, como ya se ha dicho, en la necesidad de evitar las múltiples caducidades que originaban la aplicación de las leyes caducarias Julia (De maritandis ordinibus) et Papia Poppaea. Lo cierto es que está más que demostrada la antigüedad de esta institución, superando la de las llamadas leyes caducarias, por lo que es presumible que responda más bien a una lógica predilección por la herencia testamentaria.

La fórmula usualmente consagrada para esta sustitución era la siguiente: Titus heres esto; si Titus heres non erit, Gaius heres esto.

La sustitución Pupilar (substitutio pupillaris): Es una sustitución directa, consiste en la elección de un sustituto para el hijo impúber instituido por el padre o abuelo, que tenga sobre él la patria potestad, para el caso en que muera después de ellos sin que pueda otorgar testamento antes de llegar a la pubertad.

La distinción entre la sustitución vulgar y la pupilar es en extremo evidente pues en la primera es preciso que el instituido falte de manera absoluta, mientras que en esta el instituido, que resulta ser el hijo impúber, puede haber llegado a adquirir la herencia. Lo que el derecho contempla como premisa condicional es que el impúber no haya podido disponer de los bienes por testamento en virtud de su corta edad.

Es decir que permite al pater subrogarse en el lugar del hijo nombrándole un heredero. La razón más aceptada por los tratadistas, es que la sustitución pupilar permite elegir un heredero evitando que pasara la herencia a los sucesores abintestato. Al mismo tiempo se evitaba que sus herederos legales, es decir los agnados, actuaran con animadversión en su contra.

Según reflexiones del profesor Camus la naturaleza de la familia primitiva y de la patria potestad aclara la sustitución pupilar desde sus orígenes pues en tiempos más remotos, cuando los que integraban la familia estaban sometidos de un modo más absoluto a la férrea institución de la patria potestad; no se les reconocía capacidad patrimonial alguna, por considerarse instrumentos de adquisición del pater familias; es por eso que este, al nombrar heredero a su hijo impúber, no hacia otra cosa que disponer de sus propios bienes y no de los del hijo.

Por supuesto que el hecho de que los descendientes pudieran tener bienes propios tuvo gran trascendencia en el Derecho romano, especialmente, como es de suponer, en esta institución. Los peculios se fueron imponiendo paulatinamente rompiéndose así la unidad patrimonial primitiva. La sustitución pupilar tuvo desde este momento un carácter diferente, pues el pater disponía no solo de sus bienes, sino también de los de sus hijos. Por su puesto que debió regularse la sustitución pupilar de distinto modo, según se refiriera a los bienes del padre o a los del impúber, pero no fue así.

Ya desde entonces era normal que el pater familias sustituyera a su hijo heredero, realizando en el mismo acto una sustitución vulgar y otra pupilar a favor de una misma persona, o sea, una sustitución doble en la que más adelante nos detendremos un poco.

Por Cicerón, sabemos, que en su tiempo se consideraba que la sustitución pupilar se estimaba también vulgar.

No sería ocioso agregar que al desprenderse esta institución de la patria potestad precisamente, la madre no puede instituir pupilarmente pues no tiene a sus hijos en potestad, ni el padre podrá hacerlo respecto de sus hijos emancipados puesto que han salido de ella; aunque sí a un hijo desheredado pues no pierde la patria potestad por causa de la desheredación. Además de que en el caso de que el hijo se emancipara después de hecha la sustitución esta se extinguía ipso-iure.

Algunos afirman que cuando se sustituye pupilarmente hay dos testamentos; pero no por razón de la forma y de las solemnidades relativas al acto, pues ciertamente no se requieren más testigos que los necesarios en cualquier testamento, sino por la doble institución de heredero que la misma comporta.

En la sustitución pupilar es posible hallar también un elemento accidental como la condición, tema en el que reflexionaremos próximamente aunque desde otra perspectiva, por ser necesario que el pupilo muera durante el periodo de la impubertad para que la institución surta plenos efectos jurídicos. Para que el sustituto adquiera plenos derechos sobre la herencia es preciso que se cumpla la condición mencionada, pudiendo solo entonces aceptar o repudiar libremente la herencia.

La sustitución pupilar resulta ineficaz y en consecuencia se extinguen todos los derechos del sustituto, en primer lugar si el descendiente arriba a la pubertad, es decir, a los 12 o 14 años, (según sea varón o hembra), por adquirir en tal caso la capacidad para testar; también si el descendiente se emancipa antes de la muerte del testador; otro supuesto lo constituiría la nulidad del instrumento testamentario en que la misma se disponga, por ser la sustitución una mera consecuencia del acto testamentario. Y por último si el sustituto no pidiera la designación de un tutor para el pupilo durante el año siguiente al de la muerte del testador.

De modo que en resumen podría decirse que tres diferencias fundamentales distinguen las especies en estudio. Y es que sustituir vulgarmente pueden todos los testadores; pupilarmente solo los padres de familia. Vulgarmente se sustituye a cualquier heredero, de ahí su nombre; pupilarmente solo a los hijos impúberes. En la vulgar se sustituye para un caso negativo, es decir, si el instituido no fuere heredero. En la pupilar para uno afirmativo, o sea, si mi hijo fuere heredero y muriera antes de la pubertad (antes de 14 o 12 años).

Sustitución Cuasi-Pupilar: Se llama a esta nueva sustitución Cuasi-Pupilar o Ejemplar (Cuasi pupilliaris o ad exemplum pupillaris substitutione). Esta institución que aparece como resultante de una excepción y se extiende de un modo bastante íntegro hacia la legislación Justinianea; le permite al ascendiente hacer testamento por el descendiente incapaz mentalmente (fatuo, loco o desmemoriado aunque sea mayor de 25 años) que mantuviera este estado hasta el instante de su muerte. Como no tiene por fundamento esta institución, a diferencia de la anterior, la patria potestad sino la falta de un estado mental optimo de un descendiente, no le está vedada dicha facultad solo al pater; sino que también podían hacer uso de ella la madre y los abuelos a sus hijos legítimos de ambos sexos, aun cuando estos estén casados o emancipados

Eran consideradas limitaciones esenciales el hecho de que se le dejara al incapacitado la porción legítima, la cual no podía limitarse en ningún sentido, otra cuestión a tomar en cuenta es que la elección del sustituto estaba limitada, pues se le daba preferencia en esta institución primero a los hijos del incapacitado, en caso de que los tuviera y en defecto de estos a los hermanos y hermanas. Solamente cuando faltaban estos herederos legales podía libremente el testador elegir al sustituto cual si se tratara de una sustitución vulgar. Debe tenerse en cuenta que en la pupilar el impúber por una cuestión de orden lógico y biológico no puede tener familia y en consecuencia no se lesiona ningún derecho familiar al designarse un heredero, pero esto puede no ocurrir en el caso del loco o demente, por las probabilidades de que este tenga descendencia, y por esta razón la ley establece que el sustituto se elija en primer lugar de entre los descendientes en caso de que existan.

Esta sustitución no surte efectos si el loco recobra la razón totalmente, o en un intervalo de lucidez otorga testamento válido.

En los textos Justinianeos la regulación de esta institución tiene grandes lagunas, por lo que existen dentro de la legislación romana una serie de problemas con respecto a la misma y sobre todo en lo referente a los bienes que serian transmitidos al sustituto en esta sustitución derivativa. Algunos consideran que en la sustitución cuasi-pupliar solo se puede disponer de los bienes que el testador expresamente ha dejado al instituido más no de los suyos propios. Otra opinión más generalizada, que a nuestro juicio concuerda más con la naturaleza de este instituto se sustenta en la tesis de que el instituido sustituto es un verdadero heredero que se le designa al incapaz y que por ello esta sucesión subsidiaria abarca íntegramente todos los bienes del mismo.

Sustitución Compendiosa: Es una sustitución múltiple que comprende o puede comprender a todos los herederos y sustitutos en los tiempos, edades y bienes que el testador dispone. En fin que se trata de un tipo de sustitución que a partir de un compendio o concentración resumida de palabras comprende diferentes sustituciones según la multitud y variedad de tiempos en que deben sustituir los instituidos.

Sustitución Brevilocua: Esta sustitución, a la que también llaman recíproca, es una sustitución directa que se hace específicamente a algunos herederos instituidos para en caso en que muera alguno, le sustituya el otro indistintamente. Esta sustitución solo puede hacerla el padre y se incluyen cuatro, dos vulgares y dos pupilares, por si alguno de ellos muere dentro de la edad pupilar o si habiendo salido de ella no quisiera aceptar la herencia, la percibirá toda el otro instituido. Se llama brevilocua porque se hace brevemente o con pocas palabras; operando aproximadamente del modo en que sigue: Instituyo como mis herederos a Ticio y a Cayo, mis dos hijos legítimos menores de catorce años, y los hago mutuamente sustitutos.

Estas dos últimas figuras no son sino formas en las que pueden instituirse o tener lugar algunas de las anteriores.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO Y LIMITACIONES ACCIDENTALES (Condición suspensiva y resolutoria, Condiciones imposibles o ilícitas, la Caución Muciana, el Término y el Modo)

La Condición: El acto testamentario no estaba exento de ser objeto de determinadas adiciones por parte del testador que modificaran sustancialmente sus efectos normales. Las modalidades o elementos accidentales que podían acompañar la institución de heredero, al igual que en las relaciones ínter vivos, eran la condición, el término y el modo.

Para los romanos la condición siempre consiste en un evento futuro, pues con independencia de que sean ignorados por las partes, los hechos presentes o pasados no pueden considerarse realmente como condiciones o condicionantes puesto que ya ocurrieron o están teniendo lugar en el momento; careciendo de relevancia futura que permita condicionar los efectos de una relación jurídica cualquiera. El elemento esencial que caracteriza esta categoría o especie accidental es precisamente la incertidumbre; al tiempo que la distingue radicalmente del término o plazo, que aunque es también futuro, se tiene la certeza de que llegará.

La institución sub condicione ha sido objeto de una particular regulación en las fuentes romanas dedicándosele varios títulos y proponiéndose en este sentido soluciones de una trascendencia jurídica realmente significativa, muchas de las cuales sobreviven en las legislaciones contemporáneas aunque no en la nuestra, al menos en lo que a relación mortis causa se refiere.

La condición como modalidad de los actos jurídicos, es un evento necesariamente futuro y además incierto, al cual subordinarían las partes el nacimiento (en el caso de la condición suspensiva) o la extinción (en el caso de la condición resolutoria) de determinados efectos jurídicos dentro de una relación jurídica preexistente; resultando por demás intrasmisibles los derechos derivados de una institución de heredero o legado que se encuentre bajo condición mientras esta no se cumpla.

De la misma manera que en el derecho de contratos, la condición suspensiva (del die cedit), como su nombre lo indica, “suspende” el nacimiento del derecho, supeditando sus efectos a la ocurrencia de un determinado evento que, por supuesto, en esta rama tendría que cumplir además el requisito de que tenga lugar después de la muerte del otorgante, por lo que siendo así, según algunos autores, se tiene solo un derecho expectante, el cual daría lugar a determinadas consecuencias jurídicas, las cuales aguardan a que la condición tome cuerpo en el plano objetivo después de la muerte del Testador.

Según el profesor Camus el derecho en estos casos no nace en el acto jurídico sujeto a dicha condición suspensiva, sino solo después de la ocurrencia del evento condicionante. En lo particular disentimos en este punto acogiéndonos en cambio al criterio anteriormente expuesto, ya que el derecho ha de nacer junto con el acto, solo que de manera sui generis o expectante; pues son los efectos jurídicos que se espera que emanen de este los que verdaderamente quedan suspendidos o sujetos a la condición interpuesta, o lo que es lo mismo, quedan pendente condicione.

Por el contrario de la anterior, en la condición resolutoria, cuya naturaleza ha sido muy discutida, se extingue la relación jurídica cuando consigue concretarse el evento invocado.

Entendemos que como se llegan a conocer mejor las diferencias radicales entre ambas especies accidentales es analizando ambas categorías a través de los tres momentos diferentes por los que estas pueden atravesar, que son: pendente condicione (cuando se está a la espera de que se produzca o no el acontecimiento al cual se sujetan los efectos jurídicos del acto), existente condicione (una vez realizada la condición esperada) y deficiente condicione (cuando por cualquier causa frustrante no logra concretarse dicha condición).

En ocasiones también existen varias condiciones, debiendo en tales circunstancias cumplirse todas, a no ser que se impongan de modo alternativo, en cuyo caso bastaría el cumplimiento de una sola de ellas.

También la condición puede ser positiva (potestativa) o negativa respecto al hecho en sí, es decir, hasta que ocurra determinado evento o hasta que el mismo deje de ocurrir; pudiendo así mismo ser por el motivo de su cumplimiento potestativa, causal y mixta; y según sean contrarias a la naturaleza, a la ley o a la moral y a las buenas costumbres también pueden ser imposibles e ilícitas respectivamente.

La condición suspensiva: Como quedó dicho, esta categoría es también aplicable a la institución de heredero, aunque no produce los mismos efectos que en los demás actos jurídicos, debido a la naturaleza mortis causa que adquiere este tipo de liberalidad bajo tales circunstancias.

Mientras esté pendiente de ocurrir el acontecimiento objeto de la condición suspensiva no es posible hacer la delación de la herencia; de modo que esta quedaría abierta aunque sin poder deferirse, por lo que mientras tanto permanecerá yacente, adquiriendo indudablemente el heredero un derecho eventual. En este caso el Pretor podía incluso otorgarle al heredero instituido bajo condición, la posesión de los bienes, aunque prestando una garantía, para el caso de que esta modalidad no se verifique, o el instituido muera antes de adquirir el derecho.

Realizada la condición, o sea, existente condicione, se puede llamar al heredero instituido para que acepte o renuncie la herencia. En este momento es cuando despertaría ese derecho expectante en la plenitud de su contenido actuando con todos los efectos que le son propios.

Caso contrario, es decir deficiente conditione, pierde el instituido en absoluto sus derechos, pasando el patrimonio hereditario a los herederos abintestatos, al sustituto o acreciendo la porción vacante del resto de los coherederos según sea el caso.

Es cierto que a veces resultaba un verdadero problema determinar si se había realizado o no la condición impuesta; tanto, que existen supuestos incluso en los que el derecho tiene que considerar realizada la condición aun cuando no sea posible verificar la materialización del hecho. Un ejemplo de ello lo tenemos cuando ocurre un hecho contrario a la condición, o se tiene la absoluta certidumbre de que no será posible. Así mismo ocurre cuando la parte que tiene interés en que no se cumpla la misma impida su verificación.

La Condición resolutoria: Esta modalidad, cuya esencia ciertamente ha sido muy discutida, produce en la institución de heredero efectos diversos.

En la Condición resolutoria la extinción del derecho depende del evento; por ejemplo, “se instituye heredero a Ticio, pero si Gayo regresa de Cartago le corresponde la herencia a este último”.

La eficacia de la condición resolutoria en la institución de heredero contradecía el principio semel heres semper heres, considerándose la institución de heredero por regla general como pura y simple, y por ello sostienen varios autores que debía siempre tenerse por no puesta. Durante el periodo que media entre la institución de heredero a condición resolutoria y la adición de la herencia, era posible que surtiera todos sus efectos dicha modalidad sin contravenir la regla mencionada (no ocurriendo el evento que obligara a contradecir el principio) y en consecuencia no era preciso acudir a la solución externa (y extrema) de tenerla como no escrita. Pero si por el contrario se verificaba la condición después de la adición, la solución tenía por obligación que ser distinta, y entonces era posible y hasta necesario mantener el criterio anterior, continuando el heredero en posesión de la herencia, ya que esta cualidad no podía dejarse de tener, aunque fuera verificado el evento contenido en la condición.

Los Pandectistas analizando este caso han querido ir más allá, sosteniendo que se puede reconocer la existencia de un fideicomiso a favor de la persona a quien le corresponda la herencia en el caso de que se verifique la condición resolutoria.

Condiciones imposibles o ilícitas: Las condiciones imposibles o ilícitas fueron consideradas por los juristas romanos de distintas maneras, según se unieran a una institución de heredero, un legado o a una obligación común. Distinguiéndose así en actos inter vivos y mortis causa a los efectos de las condiciones imposibles o ilícitas. En el caso específico de la obligación, a diferencia de los otros casos, la condición imposible o ilícita producía el efecto de anularla.

El jurista Gayo nos refiere una pugna entre Proculeyanos y Sabinianos respecto a la validez del legado a condición imposible o ilícita. Los Proculeyanos se aferraban al criterio de que el legado en tales condiciones era nulo por no haber razón para distinguirlo de las obligaciones sujetas a los mismos accidentes. La escuela de los Sabinianos en cambio, respetando más la conveniencia de mantener la validez del acto aun a costa de la integridad literal y jurídica del mismo, fue partidaria de la validez del legado a condición imposible, al tenerla como no puesta; estableciendo así la regla “Conditio impossibilis pro non scripta habet”. Este criterio se fue generalizando, y se aplicó a la institución de herederos y a los demás actos mortis causa. Justiniano por su parte mantuvo en su legislación la opinión de los Sabinianos así como su famosa regla.

En este caso, solo por error, puede admitirse que se ha sometido su voluntad a una modalidad que hace imposible su realización, ya sea de acuerdo con los principios naturales, legales o de índole moral. De este modo se atiende tanto a la voluntas testatium como al favor testamenti, que son principios que se conjugan en el derecho hereditario romano incesantemente. En la relación jurídica obligatoria en cambio no pueden argüirse las mismas razones puesto que el crédito tiene exigencias de naturaleza y carácter muy diverso a los de los actos mortis causa.

La Caución Muciana: Como ya se sabe el heredero puede ser instituido a condición suspensiva; la cual a su vez puede ser potestativa, modalidad más común de esta figura; así como también negativa, que es la menos frecuente, por ejemplo: “Claudius heres esto si Capitolium non ascenderit”. Es obvio que por la propia naturaleza de esta condición probablemente no pueda cumplirse la disposición testamentaria durante la vida del instituido, y por tanto, la adquisición de la herencia resulta imposible. Fue entonces necesario crear un procedimiento que hiciera eficaz esta institución de acuerdo con la voluntad del testador. El jurista Q. Mucius Scaevola fue quien encontró el expediente práctico, que felizmente toma su nombre y de ahí que se le conozca a esta institución como cautio muciana.

La institución, en síntesis, posibilita la adición de la herencia condicionada bajo tales circunstancias al permitir que, prestando una garantía personal o real, pueda el heredero en este caso adquirir inmediatamente el legado o la herencia, garantizando así la devolución del valor de dicha herencia o legado caso de que por cualquier causa se infrinja la cláusula condicional. Pudiendo exigir la prestación de la caución Muciana los sustitutos y los coherederos, es decir, los que en caso de incumplimiento de la condición tenían derecho a la liberalidad.

Con independencia de que en la legislación de Justiniano se encontró establecida la caución Muciana de manera general en todas las disposiciones mortis causa, lo cierto es que se aplicó en sus inicios a los legados, luego a los fideicomisos, y por último a la institución de heredero. Como remedio excepcional que era, solo se utilizaba cuando no podía de otro modo cumplirse la voluntad del disponente.

El término: El término difiere esencialmente de la condición, puesto que deviene en un acontecimiento futuro y cierto; siendo por demás una modalidad que no surte efectos en la institución de herederos; a no ser en la del heredero incierto. Es preciso señalar que la certidumbre del término no tiene siempre la misma intensidad, es por eso que se señalan diversos tipos, comenzando por el término absolutamente cierto, puesto que se sabe que llegará y cuando, hasta el llamado término incierto (dies incertus). Pudiendo este ser igualmente suspensivo (dies a quo) y resolutorio (y dies ad quem).

Otra cuestión a tener en cuenta resulta ser la institución de heredero a término cierto, por ejemplo, cuando se decía: “Instituyo a Craso como mi heredero a partir del treinta de junio”, en tales casos no podía la modalidad surtir efecto alguno en derecho ya que se tenía como no puesta por ser contraria a la naturaleza misma del derecho de sucesiones; resultando pues más compatible con la relación jurídica inter vivos. Lo mismo sucedía con la institución de heredero ad diem o sea, hasta cierto día.

La solución del Derecho romano en cuanto al término suspensivo resulta ser a nuestro juicio racional, pues si se instituye heredero a partir de cierto día determinado, como por ejemplo, “Instituyo a Craso como mi heredero a partir del primer treinta de junio después de mi muerte” no hay razón para aplazar el cumplimiento y mantener la herencia yacente. En cuanto a la institución de heredero ad diem o hasta cierto día, la solución de las fuentes es clara. El término resolutorio no puede surtir efectos en la institución de herederos, pues contradice el principio: “semel heres semper heres”.

Es preciso no olvidar que al no producir efectos en esta clase de institución de herederos es posible adir la herencia, teniéndose por no puesta la referida modalidad ya que la situación de hecho creada por la aceptación de una herencia con la consiguiente confusión de patrimonios no debe alterarse por ningún evento posterior verbigracia el precitado principio.

El modo: La institución de heredero puede también ser sub modo. El modo también se distingue de la condición de manera notable. La validez del acto jurídico sujeto al modo en ningún sentido surte estos efectos, pues la eficacia de la liberalidad es independiente de esta cláusula accesoria. El modus implica la forma en que el heredero cumplirá el encargo o gravamen que pesa como condición. O sea, que reside más bien en determinar el procedimiento que debe seguirse para exigir su cumplimiento. A veces el modo tiene un carácter general, no haciéndose necesaria su mención expresa por lo obvio que esta resulta, y en consecuencia nadie tiene particularmente un interés directo en la acentuación o verificación del mismo. La solución romana en el resto de los casos en que la realización especial de este resultara vital, fue que los coherederos pudieran pedir su cumplimiento mediante la actio familiae erciscundae. Así como también la autoridad pública, si de este emanaba un interés público, podía hacer que se cumpliera la voluntad del testador del modo especialmente indicado o previsto.

Durante mucho tiempo se mantuvo el principio de libertad testamentaria en el derecho romano, el testador gozaba plenamente del ius testamenti. Este derecho era ilimitado puesto que subsistía en una época en que la propiedad también se ejercitaba del mismo modo. Pero este régimen no pudo mantenerse al carecer de un sustento jurídico lógico, por lo que en una época donde la corrupción tomaba proporciones descomunales, fue preciso modificar la legislación de manera restrictiva.

El Derecho Civil, el ius honorarium y las leyes imperiales comienzan entonces muy despacio a marcar un nuevo régimen limitativo en el orden sucesorio de los poderes del pater familias. Y comienza así a articularse el derecho de las legítimas; sistema que sirve también de sustento a nuestra legislación. Dicha sucesión necesaria, también llamada forzosa, ha sido dividida a su vez, de manera imprecisa en dos clases: Sucesión necesaria formal y la Sucesión necesaria material o real.

Por su parte la reforma del derecho civil consistió en imponerle al pater familias la obligación de instituir o desheredar de manera expresa en el testamento a los descendientes que se mantenían en su radio de poder (sui heredes) y que conformaban su círculo familiar.

Como lo había dicho Ulpiano en sus reglas: “Sui heredes instituendi sunt vel exheredando”. Es decir que tenían que ser desheredados del mismo modo en que eran instituidos, o sea, expresamente.

De cara a la desheredación se hizo una distinción entre los hijos varones y el resto de los descendientes. Los hijos, tenían que ser desheredados individualmente (nominatim). En cambio las hijas y el resto de los descendientes de grado inferior podían desheredarse en conjunto, o sea inter ceteros: ceteri omnes ex heres sunto. Que vendría a ser algo así como “los demás en conjunto desheredados resultarán” por lo que no era preciso que fueran nominados por el testador.

Para los casos en que la desheredación de los sui heredes se omitía, o simplemente se llevaba a cabo sin observar los ritos consagratorios; el derecho civil estipulaba una sanción. La preterición (praeteritio) u omisión de un suus heres determinaba la nulidad ab initio del acto testamentario, dando lugar a la herencia abintestato. También podía ocurrir que el hijo preterido hubiera premuerto al testador; en este caso, como el vicio determinante de la nulidad no existe en el momento de abrir el testamento; este surte sus efectos de manera plena, tal y como si nunca hubiera existido el defecto de constitución.

Puede decirse con absoluta certeza que, aunque algo incipiente y con el merecido calificativo de formal; este es el primer intento que hace el Derecho Civil para poner una brida a los casi ilimitados poderes del testador. En cambio, como puede suponerse, la omisión de una hija o de otro descendiente de grado inferior, no implicaba la nulidad del acto testamentario.

El nuevo régimen, de manera discreta, afectaba la esfera moral del testador y, aunque no lo parezca, no resultaba del todo ineficaz pues no es lo mismo pasar por alto a los descendientes que tener que consignar en el testamento expresamente que se les excluía del mismo.

Con los póstumos sucedía algo interesante y era que estos rompían el testamento por carecer de tesamentifactio passiva sin que el testador ni nadie pudiera evitarlo. El derecho fue lentamente permitiendo instituir o desheredar a los póstumos. Claro que al no estar previstos todos los casos, se puso en práctica la fórmula del jurista Aquilio Gallo, la cual hizo posible instituir o desheredar a los descendientes de segundo grado que se convertían en herederos directos del abuelo al premorir el padre, y por esto su nacimiento rompía también el testamento de aquel.

Aproximadamente en el año 763 se promulgó la Ley Junia Velleia que permitía la institución o desheredación de los descendientes nacidos después del otorgamiento del testamento, pero antes de la muerte del testador. Los póstumos cuasi-velleianos eran pues los descendientes de un hijo del testador que se convertían en herederos, al premorir este, después del otorgamiento del testamento.

Estas reglas fueron modificadas por las reformas del Pretor, que dicta nuevos preceptos en esta materia, flexibilizándola al punto de priorizar a la familia natural por encima de la agnaticia.

El derecho civil sustentado en el vínculo agnaticio limita la desheredación a los sui heredes, de tal manera que si en el testamento era omitido un hijo emancipado, no resultaba nulo y en consecuencia no se le reconocía a éste medio alguno para reclamar su parte en la herencia. Era obvio que el pretor, que había llamado a la herencia en su edicto a los heredes sui y a los hijos emancipados bajo la misma categoría, debía proteger al emancipado que había sido preterido en el testamento. La sanción pretoriana en caso de preterición no podía ser igual a la civil, pero aun así el perjudicado podía reclamar la Bonorum possessio contra tabulas. De ese modo el testamento no se anulaba, puesto que el Derecho pretoriano no podía llegar a tanto, pero sí perdía toda su eficacia fáctica, o sea que al instituido en el testamento donde se había omitido un hijo emancipado no se le discutía su condición de heredero, pero tampoco se le permitía disfrutar del patrimonio hereditario.

Si el hijo emancipado premoría al testador y por ello no ejercitaba la reclamación ante el pretor, el testamento era válido ajustado a las reglas civiles. En cambio era obvio que cuando omitía a un sui heredes no sucedía lo mismo pues la nulidad del testamento ab initio impedía la convalidación del mismo.

Aun así no se consideraron incluidos en dicha reforma a los descendientes por línea materna.

Ya en los tiempos de Justiniano el carácter formal de la sucesión contra el testamento desaparece, siendo absorbida por una nueva institución que tiene un contenido real y que crea verdaderos herederos forzosos; como existen en las legislaciones actuales.

En el año 531 Justiniano dicta nuevas reglas sobre la desheredación y en cuanto a las formas de desheredar se establece que debe ser siempre nominativamente, desapareciendo el viejo dualismo jurídico pues en esta época el principio de cognación predominó en las relaciones familiares.

Justiniano además suprimió el ius adcrescendi que derogaba la máxima: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.

Desde luego, existían personas exceptuadas que por tanto no estaban sometidas las mismas reglas de desheredación; como era el caso de los soldados, los cuales podían omitir a sus descendientes sin consecuencia alguna originaria de nulidad.

El Testamento inoficioso es otra institución que viene a llenar en esta época las lagunas en el contenido de la desheredación legadas por los sistemas formales anteriores, tanto en el sistema seguido por el derecho civil como por el edicto del pretor.

Tiempo después surge en el derecho romano una nueva idea que tutela eficazmente a ciertos herederos legítimos concediéndoles derechos efectivos sobre el patrimonio hereditario de los que no podían ser privados a no ser que concurriera una justa causa. Esta sucesión se denomina por los pandectistas “sucesión necesaria material”, dado a su carácter efectivo; de ella se derivan los principios fundamentales que rigen el derecho sucesorio moderno de la legítima y los herederos forzosos, o especialmente protegidos, como hoy los llamamos en nuestro ordenamiento.

Se declara inoficioso, contrario a los deberes de afección, (contra officium pietatis factum) todo testamento que no reconozca una parte, por lo menos, a determinados parientes. Se crea la ficción de que el testador que procedía de este modo no obraba en su sano juicio.

Hay que decir que el término testamentum inofficiosum ha sido empleado en diversos sentidos, pero indudablemente, ya desde el fin de la república, se logró centralizar la idea de la querela inoficiosi testamenti, alrededor de la cual se van dictando normas que regulan ampliamente dicha materia.

como se les llamaba a cada uno de los 100 ciudadanos que en la antigua Roma asistían al pretor urbano, encargado de fallar en juicios sobre asuntos civiles y ante el que se presentaban los problemas de herencia, fue el que decidió, influido por el derecho Griego, que el testador que otorgaba un testamento omitiendo, sin justas causas o razones legales, a sus descendientes y ascendientes, no estaba en su sana razón (color insaniae) y en consecuencia el testamento estaba viciado y debía anularse. Al principio estas justas causas las apreciaba el tribunal libremente, pues no estaban fijadas; pero Justiniano las señaló en la Novela 115 de manera taxativa aunque guardó silencio respecto a los hermanos y hermanas ya que no eran herederos forzosos en puridad.

El Tribunal de los Centunviros ciertamente originó la nueva institución, pero solo tenían derecho de comparecer ante el mismo los herederos civiles, existiendo la necesidad de hacer extensivo dicho beneficio a los que residían en las provincias y por supuesto a los herederos pretorianos.

La Lex Glitia, comentada por el Jurista Gayo, fue la que creó un tribunal extra ordinem con la debida competencia para que ejercitaran sus derechos los excluidos por el derecho civil mediante la qurela (o accusatio) inofficiosi testamenti.

Estas normas, que como ya expresamos tienen sus fuentes en las decisiones del tribunal de los centunviros, abren el camino a un derecho más equitativo reconociendo los derechos del parentesco natural, a diferencia del régimen anterior que pondera el parentesco civil agnaticio.

Se consideraron herederos forzosos, y se les permitió el ejercicio de la querela, a los ascendientes y descendientes (solo en línea recta), y en la línea colateral solo se incluyeron a los hermanos y hermanas germanos y consanguíneos, desechándose por ende a los uterinos y al resto de los parientes que figuran en esta línea.

Existían además, para los casos en que se excluía de la herencia a los herederos legítimos forzosos, catorce causas de desheredación para el caso de los ascendentes y ocho en el caso de los descendentes; solo que el testador debía invocarlas de manera expresa.

A veces les dejaban una parte imprecisa o irrisoria de la herencia, siendo necesario fijar la ascendencia de la cuota a que tenían derecho. Esta porción del patrimonio hereditario que la ley le concede a determinados herederos con carácter obligatorio es llamada por su origen legítima.

En un principio los centunviros decidían el monto en cada caso, pues no fijaba la ley límite alguno de cuota para los herederos forzosos. Más tarde la Lex Falcidia dispuso como cuota de la legítima la cuarta parte de la porción intestada. Luego la legislación Justinianea, en la novela 18, resolvió modificar la portio legítima para los que cuya prole ascendiera a un máximo de cuatro hijos, hasta la tercera parte y si superaba este número ascendía entonces hasta la mitad.

El valor de los bienes hereditarios debía fijarse en el momento de la muerte del testador, deduciendo las deudas y demás gastos. La legítima tampoco podía estar afectada, por ser contrario a su naturaleza misma, ni por los elementos accidentales de la condición o el término, ni en ningún otro sentido; pero sí podía el testador imponer una carga a la legítima dejando al legitimario otra liberalidad que dependiera del cumplimiento efectivo del encargo pignorado, lo que se le conoció como Cautela Socini, en honor al jurisconsulto Mariano Socinus.

Según la ley Falcidia, el legitimario para saber si había recibido la cuota cierta que le correspondía, debía abonar a su porción legítima todo lo que había recibido a titulo de legado, fideicomiso o donación mortis-causa. En cambio, lo que adquiría mediante actos Inter vivos no era imputable o colacionable a los efectos de la legítima; a no ser, como se deduce de un texto de Ulpiano, que en la donación el testador lo hubiera determinado de manera expresa. Y en el caso en que existiesen varios herederos legítimos, se reparte la porción así calculada entre todos.

El heredero forzoso que se sentía lesionado en sus derechos a la legítima, podía accionar mediante la querela inofficiosi testamenti, más o menos equiparable a lo que hoy conocemos como complemento de legítima, y distinta de la petitio hereditatis que le concierne en el mismo supuesto al heredero.

En el derecho clásico la querela se equiparaba a la actio injuriarum, pues se sustentaba en la injuria que suponía el hecho de no atribuirle al pariente más próximo la porción de bienes que a título de legítima debía corresponderle.

Esta acción debía ejercitarse contra los beneficiarios del testamento inoficioso, directa o indirectamente, aunque fueran herederos forzosos.

En cuanto a los efectos, si se acogía dicha acción, en un principio y en la mayoría de los casos eran absolutamente anulatorios, abarcando no solo la institución de heredero sino también al resto de las disposiciones testamentarias. Pero como el fundamento de la querela era el de no estar en su sano juicio el testador, de no ser acogida la acción el liberado era declarado indigno y perdía el derecho al resto de las liberalidades contenidas en el testamento. Después se modificó este aspecto restringiéndose la penalidad a la institución de heredero.

Así mismo se creó una acción complementaria a esta que se conoció como querela inofficiosae donationis. Como las donaciones Inter vivos hechas por el testador podían lesionar efectivamente los derechos de los legitimarios, se les reconoció a estos por los emperadores una querela inofficiosae donationis. Los principios de esta nueva institución fueron tomados de la antigua doctrina del testamento inoficioso. Mediante esta acción se rescindía la donación inoficiosa en todo aquello que perjudicaba la legítima.

Se consideró igualmente que las dotes también podían afectar la legítima, concediéndose en tales casos otra acción llamada querela inofficiosi dotis. Esta se regulaba con los mismos principios generales de la querela inofficiosi testamenti y prescribía también a los cinco años; aunque su naturaleza jurídica no resultaba ser idéntica.

No obstante, se dispuso que el testador podía dejar a sus hijos liberalidades imputables a la legítima y expresar su voluntad de que si son inferiores a la misma se completen de acuerdo con el arbitrio de un hombre bueno (boni viri arbitratu). Los herederos forzosos, en estos casos, no debían ejercitar la querela contra el testamento; sino que, según Justiniano, debían limitarse al completamiento de la legítima. A esta acción se le llamó ad supplendam legitimam.

Se dice que este régimen de la legítima posee la virtud de que coordina armónicamente los intereses familiares e individuales, puesto que esta institución parte del presupuesto doctrinal de que tan importante resulta proteger los derechos a la libre disposición del individuo, como los de ciertos miembros de la familia al patrimonio una vez que este muera.

Las causas de invalidez del testamento pueden afectar su médula o esencia, y se conocen como nulidades ab initio. O bien pueden aparecer con posterioridad a su otorgamiento.

La nulidad originaria, por ejemplo, consigue ser tan radical que el testamento no tiene vitalidad jurídica y en consecuencia no puede después convalidarse bajo ninguna circunstancia por padecer de un vicio congénito en su constitución orgánica; es cuasi inexistente en sus efectos por ser enfermiza su esencia. Aplicándose entonces el principio: quod abinitio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere.

Las causas originarias de nulidad de un testamento tomaban cuerpo en el ordenamiento Romano fundamentalmente cuando el testador carecía de testamentifactio activa, si el testamento se otorgaba sin observar las formalidades legalmente requeridas, que eran causales de forma con trascendencia a la esencia del acto (pricipio de la actio pro forma), y el testamentum iniustum o non iure factum que era cuando el testamento no contenía institución de heredero válida, o que las personas instituidas no gozaran en definitiva de la testamentifactio pasiva.

Estos eran vicios relacionados más bien con la capacidad y la forma; distinguiéndose además los vicios del consentimiento de cualquier otro acto jurídico de diferente naturaleza, como el error, dolo, violencia e intimidación. Así como otro vicio propio de la institución testamentaria, puesto que nació con ella, conocido como institución o voluntad captatoria; concepto que se a ampliado mucho más en la doctrina moderna, pero que por entonces estaba referido al hecho concreto de que el testador pusiera como condición suspensiva para instituir heredero que este, a su vez, instituyera heredes sui al propio testador para el caso en que su heredero le premuriera.

También era posible, como ya apuntamos, que un testamento que había sido perfecto en el momento de su constitución, se invalidara con posterioridad; estas causales secundarias o postreras fueron conocidas como causas de nulidad ex post factum.

Encontramos para denominar estos casos los términos de Irritum, ruptum y destitutum (desertum).

Era irritum en virtud de la capitis diminutio del propio testador, pues de acuerdo con el Derecho Civil Romano, si el testador capaz en el momento del otorgamiento del testamento sufría luego del mismo una capitis diminutio, el acto testamentario se consideraba viciado de nulidad irritum, aunque podía por su puesto recobrar el derecho de testar antes de su muerte.

Para el derecho pretoriano bastaba poseer la testamentifactio activa en el momento del otorgamiento y en el de la muerte, no declarándose por ende irritum el testamento en el caso de perderse la capacidad en el tiempo intermedio. Aunque sí se mantuvo vigente la exigencia de dicha capacidad en el momento del fallecimiento, (quizás apoyándose en la propia naturaleza revocable del testamento) puesto que tal vez el testador hubiera querido revocar el acto momentos antes de su muerte y alguna incapacidad podría habérselo impedido justo de este instante.

El testamento se consideraba destitutum o desertum si faltaba la institución de heredero, que era nada menos que la razón de ser de este acto y sin la cual carecería de todo sentido.

Por último, el testamento se declaraba ruptum; o bien si era revocado por el propio testador, cuya decisión era libre en principio según la regla: “voluntas defuncti ambulatoria usque ad vitae supremum exitum”; o bien por agnación de algún heredero suyo (adgnatio postumi).

Con todo, no sería ocioso, a mi juicio, añadir, o por mejor decir, recalcar, ya como sumum; lo que de cierto se ha dejado entrever a lo largo de todo lo dicho. Y es el hecho de que el celo de los romanos por proteger la libertad de la voluntad expresada mediante este acto personalísimo fue tan grande (sacro), que llegaron incluso a declarar nulas las cláusulas testamentarias que quebrantaran el aludido principio. En otras palabras, que declararan o insinuaran la irrevocabilidad de un testamento otorgado.

Bien sabemos que el tema no se agota donde lo hace este trabajo y que ameritan mucho más detenimiento y profundidad de alcance los pormenores de la institución en estudio, así como amplitud de radio en cuanto a aspectos relacionados con el mismo y que sin embargo no fueron abordados en este sencillo estudio por las razones aducidas en su inicio y por no ser este el medio más idóneo para profundizar de manera más pormenorizada en el basto mundo de la sucesión testamentaria desde el derecho romano; al igual que sus vestigios en los ordenamientos modernos, las instituciones que de él se desprendieron y que le son afines; del mismo modo que la solución que los antiguos juristas supieron darle a las diferentes intríngulis que su creación supuso y su evolución histórica demanda.

Al menos desempolvamos, eso creo, el tema y con ello esperamos mover voluntades hacia el entendimiento y la investigación seria de estudiosos y estudiantes sobre el mismo.

Abordar de un modo más profundo en los textos básicos de la asignatura de Derecho Romano el importantísimo tema de la sucesión testamentaria.

Camus, .E.F. Curso de Derecho romano. Derecho Sucesorio. Universidad se la Habana. Editorial Cultural, S.A. 1940.

Dihigo Ernesto, Derecho Romano, T. I.

Fernández Julio, Carreras Delio y Yánez Rosa Ma. Manual de Derecho Romano. Universidad de la Habana. Editorial Félix Varela, 2004.

Bonfante, Pedro. Instituciones de Derecho romano. Madrid: Editorial Reus, 1979. Traducción de la 8ª edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa.

Fernández Barreiro, Alejandrino y Paricio, Javier. Fundamentos de Derecho privado romano. Madrid: Editorial Ceura, 2ª ed., 1993. Esencia privada del Derecho romano.

García Garrido, Manuel Jesús. Derecho privado romano. Casos, acciones, instituciones. Madrid: Dykinsson, 7ª ed., 1997. Casos e instituciones del Derecho romano.

Iglesias Redondo, Juan. Derecho romano. Historia e Instituciones. Barcelona: Editorial Ariel, 11ª ed., 1993. Obra clásica sobre el tema constantemente reeditada.