Teoria Geral dos Contratos

1. Evolução da Teoria Contratual. Conceito de Contrato.

A matéria Contratos está inserida na Parte Especial do Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002, que entrou em vigor em 11/01/2003 – sábado), no Livro I, destinado ao Direito das Obrigações, a partir do Art. 421, no Capítulo V destinado aos Contratos em Geral.

Acusado de falho, indefinido, anacrônico, ultrapassado, omisso e desnecessário (levou 26 anos até ser aprovado), por alguns defensores da maior eficácia da edição de leis específicas e pontuais, o novo diploma legal tem virtudes que não podem ser negadas.

O Código Civil de 1916, embora ainda eficiente, retrata a ideologia dominante no Século XIX, já tornara inadequado aos valores sociais, políticos, filosóficos e econômicos desenvolvidos desde meados do Século XX até o presente.

Se o novo Código não é perfeito e completamente atual, é mais técnico e mais adequado ao nosso tempo. Se fossemos esperar a perfeição de um Código, com as dimensões do novo Código Civil, certamente teríamos uma eterna postergação de sua aprovação e a constantes e infindáveis debates sobre as mais variadas normas de regência da vida privada.

A constatação da disparidade entre a realidade econômica e a jurídica serve de incentivo à criação de um novo direito que estreite a distância e concilie o ordenamento às necessidades da sociedade que o mesmo regula. É preciso, pois, repensar o direito privado, adequá-lo à nova realidade para proporcionar à sociedade relações ao mesmo tempo mais justas e suficientemente seguras, capazes de sustentar o progresso econômico e social.

De fato, somente um sistema jurídico composto por Cláusulas Gerais, flexível e capaz de recepcionar a evolução do pensamento e do comportamento social seria capaz de conferir ao mesmo tempo a ordem e a segurança jurídica reclamadas pela sociedade frenética e multifacetada de nosso século.

Mas, o que são cláusulas gerais?

As Cláusulas Gerais importam em avançada técnica legislativa de enunciar, através de expressões semânticas relativamente vagas, princípios e máximas que compreendem e recepcionam a mas variada sorte de hipóteses concretas de condutas tipificáveis, já ocorrentes no presente ou ainda por se realizarem no futuro – são os chamados conceitos jurídicos indeterminados.

Estes novos tipos de normas buscam a formulação de hipótese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos têm intencionalmente significados abertos e vagos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, tais como urgência, ordem pública, justo preço, calamidade pública, medidas adequadas ou proporcionais, necessidade pública, utilidade pública e interesse público.

O caminho da modernidade foi trilhado pelo novo Código Civil em matéria de contratos. Há conceitos vagos, há contratos novos, que surgiram após a sua idealização. Cabe a nós, estudantes de direito, operadores do direito, advogados, aos intérpretes, a jurisprudência e à doutrina, a sempre árdua tarefa de manter o texto legal sempre vivo e adequado aos valores nele inseridos, a despeito das mudanças ocorridas no mundo dos fatos e das relações sociais e individuais.

Especificamente no que tange à Teoria Geral dos Contratos, a técnica legislativa de estipulação da cláusula geral foi manejada seguindo a tendência das modernas legislações ocidentais, justamente para limitar a autonomia das vontades na estipulação das obrigações contratuais, na produção do que se costumou conceituar como lei privada.

Esta exposição visa acentuar o debate sobre tema de relevantíssima importância para a compreensão de toda e qualquer relação contratual e que servirá de norte para as mais numerosas lides e pendências contratuais, que é o Declínio da Autonomia da Vontade como fonte originária do direito contratual e os Limites da Ingerência do Estado no Âmbito da Lei Privada.

Essa tendência do Estado Moderno teve reflexo no novo Código Civil. Note-se que a primeira e maior novidade desse novo compêndio foi a Limitações da Liberdade de Contratar pela chamada Função Social do Contrato, disposta no artigo 421, verbis:

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."

Esse princípio tem o poder de impor condutas ou restringir a liberdade de auto-imposição de direitos e obrigações. Trata-se de nítida Norma Restritiva da Autonomia Contratual.

A segunda norma deste mesmo capítulo das Disposições Gerais obriga os contratantes a agir com Probidade e Boa-Fé. Confira-se:

"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé."

Sob o mesmo fundamento, encontra-se ainda o Art. 157, que introduziu o instituto da Lesão no direito codificado brasileiro, como Exceção do Princípio da Obrigatoriedade do Contratado: "Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta."

Nota-se, por isso, uma evidente Intenção do Sistema de abrandar a máxima Pacta Sunt Servanda (os contratos devem ser cumpridos), permitindo que permeiem o direito privado noções e valores tipicamente públicos: Dirigismo Estatal, Função Social, Publicização das Relações Privadas.

E essas mudanças se fizeram através de Cláusulas Gerais, que à primeira vista podem gerar uma certa insegurança e perplexidade, mas que podem perfeitamente conviver no sistema jurídico se respeitados os pilares da organização política, jurídica e econômica da sociedade.

A idéia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. Por isso, o valor decisivo do contrato está em ser o instrumento jurídico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade.

O contrato remedia a desconfiança básica entre os homens e funciona como instrumento, antes individual, hoje social, de redução de riscos para a segurança dos envolvidos e a viabilização dos objetivos almejados pelas partes.

Sem o Contrato, as partes interessadas ficariam sempre na dependência de confiaram na palavra, no Fio do Bigode, daquele com quem desejam realizar um determinado negócio jurídico.

Para a teoria jurídica, o contrato é um negócio jurídico por excelência, onde o consenso de vontades dirige-se para um determinado fim. É ato jurídico vinculante, no sentido de que criará ou modificará direitos e obrigações para as partes contratantes, sendo tanto o ato como os seus efeitos permitidos e protegidos pelo Direito.

A concepção de contrato, a idéia de relação contratual sofreu, porém, nos últimos tempos uma evolução sensível, em face da criação de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo, massificada, em face também da revolução natural do pensamento teórico-jurídico.

O Contrato Evoluiu, então, de espaço reservado e protegido pelo direito para A Livre e Soberana Manifestação da Vontade das Partes, para ser Um Instrumento Jurídico Mais Social, Controlado e Submetidoa Uma Série de Imposições Cobentes, mas Eqüitativas.

2. Antecedentes Históricos

A palavra contractus significa Unir, Contrair.

No Direito Romano não era o único termo utilizado para finalidades semelhantes. Convenção, de conventio, provém de cum venire, vir junto. E pacto, provém de pacis si – estar de acordo.

Como linguagem figurativa, podemos usar modernamente as expressões como sinônimos, embora somente o contrato tenha sentido técnico.

Convenção é termo mais genérico, aplicável a toda espécie de ato ou negócio bilateral.

O termo pacto fica reservado para cláusulas acessórias que aderem a uma convenção ou contrato, modificando seus efeitos naturais, como o pacto de melhor comprador (na compra e venda) e o pacto antenupcial (no casamento).

No Direito Romano primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes. Na época da Lei das XII Tábuas, a intenção das partes estava materializada nas palavras corretamente pronunciadas à vista dos interessados (stipulatio).

Quando da queda do domínio romano, o Direito Germânico é um direito menos avançado que o Direito Romano, estando dominado pelo simbolismo. Para se obrigar, havia a necessidade de um ritual. Esse procedimento simbólico conservou-se até a alta Idade Média.

As práticas medievais evoluem para transformar a stipulatio romana no traditio cartae (carta de entrega), o que indica a entrega de um documento. A forma escrita passa, então, a ter predominância. A influência da igreja e o renascimento dos estudos romanos na Idade Média vieram enfatizar o sentido obrigatório do contrato.

3. A Concepção Tradicional do Contrato

Na ciência jurídica do século XIX, a autonomia da vontade era a pedra angular do direito. A concepção do vínculo contratual desse período está centrada na idéia De Valor de Vontade, como elemento principal, como fonte única e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundas da relação jurídica contratual.

É a época do liberalismo na economia e do chamado Voluntarismo do Direito. A função das leis em relação aos contratos era somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelos contratantes.

A tutela jurídica limitava-se a possibilitar a estruturação pelos indivíduos destas relações jurídicas próprias assegurando uma teórica autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, desconsiderando por completo a situação econômica e social dos contraentes.

Na teoria do direito, a concepção clássica de contrato está diretamente ligada à doutrina da autonomia da vontade e ao seu reflexo mais importante, o dogma da Liberdade Contratual.

Para esta concepção, a vontade dos contraentes, declarada ou interna, é o elemento principal do contrato. A vontade representa não só a gênesis (o princípio), como também a Legitimação do Contrato e de seu poder vinculante e obrigatório.

Esta concepção clássica de contrato, individualista, liberal e centrada na idéia de valor da vontade, influenciará o pensamento jurídico brasileiro, sendo aceita pelo Código Civil de 1917.

Todavia, foi a Revolução Francesa que basicamente determinou o conceito de autonomia da vontade. A Revolução Francesa foi gestada (idealizada) durante muitos séculos e planejada perto de um século, na realidade, ao influxo de uma burguesia rica e abastada, mas que se encontrava politicamente contida, uma vez que o poder político ainda residia em mãos da nobreza, por isso que aquela carecia de segurança jurídica e política.

Quando essa burguesia assumiu o poder, tratou de modificar a sociedade e realizar idéias fundamentais de sua pregação, implementando, realmente, no plano histórico, o que foi a sua concepção de liberdade e a sua noção de direito de propriedade. À concretização de sua noção extrema e radical de liberdade, era necessário um Estado que não interferisse, e daí, o chamado Estado de Polícia, ou L’Etát Gendarme.

De acordo com o Prof. José Manoel de Arruda Alvim Netto (A função social dos contratos no Novo Código Civil), "toda disciplina do século XIX gravitou, fundamentalmente, em torno de duas realidades: a liberdade e, nesse espaço de liberdade, o exercício da atividade econômica através dos contratos e, paralelamente a garantia do direito de propriedade. Isto é, foi a maneira através da qual a burguesia assumiu o domínio da sociedade e a continuação desse domínio na sociedade se deu justamente através do domínio dos corpos legislativos e, mais ainda, em seqüência a isto, com o domínio da ordem jurídica, tal como ela resolveu moldar essa ordem jurídica para que ela viesse a assegurar, continuadamente, o prevalecimento de seus interesses. (...)

A mensagem emblemática, bonita, da Revolução Francesa (Liberdade, Igualdade e Fraternidade) e que, na realidade, não se realizou inteiramente no plano histórico, teve efeitos negativos profundos.

Como é que a burguesia dominou, ou, mais precisamente, manteve o seu domínio? A burguesia tinha profunda desconfiança dos juízes, uma vez que os juízes eram egressos da antiga nobreza; teve ela, então, que conviver com uma magistratura oriunda, em boa parte, da classe dominante.

A forma através da qual a burguesia conseguiu dominar foi exatamente através do instrumento da lei, dentro do sistema jurídico, criando a noção de que a lei não podia sequer ser interpretada, num primeiro momento, ou, então, sucessivamente, que havia de comportar, apenas, interpretação literal. Não havia espaço para a liberdade de atuação maior para os magistrados. (...)

É preciso ter presente que a burguesia não deixou espaço maior para a magistratura e, paralelamente, predominou de forma absoluta na feitura das leis. Este é um ponto muito importante para se entender bem as mutações que vieram a ocorrer no mundo, durante o século XIX, e, especialmente, tendo como momentos sucessivos de cristalização as referências à primeira e à segunda guerras mundiais, mercê de cujos impactos alteraram-se os valores do individualismo que, em largo espaço, resultou substituído pelo valor social.

Este novo Código Civil bem revela e expressa normativamente essa evolução sofrida pelo direito privado.

Até aproximadamente 1830, era proibida a interpretação da lei na França e em outros países. E, sucessivamente, de 1830 a 1880, admitia-se exclusivamente a interpretação literal. Os tipos normativos era, geralmente, minuciosos, tipos normativos plenos de elementos definitórios, e no sentido normativo não havia conceitos vagos ou abertos, em setores importantes do Direito, como sucessiva e crescentemente veio a ocorrer. Poder-se-ia dizer que os burgueses influíam diretamente nos Parlamentos e, indiretamente, na magistratura, através da aplicação rígida das regras jurídicas.

Então, o domínio da burguesia através do Parlamento e a linguagem predominantemente utilizada nos Códigos acabaram levando a este ambiente de Direito favorável aos interesses da burguesia. Somente no ano de 1880 é que se veio a falar, quase que simultaneamente, através de três juristas alemães, em interpretação teleológica (voltada para a finalidade). Então isso mudou profundamente o relacionamento dos poderes e acabou-se reconhecendo mais poderes ao juiz, e isto ocorreu de forma crescente, até nossos dias."

Fica claro que, por trás da teoria da autonomia da vontade, está a idéia de superioridade da vontade sobre a lei, uma vez que as normas legais restringem-se apenas a fornecer parâmetros para a interpretação correta da vontade das partes e a oferecer regras supletivas para o caso dos contratantes não regularem, eles próprios, determinados pontos da obrigação assumida, como, por exemplo, as regras sobre o lugar e o tempo do pagamento.

A idéia de força obrigatória dos contratos significa que uma vez manifestada a vontade das partes estão ligadas por um contrato, têm direitos e obrigações e não poderão se desvincular, a não ser através de outro acordo de vontades ou pelas figuras da força maior ou caso fortuito (acontecimentos fáticos incontroláveis pela vontade do homem).

Esta força obrigatória vai ser reconhecida pelo direito e vai se impor frente à tutela jurisdicional. Ao juiz não cabe modificar e adequar à equidade a vontade das partes manifestada no contrato, ao contrário, na visão tradicional, cabe-lhe respeita-la e assegurar que as partes atinjam os efeitos queridos pelo seu ato.

4. A Nova Teoria Contratual

Nessa concepção tradicional do contrato, a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as cláusulas de seu acordo de vontade. Seria o que hoje denominaríamos de contratos paritários ou individuais.

Esses contratos paritários, discutidos individualmente cláusula a cláusula, em igualdade de condições e com tempo para tratativas preliminares, ainda hoje existem, mas em número reduzido e geralmente nas relações entre dois particulares (consumidores), mais raramente, entre dois profissionais e somente quando de um mesmo nível econômico.

A atual dinâmica social relega a segundo plano esse contrato tradicional. Cada vez mais raramente contrata-se com uma pessoa física. A pessoa jurídica, a empresa, pequena, média ou grande, os grandes e pequenos detentores de capital, enfim, o próprio Estado, são os que fornecem os bens e serviços ao consumidor final. Os contratos são negócios de massa.

A sociedade hoje, por outro lado, é fugaz e consumista. Os bens e serviços são adquiridos para serem prontamente utilizados e consumidos.

Cumpre ao jurista analisar a posição do contratante individual, aquele que é tratado como "consumidor", o qual consegue, na sociedade capitalista, ser ao mesmo tempo a pessoa mais importante e, paradoxalmente, a mais desprotegida da relação negocial.

Nesse passo, o contrato passou a ser o instrumento fundamental do mundo negocial, da geração de recursos e da propulsão da economia.

Por uma questão de economia, de racionalização, de praticidade e mesmo de segurança, a empresa predispõe antecipadamente um esquema contratual, oferecido à simples adesão dos consumidores, isto é, pré-redigem um complexo uniforme de cláusulas, que serão aplicáveis indistintamente a toda esta série de futuras relações contratuais.

Estes contratos são homogêneos em seu conteúdo (por exemplo, vários contratos de seguro de vida, de planos de saúde, de compra e venda a prazo de bem móvel), mas concluídos com uma série ainda indefinida de contratantes.

Hoje, os fenômenos da predisposição de cláusulas ou condições gerais dos contratos e do fechamento de contratos de adesão predominam em quase todos os setores da vida privada, onde há superioridade econômica ou técnica entre os contratantes, seja nos contratos das empresas com seus clientes, sejam com seus fornecedores, seja com seus assalariados.

De se notar, também, que estas novas técnicas contratuais, de pré-elaboração unilateral do conteúdo do contrato, também são utilizadas por empresas públicas ou concessionárias do serviço público (por exemplo, no fornecimento de água, luz, serviços de transporte, correios, telefonia).

Cabe lembrar, por fim, que nas relações de massa nem sempre os contratos são feitos por escrito, pois ao lado dos contratos de adesão, expressos em formulários, existem os contratos orais, a aceitação através das chamadas condutas sociais típicas, os simples recibos, os tickets de caixas automáticas. Em matéria contratual, nenhum desses fenômenos pode ser desprezado.

Hoje, estas novas técnicas contratuais são indispensáveis ao moderno sistema de produção e de distribuição em massa, não havendo como retroceder o processo e elimina-las da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão de riscos, etc), mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes vulneráveis ou consumidores.

Estes aderem sem conhecer as cláusulas, confiando nas empresas que as pré-elaboram e na proteção que, esperam, lhes seja dada por um Direito mais social. Esta confiança nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-los da maneira que mais lhes convém, incluindo uma série de cláusulas abusivas e inequitativas.

5. A Concepção Social do Contrato e o Código de Defesa do Consumidor

A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância.

À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna o direito destacou o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passou a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.

Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor.

É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, principal, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: O Interesse Social.

O Estado Social, sob o ponto de vista do direito, deve ser entendido como aquele que acrescentou à dimensão política do Estado Liberal, a dimensão econômica e social, mediante a limitação e controle dos poderes econômicos e sociais privados e a tutela dos mais fracos.

O Estado Social se revela pela intervenção legislativa, administrativa e judicial nas atividades privadas. As Constituições Sociais são assim compreendidas quando regulam a ordem econômica e social, para além do que pretendia o Estado Liberal.

A função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado Social, caracterizado pela tutela explícita da ordem econômica e social na Constituição. O Art. 170 da Constituição Brasileira estabelece que toda a atividade econômica – e o contrato é instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social.

Enquanto houver ordem econômica e social haverá Estado Social; enquanto houver Estado Social haverá função social do contrato. O princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o novo Código Civil.

Nesse aspecto, os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor, devem ser interpretado no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que não configure contrato de adesão.

Segundo o modelo do direito constitucional (art. 170), o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social.

O princípio da função social do contrato determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o tráfico jurídico. (Exemplo de uma média empresa, estabelecida num município do interior – a problemática social da falência e do desemprego).

Outro ponto que merece esclarecimento, diz respeito à identificação do campo de aplicação do novo Código Civil em relação ao Código de Defesa do Consumidor.

Em nenhuma matéria, o novo Código Civil altera ou extingue as normas próprias de direito do consumidor, pois estas são especiais em face daquele, entendido como norma geral (adoção do princípio da especialidade – critério clássico de superação das antinomias jurídicas, segundo o qual a norma especial não é revogada pela norma geral, ficando esta como supletiva).

A relação contratual de consumo não se confunde com a relação contratual comum a que se destina o Código Civil. Portanto, o Código de Defesa do Consumidor não foi modificado pelo novo Código Civil, permanecendo aquele a regular os contratos de consumo e este os contratos comuns civis e mercantis.

Os princípios gerais adotados aproximam, no entanto, ainda mais os dois códigos. A tendência, pois, é o desaparecimento progressivo de distinção dos regimes jurídicos dos contratos comuns e dos contratos de consumo, ao menos no que concerne aos seus princípios e fundamentos básicos.

Princípios Fundamentais do Direito Contratual:

1. Princípio da Autonomia da Vontade

Não se pode falar em contrato sem autonomia da vontade. Contrato sem vontade não é contrato.

Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas são livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato.

Esse princípio se alicerça justamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.

Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado. Esse princípio teve o seu apogeu após a Revolução Francesa, com a predominância do individualismo e a pregação de liberdade em todos os campos, inclusive no contratual.

O princípio da autonomia da vontade serve de fundamento para a celebração dos contratos atípicos, de acordo com o artigo 425 do CC. Contrato atípico é o que resulta de um acordo de vontades não regulado no ordenamento jurídico, mas gerado pelas necessidades e interesses das partes. (È válido, desde que estas sejam capazes e o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica).

Tem aumentado consideravelmente as limitações à liberdade de contratar, em seus três aspectos. Assim, a faculdade de contratar e de não contratar (de contratar se quiser) mostra-se, atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a realizar, freqüentemente, contratos de toda espécie, como o de transporte, de compra de alimentos, de aquisição de jornais, de fornecimento de bens e serviços públicos – água, luz, telefone, etc). O licenciamento de veículo, por exemplo, é condicionado à celebração do seguro obrigatório.

Também a liberdade de escolha do outro contratante (de contratar com quem quiser) sofre, hoje, restrições, como nos casos de serviços públicos concedidos sob regime de monopólio e nos contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor.

E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o conteúdo do contrato (de contratar sobre o que quiser) sofre também, hodiernamente, limitações determinadas pelas cláusulas gerais especialmente as que tratam da função social do contrato, da boa-fé objetiva, e do Código de Defesa do Consumidor.

2. Princípio da Supremacia da Ordem Pública

A liberdade contratual encontrou sempre limitação na idéia de ordem pública, entendendo-se que o interesse da sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse individual.

O princípio da autonomia da vontade, como vimos, não é absoluto. É limitado pelo princípio da supremacia da ordem pública, que resulta da constatação, feita no início do século passado e em face da crescente industrialização, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco. Em alguns setores, fazia-se mister a intervenção do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade dos contratantes.

A intervenção do Estado na vida contratual é, hoje, tão intensa em determinados campos (telecomunicações, consórcios, seguros, sistema financeiro etc) que se configura um verdadeiro dirigismo contratual.

A ordem pública é também uma cláusula geral, que esta no nosso ordenamento por meio do Art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil, regra de direito internacional privado que retira eficácia de qualquer declaração de vontade ofensiva da ordem pública. Ademais, o novo Código Civil, proclama, no Parágrafo único do Art. 2.035, que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública."

A doutrina considera de ordem pública, dentre outras, as normas que instituem a organização da família (casamento, filiação, adoção, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocação hereditária e a sucessão testamentária; as que pautam a organização política e administrativa do Estado, bem como as bases mínimas da organização econômica; os preceitos fundamentais do direito do trabalho, entre outras.

Não admitindo derrogação, compõem leis que proíbem ou ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos.

Em suma, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem freios e limites à liberdade contratual.

3. Princípio do Consensualismo

De acordo com o princípio do consensualismo, basta, para o aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em termos primitivos.

Decorre ele da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, de acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.

A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatória, desde que as partes acordem no objeto e no preço (CC, Art. 482). O contrato já estará perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço oferecido pela coisa, independentemente da entrega desta. O pagamento e a entrega do objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes (CC, Art. 481).

As partes podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular (CC, Art. 107). O consensualismo, portanto, é a regra, e o formalismo, a exceção.

Os contratos, pois, em regra, são consensuais. Alguns poucos, no entanto, são reais (do latim: res = coisa), porque somente se aperfeiçoam com a entrega do objeto, subseqüente ao acordo de vontades. Este, por si só, não basta. (Enquadram-se nessa classificação o depósito, comodato e mútuo, entre outros).

4. Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato

Funda-se tal princípio na idéia de que os efeitos do contrato só se produzem em relação às partes, àqueles que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio.

Mostra-se ele coerente com o modelo clássico de contrato, que objetivava exclusivamente a satisfação das necessidades individuais e que, portanto, só produzia efeitos entre aqueles que o haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razão desse perfil, não se poderia conceber que o ajuste estendesse os seus efeitos a terceiros, vinculando-os à convenção.

Essa visão, no entanto, foi abalada pelo novo Código Civil, que não concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma função social. O fato tem como conseqüência possibilitar que terceiros que não são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

Nessa conformidade, a nova concepção da função social do contrato representa, se não ruptura, pelo menos abrandamento do princípio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que este tem seu espectro público ressaltado, em detrimento do exclusivamente privado das partes contratantes.

5. Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos

O princípio acima também é chamado de Princípio da Intangibilidade dos contratos, representa a força vinculante das convenções. Intangível é aquilo que não se pode tocar, não se pode alterar.

Daí porque também é denominado de Princípio da Força Vinculante dos Contratos. Esse princípio é denominado classicamente de pacta sunt servanda, traduz a natural cogência que deve emanar do contrato, a fim de que se lhe possa reconhecer utilidade econômica e social. De nada valeria o negócio, se o acordo firmado entre os contratantes não tivesse força obrigatória. Seria mero protocolo de intenções sem validade jurídica (apud Pablo Stolze).

Pelo princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a contratar. A ordem jurídica concede a cada um a liberdade de contratar e definir os termos e objeto da avença. Os que o fizerem, porém, sendo o contrato válido e eficaz, devem cumpri-lo, não podendo fugirem às suas conseqüências, a não ser com a anuência do outro contratante.

O princípio da força obrigatória do contrato significa, em essência, a irreversibilidade da palavra empenhada, personificada pela máxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), não podendo ser alterado nem pelo juiz. Qualquer modificação ou alteração terá de ser, também, bilateral.

No entanto, após a 1ª Grande Guerra Mundial, de 1914 a 1918, observaram-se situações contratuais que, por força desse fato considerado extraordinário, se tornaram insustentáveis, em virtude de acarretarem onerosidade excessiva para um dos contratantes.

Compreendeu-se, então, que não se podia falar mais em absoluta obrigatoriedade dos contratos se não havia, em contrapartida, idêntica liberdade contratual entre as partes.

Ocorreu, em conseqüência, uma mudança de orientação, passando-se a aceitar, em caráter excepcional, a possibilidade de intervenção judicial do conteúdo de certos contratos, para corrigir os rigores ante o desequilíbrio de prestações.

Acabou surgindo, assim, no direito moderno, a convicção de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante aplicação de leis de ordem pública em benefício do interesse coletivo, seja com a adoção de uma intervenção judicial na economia do contrato, modificando-o ou apenas liberando o contratante lesado, com o objetivo de evitar que, por meio da avença, se consumasse atentado contra a justiça.

A suavização do princípio da obrigatoriedade, no entanto, não significa o seu desaparecimento.

O que não se tolera mais é a obrigatoriedade quando as partes se encontram em patamares diversos e dessa disparidade ocorra proveito injustificado.

6. Princípio da Revisão dos Contratos ou da Onerosidade Excessiva

Opõe-se tal princípio ao da obrigatoriedade, pois permite aos contraentes recorrerem ao Judiciário, para obterem alteração da convenção e condições mais humanas, em determinadas situações.

Originou-se na Idade Média, mediante a constatação, atribuída a Neratius (pensador romano), de que fatores externos podem gerar, quando da execução da avença, uma situação muito diverso da que existia no momento da celebração, onerando excessivamente o devedor.

A teoria (da imprevisão) recebeu o nome de cláusula rebus sic stantibus e consiste basicamente em presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência implícita, não expressa, de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimento extraordinário (uma guerra, p.exemplo), que tornem excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou totalmente.

A teoria da imprevisão consiste, basicamente, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes tornar-se exageradamente onerosa – o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula Rebus Sic Stantibus, inicialmente referida.