LA LEGITIMA EN EL DERECHO ROMANO

I. La libertad de testar en el Derecho romano antiguo

I. 1. Situación de los bienes familiares al fallecer el paterfamilias. Desde los comienzos del Derecho romano, todo lo relacionado con la herencia estaba siempre muy vinculado con la constitución de la familia. Una vez muerto el paterfamilias, serán sus hijos y la uxor in manu los que pasarán a ocupar la situación jurídica del causante. Estos serán los denominados sui heredes, es decir los "herederos suyos". Como se ve están constituídos por los "herederos domésticos".

La unidad primitiva que estaba en cabeza del paterfamilias se desintegra en tantas nuevas unidades como herederos sui iuris existan. Existía la posibilidad de que todo el patrimonio familiar quedara indiviso, conformándose lo que Gayo (III.154a) denomina el erctum non cito, es decir "dominio indiviso", en el latín antiguo. Esto podía significar la continuación monolítica de la familia.

Pero conllevaba serios inconvenientes: (a) Por un lado, como es sabido, la situación de condominio resulta siempre inestable entre sus integrantes, surgiendo la posibilidad de disensiones y controversias que alteraban el clima de armonía y concordia que debía tener la institución (b) Por el otro, si se mantenía en el tiempo, la familia que tendía a crecer, tornaba difícil el sustento de todos sus integrantes. Cierto es que todos y cada uno de los integrantes de este erctum non cito podían pedir en cualquier momento la partición de la herencia. Gayo (Dig. 10.2.1.pr.) nos menciona que la actio familiae erciscundae, es decir precisamente la "acción de partición de la herencia" existía ya en la Ley de las XII Tablas. Pero con ello aparecía un nuevo peligro, ya que al dividirse el patrimonio familiar, consistente para aquella época fundamentalmente en una explotación agrícola, se iba produciendo un desmenuzamiento de los bienes, perdiéndose efectividad lucrativa, ya que las distintas parcelas que podía tener cada uno de los herederos mermaban sensiblemente los ingresos.

I. 2. La libertad de testar del paterfamilias. Cabe por ello conjeturar que frente a este problema, era el propio pater quien en vida trataba de evitar este grave problema que afectaba al patrimonio familiar. Para ello, si es que contaba con varios hijos, elegía previamente a aquél que lo sucedería. Y respecto de los restantes, podía emplear en vida la práctica de la "emancipación" (emancipatio), o la entrega a otro pater dándolo en adopción, o si se trataba de hijas, casándolas cum manu.

De este modo, al ser emancipados quedaban convertidos en sui iuris, pudiendo darle, aunque esto no era obligatorio, alguna parcela de tierra para que se desenvolviera económicamente. Respecto de los dados en adopción o la hija casada cum manu, todos ellos entraban en una nueva familia.

Y finalmente, le quedaba el recurso del testamento. Las reglas del ius civile le otorgaban una amplia libertad para instituir herederos a quien quisiera, lo mismo que para desheredar sin dar ningún tipo de fundamento a sus propios sui heredes. Claro está que con ello no los dejaba siempre en la indigencia, pues podía recurrir a las distintas formas de legados. Así, respecto de su propia uxor in manu, podía de este modo dejarle ya la propiedad de un bien, o un usufructo, o lo que podríamos entender una renta vitalicia. Su propósito era pues, tratar de evitar la desintegración del patrimonio familiar de una manera antieconómica. Si había un solo bien, se lo dejaba a un heredero. Si había más de uno, podría también asignar las porciones instituyendo más de un heredero.

El pater tenía pues una amplia libertad para disponer por testamento. Cabe pensar que si dentro de las facultades de la patria potestas figuraban algunas tan fuertes y extremas como la del siempre recordado ius vitae necisque (derecho de vida y muerte), o la del ius exponendi (derecho de no aceptar a los recién nacidos y exponerlos), o la del ius vendendi (derecho de vender o mejor transferir al hijo a otro pater), resulta perfectamente admisible la posibilidad de la desheredación.

El problema comienza a plantearse cuando los herederos domésticos no se ven satisfechos por las distintas posibilidades jurídico-económicas que podía haber adoptado el pater. Es entonces que comienza a plantearse el reconocimiento de los derechos que pueden tener estos sui heredes, pese a la voluntad expresada por el pater en el testamento. El problema no fue sencillo, puesto que los romanos no dejaron de reconocer la libertad del testador, por lo que se trató de ir limitando esa libertad en favor de los intereses de los herederos domésticos.

El camino seguido para hablar de esta "sucesión contra el testamento" fue bastante arduo. Ya las primeras medidas fueron conocidas hacia fines de la época republicana, abarcando todo el período clásico. Ya para los juristas de los siglos II y III d.C., el reconocimiento del derecho de los herederos domésticos había alcanzado un grado de desenvolvimiento muy avanzado. Pero se dio la curiosidad de que no aparece sistematizado en una forma orgánica. Incluso en la época de Justiniano, no encontraremos una unificación de todas las medidas ni en el Digesto, ni en el Código ni en las Institutas. Tendremos que llegar al año 542 d.C. para ver un intento en tal sentido en la Novela 115.

II. La sucesión hereditaria contra el testamento

En la época clásica, los distintos remedios en favor de los herederos domésticos son los siguientes:

1. Sucesión iure civile en caso de preterición de los sui heredes.

2. Bonorum possessio contra tabulas testamenti.

3. Querella inofficiosi testamenti.

II. 1. Sucesión "iure civili" en caso de preterición de los sui heredes.

Los juristas republicanos dieron una primer puntada en esta historia. Con mucho tacto y prudencia no se atrevieron a ir directamente contra la voluntad del testador. Interpretaron en tal sentido que de acuerdo con el ius civile el pater podía instituir herederos o desheredar a los sui heredes. ¿Pero qué ocurría si el pater no había hecho ni una cosa ni la otra, sino que los había silenciado, es decir los había "preterido"? Acá el ius civile no decía nada, por lo que no encontraron inconvenientes en hacer una interpretación que resultara favorable a los sui heredes. En lo esencial juzgaron que el pater no podía omitir a los sui heredes. De haber incurrido en preterición, ello tendría consecuencias favorables a éstos.

Los efectos de esta praeteritio eran sin embargo distintos según los casos:

(a) Si se trataba de un hijo que estaba bajo la patria potestas del pater (filius in potestate) debían ser instituído heredero o desheredado "nominativamente" (nominatim). Esto último significaba que en la cláusula de desheredación había que designarlo por su propio nombre. Así, p.ej.: "Que mi hijo Ticio sea desheredado" (Titius filius meus exheres esto). Aunque también, si tenía un solo hijo, valía la forma "Que mi hijo sea desheredado", ya que aunque no se agregara el nombre propio no cabía ninguna duda de quien era el desheredado (Gayo 2.127).

En este caso, si el hijo varón era preterido, o no hubiese sido desheredado nominativamente el testamento es considerado inutile y en consecuencia es nulo iure civili. De este modo, al caer el testamento, se abría la herencia ab intestato.

(b) Si se trataba de los otros sui heredes (caso de hijas, nietos o nietas, uxor in manu), debían ser instituídos herederos o desheredados. Pero para este último caso no se exige la desheredación "nominativa", bastando una cláusula general colectiva (inter ceteros). Así, p.ej.:"Que todos los otros sean desheredados". (Ceteri omnes exheredes sunto; Gayo 2.128).

En el caso de preterición, a diferencia del caso de la preterición del hijo varón, el testamento no es nulo, sino que continuaba siendo válido. Pero estos preteridos gozarán de una parte de la herencia. Había que distinguir: ( i ) Si el heredero instituído era uno de los sui heredes, el preterido o la preterida tendrán derecho a una porción viril igual a la del sui heres (Gayo 2.124); (i i) Si el heredero instituído era un heredero extraño, p. ej., un amigo del testador, el preterido o la preterida tendrán derecho a la mitad de la parte que le corresponde al instituido (Gayo 2.124).

Para poder comprenderlo consideremos los siguientes ejemplos:

1. El pater tiene dos hijos (A) y (B), y una hija (C). En el testamento ha instituído herederos a (A) y a (B) por mitades, y ha preterido a (C). El testamento es válido, pero se modifican las porciones: (C) obtendrá 1/3 de la herencia, al igual que (A) y (B), que también tendrán porciones de 1/3 cada uno de ellos.

2. El pater tiene solamente una hija. Instituyó heredero a su amigo Ticio y pretirió a su hija. El testamento es válido, pero a la hija le corresponde la mitad de la herencia, mientras que Ticio se queda con la otra mitad. Aquí obtiene menos que si la herencia hubiese sido ab intestato.

3. Veamos este caso más complejo. Para poder comprenderlo recordemos que para el cómputo, los romanos dividían la herencia en 12 porciones. El total de la herencia era un "as" y cada una de las porciones era denominada "onza" (uncia). El pater tiene dos hijos(A) y (B) y una hija (C). Instituye herederos a (A) por 1/4 (3/12); a (B) también por 1/4 (3/12). y a su amigo Ticio por la mitad (1/2 = 6/12). El testamento es válido, pero la hija (C) obtendrá de sus hermanos una parte viril, igual a la que le hubiera correspondido ab intestato respecto de ellos. Por ello su porción quedará integrada por 1/3 de la de (A), o sea 1/12; igualmente obtendrá otro 1/12 de la de (B) pero también obtendrá la mitad de la porción de Ticio, o sea 1/4 ( = 3/12). En total, la porción de (C) será de 5/12 de la herencia, la cual en este caso es superior a la que le hubiera correspondido ab intestato, que hubiera sido 1/3 (= 4/12).

Esta medida de protección de los herederos domésticos (sui heredes) merece algunas consideraciones que resultan interesantes:

(a) En primer lugar, por lo que vemos se produce una combinación entre herencia testamentaria y ab intestato. Es una excepción a la regla Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (Nadie puede morir en parte testado, en parte intestado; Inst. Just. 2.14.5; Ulpiano, Dig. 29.1.6). Es una prueba de que los juristas manejaron las regulae iuris no de acuerdo con una lógica estricta, por lo menos desde un punto de vista formal. No significa ello que fueran ilógicos. De lo que se trata en todos los casos es la de lograr una determinación de justicia. Como lo dice Paulo (Dig. 50.17.1): "Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat" ("No es de la "regla" que se toma el ius (lo justo), sino que es del ius (de lo "es" justo) que se hace la regla).

(b) Los juristas consideraron que estos herederos preteridos eran "como si hubiesen sido instituídos herederos (quasi scripti heredes) y en consecuencia, al estar en esa situación jurídica, se producía a su respecto los mismos efectos que para cualquier heredero. Así, los hicieron responsables de los legados (Cod. 6.28.4.1).

(c) Existe también una paradoja, puesto que no alcanza a explicarse por qué se lo obliga al testador, respecto de sus sui heredes, a instituirlos herederos o a desheredarlos, dando una importancia muy grande a la praeteritio. Para el interés de estos herederos, el hecho de ser desheredados, sobre todo si la exheredatio era nominatim, debía significar un hecho más afrentoso que la mera circunstancia de haber sido silenciados en el testamento.

Pero los juristas, sin dar ninguna explicación parecen establecer para el testador la regla formal de que los sui heredes debían ser mencionados, aprovechando la circunstancia de la "preterición" para lograr, ya hacer caer el testamento, ya para otorgarles una determinada posición hereditaria. ¿Por qué no admitir la misma regla para los desheredados, por lo menos sin causa justificada?. La respuesta es difícil frente al silencio de la jurisprudencia. Como ya lo dijimos, los juristas republicanos, manejándose con suma cautela no se atrevieron a tanto. Hubiera significado un desconocimiento de la amplia libertad de testar por parte del pater, principio que estaba plenamente aceptado.

Sin embargo, esta primer medida que vemos aparecer en la historia de la protección de los herederos domésticos representa un paso que proyectándolo lógicamente en el horizonte de la historia jurídica romana debía conducir necesariamente a la posterior querella inofficiosi testamenti y a la aceptación de la "legítima". Por ello es que la tendencia de querer ver en esta solución de la praeteritio un "Derecho hereditario forzoso formal", superado luego por el "Derecho hereditario forzoso material", no aparece como muy feliz. Si bien la primera solución ("preterición") se basa en una formalidad, no es menos cierto que sus efectos son tan "materiales" como el alcanzar la calidad de herederos. No hay que ver estos pasos que estamos analizando como enfrentados, sino como alineados en una misma dirección, cual es la protección de los sui heredes.

II. 2. La bonorum possessio contra tabulas de los liberi.

La solución de la praeteritio corresponde a la hereditas, es decir a la "herencia" regulada por el ius civile. El pretor no puede, por ello, hacer a nadie heredero, puesto que éste es fijado por el testador en la herencia testamentaria o por la ley en la herencia ab intestato (Gayo, 3.32; Inst. Just., 3.9.2).

Pero interviene en esta materia, sin inmiscuirse directamente en la atribución de heredero y de propiedad de la herencia. Lo que hace es conceder a determinadas personas, a veces cumplimentando lo que dice el ius civile, otras modificándolo la "posesión de la herencia" (bonorum possessio). De este modo, los protege, no como herederos sino como bonorum possessores. Estos quedan ubicados no como "herederos", sino cada uno "en el lugar de heredero" ( loco heredis, Gayo, 3.32).

Explicadas estas circunstancias, el pretor, sintiendo menos escrúpulos que los juristas respecto de las reglas del ius civile, promete en su Edicto (Lenel, Edictum § 142), la bonorum possessio contra tabulas directamente a los liberi (hijos y descendientes) que, sin haber sido ya instituidos herederos o desheredados, hubiesen sido preteridos por el pater en su testamento.

De este modo cambia ahora el fundamento que sostenía el régimen anterior del ius civile. Lo esencial es que el pretor no protege solamente a los herederos legítimos, es decir los que figuraban como sui iuris, por ser agnados respecto del pater, incluídos no solamente los que estaban bajo su patria potestas al momento de su fallecimiento, sino también los que deberían estarlo de haber continuado con vida el pater (caso de los herederos póstumos). Esto se explica por cuanto la familia que cuenta para el ius civile, es la familia "agnaticia".

En cambio, ahora el pretor, habla de manera más genérica de liberi, vocablo que significa los "descendientes libres", bastando con que lo sean por el vínculo "cognaticio". Por supuesto que dentro de la denominación de liberi entraban los hijos e hijas (incluída la mujer casada cum manu, que figuraba ocupando el lugar de hija), pero además todos los otros descendientes que hubiesen sido emancipados. En efecto, el hijo o nieto emancipado había dejado de ser sui heres del pater por haber sufrido una capitis deminutio precisamente por la emancipatio. Pero no por ello dejaba de ser "descendiente libre" del pater. El criterio de otorgar la bonorum possessio a los liberi (cognados) y no solamente a los "herederos civiles", es decir a los sui heredes (agnados) será análogo a lo que ocurre en la herencia ab intestato, ya que en ésta serán llamados en primer término (llamamiento unde liberi).

El pretor admite a los emancipados por medio de una ficción: "como si no hubiere sucedido la capitis deminutio y por ello fueran sui heredes" (Lenel, Edictum § 142; Paulo, Dig. 37.1.6.1; Ulpiano, Dig. 37.4.3.5; Dig., idem, 8.14). Esto se aplica a los emancipados. En cuanto a los hijos dados en adopción, por pertenecer ya a otra familia agnaticia, se los considera extraños, salvo que, mientras viviera el padre natural, hubiesen sido emancipados por el pater adoptante (Gayo, 2.135; Inst. Just., 2.13.3-4).

Esta medida era mucho más amplia, siendo evidente el propósito del pretor de conservar la herencia a los hijos del testador. El modo de protección era otorgándoles la bonorum possessio contra tabulas, es decir la "posesión hereditaria en contra de lo establecido en las tablas del testamento". Tenía la característica de ser cum re, lo que significaba que el pretor los protegía en esa situación aún contra la "petición de herencia" (hereditatis petitio) hecha por los herederos que figuraban en el testamento, otorgándoles una exceptio doli (Gayo, 2.125).

Esta reforma corresponde al siglo I a.C., y era plenamente conocida por el jurista Labeón, el fundador de la escuela Proculeyana, que se destacó a comienzos del Imperio (Ulpiano, Dig. 37.4.8.11). Para poder comprenderla, debemos analizar su forma de aplicación, en la cual debemos tener en cuenta ciertas hipótesis:

1. Supongamos primero que la praeteritio hubiese ocurrido respecto de un hijo varón que estaba bajo la patria potestas, es decir un filius in potestate, el testamento, como ya lo habíamos visto era nulo según el ius civile. Por lo tanto, caía y era preciso abrir la herencia ab intestato. Por ello no era necesario la bonorum possessio contra tabulas, por no haber testamento. Los liberi serán llamados conforme al primero de los llamamientos de la bonorum possessio ab intestato, es decir el llamamiento unde liberi (Gayo, 2.135-137). Al haber caído el testamento, todos los liberi -incluso los desheredados- podían acudir a este llamamiento. La división se hace per capita, si bien los hijos emancipados debían hacer colación de sus bienes (collatio bonorum).

2. A su vez, si se trataba de una preterición que no hacía nulo (inutile) el testamento según el ius civile (sería el caso de haberse preterido una hija, un nieto o una nieta), éstos podían pedir la bonorum possessio contra tabulas. Con lo cual excluían a los herederos testamentarios que no fuesen liberi. La herencia se repartía de tal modo que cada uno de los liberi obtenían una porción igual a la obtenida por la bonorum possessio ab intestato (llamamiento unde liberi).

3. Así, dentro de la aparente forma intrincada de atribución de porciones hereditarias, el sistema funcionaba muy bien. Veamos los siguientes casos:

(a) El testador tenía un hijo (A) y una hija (B). Instituye heredero a (A) y pretiere a (B). Esta puede pedir la bonorum possessio contra tabulas, pero ésta no le es concedida por el total hereditario, puesto que, siendo también liber su hermano (A), el pretor lo auxiliaba comisso per alium edicto, es decir, se le aplicaba el "edicto por acto de otro" (en este caso, de su hermana; Ulpiano, Dig. 37.4.3.11; Dig. idem, 8.14; Lenel, § 142). De este modo ambos obtenían una mitad de la herencia.

(b) Para ver la diferencia que se podía producir respecto del sistema de la "preterición" del ius civile, veamos ahora este caso. El testador tenía un hijo (A) y una hija (B) in potestate. Instituyó heredero a (A) por 1/4 parte y a su amigo Ticio, heredero extraño por 3/4 partes.

De acuerdo con las reglas de la praeteritio del ius civile, el testamento era válido. Y la hija (B) obtenía de su hermano (A) 1/8. A ello debía añadir la mitad de la porción de Ticio, es decir 3/8 partes más, es decir 4/8 (= 1/2). Con ello estaba en la misma situación que si la herencia hubiese sido ab intestato. Pero su hermano (A) sólo se quedaba con 1/8 y el resto, o sea 3/8 serían de Ticio.

Pero si la hija (B) pide la bonorum possessio contra tabulas, Ticio queda excluído por ser un heredero extraño, y la herencia le corresponde en 1/2 a (B), y la otra mitad va a (A).

4. En el sistema pretoriano, las desheredaciones continúan teniendo validez. Por ello, los liberi desheredados no pueden pedir la bonorum possessio contra tabulas. Solamente lo pueden hacer los descendientes in potestate (hijas, nietos o nietas) o emancipados que hubiesen sido preteridos. De este modo, si bien en principio la bonorum possessio contra tabulas otorga las porciones que les hubieran correspondido en la bonorum possessio ab intestato, podía suceder que por efectos de la desheredación, los otros liberi podrían obtener una porción mayor. Así, p.ej., si un hijo fue desheredado, los otros acrecían su cuota por el monto que le hubiera correspondido a éste.

5. Sería un error pensar que la medida pretoriana de la bonorum possessio contra tabulas anulaba el testamento. El pretor se limita a introducir una mejora más profunda que la admitida por el ius civile, al extender la protección de la praeteritio a los liberi cognados, en detrimento de los herederos extraños. Pero el resto de las cláusulas testamentarias continúa manteniendo su validez. Así, el heredero pretoriano debe cumplir los legados hechos en beneficio de los ascendientes y descendientes del testador, así como el legado dejado a título de dote a su mujer, o a su nuera (Ulpiano, Dig. 37.5.1 pr.; Lenel, § 143). Igualmente son válidas las sustituciones pupilares (Africano, Dig. 28.6.34.2), así como las manumisiones, daciones de tutores, etc., es decir, todas las cláusulas que surjan de la evidente voluntad del testador, salvo por supuesto lo referente al régimen pretoriano de la bonorum possessio contra tabulas en cuanto a los liberi preteridos.

III. La querella inofficiosi testamenti

III. 1. Hasta ahora hemos visto las medidas tomadas por parte de los juristas en lo que se relaciona con el ius civile, y por el pretor en lo que se refiere a la bonorum possessio contra tabulas. Ambas estaban basadas en el caso de la praeteritio, pero respetaban el principio tradicional de la libertad amplia del testador de instituir heredero o desheredar a quien quisiera.

Pero casi coetáneamente con estas medidas, hacia finales de la época republicana hubo una reacción contra la conducta del testador que, de manera injustificada, procedía a desheredar o a preterir a sus hijos. Esta consideración era por lo tanto nueva. Tanto en las medidas del ius civile, como en las del ius praetorium, lo único que se consideraba era la praeteritio. Pero como se mantenía el criterio tradicional de que el testador podía desheredar a quien quisiera, aún siendo sui heredes, siempre y cuando esta exheredatio hubiera sido conforme a las reglas (nominatim o inter ceteros), la misma surtía todos sus efectos.

Ahora se entendía que p.ej.: (a) si un pater desheredaba a un filius in potestate y esto ocurría sin ninguna causa justificada, el hijo varón podía atacar el testamento por el procedimiento especial de la querella inofficiosi testamenti, aduciendo que su pater había faltado al "deber de piedad" (officium pietatis) que debía tener con él. De este modo podía, según los casos, obtener que se anulara el testamento, o que se le otorgara una determinada parte de la herencia; También, (b) si se trataba del testamento hecho por la madre respecto de su hijo, y este resultaba preterido en el mismo, dicho hijo podía alegar el mismo incumplimiento del officium pietatis y atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti.

III. 2. Se trata de una medida extraordinaria que sólo se concede a falta de otra vía disponible (Inst. Just., 2.18.2). De este modo, vemos como funcionaba en la época clásica respecto de los otros remedios ya "civiles" o "pretorianos".El que pide la querella inofficiosi testamenti no debe contar con otro recurso para obtener la herencia. Consideremos los siguientes casos:

(a) Si un filius in potestate ha sido preterido en el testamento, éste se torna nulo (inutile) y se abre la herencia ab intestato, tal como ya lo habíamos visto, por lo que carece de sentido pedir la querella. Esta corresponde, en cambio, si dicho hijo ha sido desheredado sin motivo, instituyendo p. ej. a un extraño como heredero.

(b) Si un hijo emancipado ha sido preterido en el testamento, como tiene derecho a pedir la bonorum possessio contra tabulas, tampoco puede atacar el testamento por la querella. Al igual que en el caso anterior tenía que haber sido desheredado (Paulo, Dig., 5.2.23 pr.).

(c) En el caso de un hijo adrogado desheredado sin motivo justo, tiene el derecho de pedir el cuarto de la herencia, según una constitución de Antonino Pío (quarta Antonina; Dig. 38.5.13; Inst. Just., 1.11.3). Por ello, contando con esta vía no podía atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig., 5.2.8.15).

III. 3. La querella inofficiosi testamenti resultaba una muy feliz construcción de los juristas romanos. Lo curioso es que el fundamento que se daba no era estrictamente jurídico, ni estaba basado en una ley, sino que era del orden moral. Se consideraba que el haber actuado el testador desheredando sin motivo admisible a sus allegados próximos es, ha faltado al "deber de piedad" (officium pietatis) y por ello se le considera como si estuviera bajo los efectos de una perturbación mental (color insaniae; Marciano, Dig. 5.2.2). Por este officium pietatis, el testador debe dejarles por lo menos una determinada cantidad de bienes. Esta porción es la que constituirá la "legítima".

Es de destacar el preciosismo de la argumentación, puesto que no se decía que el testador estuviera demente, puesto que en ese caso el testamento hubiese sido directamente nulo, ya que un furiosus no tenía la testamenti factio (Inst. Just. 2.18 pr.). En cambio, el argumento retórico del color insaniae ( o non sanae mentis) que equivalía a "como si estuviera demente" por haber infringido la regla moral, que tanto debía gustar a los bizantinos, y pese a haber sido utilizado abundantemente por los oratores ante los Centunviros, no significa necesariamente que haya sido una influencia de los retóricos - no siempre bien apreciados- respecto de los juristas (cfr. Cicerón, Brutus, 67.236; Aulo Gellio, 1.6).

III. 4. Este procedimiento de la querella -esta es la expresión correcta; la variante de querela usada por los modernos es un anacronismo- comenzó a ser admitida ante el Tribunal de los Centunviros. Este era un órgano judicial colegiado que se ocupó incluso en el Imperio, de las cuestiones de familia y de herencia. Como una curiosidad se podía seguir actuando por la vieja vía del sacramentum (Gayo, 4.31). Ya desde la época clásica se admitió la vía del procedimiento extra ordinem, ya ante funcionarios imperiales, y en las provincias ante los gobernadores (Cod., 3.28.17, año 284).

III. 5. El desenvolvimiento de la querella inofficiosi testamenti a partir de la época clásica se torna muy difícil, por cuanto las fuentes jurídicas quedan reducidas al muy escaso material proporcionado en las Sentencias de Paulo (4.5) y el título respectivo del Código Theodosiano (2.19). Incluso Gayo en sus "Institutas" ni siquiera la menciona. Lo que nos queda es el título del Digesto (5.2), sumamente manipuleado por los bizantinos, y también las leyes que figuran en el Código (3. 28-30), así como el título sobre el "testamento inoficioso" que figura en las Institutas de Justiniano. Trataremos de dar por lo tanto, con estas limitaciones, las características de esta querella que resulta importante por cuanto es aquí donde aparece la idea de la "legítima".

IV. Características de la querella inofficiosi testamenti

Veamos ahora las características que tenía la querella inofficiosi testamenti:

IV. 1. ¿Quiénes eran los herederos que podían iniciarla? Los que podían atacar al testamento por medio de esta querella inofficiosi testamenti no eran todos los herederos a quienes les hubiera correspondido la herencia ab intestato, sino aquellos parientes más allegados:

(a) Si bien Paulo (4.5) define al testamento inoficioso como "al que se hace en perjuicio de los liberi que han sido desheredados faltando al deber de la piedad", resulta admisible pensar que ya desde la época clásica, aquellos que podían atacar como inoficioso al testamento son en general los descendientes y los ascendientes, en forma recíproca, sin distinguir si se trata de agnados o de cognados, sean varones o mujeres, se trate del padre o de la madre, es decir, todos aquellos descendientes o ascendientes que pudieran pedir la herencia civil o pretoriana (Ulpiano, Dig., 5.2.1; Dig., id. 6.2; Paulo, Dig., id. 7; Ulpiano, Dig., id. 8; Inst. Just., 2.18 pr.).

(b) A partir de Constantino (Cod. Theod., 2.19.1.2 = Cod. Just., 3.28.27, año 319), también podían atacar al testamento como inoficioso los hermanos o hermanas bilaterales (germani) del testador, e incluso los medio hermanos "sanguíneos", es decir los habidos del mismo padre aunque de distinta madre. En cambio, estaban excluídos los medio hermanos "uterinos", es decir los habidos de la misma madre, pero de distinto padre.

Este derecho a la querella por parte de estos hermanos no les permitía atacar a cualquier heredero. En efecto, esta posibilidad la tenían sólo en el caso de que se los hubiera pospuesto habiéndose instituído herederos a personas que estuvieran "tachados de infamia, o de turpitudo, o estuvieran manchados con la levis nota" (Constantino, Cod. 3.28.27), es decir los diversos matices de la "infamia". Justiniano hablará en general de "personas viles que han sido instituídos herederos" (turpibus personis scriptis heredibus; Inst. 2.18.1). Sería el caso de los gladiadores, de los comediantes, de las prostitutas, de las alcahuetas, etc.

El texto de Constantino hablaba de los hermanos agnados, pero luego Justiniano, interpolando el texto, lo extiende también para los cognados.

(c). Respecto de los hijos adoptivos, éstos podían en la época clásica atacar el testamento inoficioso del pater que los había adoptado, pero no el de su padre natural (es decir el que lo había dado en adoptio).

En la época de Justiniano, dado que éste había determinado dos formas de adopción, es decir la adoptio plena (cuando el adoptante era un ascendiente, como p.ej. el abuelo materno) y la adoptio minus plena (cuando el adoptante era un extraño), matizará la posibilidad de actuar por la querella.

Así, en el primer caso, (adoptio plena), el hijo adoptivo tiene la posibilidad de imputar inoficioso el testamento de su pater adoptivo, en quien concurren los derechos de la naturaleza como los de la adopción. En cambio, en el caso del adoptado por un extraño (adoptio minus plena), no tiene la posibilidad de actuar por la querella contra el padre adoptivo, respecto del cual solamente tiene un derecho sucesorio en la herencia ab intestato de dicho adoptante. Por ello no se puede quejar si fue desheredado o fue preterido, aún sin motivo. Pero sí puede atacar el testamento de su padre natural, ya que el vínculo familiar continuaba (Cod. 8.48.10 pr.; 1; Inst. 2.18.2).

(d) El orden para pedir la declaración de testamentum inofficiosum, no les corresponde a todos conjuntamente, sino que se guarda la misma prevalencia que en la herencia ab intestato. El testador no está obligado a guardar la "porción legítima" a sus ascendientes, si es que existen descendientes. Del mismo modo los hermanos germani y consanguinei resultan pospuestos por los ascendientes, así como también estos últimos son pospuestos por los germani. Es decir, se trata siempre de los parientes allegados próximos a quienes les hubiera correspondido la herencia ab intestato (Paulo, Dig. 5.2.31 pr.).

(e) Pero, fuera de estos casos, los cognados en mayor grado que el de los hermanos, estaban excluídos de atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig. 5.2.1; Inst. Just., 2.18.1).

IV. 2. ¿Qué se debe probar? El que pretenda atacar al testamento inoficioso, debía probar que el testador lo había desheredado sin causa justificada o no le había dejado esa cantidad de bienes que constituye la "legítima". Ello significa que si el heredero instituido en el testamento probaba la existencia de alguna causa que apoyara la exheredatio, entonces el querellante es repelido en su intento.

Los motivos que se podían alegar como causas justificativas no estaban expuestos en ninguna ley. Como el testador no tenía, en la época clásica e incluso posclásica, ninguna obligación de exponerlos, era el querellante actor aquél que debía aducir la existencia concreta de alguna causa. Y eran los jueces los que apreciaban la entidad del motivo alegado. En tal sentido, es curioso lo que dice Gayo (Dig., 5.2.4): "Porque no se ha de tener tolerancia con los padres, que en su testamento expresan alguna injuria contra sus hijos; lo que las más de las veces lo hacen formulando malévolamente su juicio contra su sangre, seducidos por los halagos o instigaciones de la madrastra". Con lo cual, nos está dando una pequeña muestra sociológica de lo que podía ocurrir con las desheredaciones y las influencias que se movían en derredor del testador.

IV. 3. La "legítima". En principio, la primer hipótesis que hemos planteado es la de que los herederos que podían iniciar la querella fueran los desheredados (o en su caso, los preteridos). Pero podía ocurrir que el testador los hubiera instituido herederos, pero por una porción de bienes que se podría considerar insuficiente a los efectos del cumplimiento del officium pietatis.

Siendo así, esta situación posibilitaba igualmente que el heredero pudiera iniciar la querella inofficiosi testamenti. El problema primero que se planteó fue el de significar cuando la portio hereditatis se consideraba insuficiente. Como no había ninguna ley que estableciera dicho monto, eran los jueces quienes debían considerar en cada caso en particular cuando lo recibido "por causa de herencia" por el querellante era insuficiente de acuerdo con el deber de "piedad familiar".En esto los jueces tuvieron una amplia libertad puesto que la querella no era una "acción de derecho estricto", sino un procedimiento extraordinario que permitía que los Centunviros o el magistrado encargado de la consideración de la causa se pudiera mover según su arbitrio. Cuando el monto se consideraba suficiente, entonces se rechazaba la querella.

Pero hacia finales de los tiempos republicanos, se comenzó a aplicar el principio de que la cuantía de es "parte suficiente" consistía en una "cuarta parte" de la cuota hereditaria que le hubiera correspondido al querellante si la herencia hubiera sido ab intestato. ¿Cómo se llegó a formar este quantum?

En algún momento, por la opinión de Cujaccio (Observationes, II.21; XIV. 14), se llegó a pensar que este monto fue fijado por una lex Glitia, que aparece aisladamente mencionada en el Digesto (5.2.4), donde figura el párrafo de Gayo ya transcripto, con la advertencia que está sacado de una obra suya (libro singulari ad legem Glitiam; o sea "Comentarios a la ley Glitia, libro único"). Pero esta opinión fue desechada. Dicha lex Glitia es totalmente desconocida, por lo que no sabemos propiamente a qué se refería. Además, resulta totalmente raro que se hubiera introducido por una ley un procedimiento cuyo fundamento consistía en la ficción de que el testador no estaba en la plenitud de su salud mental (color insaniae) respecto del officium pietatis respecto de sus familiares.

En cambio, la opinión predominante era que la querella inofficiosi testamenti nació de la práctica de ser admitida en el Tribunal de los Centunviros, atendiendo a la protección de los familiares más allegados por el vínculo de parentesco de sangre (cognatio), principio que respondía al sentimiento generalizado del pueblo romano. Y en cuanto al quantum, resulta más que sugestivo que para esa época se hubiera aprobado la lex Falcidia (año 40 a.C:), la cual habla precisamente de una quarta pars. Según ella se establecía una protección para el heredero testamentario en una herencia que estuviera demasiado cargada de legados y donationes mortis. Estas cargas, que estaban a cargo del heredero no podían superar nunca las 3/4 partes del monto de la herencia, de tal modo que se le aseguraba a él una quarta pars. En forma usual, se la denominaba la quarta Falcidia. Si en dicha ley existía alguna disposición análoga referida al que atacaba el testamento por la querella inofficiosi testamenti, no pasa de ser una conjetura. Lo cierto es que los Centunviros la tomaron como parámetro para señalar que el heredero que se querellaba debía haber sido instituido en el testamento, a menos que hubiesen existido justas causas de desheredación o de preterición, por una porción que fuera inferior a la "cuarta parte" de lo que le hubiera correspondido en la sucesión ab intestato (Ulpiano, Dig., 5.2.8.8; Inst. Just. 2.18. 3 y 6).

Este fue el origen de lo que consideraba la "parte suficiente" para que el pretenso querellante fuera rechazado en la querella. Como dato curioso, en una constitución de los emperadores Theodosio y Valentiniano (Cod. Theod., 16.7.28), es denominada formalmente como "la Falcidia", lo cual vuelve a ocurrir en otra constitución de Arcadio y de Honorio (Cod. Just., 9.8.5.3). Pero las expresiones más usuales fueron quarta debitae portionis ("cuarta parte de la porción debida"; Ulpiano, Dig. 5.2.8.8), o también quarta legitimae partis (así, en Inst. Just., 2.18.3: "cuarta de la parte legítima". Y también portio legitima (Cod. Just., 3.28.28; 30 y 31).

Estas expresiones no pudieron haber sido clásicas. Para los juristas de esa época clásica, decir legitima portio o legitima pars significaba solamente "la porción intestada reconocida en la Ley de las XII Tablas". No se podía válidamente hablar de portio legitima por la sencilla razón de que la misma estuvo fijada por los jueces y no por una ley. Pese a ello, como lo hemos visto, los posclásicos y el mismo Justiniano empleará esta denominación. Luego, los comentadores hablarán pura y simplemente de "la legítima".

V. La "legítima"

El estudio de la "legítima" merece el análisis de las principales cuestiones que están vinculadas con su ejercicio y con sus efectos. Para ello iremos viendo las disposiciones vigentes en la época clásica y posclásica antes de producidas las reformas de Justiniano y luego las innovaciones producidas por este emperador.

V. 1. ¿Cómo se calcula el monto de la legítima? Para determinar lo que le corresponde por esta "cuarta parte legítima", había que establecer primero el patrimonio neto del testador en el momento de su fallecimiento (Cod., 3.28.6).

(a) Para el cómputo del patrimonio del testador, hay que computar todos los bienes. Se incluían los créditos, incluso los sometidos a condición por lo menos mientras no se decida el hecho condicional. Los bienes que han sido legados o donados mortis causa se incluyen en la masa hereditaria, puesto que hasta ese momento están dentro del patrimonio del testador (Cod., 8.50.5-12; 8.57.2).

Había que descontar las deudas que pesan sobre la herencia y los gastos funerarios. Pero también se descuentan el valor de los esclavos manumitidos por testamento (Ulpiano, Dig., 5.2.8.9).

(b) Una vez calculado el monto de la masa hereditaria, hay que ver cómo se calcula la "cuarta parte". Había que computar todo aquello que el heredero que se querellaba hubiera recibido por causa de muerte, ya como heredero, como legatario, como fideicomisario o por una donación mortis causa (Inst. Just., 2.18.6; Cod. Just., 3.28.36.1). En efecto, con ello este heredero obtenía bienes respecto de los cuales no podía aducir que el testador había incumplido el officium pietatis.

Como se ve, sin entrar en mayores detalles, esta cuarta parte se calcula como la quarta Falcidia.

(c) Para el supuesto de que hubiera varios legitimarios en el mismo grado, la quarta pars se debía dividir entre ellos. De este modo, si el testador dejó dos hijos y los desheredó injustamente, la "legítima" de cada uno es 1/8 (Inst. Just., 2.18.6 (7). Esta "legítima" no puede variar con posterioridad, ya es personal. Así, si uno de los hijos renuncia a la querella o es vencido en ésta, el otro no puede pedir el acrecentamiento (Ulpiano, Dig. 5.2.8.8).

V. 2. La querella inofficiosi donationis. Las donaciones realizadas inter vivos, en principio, no entran en el cómputo de la masa hereditaria puesto que los bienes donados no estaban en el patrimonio del testador al momento de su muerte. Pero ya desde la época de Alejandro Severo (Paulo, Dig., 31.87.3) se admitió el tomarlas en consideración. El caso consistía en que, una abuela, para impedir la querella inofficiosi testamenti consumió su patrimonio en las donaciones hechas a su nieto. Y contestó la consulta que se le efectuara decidiendo que "exige la razón que se revoque respecto de la mitad de lo que donó".

Este precedente va a completada por la legislación posterior (Fragm. Vaticana, §§ 270-271; 280-282; Cod., 3.29). De este modo, se va conformando una querella especial, a semejanza de la querella inofficiosi testamenti (Emp. Constancio, Cod., 3.29.9, año 361), y que será conocida como querella inofficiosae donationis. En general, si bien los textos de las constituciones del Código no resultan del todo claras, aquellos que tienen derecho a la "legítima" pueden dirigirse contra los beneficiados por las donaciones realizadas por el testador inter vivos, a los efectos de poder defender su portio legitima. De este modo, no se trataba de provocar la nulidad de dichas donaciones, sino simplemente revocarlas reduciéndolas hasta un monto que asegure la "legítima" (Diocleciano y Maximiano, Cod. 3.29.7-8).

Igualmente si el pater, cuando hizo la donación inter vivos declaró que lo hacía para que se computara a la "legítima", entonces el monto de lo donado se imputaba a ésta (Ulpiano, Dig., 5.2.25 pr.). Esta solución será confirmada por Justiniano (Cod., 3.28.35.2; año 530). Se establecerá el principio general de que toda liberalidad concedida en vida debe ser colacionada. Indudablemente juega acá el principio de considerarlas como adelanto de la herencia (Inst. Just., 2.18.6; Cod. 6.20.20). Así, aparte de las propiamente donaciones, lo mismo ocurría si el pater había donado inter vivos una suma de dinero para que comprara un empleo imperial o un grado militar (ad militiam emenda; Just., Cod. 3.28.30.2). Se ve, por ello, que ciertos cargos resultaban venales.

V. 3. La querella inofficiosi dotis. A su vez, la dote dada a una hija no era computable para la quarta pars, porque ella entraba en el patrimonio de su marido. Pero el emperador Zenón permitió imputar sobre la "legítima" la dote constituida a una hija y la donación propter nuptias hecha a un hijo (Cod. 3.28.29, año 479). Para ello se empleaba una querella inofficiosi dotis.

VI. Requisitos del ejercicio de la querella inofficiosi testamenti.

VI. 1. La querella inofficiosi testamenti se debe interponer contra al heredero testamentario dentro de un plazo de cinco años desde el día en que el heredero aceptó la herencia. Se interpreta que pasado ese lapso cabe presumir por parte del familiar allegado un perdón de la ofensa recibida en contra del officium pietatis. Sin embargo, si existiera "una causa grande y justa" (magna et iusta causa), el plazo podía ampliarse (Ulpiano, Dig., 5.2.8.17).

Los menores de 25 años (minores) resultaron protegidos por una constitución de los emperadores Valeriano y Galiano, Cod., 3.28.16; Cod., 2.40.2), de tal modo que el plazo de cinco años se computaba a partir de que alcanzaran la mayoría de edad, es decir luego de haber cumplido los 25 años.

VI. 2. Si el heredero perjudicado ha muerto antes de ejercer la querella inofficiosi testamenti, se interpreta que ha perdonado la ofensa del officium pietatis, y por lo tanto, el derecho a ejercitarla no pasa a sus herederos. Pero si el querellante la había intentado antes de morir, o hubiese preparado su ejercicio con una intimación al heredero, la querella podía ser continuada por sus herederos (Ulpiano, Dig. 5.2.6.2; Paulo, Dig., id., 7).

VI. 3. La querella inofficiosi testamenti se extinguía también en otros supuestos, además de la pérdida del plazo de cinco años para iniciarla, o la muerte del querellante, con las variantes ya vistas:

(a) Si el heredero que quería iniciarla había reconocido, ya de manera directa o indirecta la validez del testamento. Así, p.ej., si el desheredado compró al heredero instituido cosas de la herencia, sabiendo que lo eran; o tomó en arrendamiento campos hereditarios, o le pagó deudas debidas al testador. Se entendía que con ello aceptaba la voluntad expresada en el testamento (Paulo, Dig. 5.2.23.1). Igualmente, si aceptaba un legado ( Paulo, Dig. 5.2.31.3; Dig., id. 32 pr. y 1).

(b) Si el querellante transigió con los herederos instituídos, el pacto resultaba válido. Pero si el heredero instituído en el testamento no respeta los términos de la transacción arribada, queda íntegro el derecho a la otra parte para proseguir la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig. 5.2.27 pr.; Cod., 3.28.35.2; Paulo, Sent. 4.5.8).

VI. 4. Un caso especial se daba si el testador había dejado a sus hijos legados o donaciones mortis causa imputables a la "legítima", añadiendo que, si fueran inferiores al monto de ésta, quería que la legítima fuera "completada" según "el arbitraje de un varón honrado" (boni viri arbitratu).

Según una constitución de Constantino (Cod. Theod., 2.19.14, año 361) los legitimarios debían en este caso aceptar la voluntad del testador, no pudiendo pedir la querella, pero concediéndoseles una actio ad supplendam legitimam, que era una actio in personam para pedir dicho suplemento. En caso de perder el juicio, no pierden la liberalidad otorgada, como ocurría si eran vencidos con la querella inofficiosi testamenti.

VII. Efectos de la querella inofficiosi testamenti.

VII. 1. El principio genérico es que la querella inofficiosi testamenti, en caso de ser admitida judicialmente produce la rescisión del testamento. Así lo dice Ulpiano: "queda rescindido de pleno derecho" (Dig. 5.2.8.16; ipso iure rescissum est). Y también lo indica para el caso de que la querella hubiese sido iniciada por alguien que no derecho a la parte legítima y por error del juez la misma es admitida. En este caso, la victoria no le aprovecha a él, sino a aquellos que tienen derecho a la herencia intestada, "porque hace intestado al paterfamilias" (Ulpiano, Dig. 5.2.6.1).

(a) Este principio no ocasiona ninguna duda para el supuesto de que el heredero legitimario sea p. ej. un hijo único. Al vencer en la querella, caído el testamento obtendrá como heredero ab intestato, la totalidad de la herencia. (Paulo, Dig. 5.2.21.2). Llama la atención de que el querellante no obtiene, como se podría suponer la quarta legitima, sino más que ello toda la porción que le hubiera correspondido ab intestato. Ello es por efecto de la rescisión del testamento.

(b) Supongamos ahora que no se trata de un hijo único, sino de dos (A) y (B). Si ambos inician la querella, p. ej., contra un heredero extraño, por haber sido desheredados injustamente, y vencen, el testamento cae y la herencia se reparte en una mitad para (A) y la otra mitad para (B). Pero, dentro de esta hipótesis, si ocurriera que (A) ejercitara la querella y venciera en la misma, y (B) no la peticionara, ¿este último tiene derecho a su parte ab intestato? La solución en una primera época nos es desconocida, pero en el texto de Ulpiano (Dig. 5.2.8.8), se nos dice que Papiniano respondió que el querellante sólo tiene derecho a su cuota parte ab intestato, es decir que (A) sólo puede pedir la mitad, correspondiendo la otra mitad a (B), a pesar de que no se querelló. Indudablemente esta solución parte de la idea de que al haber quedado rescindido el testamento, se abre la herencia ab intestato.

(c) Dentro del mismo supuesto, si fuesen dos hijos los desheredados y ambos se querellaron por inoficiosidad del testamento, pero después determinó uno de ellos no proseguir la querella, el que la continuó no obtiene solamente su parte ab intestato, sino que la acrece con la otra mitad de su hermano desistente de la querella (Paulo, Dig.5.2.23.2).

VII. 2. Hasta ahora hemos hablado de que los efectos de la querella inofficiosi testamenti ocasionaban la rescisión total del testamento. Pero excepcionalmente podía ocurrir que el testamento fuera rescindido en forma parcial, de tal modo que por un lado se satisface en parte la pretensión del querellante, por el otro se continúa manteniendo algún derecho por parte del heredero instituído. Esto, evidentemente iba en contra de la regla hereditaria romana de que Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Sin embargo, llevados por la justicia y la equidad de ciertos casos, los juristas no se hicieron ningún problema en admitir estas excepciones:

(a) Supongamos que el hijo (A) ha sido desheredado injustamente, existiendo dos herederos instituídos (B) y (C). Inicia la querella solamente contra uno de ellos, p. ej. contra (B), pero no contra (C). En caso de triunfar la rescisión del testamento se producirá en forma parcial en lo que hace al heredero instituído demandado, pero se seguirá considerando válido el testamento en lo que hace al heredero instituído no demandado (C); Ulpiano ( Dig. 5.2.25.1).

Lo mismo ocurrirá, siguiendo la misma hipótesis, si el hijo (A) ha demandado a ambos herederos instituídos, es decir a (B) y a (C). Pero ocurre que las sentencias son diversas por parte de los jueces, ya que venció en la querella contra (B), pero perdió en la llevada a cabo contra (C). En la parte que venció el hijo es declarado heredero legítimo en cuanto a una parte, quedando la otra parte en el testamento, que continúa siendo parcialmente válido, para el heredero instituído (C). Papiniano (Dig. 5.2.15.2) frente a este caso termina diciendo que "no parece absurdo que se considere que en parte hay un intestado".

(b) La rescisión parcial también ocurría cuando el hermano se querellaba contra los herederos instituídos, siendo que uno de ellos era una persona honrada y el otro uno de condición deshonrosa. Como sólo podía demandar por la querella al primero de ellos, demostrada su condición infame, tendrá éxito parcial contra él, de tal modo que "se entenderá que (el causante) murió en parte testado y en parte intestado" (Ulpiano, Dig. 5.2.24).

(c) En otros casos, la rescisión parcial se efectuaba para proteger a determinados herederos ab intestato. Así, el caso que plantea Paulo (Dig., 5.2.19), texto muy difícil y muy discutido. Se trata del supuesto del testamento de una madre que instituyó heredero por las 3/4 partes a un heredero extraño, a su hija (A) por la cuarta parte restante, habiendo preterido a su otra hija (B). Sucede que dicha hija preterida inicia contra el heredero extraño la querella y triunfa. En principio, el testamento queda rescindido, pero se plantea la cuestión de qué parte le corresponderá a la hija preterida. Podría parecer que por haber aceptado la herencia testamentaria la hija (A), los efectos de la rescisión la alcanzan también a ella, de tal modo que toda la herencia le va a su hermana. La solución que se da es que "no se invalida por completo el testamento, sino que se hace en parte intestada a la difunta a pesar de que se desestima su última voluntad como si se tratase de una loca". De este modo, la hermana (B) sólo podrá obtener la mitad de la herencia desplazando al heredero extraño, yendo la otra mitad a la hermana instituída (A).

Si bien Paulo habla acá de rescisión parcial del testamento, por cuanto la hija (A) había sido instituída heredera, lo cual se mantiene, nos dice también que a la misma solución se llega considerando toda la herencia ab intestato. En efecto, esta hija (A) puede reclamar su parte en la herencia intestada. "porque también se entiende que la que adió la herencia en virtud del testamento, que estima válido, no se considera que repudió la herencia legítima (es decir la ab intestato), que ciertamente ignora que le ha sido deferida, como quiera que tampoco a aquellos que lo conozcan pierdan su derecho eligiendo aquello que creen que les compete".

(d) También ocurre una rescisión parcial cuando la porción intestada del querellante no abarca la totalidad de la herencia, al existir herederos instituídos que son al mismo tiempo herederos ab intestato. Así, el caso que presenta Papiniano: Una madre instituyó heredero a su hijo (A), desheredando a su otro hijo (B) y a su hija (C). (B) se querella con su hermano (A). La herencia irá la mitad a (A), instituído heredero y la otra mitad a (B). En cuanto a la hija (C) queda excluída si no se querelló o no ganó el litigio (Dig. 5.2.16 pr.).

VII. 3. Como hemos visto la rescisión del testamento declarado inoficioso podía ser total o parcial. Esto tendrá efectos en cuanto a los legados y otras liberalidades ordenadas por el testador.

(a) Cuando la rescisión es total los legados caen y no son debidos. Si hubiera ocurrido que ellos hubiesen sido pagados, se otorga al querellante victorioso una actio utilis para repetirlos, ya contra el que los pagó, ya contra el que los percibió. Pero por un rescripto imperial de Hadriano y de Antonino Pío, cuando se hubieran pagado antes de promovida la querella inofficiosi testamenti, la acción de repetición se debe dirigir contra el que los recibió (Ulpiano, Dig. 5.2.8.16).

En cuanto a las manumisiones, éstas resultaban nulas ipso iure (Ulpiano, Dig. ibidem; Modestino, Dig. 5.2.9). Pero en el caso excepcional en que la querella se hubiera promovido existiendo "una grande y justa causa" después de transcurrido los cinco años que era el plazo normal para iniciarla, no se revocaban las manumisiones que competieron o se dieron, si bien los esclavos manumitidos debían pagar al querellante veinte áureos por cada una de ellas (Ulpiano, Dig. 5.2.8.17).

En lo que se refiere a los fideicomisos, la situación estaba debatida. Escévola pensaba que si la manda fideicomisaria estaba "a cargo de aquellos que alguien crea que le han de suceder ab intestato o como bonorum possessores, puede dejar fideicomisos", por lo que éstos debían ser cumplidos. Paulo, en cambio, censuraba este responsum, estableciendo que, por el contrario, "ni se deben los fideicomisos dejados ab intestato, "como si lo hubieran sido (ordenados) por un demente" (Escévola, Dig. 5.2.13). El mismo Paulo pensaba, sin embargo, que las manumisiones dejadas por fideicomiso, eran válidas, "bien entendido que también en este caso se han de pagar veinte áureos por cada una de ellas" (Modestino, Dig. 5.2.9).

(b) La regla general de que los legados y las manumisiones caían con el testamento declarado inoficioso, tenía algunas excepciones. Así, si en la querella el heredero instituído no se hubiera presentado respondiendo procesalmente a la misma, y se hubiera pronunciado sentencia en favor del actor presente, las manumisiones y los legados quedaban válidos. Paulo establece el fundamento "en que en este caso no se cree que se establece el ius por la sentencia del juez", sino por negligencia del heredero instituído (Paulo, Dig. 5.2.17.1). Esta solución fue confirmada por decisión imperial (Paulo, Dig. 5.2.18).

Otra excepción similar ocurría cuando el heredero instituído fuera querellado interviniendo en el juicio, pero actuando en colusión con el actor, permitiendo que se efectuaran los legados y las manumisiones (Dig. 49.1.5.1; decisión de Antonino Pío).

(c) A su vez, si la rescisión del testamento inoficioso era solamente parcial, los legados impuestos sobre la parte no rescindida continúan siendo válidos y por supuesto a su cargo. En cambio resultan nulos los establecidos sobre la parte rescindida. En cuanto a las manumisiones, según se lee en una constitución del emperador Gordiano, las mismas competen en ambos casos, debiéndose efectuar las manumisiones directas y deban darse las fideicomisarias (Cod. 3.28.13; año 239).

VII. 4. Si el legitimario que inició la querella inofficiosi testamenti fuera vencido y obtuviera una sentencia desfavorable, el testamento queda como válido. Pero como el actor perdidoso ha injuriado la memoria del testador, se lo considera indigno. Por esta razón pierde toda liberalidad que le hubiese sido conferida en el testamento, quedando dichos beneficios en favor del Fisco (Ulpiano, Dig. 5.2.8.14).

(a) Pero sólo le es quitado lo que se le dio en el testamento al que hubiere perseverado en el pleito injusto hasta la sentencia. Pero si desistió de la querella o falleció antes de la sentencia, no se le quita lo que se le dio. Incluso si se hallaba ausente se fallase en favor del que está presente, no se le quita lo que ya recibió (Ulpiano, Dig. ibidem).

(b) Si el querellante había sido instituído heredero fiduciario, habiéndosele rogado que restituyera la herencia a otro, y después no venció en la querella inofficiosi testamenti, pierde solamente la quarta pars que le hubiera correspondido por la ley Falcidia (Papiniano-Ulpiano, Dig., ibidem).

(c) En el supuesto de que el tutor hubiese intentado la querella, en nombre de su pupilo a quien nada se le ha dejado, y es vencido, no por ello pierde el legado que le ha sido hecho en el mismo testamento (Inst. Just., 2.18.5).

VIII. Reformas de Justiniano

El emperador Justiniano, recogiendo algunas particularidades del derecho posclásico, establecerá mayores precisiones en lo que hace a la querella inofficiosi testamenti, así como también en la regulación de la "legítima". Por ello dictará diversas constituciones que figuran en el Código (3.28.30-37). Y luego, sobre la base de la Novela 18 (año 537) y principalmente de la Novela 115 (año 541) trata de establecer un sistema unificado, que tendrá algunas modificaciones importantes en lo que se refiere a la sucesión contra el testamento. Como veremos, el sistema establecido por Justiniano no resulta completo. Por el contrario nos deja algunas zonas oscuras. Y además, dado el laconismo de la redacción hay muchos puntos que provocan dudas y controversias.

VIII. 1. Actio ad supplendam legitimam. Entre las leyes que figuran en el Código, tiene importancia la implantación definitiva de la actio ad supplendam legitimam. Tal como habíamos ya señalado, existía el antecedente de la constitución de Constancio y de Juliano (Cod. Theod., 2,19,4; año 361) que contemplaba el caso del pater que había dejado ciertas liberalidades a sus hijos, añadiendo que si las mismas resultaban inferiores a la "legítima", quería que fueran completadas "según el arbitrio de un hombre honrado". En este caso se dispuso que los herederos debían cumplir la voluntad del testador, no pudiendo iniciar la querella inofficiosi testamenti, debiendo acudir a la solución indicada en el testamento, es decir a pedir que se le completara la "legítima".

Justiniano, en el año 528 dispone que a fin de evitar la proliferación de querellas contra el testamento, que la actio ad supplendam legitimam pudiera ser ejercitada por aquellos herederos legitimarios que hubieran recibido una parte inferior a la "legítima", ya fuere que se haya dicho en el testamento que se debía completarla o ya fuere que no. De este modo se les impide pedir la rescisión del testamento por la vía de la querella, debiendo emplear esta acción de suplemento para alcanzar la pars legitima. Esto ocurría así siempre y cuando que el testador no hubiera dicho en el testamento que se les dejaba una porción menor debido a que los consideraba "ingratos" (Cod. 3.28.30 pr.).

VIII. 2. Modificación del monto de la "legítima". En la Novela 18 (cap. 1; año 536) Justiniano, luego de haber expresado en el prefacio su interés en los hijos, y pareciéndole reducida la antigua quarta pars, decide aumentar el monto de la "legítima". De este modo, si el pater o la madre tiene hasta cuatro hijos, la pars debita ascendía a 1/3 de lo que le hubiera correspondido ab intestato; si, en cambio el número de hijos era de cinco, la "legítima" se debía calcular en 1/2., también calculada respecto de lo que hubiera recibido ab intestato.

(a) Para computar el número de los hijos, había que computar a todos los existentes llamados a la sucesión ab intestato, incluso aquellos que no resultaban legitimarios, como p.ej., un hijo debidamente desheredado. Así, p.ej.: existen cinco hijos y uno de ellos fue justamente desheredado. Acá se cuenta a este último en el número de hijos. La "legítima" admitida en la Novela 18 es la de 1/2 de la porción intestada, por lo que cada uno de los cuatro hijos se considera legitimario por 1/10 parte ( es decir 1/2 dividido por cinco). Si en cambio no se lo computara al hijo desheredado, como quedarían sólo cuatro hijos, se debe calcular sobre la base de 1/3, por lo que a cada uno le correspondería una "legítima" de 1/12 (es decir 1/3 dividido por cuatro). De allí el brocardo que luego será utilizado de que "exheredatus numerum facit ad augendam legitimam" (El desheredado hace número para aumentar la legítima).

(b) El cálculo de la "legítima" efectuado en la Novela 18 resulta ilógico en alguna circunstancia. Así, si hay cuatro hijos, sus legítimas en total era 1/3 de la porción intestada, por lo que cada uno recibía 1/12 (es decir, las doce onzas que componen la herencia, dividida primero por 3, para obtener el 1/3 y luego por 4 para ver lo que le correspondía en particular a cada uno. Pero si eran cinco hijos, por ser la legítima total 1/2, la legítima de cada uno era de 1/10, es decir una porción mayor.

Parecería que en el espíritu de la Novela 18, Justiniano estaría pensando que si se trataba de una porción ab intestato más relevante, le correspondía una pars legitima más pequeña. Y en cambio, si la porción ab intestato era menos relevante, la legítima debía ser mayor.

(c) Tal como lo dijimos, el laconismo empleado en la redacción de la Novela 18 planteaba varias dudas y consiguientes controversias. Una de ellas está referida a si el nuevo cálculo de la legítima era aplicable o no a los otros legitimarios de acuerdo con el derecho anterior, principalmente a los ascendientes, hermanos y hermanas germanas o medio hermanos o hermanas consanguíneas, no los uterinos.

Curiosamente no se dice nada expresamente acerca de ellos. Más bien, ya en el prefacio de esta Novela la preocupación estaba primordialmente centrada en aumentar la legítima de los hijos. Cabría suponer, como lo piensan algunos, que se seguía manteniendo el monto de la quarta pars. Quienes piensan lo contrario se apoyan en el párrafo final del capítulo 1 de la Novela 18 que establece que: "Debiéndose observar esto (es decir las nuevas proporciones otorgadas a los hijos) respecto de todas las personas en cuanto a las que se decretó desde un principio por la ley sobre el testamento inoficioso la porción de la antigua quarta".

(d) Tampoco se habla de los nietos o nietas para el supuesto de que concurran por "derecho de representación" por su padre premuerto. Parecería que no hay dudas de que la agrupación de los nietos hay que realizarla per stirpes. ¿Pero cómo se debe calcular la legítima de cada uno? ¿Había que computar la que correspondía al padre premuerto, o por el contrario había que hacer el cálculo como si estuvieran en primer grado? La respuesta a este interrogante resulta muy ardua, sobre todo ante el silencio legal que nada dice al respecto.

VIII. 3. Las justas causas de desheredación (o de preterición). Una reforma importante surge de la Novela 115 (año 542). Se determina en la misma que los ascendientes no pueden ni preterir ni desheredar a los descendientes, y viceversa éstos a aquellos, sin haber mencionado una causa justa de exclusión de la herencia (cap. 3 pr.; cap. 4 pr.).

Esto significa que mientras en el sistema anterior a esta Novela estos herederos mencionados podían atacar al testamento por medio de la querella inofficiosi testamenti, o por los otros medios otorgados por el ius civile o el ius praetorium, buscando obtener su "parte legítima", ahora la Novela 115 les reconoce que no sólo pueden venir a peticionar la "legítima", sino algo más de fondo: el derecho expreso a ser herederos, por lo menos por esa pars debita, y siempre y cuando no hubieran sido tachados por alguna de las causas, ahora legales, de exclusión.

De este modo, estos herederos deben ser o "instituídos" por lo menos hasta el monto de la "legítima", no pudiendo ser ni "preteridos" ni "desheredados" sin haber expresado en el testamento alguna de las cláusulas justas de exclusión. Sobre las formas de cómo se debía operar la exheredatio nada dice el texto de la Novela, y pese a que sobre ello, dada también la redacción lacónica observada, cabe pensar que en la práctica lo normal es que fuera "nominativa" (nominatim), ya que en ambos casos -ahora muy cercanos- la causa de exclusión, que era personal debía ser expresada en el testamento.

VIII. 3. 1. Estos herederos legitimarios, deben ser instituídos como herederos en el testamento, no bastando ahora que por otros medios, es decir por un legado, una donación o un fideicomiso la pars debita (cap. 3). Es necesaria la institución, dejándole por lo menos alguna suma de dinero o alguna cosa. Con ello bastaba para no invalidar el testamento (cap. 5).

Si se le hubiera dejado una porción inferior a su legítima, el testamento era válido y el heredero debía recurrir a la actio ad supplendam legitimam, tal como se había dispuesto por Justiniano en la ley del Código (3.28.30).

VIII. 3. 2. Tal como dijimos, Justiniano procede a enumerar las causas de ingratitud que permitían que fueran excluídos como herederos, las cuales debían quedar expresamente determinadas en el mismo testamento.

(a) Las causales que podían tener los ascendientes aparecen mencionadas en el mismo capítulo 3.

Allí figuraban: (§ 1) Haber maltratado a los ascendientes poniéndoles las manos encima; (§ 2) El haberles inferido injuria grave y deshonrosa; (§ 3) El haberlos acusado criminalmente, salvo en las causas contra el Príncipe o la res publica; (§ 4) El practicar la hechicería (maleficus) conviviendo con hechiceros; (§ 5) El haber atentado contra la vida de sus ascendientes con veneno o de otro modo; (§ 6) El haber tenido comercio ilícito con su madrastra o con la concubina del padre; (§ 7) El haberlos delatado y con su delación hubiese hacho que ellos soportaran graves perjuicios; (§ 8) No salir de fiador de sus ascendientes que estaban presos; (§ 9) El haberles impedido que hicieren testamento; (§ 10) El haberse asociado, contra la voluntad de sus ascendientes con mímicos o con gladiadores, a menos que los ascendientes fueran de la misma condición; (§ 11) Si la hija o la nieta menor de 25 años, a quien sus padres querían casarla o dotarla, en lugar de celebrar el matrimonio lleva vida licenciosa; (§ 12) Si los descendientes desatendieran a su padre demente, y luego este sanara, los podía justamente desheredar; (§ 13) No redimirlo estando cautivo; (§ 14) El haberse hecho hereje.

Esta enumeración es taxativa, de tal modo que ahora son las únicas causales que se podían invocar. Hay que advertir que bastando una sola de estas causas, al existir una tan genérica como la de injuria grave y deshonrosa (§ 2), se puede considerar bastante amplio el espectro.

(b) Las causales que pueden hacer valer los descendientes contra los ascendientes están enumeradas en el capítulo 4 de la Novela 115. Son las siguientes: (§ 1) Acusar a los descendientes por un crimen que implique la pena capital, salvo caso de crimen contra el Príncipe o la res publica; (§ 2) El haber atentado los ascendientes contra la vida de un descendiente, ya con venenos, maleficios o de otro modo; (§ 3) Si el padre hubiera tenido comercio ilícito con su nuera o la concubina de su hijo; (§ 4) Si los padres les hubieran prohibido hacer testamento; (§ 5) Si el padre atentó contra la vida de la madre de los ascendientes, y viceversa; (§ 6) Si los padres no atendieran y cuidaran al hijo demente, y luego éste sanara e hiciera testamento; (§ 7) El haber redimido al hijo cautivo; y (8) El ser herejes y no pertenecer a la fe católica.

A modo de aclaración, y esto es válido tanto para los ascendientes como para los descendientes, la causal de no atención y cuidado del demente podía provocar que si éste no sanaba y era recogido por un particular extraño, Justiniano permite que éste pueda interpelar mediante un escrito testimoniado a los herederos del demente, para que se apresuren a cuidarlo. Y si no lo hicieren y se prueba que el extraño lo cuidó de él hasta el fin de sus días, tenía derecho sucesorio en la herencia del furiosus, quedando invalidadas las instituciones de los herederos negligentes (cap. 3, § 12; cap. 4, § 6).

Igualmente para el supuesto de que el ascendiente o el descendiente hubieran caído en cautiverio, si recobraba la libertad podía excluirlos de la herencia. Pero si muriere estando cautivo, y esto hubiere ocurrido por negligencia o desprecio de los descendientes o ascendientes, éstos pierden la herencia que va a parar a la iglesia del lugar de donde es oriundo el cautivo muerto. Y si había hecho testamento antes de caer cautivo, ocurría lo mismo respecto de los herederos instituídos que no lo redimieron (cap. 3, § 13; cap. 4, § 7).

Finalmente, hay también que anotar respecto de la causal de herejía, que para el caso de haber muerto intestado ya en el caso de descendientes o ascendientes, se producía una especie de causal ex lege, en virtud de la cual los herejes no podían heredar y los bienes pasaban al patrimonio privado del Emperador (cap. 3, § 14; cap. 4, § 8). La razón que da es una muestra del césaropapismo de Justiniano: "Porque si nos preocupamos de los negocios materiales, ¿con cuanta más razón no se ha de aplicar la previsión de nuestra solicitud a la salvación de las almas".

VIII. 3. 3. Si se probaban las causas de preterición o de desheredación expuestas por el testador (bastaba una sola de ellas), el testamento era válido. Caso contrario, el testamento es nulo, pero solamente en cuanto a la institución de herederos, yendo los bienes a los descendientes o ascendientes en el orden ab intestato. En cambio, a diferencia de lo que ocurría en la querella inofficiosi testamenti del derecho anterior, el resto del testamento no caía, permaneciendo válidos los legados, los fideicomisos, las manumisiones, las daciones de tutor, etc. (cap. 3, § 14 in fine; cap. 4, § 9).

VIII. 3. 4. La Novela 115 produce estas importantes modificaciones en las herencias de los ascendientes respecto de los descendientes, y viceversa. En cambio, no habla de los otros legitimarios que son los hermanos o hermanas bilaterales y unilaterales consanguíneos (no los uterinos), para el caso haber sido pospuestos por personas de calidad deshonrosa. Por lo tanto, éstos sólo podían actuar por la querella inofficiosi testamenti del derecho anterior, o por medio de la actio ad supplendam legitimam, para completar la parte de su legítima.

Respecto de los hermanos, la desheredación se debe producir por alguno de los motivos expresados anteriormente por el mismo Justiniano en la Novela 22.47. Eran considerados ingratos solamente: el que atentó contra la muerte del hermano, el de que dedujo una acusación criminal y el que le ocasionó una pérdida importante de sus bienes.

VIII. 3. 5. De este modo, en lo que respecta a las herencias testamentarias de los ascendientes, y viceversa de los descendientes ha modificado de manera sustancial los derechos que éstos tenían con anterioridad. El testador que tiene herederos legitimarios debe ahora o instituirlos herederos o desheredarlos o preterirlos con una de las causas justas expresamente admitidas. Este deber ya no o tiene solamente el padre, sino también la madre respecto de todos los descendientes, ya sean éstos sui heredes conforme al ius civile, o como en el caso del hijo emancipado fueran admitidos por el derecho pretorio; se trate de descendientes por la línea masculina o femenina. Todos resultan asimilados con la denominación de "descendientes". Y lo mismo ocurre con el padre o la madre, o en su caso el abuelo o la abuela, el bisabuelo o la bisabuela, todos igualmente comprendidos en la denominación de "ascendientes".

Esta reforma es tan importante que muchos autores prefieren, para denominar la posibilidad de los legitimarios de actuar contra el testamento, hablar de querella o también actio nullitatis ex iure novo. Si bien el tema estuvo desde antiguo muy discutido, del derecho antiguo ya no quedan las viejas reglas formales de la desheredación, como la que hablaba de que la preterición de un "heredero suyo", es decir varón, producía la nulidad ab initio del testamento. Creemos que de acuerdo con la letra y el espíritu de la Novela 115, la única forma de preterición o de desheredación debe ser ex iusta causa, y en caso de no ser así, la única manera de remediarlo era atacar el testamento por el remedium ex Novella 115. El único caso que queda fuera de este sistema es el de los hermanos bilaterales o unilaterales consanguíneos, que al no estar comprendidos en la Novela debían recurrir a la querella inofficiosi testamenti ex iure antiquo. A su vez, la bonorum possessio contra tabulas carece ahora de sentido y desaparece con la Novela 115. Incluso, si bien la denominación formalmente continúa y podemos leer en las "Basílicas" el título De bonorum possessionis contra tabulas (61.7), a su lado figura un escolio que dice "este título, que se contiene para la época del ius vetus, es inútil" (escol. 2).

IX Conclusiones

La experiencia romana en materia de legítima es verdaderamente muy importante. Resumiendo las diversas etapas, podemos ver como en un principio rigió el principio de la total libertad del pater de instituir herederos o desheredar a los descendientes. Esto que parece un principio absolutamente liberal, lo es sólo si lo consideramos formalmente. Para apreciarlo, hay que incardinarlo dentro de la constitución sociológico-económica que tenía la familia romana primitiva. Tal como lo dijimos esta era una verdadera unidad cuasi política, gobernada autoritativamente por el pater (="jefe de familia"). La libertad testamentaria era, en la práctica, un modo de organizar para el "mañana" la administración de los bienes familiares. Más que en pensar que la idea era la exclusión de los sui heredes por herederos extraños, la costumbre por el contrario era la de individualizar alguno o algunos de los hijos para que continuara con la explotación de los bienes familiares, dejando por otros medios (p. ej., legados, donaciones, etc.) una subsistencia para aquellos miembros que quedaban apartados por la desheredación. Era, pues, una libertad de testar determinada en lo que el pater entendía como lo correcto para el futuro de la familia en el momento de su muerte.

El segundo momento está representado por la vieja interpretación de los juristas republicanos, que interpretaron, sin llegar a atacar las instituciones de herederos o desheredaciones, que el pater debía acordarse de ellos y no preterirlos. Esto prontamente fue extendido, no sólo a los agnados, sino también a los cognados, por medio de la medida pretoriana de la bonorum possessio contra tabulas. De este modo, basado en argumentaciones de tipo formal, lograban en el fondo proteger la herencia de los descendientes.

La aparición de la querella inofficiosi testamenti representó una profundización de estos primeros remedios. Determinados herederos cercanos, ascendientes o descendientes y en su caso los hermanos, podían quejarse de que el testador no se acordó de ellos al no otorgarles una determinada porción de lo que les hubiera correspondido ab intestato. Es de aquí que comienza a presentarse la noción de la "legítima". Continuaban las viejas reglas, pero el considerado legitimario podía reclamar una porción de la herencia. Hasta que finalmente con la Novela 115 de Justiniano, se reconoce de una manera franca y abierta algo que estuvo desde hacía tiempo subyacente, esto es que los descendientes y ascendientes tienen un "derecho de herencia" sobre una parte del patrimonio del ascendiente o descendiente que testaba.

Obsérvese que siempre, en todas la épocas que recorrió el derecho romano, estuvo en juego el interés familiar, ya sea en la primera familia monolítica de los tiempos antiguos, como en aquella posterior, en la que se trató de conjugar el interés integral de la institución representada por la voluntad del pater, con los intereses individuales de los familiares más próximos. Los romanos, en esto fueron siempre consecuentes con la consideración socio-económica de la familia en cada una de las épocas. Algo análogo sucedió con la idea del patrimonio familiar único, al cual todos aportaban y era propiedad del paterfamilias, idea que se conjuga con que la familia es considerada siempre como único centro de intereses, y la lenta evolución de los peculios, es decir de distintas sumas de bienes o capitales que estaban bajo el control directo de los filiifamiliae. Esto significaba, no desmembrar a los integrantes de la familia, sino reconocer que si bien sigue subsistiendo el interés colectivo familiar, también existen intereses individuales de los hijos. Y así como la armonía de lo colectivo y de lo individual se mantuvo perfectamente armónico en el ámbito de la propiedad, algo análogo sucedió con el interés del testador, jefe y responsable de su familia, y el interés de los familiares más próximos.

Hoy día, se escuchan algunas voces innovadoras, que verían con alegría la desaparición de esta institución de la "legítima", mantenida muy sabiamente por Vélez en nuestro Código Civil. Quienes piensen de esta manera, para pasar a un nuevo principio de amplia libertad de testar a quien se quiera, sin derechos reservatarios para los familiares cercanos, en el fondo está imbuídos de la idea bien modernista del "individualismo jurídico", el cual no es lo mismo, como ya lo dijimos del sentido que tenía la amplia libertad de testar del paterfamilias primitivo. Ahora se trataría de un derecho de testar ignorando a la familia. Pero precisamente de eso trata la discusión: ¿cómo queremos organizar la sociedad? Si la respuesta es solamente a partir de la célula fundamental de la familia, la consecuencia lógica es la perseverancia de la legítima. Si en cambio la respuesta es que la célula fundamental es el individuo, este tendrá derecho a hacer lo que quiera para después de su muerte. esto es testar sin estar obligado a reservar alguna porción de bienes a nadie. Si la historia es magistra vitae, lo que mejor podemos ofrecer a nuestros juristas, es la experiencia medular que los romanos tuvieron acerca de este tema, y que a lo largo de los catorce siglos, desde la fundación (mediados s. VIII a.C.) hasta la recopilación justinianea (mediados s. VI d.C.) y aún después de ella, recorrieron todas las vicisitudes jurídicas de este problema. La principal diferencia es que ellos partieron del principio de la más amplia libertad de testar para terminar reconociendo la existencia de los derechos sucesorios de los familiares más cercanos en la herencia. Resulta curioso y paradójico que para algunos haya que transitar el camino inverso.