DISCRIMINACION E INEFICIENCIA EN LA PERSECUSION DEL DELITO ECONÓMICO

Los sistemas penales evidencian una distorsión estructural fundamental: sólo persiguen, con cierto grado de eficacia, la delincuencia convencional, definiendo como infractor a las personas pertenecientes a las clases subalternas. Esta distorsión estructural fortalece la imagen estereotipada de un delincuente pobre y violento. Como bien lo señala Baratta, partiendo de la definición legal, la criminalidad es un comportamiento que podría atribuirse a sectores privilegiados de la sociedad y no una minoría estigmatizada y desviada, como se hace tradicionalmente. (1)

El positivismo criminológico, al negarle toda racionalidad a la acción criminal e interpretando ésta como patológicamente condicionada, es incapaz de explicar e identificar acciones delictivas racionalmente planificadas, tal como ocurre con la criminalidad económica. Respecto a esta modalidad delictiva, la teoría de la asociación diferencial de Sutherland, así como la teoría de la anomia de Merton, marcaron una importante transformación en el análisis de esta delincuencia.

Sutherland presenta el 27 de diciembre de 1939 ante la sociedad Americana de Sociología su tesis fundamental sobre la criminalidad económica, titulándola:"White Collar Criminality" (2). Su trabajo provocó un impacto similar al que suscitó el hombre delincuente de Lombroso. (3)

II. CARACTERISTICAS

Sutherland definió la delincuencia de cuello blanco como la violación de la ley penal por parte de una persona de alto nivel socioeconómico en el desarrollo de una actividad profesional. (4)

El infractor en este tipo de delincuencia es una "persona respetable" o de nivel socio-económico elevado, lo que le permite ejercer, con mayor o menor éxito, suficiente influencia para impedir la intervención de la víctima o del aparato de persecución estatal. Aunque el status económico elevado es una característica que ha sido objetada por algunos autores (5), sin embargo, es un indicador del que no puede prescindirse, ya que tiene, en la práctica, una importante influencia.

Además de estas características, se pueden agregar las siguientes:

1-Lesión de la confianza en el tráfico mercantil.

2-Comportamiento abusivo frente la ignorancia o ingenuidad de la víctima.

3-La planificación de la acción delictiva le permite al autor impedir o controlar su descubrimiento. En algunas materias la complejidad de los textos que la regulan le permiten a los asesores especializados, crear las condiciones con las que impiden la aplicación de la ley, obteniendo beneficios injustificados e ilegítimos. (6) La creciente intervención estatal en la economía y la utilización del capital anónimo facilitan la acción delictiva y dificultan notablemente su investigación.

También es una delincuencia ligada a una actividad profesional, lo que incluiría la delincuencia de "cuello azul", cuyos autores no siempre pertencen a los estratos sociales privilegiados. Dentro de estas actividades delictivas se incluye, entre otras, la de los profesionales liberales, como los médicos, cuando suministran, ilícitamente, drogas o practican abortos; lo mismo ocurre con el asesoramiento que prestan los abogados en la ejecución de acciones ilícitas o delictivas. De igual forma se incluyen las acciones fraudulentas ejecutadas por los profesionales obreros, especialmente en la construcción de viviendas, reparación de autos, electrodomésticos, etc. Se podría hablar en este caso de un delito ocupacional, en lugar del delito de cuello blanco y que sería el que se comete en el ejercicio de una profesión civil o en estrecha relación con ella, tal como ocurre, con las actividades recién citadas y también con los delitos cometidos por las grandes corporaciones, las prácticas desleales de los comerciantes, así como la corrupción de funcionarios. Desde el punto de vista del objeto, también abarcaría la adulteración de alimentos y bebidas, los delitos fiscales, aduaneros y monetarios. (7) En realidad, el delito ocupacional se integra dentro de la criminalidad económica, tal como la definió el mismo Sutherland, pues al fin y al cabo son actividades profesionales mercantiles en las que se realizan actos criminales o ilícitos.

Desde el punto de vista criminológico, la delincuencia económica se define como las infracciones lesivas del orden económico cometidas por personas pertenecientes a estratos altos en el ejercicio de su actividad profesional. (8) La trascendencia social de esta delincuencia se manifiesta, en primer término, por la cuantía de los daños ocasionados y en segundo lugar, por el reclutamiento del autor entre los miembros de la alta sociedad. En muchas ocasiones, por el poder político o económico que ejerce, el delincuente de cuello blanco logra que terceros o subalternos sean los autores materiales del hecho delictivo, lo que dificulta, sin duda alguna, la persecución del autor que realmente ha dominado la acción.(9) Estos son los rasgos criminológicos de mayor trascendencia. También debe destacarse, aunque en un segundo plano, que en este tipo de infracciones se lesiona, en muchas ocasiones, la confianza, explícita o implícita, en la economía.(10)

III. REPRESION DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA. OBSTÁCULOS

La indulgencia generalizada frente a la delincuencia económica es uno de los obstáculos más importantes al desarrollar una política represiva frente a estas infracciones. El legislador, los jueces (11) y la opinión pública tienden a menospreciar la trascendencia socio-política de estos delitos. Los estereotipos dominantes sobre la criminalidad y el delincuente propician la exclusión directa o indirecta de la delincuencia económica. La teoría del etiquetamiento o del "labelling approach" (12) explican muy bien la inactividad del sistema penal frente a la delincuencia de cuello blanco, así como la elevada cifra negra que la caracteriza. (13)

La planificación e ingenio que requiere este tipo de delitos, así como la circunstancia de que su autor posee, en muchas ocasiones, conocimientos especializados que le permiten ocultar hábilmente su acción fraudulenta, plantea obstáculos insalvables a las autoridades judiciales y policiales que deben investigar estos delitos, pues además de los limitados recursos materiales a su alcance, no posee los conocimientos especializados que sí posee el autor de la infracción. Los jueces, los fiscales o los agentes policiales, generalmente no comprenden los fenómenos económicos y el proceso penal tradicional no se adapta a los procesos cuyo objeto fundamental es de carácter económico. (14)

La internacionalización de la criminalidad económica es otro obstáculo en la investigación de estas acciones delictivas. Las diversas fases de los fraudes millonarios se realizan en distintos países, tal como ocurre, por ejemplo, con la recepción de fondos privados para inversión. Esta situación plantea serias dificultades en la investigación; se requiere más tiempo para determinar las características y los elementos típicos del hecho criminal, así como una importante inversión de fondos públicos para poder localizar evidencias en otros países. La internacionalización facilita aún más el fraude, ya que al ciudadano común le resulta muy difícil evaluar las atractivas ofertas de una empresa que aparenta tener el sólido respaldo de un capital transnacional.

Los Tribunales o los representantes de la Fiscalía en la mayor parte de los sistemas judiciales centroamericanos, carecen de recursos humanos y materiales para desarrollar una eficiente investigación en los delitos económicos, pues no se cuenta con un personal auxiliar especializado y numeroso, que es lo que se requiere en estos casos. Si no se cuenta con este auxilio, el Fiscal no puede plantear su acusación o el juzgador no puede determinar la verdad sobre los hechos. Tampoco se ha planteado la posiblidad de crear jurisdiccionales especializadas en el conocimiento del delito económico, ocurriendo lo mismo respecto a los fiscales del Ministerio Público. (15) Esta especialización es indispensable, pues de lo contrario la ineficacia del sistema penal frente a la delincuencia económica seguirá siendo un hecho inevitable, como ha ocurrido hasta el momento. La investigación de estos casos reviste especial dificultad, pues los indicios y rastros del hecho delictivo, a diferencia de lo que ocurre con los delitos contra la integridad física, como el homicidio, no son evidentes. La aparente legitimidad de la acción fraudulenta plantea, desde el inicio de la investigación, serias dificultades.

IV. LOS GRAVES PERJUICIOS OCASIONADOS POR LA DELINCUENCIA ECONOMICA.

a. Los daños económicos. Algunas cifras.

El perjuicio económico provocados por la delincuencia económica, es cuantioso. En Alemania se ha considerado que el valor de los daños ocasionados por la delincuencia económica se puede estimar en unos diez mil o quince mil millones de marcos por año. Esta cifra permite afirmar que los daños ocasionados por la criminalidad económica superan la totalidad de los ocasionados por el resto de la delincuencia. (16) De igual forma, en 1965 en los Estados Unidos, el robo con allanamiento ocasionó perjuicios económicos por valor de 284 millones de dólares, mientras que en ese mismo período la Comisión Presidencial, estimó que las ganancias provenientes del juego eran de siete mil millones de dólares, y sin embargo, la proporción de recursos estatales dedicados al combate del delito no convencional y del crimen organizado, siguen siendo escasos en los Estados Unidos (17) y con mayor razón en los países subdesarrollados. En este punto el sistema político asume una posición convenientemente contradictoria, ya que se pregona la necesidad de perseguir por igual la delincuencia convencional y la no convencional, pero a los órganos de persecución y al poder judicial no se le brinda la independencia y los recursos materiales que requieren para poder desarrollar una acción eficaz frente a la delincuencia económica.

En un trabajo titulado "Wealth and Power in America", se determinó que en el año 1957 las omisiones en las declaraciones sobre ingresos ascendieron a $27.700 millones de dólares; la mayor parte de esas economías ilícitas quedó en manos del 10% de la población más acaudalada. Esos ingresos evadidos, habrían representado noventa centavos de impuesto por cada dólar, lo que significa que de un ingreso de once mil millones, el Estado habría obtenido nueve mil millones de dólares, aproximadamente. (18)

En el año 1961, en el famoso caso denominado: equipos eléctricos pesados, la General Electric, mediante la violación de las normas que regulan el funcionamiento del mercado, obtuvo cincuenta millones de dólares en ganancias indebidas, lo que no constituye una práctica ilegítima excepcional, sino que son procedimientos a los que usualmente recurren las grandes empresas. Estas prácticas empresariales ilegítimas son usuales y cuidadosamente planificadas, por eso es posible considerar, sin pretender ser catastrofista, que tales actividades ilícitas constituyen, en su acepción más amplia, una manifestación del crimen organizado. (19) El perjuicio económico ocasionado por la criminalidad económica y por el crimen organizado, superan notablemente las pérdidas provenientes de todos los robos y hurtos cometidos por la pequeña y mediana delincuencia, sin embargo, la persecución del sistema penal (20) y la atención de la prensa se concentra, generalmente sobre la delincuencia convencional, ignorándose y minimizándose los efectos nocivos ocasionados por la criminalidad económica y en los casos excepcionales en que se impone una sanción, ésta es leve y poco significativa.

b. Perjuicios colaterales intangibles.

Los perjuicios inmateriales provocados por la delincuencia económica se determinan en la pérdida de confianza en el tráfico mercantil, las deformaciones en el equilibrio de los mercados y la grave distorsión o eliminación de la competencia. Estos efectos no se pueden determinar de inmediato, sino que se producen a corto o mediano plazo. Sin duda alguna, quien se beneficia con las ganancias ilícitas provenientes de las maniobras fraudulentas con las que evade impuestos y otros controles estatales, obtiene una posición ventajosa respecto a otros agentes económicos o frente al mismo consumidor, lo que le podría permitir, dependiendo de la magnitud del fraude, alcanzar posiciones ventajosas en el mercado, eliminar la competencia e incluso lograr el control monopólico del mercado. (21) Otros perjuicios intangibles ocasionados por la delincuencia económica, son: el efecto resaca o espiral, (22) la reacción en cadena (23) y finalmente el fortalecimiento y profundización de la corrupción en la Administración pública, pues en este tipo de delitos casi siempre se requiere la participación, por acción u omisión, de algún funcionario público. Dentro del efecto corruptor debe destacarse la financiación clandestina e ilegítima de los partidos políticos, ya que tanto el crimen organizado, como los narcotraficantes o las empresas que desarrollan una actividad sistemática de violación al ordenamiento jurídico económico, obtienen importantes "beneficios" al neutralizar la acción estatal mediante la financiación de las campañas políticas de los partidos mayoritarios. Esta financiación clandestina o ilegal, le asegura al "generoso contribuyente", una poderosa influencia política con la que neutraliza la acción estatal. En estos casos, la generosa contribución a la campaña política se "retribuye" con el "trato privilegiado" que el partido le brinda, desde el aparato de poder político, al delincuente económico que ha asegurado su inmunidad mediante una generosa contribución a la campana. (24)

V. LA ETIOLOGIA DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA. FACTORES INDIVIDUALES Y SOCIALES.

Es muy difícil establecer una explicación patológico-individual sobre el delincuente económico, tal como se pretendió, sin éxito (25), a través del famoso Psicograma de Mergen, cuyo objetivo fundamental era identificar las características que definen la estructura síquica de este tipo de delincuente. (26)

Algunas teorías sociológicas explican mejor la delincuencia económica, pues se parte del principio de que el crimen es un hecho social normal, según lo estableció, con acierto, E. Durkheim. (27) La delincuencia económica difícilmente responde al esquema conceptual patológico que caracteriza la criminología tradicional.

Dentro de los enfoques sociológicos más importantes sobre la delincuencia económica, debe mencionarse la teoría de la asociación diferencial y la teoría de la anomia.

a. La asociación diferencial

La asociación diferencial fue propuesta por Sutherland en 1939, (28) como ya se mencionó, manteniéndose con modificaciones por Sutherland y Cressey en su obra titulada: Principios de Criminología.(1966). Se rechaza en esta teoría las explicaciones siquiátricas del comportamiento criminal, sin que tampoco se tome en cuenta la condición económica del infractor, lo que constituye una transformación conceptualmente significativa.

Este planteamiento se encuentra dentro de las teorías de las subculturas y parte del principio de que la delincuencia es el producto de un proceso de aprendizaje y de interacción.

Esta teoría se resume en nueve postulados:

1- La conducta criminal es aprendida.

2- La conducta criminal es aprendida en interacción con otras personas dentro de un proceso de comunicación. (29)

3- La parte principal del aprendizaje de la conducta criminal se produce mediante la interacción en grupos personales íntimos.

4- Cuando la conducta criminal se aprende, el aprendizaje requiere:

i- Técnicas para cometer el delito, que son algunas veces muy complicadas, algunas veces muy simples.

ii- La dirección específica de los motivos, impulsos, racionalizaciones y actitudes.

5- La dirección específica de los motivos e impulsos es aprendida de las definiciones de los códigos legales como favorables y desfavorables.

6- Una persona pasa al acto delictivo debido a un exceso de definiciones favorables a la violación de la ley sobre las definiciones desfavorables a la violación de la ley.

7- Las asociaciones diferenciales pueden variar en frecuencia, duración, prioridad e intensidad.

8- El proceso de aprendizaje de la conducta criminal por asociación con patrones criminales y anti-criminales comprende todos los mecanismos que están involucrados en cualquier otro proceso de aprendizaje.

9- Aunque el comportamiento criminal es la expresión de un conjunto de necesidades y valores, no se explica por tales necesidades y valores, puesto que el comportamiento no criminal es también expresión de las mismas necesidades y valores.

Según esta teoría, la conducta criminal es la culminación de un proceso de aprendizaje en el que no se detectan necesidades y motivaciones diferentes al aprendizaje de una conducta respetuosa de la ley.

Los valores fundamentales en nuestras sociedades son el consumo y el enriquecimiento y el aprendizaje que se recibe pretende proporcionar los instrumentos para alcanzar esos valores. Se aprende el comportamiento criminal mediante la interacción personal en medio de grupos en los que prevalecen las interpretaciones favorables a la violación de la ley.

La tesis de Sutherland requiere un enfoque transnacional en virtud de la internacionalización del capital.

Variadas críticas se le han hecho a esta teoría, (30) sin embargo, una de las más graves limitaciones de esta teoría consiste en el hecho de que no toma en cuenta la influencia decisiva que tienen, para el ser humano, las elecciones racionales con las que define sus propósitos y proyectos, de manera que bien puede elegir entre diversos modelos de comportamiento. El peligro de esta teoría es que bien puede sustituir el determinismo biológico por un determinismo social. Desde esta perspectiva la acción individual, el acto desviado como simple expresión de una personalidad rebelde, no encuentra respuesta dentro de esta teoría (31); predomina el concepto de que es la estructura organizativa de la asociación diferencial, con su capacidad de transmitir valores antagónicos, la que se convierte en el centro del análisis del fenómeno criminal. Es importante destacar, en todo caso, que la teoría es útil en la explicación de las nuevas formas criminales que surgen con el gansterismo norteamericano de las décadas de los veintes y treintas. (32)

b. La teoría de la anomia.

El término "anomia" se refiere a ciertos estados de vacío o carencia de normas en una sociedad, que provoca, entre otras consecuencias, la conducta desviada de algunos de sus miembros. Esta situación de crisis guarda estrecha relación con la estructura, organización y el grado de desarrollo social. (33)

Durkheim es el primero que desarrolla, desde un punto de vista criminológico, la teoría de la anomia, replanteando posteriormente su contenido, el sociólogo norteamericano Robert Merton.

Merton parte de la misma idea propuesta por Durkheim en el sentido de que el delito es un fenómeno social normal, aportando a esta teoría un concepto fundamental: La ruptura entre fines sociales y medios para alcanzarlos… (34). La conducta delictiva refleja la discrepancia entre las expectativas (35) culturalmente preexistentes y los medios determinados por la estructura social para satisfacer tales expectativas. Merton introduce muy claramente la variable estructural(36) al proponer una teoría general del comportamiento desviado, señalando que su primer propósito "...es descubrir cómo algunas estructuras sociales ejercen una presión definida sobre ciertas personas de la sociedad para que sigan una conducta inconformista y no una conducta conformista...". (37)

El comportamiento desviado, como expresión de una conducta inconformista, tiene, según Merton, causas sociales y culturales, ya que, como se expuso, tal conducta se origina en la discrepancia entre las aspiraciones culturalmente determinadas y los medios socialmente aceptados para obtenerlas. La estructura social le facilita a los grupos dominantes la obtención de los valores culturales, pero se lo hace difícil o imposible de alcanzar a los demás. La estructura social actúa como una barrera o como una puerta abierta para la acción impuesta por los mandatos culturales. Si no existe una adecuada integración entre la estructura cultural y la estructura social exigiendo la primera una conducta y unas actvidades que la segunda impide, surge una definida tendencia que va desde el quebrantamiento de las normas hasta su abolición. Así, la estructura cultural convierte la acumulación de riqueza material en un valor supremo para todos los ciudadanos, mientras que la estructura social restringe a ciertos grupos sociales el acceso efectivo a los procedimientos legítimos que permitirían lograr tal meta. Esta es la situación que Merton define como uno de los procesos favorables al estado social de anomia.

La presión de la estructura social sobre el individuo propicia cinco "tipos de adaptación" y que Merton denomina de la siguiente forma: 1-Conformismo (38); 2-Innovación; 3-Ritualismo (39); 4-Retraimiento (40); 5-Rebelión. Todos estos tipos de adaptación, excepto el primero, representan modalidades de conductas "desviadas" aunque no necesariamente "criminales". (41) Al asumir una actitud innovadora, el sujeto conserva las metas culturales, pero rechaza los medios institucionales para lograrlas. Esta adaptación la asumen las personas de estratos sociales altos y bajos, manifestándose, de igual forma, en la delincuencia de "cuello blanco". El delincuente económico casi siempre presenta las características que definen la reacción innovadora, aunque si se trata de una sofisticada defraudación en las altas finanzas, no será fácil determinar que lo que parece un "negocio genial", en realidad es un procedimiento ilegítimo y socialmente reprochable. También este planteamiento es aplicable a la delincuencia común, pues cuando existe poca movilidad social y los valores predominantes son el éxito económico y el ascenso social, la conducta desviada se convierte en una "reacción normal" de las clases subalternas (42). También el comportamiento desviado o delictivo se podría manfiestar a través de la rebelión. En este caso son comportamientos en los que no sólo se rechazan los fines culturales, sino que también se rechazan los medios institucionalizados para obtenerlos, proponiéndose, en último término, un cambio total. El revolucionario es el ejemplo que mejor sintetiza las características que definen la rebeldía. La delincuencia de cuello blanco casi siempre presenta las características que definen la adaptación innovadora, ya que la "rebelión" supone una ruptura que difícilmente asume la criminalidad económica. Es en los niveles económicos superiores en donde puede apreciarse la presión hacia la innovación, que en muchas ocasiones parece borrar "...la diferencia entre esfuerzos a manera de negocios del lado de acá de las costumbres y prácticas violentas más allá de las costumbres. Como observó Veblen, -...no es fácil en ningún caso dado-en realidad, es imposible a veces hasta que no han hablado los tribunales-; decir, si es un caso encomiable del arte de vender o si es un delito punible..- La historia de las grandes fortunas norteamericanas está llena de tendencia hacia innovaciones institucionalmente dudosas, como lo atestiguan los numerosos tributos pagados a los Magnates del Robo. La repugnante admiración expresada con frecuencia en privado, y no rara vez en público, a esos -sagaces, vivos y prósperos individuos, es producto de una estructura cultural en la que el fin sacrosanto justifica de hecho los medios-....". (43) En un sistema social en el que el valor cultural dominante es el éxito económico, la presión estructural es intensa hacia la conducta desviada, ya que los medios legítimos para lograr tal enriquecimiento, están limitados por una estructura de clases que no le brinda, en todos los niveles, iguales oportunidades a los invidividuos capaces. La presión dominante se orienta hacia la utilización creciente de los procedimientos ilegítimos, ya que los legítimos resultan, generalmente, ineficaces. (44) La actitud innovadora y los procedimientos legítimos limitados para lograr el enriquecimiento, constituyen las características más sobresalientes del delito de cuello blanco dentro de la teoría de la anomia planteada por Merton. A esta teoría se le han hecho diversas críticas, (45) señalando, especialmente, que la desviación innovadora de las clases más desfavorecidas, no puede tener la misma función explicativa respecto a la criminalidad de cuello blanco. Es decir, que cuando se trata de personas pertenecientes a los grupos económicamente más poderosos, tal como ocurre con la criminalidad económica, difícilmente puede admitirse que sean sujetos que no tengan fácil acceso a los medios legítimos para obtener el éxito económico. En este punto el planteamiento de Merton se resquebraja, sin que identificara el nexo funcional objetivo de la criminalidad de cuello blanco y la gran criminalidad organizada, dentro de la estructura del proceso de producción y del proceso de circulación del capital; es decir, que existe, según se ha puesto en evidencia en diversas investigaciones sobre la gran criminalidad organizada, una relación funcional objetiva en la sociedad capitalista, entre los procesos legales y los procesos ilegales de acumulación. Por ejemplo, una parte del sistema productivo legal obtiene importantes beneficios de las actividades delictivas de gran estilo. Este vínculo estructural entre la delincuencia dorada y el sistema político económico, no permite considerar a la primera como un mero problema de socialización y de interiorización de normas, como lo sugiere Merton. (46)

c. La delincuencia económica y el sistema capitalista.

A pesar de que existen vínculos innegables entre la delincuencia económica y el sistema capitalista, no es posible, científicamente, considerar que la criminalidad económica es un comportamiento exclusivo de las sociedades occidentales. También en los sistemas socialistas existe una criminalidad económica específica, cuya impunidad se garantiza mediante el abuso de poder y la corrupción (47). Así como en occidente la delincuencia econórnica se caracteriza por los acuerdos monopolísticos, la competencia ilícita, el espionaje industrial y los delitos societarios, en los países socialistas, esta criminalidad se expresa en la corrupción administrativa (48), las falsedades económicas, el mercado negro y la lesión de los planes económicos o las normas de producción (49).

VI. NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD. EL DELITO INFORMÁTICO

Según investigaciones hechas por el Instituto de Criminología de la Universidad de Friburgo (Freiburg), la criminalidad informática constituye una grave amenaza que potencia los graves perjuicios económicos y sociales ocasionados por la actividad delictiva. En esta investigación se determinó el amplio desconocimiento de los usuarios de computadores (banqueros, industriales, comerciantes, administradores, etc) respecto al peligro que les amenaza ante el posible comportamiento fraudulento o defraudatorio de los expertos en computación (51). El delito informático presenta dos modalidades fundamentales: en primer término, la acumulación, archivo, asociación y divulgación de los datos obtenidos mediante la informática, permite a los funcionarios públicos y a los particulares, una abusiva intromisión en la esfera privada de los ciudadanos; en segundo término, también puede convertirse en un eficaz instrumento con el que se facilitan los fraudes masivos que caracterizan la criminalidad económica (52). Las acciones fraudulentas en las que se utiliza la informática se expresan mediante las manipulaciones en el "input" (53) o el "output", la instalación de datos que distorsionan el funcionamiento del sistema (54), el espionaje con fines económicos (55) o políticos (56), así como la utilización fraudulenta de datos acumulados en los sistemas computadorizados. La especial peligrosidad de estos delitos es evidente en la sociedad moderna (57), ya que la criminalidad la utilización de las computadoras presenta características que dificultan mucho la investigación de estos delitos; a diferencia de lo que ocurre con los delitos patrimoniales clásicos, en el delito informático, la acción y el efecto se realizan por separado, lo que plantea serios problemas en su investigación. Por otra parte, son delitos en los que si se obtiene éxito en la primera maniobra, su ejecución se vuelve continua y su descubrimiento generalmente es casual. Respecto a estas acciones fraudulentas, los controles posteriores pierden sentido, pues resultan, en la práctica, de difícil aplicación, al requerir un elevado número de procesos que hacen perder el efecto racionalizador que se obtiene con el empleo de los sistema computadorizados. (58)

VII. EL DELITO INFORMÁTICO Y LA REFORMA DE ALGUNOS TIPOS PENALES

a. Hurto de tiempo:

La utilización indebida de instalaciones de cómputo, especialmente la sustracción del "tiempo de la máquina", podría subsumirse en el tipo penal que prevé el hurto, tal como ocurre en Costa Rica, cuyo artículo 208 lo define como: el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble. El apoderamiento, como verbo rector del tipo, no exige, necesariamente, un comportamiento humano sobre un bien absolutamente tangible, por esta razón, el hurto del "tiempo de la máquina" podría calificarse como un hurto, según lo prevé el artículo 208 del Código Penal costarricense. También podría catalogarse como hurto el apoderamiento, mediante la audición o la simple lectura, de datos que se encuentran en la pantalla o que se reproducen sin autorización. Situación similar ocurre respecto al objeto material, es decir, que la información, el fluido, sí constituye una "cosa mueble ajena". Así lo ha interpretado la Corte de Casación francesa, al establecer que en el hurto no es necesario distinguir entre cosas tangibles e intangibles, extendiendo este concepto a bienes como el agua, la electricidad, etc.(fallo del 3 de agosto de 1912) (59). En todo caso, aunque bien podría admitirse que el hurto de tiempo en la computadora es una conducta subsumible en el tipo penal del hurto, según lo previsto por el artículo 208 del Código Penal, sin embargo, esta interpretación es polémica, por esta razón es conveniente introducir una reforma que contemple, específicamente, el hurto de tiempo. (60)

b. Estafa informática.

La estafa siempre supone una maniobra con la que se pretende engañar a una persona. Pero en los casos en que la acción fraudulenta no incide sobre la voluntad de ningún sujeto, es decir, que no se ocasionó el engaño a ninguna persona, resulta inaplicable la fórmula clásica de la estafa. Es una conducta atípica que requeriría una tipo penal específico como el que se prevé en el apartado segundo del artículo 248 del proyecto de código penal español (1992): "También cometen estafa los que, con ánimo de lucro, realizaren una manipulación informática que interfiera el resultado de un procesamiento o transmisión informática de datos, y así ocasionaren un perjuicio a otro. (61) Se resumen en esta fórmula todos los elementos que caracterizan la estafa informática.

c. Falsedad documental.

Los datos y programas de las computadoras difícilmente pueden catalogarse como un documento, pues los datos acumulados en el computador no son reconocibles visualmente; por otra parte, la falsedad documental exige, en todo caso, que el documento sea la expresión tangible y probatoria de un pensamiento humano, lo que no ocurre con los datos acumulados en el computador. Este problema se trató de resolver en el derecho alemán mediante la introducción de una figura delictiva específica a la que se denominó: falsificación de reproducciones técnicas. (art.268). El texto de la norma citada, es el siguiente:

1) El que para engañar en el tráfico jurídico:

1. Haga una marca técnica falsa o adultere una marca técnica, o 2. use una marca técnica falsa o adulterada, será penado con una pena privativa de libertad hasta cinco años o con multa.

2) Marca técnica es una graficación de datos, valores de medida o cuenta, estados o cursos de acontecimientos, que se efectúa con un instrumento técnico total o parcialmente automático, destinada a permitir el reconocimiento del objeto de la marca al común o a entendidos y a probar una circunstancia fáctica de relevancia jurídica, sea que la determinación esté dada en la fabricación o posteriormente.

3) A la colocación de una marca técnica falsa equivale que el autor influya en el resultado de la marcación mediante ingerencia perturbadora del proceso de marcación.

4) La tentativa es punible.

5) El artículo 267, párrafo tercero, es de aplicación. (62)

A pesar de la amplitud de este tipo penal, la corriente mayoritaria en la doctrina alemana considera que las modificaciones efectuadas en el programa de una computadora no constituyen, por si mismas, grabaciones técnicas. Debe admitirse, también, que las manipulaciones que afectan el "input", el autor realmente no modifica "…el resultado de la grabación mediante interferencias perjudiciales sobre el proceso de grabación...", como lo requiere el artículo 268 del código alemán. (63)

El código penal colombiano prevé una norma que quizás resuelva este problema. Se trata de una disposición muy amplia en la que para efectos de falsedad se asimila como documento, "…siempre que puedan servir de prueba, las expresiones de persona conocida o conocible recogidas por cualquier medio mecánico, los planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, radiográficas, fonópticas, archivos electromagnéticos y registro técnico impreso…". Con esta definición se incluye como objeto material de falsedad, las informaciones y registros magnéticos. (64)

VIII. LA ESTAFA DE SUBVENCIÓN

Las manipulaciones millonarias de las subvenciones económicas estatales, es otro procedimiento fraudulento que en muchas ocasiones resulta atípico, en virtud de las omisiones y limitaciones de los elementos que caracterizan la estafa clásica. La estafa de subvenciones requiere un tipo delictivo específico, como lo prevé el código penal alemán. Las defraudaciones se realizan tanto con las subvenciones económicas, como con las subvenciones sociales. Las acciones fraudulentas respecto a estas prestaciones estatales alcanzan tal magnitud, que en algunos casos provocan la supresión radical de la ayuda estatal. En este aspecto, es importante mencionar la investigación hecha sobre la criminalidad en la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, en la que se estableció que más de la mitad del total de los pagos por subvenciones destinadas a la adquisición de chatarra provenía de solicitudes fraudulentas, determinándose, además, que un tercio de las importaciones de chatarra, no habían existido. Por esta razón el caso se denominó como la "chatarra de aire". Este tipo de actos lo tipifica el artículo 264 del código alemán y se le denomina ESTAFA DE SUBVENCIONES. (65) Las subvenciones estatales provocan una criminalidad que obtiene ganancias ilícitas millonarias, tal como puede ocurrir, por ejemplo: con las subvenciones de exportación para posibilitar la venta de los saldos internos en el mercado mundial a precios de éste, los premios de desnaturalización, reembolsos de producción, pagos compensatorios de transporte y otras medidas de apoyo financiero, que no sólo promueven negocios económicamente irracionales, sino que el mismo tiempo provocan un enriquecimiento ilícito impresionante. Similares peligros se enfrentan cuando el Estado ignora las fuerzas del mercado y fija unilateralmente los precios de algunos bienes. En estos casos el que se beneficia con la comisión recibe un importante estímulo para presentar cuentas incorrectas o fraudulentas .(66)

IX. LAS SANCIONES APLICABLES A LA CRIMINALIDAD ECONÓMICA.

El delincuente económico no es un marginado, tal como ocurre con el delincuente común. Más bien pertenece a los sectores dominantes de la sociedad, por esta razón las sanciones que se le podrían imponer no cumplirían los mismos objetivos político-criminales asignados a la pena impuesta al delincuente convencional- Reaccionar frente a ambos con los mismos criterios, sería ilógico e inconsecuente, ya que la sociedad adopta actitudes totalmente diferentes frente a uno y otro tipo de delincuente. (67) Los delincuentes económicos no requieren resocialización, sino que el objetivo primordial de la pena frente a estos infractores es la intimidación. En este caso es aplicable el efecto "shock" de la pena de corta duración. En cuanto a la criminalidad económica, la pena de corta duración, es eficaz, ya que su efecto preventivo especial es exitoso frente a los autores provenientes de los niveles sociales más altos. (68) También pueden ser eficaces otro tipo de sanciones como: la amenaza de publicidad del proceso, en el que evidentemente se aprovechan las secuelas negativas de la estigmatización ocasionada por la acción represiva estatal; el cierre de la empresa; la inhabilitación profesional, que implica, según sea el caso, la prohibición temporal para cumplir funciones como gerente de una sociedad a la persona condenada por un delito concursal. Respecto a las subvenciones estatales, se puede imponer la inhabilitación temporal para solicitar subvenciones o para tomar parte en concursos. En el caso de la empresa condenada por un delito contra la competencia, se le podrían imponer limitaciones temporales en su propaganda. (69) Todas estas sanciones tienen un claro objetivo "contramotivador" y disuasorio, que bien podrían aplicarse indistintamente a personas físicas y jurídicas. Estas sanciones pueden resultar más eficaces, dependiendo del tipo de infracción, que la pena invidividual, sea corta o larga. (70)

Notas:

1. Baratta, Alessandro. "Criminología y Dogmática penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de la Ciencia Penal". Rev.Papers. N° 13. España. 1980. p.21.

2. Este discurso se publicó con el título de "White collar Criminality en American sociological review, febrero 1940, pp1-12; este mismo artículo fue reproducido en el libro "Crime and delinquency", ed. por C.A. Bersani, New York, 1970, PP. 25-34. Cfr. Fernández Albor y Martínez Pérez. "Delincuencia y Economía" Universidad de Santiago de Compostda. España. 1983, nota número dos de la p.23.

3. Gran parte del desmedido éxito de Lombroso se debe a la función sicosocial que cumplió y no a la bondad intrínseca de sus postulados criminológicos. Una parte de su planteamiento captó perfectamente la ambición epistomológica de la época, pues aportó una estructura conceptual con la que se pretendió lograr, con cierta ingenuidad, una eficaz prevención del crimen mediante su explicación científica. En este aspecto, su mensaje convenció y fascinó. Su planteamiento fortaleció la legitimidad del sistema socio-político, exculpando al orden social y atribuyendo la criminalidad a factores individuales o patológicos. Quizás el gran mérito de Lombroso consiste en el hecho de haber resaltado el protagonismo del hombre real, concreto e histórico en el hecho criminal. Es decir, que no existe crimen sino el criminal. García-Pablos de Molina, Antonio. "Manual de Criminología"-Introducción y teorías de la Criminalidad. Ed.Espasa Calpe. España. 1988. p.262-263.

4. Supra nota 2, .p.27y 28. Citando la obra de Sutherland-White Collar Crime. New York. Ed.de 1961. p.9

5. Newman le da preponderancia al procedimiento ingenioso que utiliza el delincuente de cuello blanco, restándole importancia a su nivel socio-económico. Cfr. Supra nota 2, p.30

6. Mediante estos procedimientos, en el año 1972 en Francia los fraudes fiscales alcanzaron la cifra de 25.3511.350.000 francos, recuperándose sólo por la vía judicial la suma de 6.028.000.000 francos. Cifras similares se han podido determinar en Bélgica. Versele, Severín-Carlos. "Las cifras doradas de la delinicuencia". publicado en ILANUD AL DIA- AÑO 1, N-l- 1978. p.22.

7. Middendorff, W. "Sociología del delito". (Traducción de J.M. Rodríguez Devesa). Ed.Revista de Occidente. España. 1961. p.61-62.

8. Bajo Fernández, Miguel. "Derecho penal económico". Ed.Civitas. España. 1978. p.49.

9. En este aspecto es muy útil la teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho. De acuerdo con esta teoría, autor es el que tiene realmente el poder sobre la realización del hecho descrito en el tipo penal aplicable. Este planteamiento distingue muy claramente autor y ejecutor, incluyendo, sin dificultad, al autor mediato; también permite una mejor comprensión del coautor. Bustos Ramirez, Juan. "Manual de Derecho Penal- Parte General" Ed.Ariel. España. 1989.p.284.

10. En muchas de las actividades que caracterizan la criminalidad económica, no existe abuso de confianza, tal como ocurre, por ejemplo, con los controles que ejercen las autoridades estatales para evitar las manipulaciones de precios y las distorsiones del mercado. Lo mismo puede decirse respecto a los fraudes que se realizan en perjuicio del Fisco. En estos casos el Estado desarrolla una politica preventiva y unos controles en los que, por definición, se desconfía de las actividades realizadas por las empresas o los particulares. Kayser, Gúnther. "Criminología". Ed. Espasa Calpe. España. 1978. p.224.

11. En investigaciones hechas en Alemania se ha podido verificar empíricamente la notable influencia que posee la procedencia social del acusado en las sentencias judiciales. Stein, Schuman y Winter demostraron una definida tendencia de los jueces a ser más severos en la aplicación de las leyes con los miembros de las clases sociales inferiores que con los que provienen de estratos altos. Fernández Albor, Agustín y Martínez Pérez, Carlos. Supra nota 2, p. 41.

12. Al labelling approach también se le denomina criminología interaccionista o de la reacción social. Asume un criterio relativista del conocimiento. Es decir, que la realidad existe en la medida en que se la identifica y se la define. La realidad es una construcción social que se determina a través de las relaciones interpersonales y grupales. Para esta escuela no interesa tanto determinar por qué razón una persona se convierte en delincuente. Lo que interesa es saber quién define y cómo se define la delincuencia, así como el procedimiento mediante el que una persona se adquiere la condición de delincuente. La delincuencia y el delito son una construcción social. (Becker y Luckman). Desde esta perspectiva, la criminalidad de los poderosos no es en realidad delito, porque no han sido criminalizados (criminalización primaria o secundaria), o si lo han sido, los autores no serían delincuentes en virtud de que no han sido "etiquetados" como tales. Este es el enfoque de una criminología que concentra su atención sobre los "procesos de criminalización". Aniyar de Castro, Lola. "El movimiento de la teoría criminológica y evaluación de su estado actual". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. España. T.XXVI-FAS.III.1983. p.553.

13. La teoría del etiquetamiento o del "labelling approach" ha evidenciado muy claramente la distribución desigual del status de delincuente. La posibilidad de ser seleccionado como delincuente se concentra en los estratos sociales más bajos, por esta razón resulta muy difícil que enel proceso de criminalización primaria (creación de la norma) y en el de criminalización secundaria (persecución policial y judicial), se definan las acciones realizadas por la criminalidad económica como un hecho delictivo que amerite la intervención represiva del Estado. El aparato represivo estatal se concentra en la delincuencia convencional e ignora la criminalidad cometida al amparo del poder politico y económico. "..Son precisamente aquellos que crearon las normas los que con más comodidad se aprestan a infringirlas siempre que convenga a sus intereses. Es frecuente observar en los delincuentes de cuello blanco una duplicidad ética que les permite, por una parte, ser delincuentes y, por otra, aparecer como ciudadanos perfectamente integrados en la sociedad. De esta manera, estos delincuentes no llegan, aún cuando se encuentran sometidos a una sanción, aceptar el rol de delincuentes o desviados...". Mapelli Caffarena, Borja. "Desviación social y resocialización". Cuadernos de Política Criminal. España. N-23- 1934. p.375.

14. lbid.p.42.

15. En Argentina se ha creado una Fiscalía que se encarga de investigar las acciones irregulares y fraudulentas realizadas por funcionarios públicos en perjuicio de la Administración. Ver Molinas, Fernando H. "Delitos de cuello blanco en la Argentina". Ed.Depalma. Argentina. 1989. p.59 y ss. También en Costa Rica el Ministerio Público ha designado fiscales que se encargan, exclusivamente, de la investigación y supervisión de los delitos económicos.

16. Bajo Fernández, Miguel. Supra nota 8, p.51

17. Pearce, Frank. "Los Crímenes de los Poderosos". Ed. Siglo XXI- México. 1980. p.106.

18. Ibid.p.107.

19. Ibid. p.108-130. Las actividades ilegítimas o delictivas pueden constituir un comportamiento "normal" entre los sujetos o empresas que desarrollan una actividad económica, convirtiéndose en una especie de "crimen organizado", ya que la acción ilícita se planifica y se practica se aprehensión alguna.

20. Estructuralmente, ni el sistema judicial, ni la policía, están diseñados para perseguir o investigar a los grupos que ostentan el poder poh'tico o económico. ver Sandoval Huertas, Emiro. "Sistema penal y Criminología Crítica". Ed.Temis. Colombia. 1985. p.72 y ss.

21. Bajo Fernández, Miguel. Supra nota 8, p.51

22. El efecto resaca o espiral consiste en lo siguiente: en un mercado de vigorosa competencia la deslealtad en la competencia se produce al agotarse las posibilidades legales que permiten mantener una lucha leal en el mercado.En estas circunstancias, quien primero delinque presiona a los otros para que éstos también realicen otros hechos delictivos similares, (efecto de resaca). De esta forma, cada participante se transforma en el eje de una nueva resaca. (efecto espiral). Este efecto contagioso se fortalece aún más porque el autor potencial es consciente del alto porcentaje de delitos económicos que no son descubiertos (escasa eficacia en la persecución y alta cifra negra) y de la intrascendencia de las penas que se imponen en estos delitos, lo que refleja, en gran medida, la imagen positiva y simpática que se proyecta del delincuente económico. Ibid.p.52.

23. El delito económico provoca una reacción en cadena, ya que multiplica cl número de víctimas. Los perjuicios se transmiten dc un sujeto a otro, ocasionando dificultades de pago, crisis y quiebras de las empresas, despido masivo de trabajadores, alza en el tipo de interés, etc, agravándose esta cadena de víctimas y perjuicios en los períodos de recesión económica.

24. Pearce, Frank. Supra nota 14, p.172473

25. El método empleado en la investigación no es fiable, pues no brinda ninguna evidencia concreta sobre la realidad del análisis que dice haber efectuado. Por otra parte, sus conclusiones, así como la terminología empleada, es imprecisa y vaga. La variada tipología delictiva que caracteriza el delito económico impide trazar un perfil sicológico común del infractor. Bajo Fernández, Miguel. Supra nota 8, p. 55.

26. Según Mergen, el síntoma fundamental que caracteriza este sujeto es su avidez incontrolable de obtener un beneficio material. Esta no parece ser una característica exclusiva del delincuente económico, sino que es el valor predominante en la sociedad contemporanea. Se le atribuyen otras características, como el egocentrismo, narcicismo, audacia, inteligencia, peligrosidad, hipocresía y neurosis. La característica más importante es la peligrosidad, ya que el delincuente de cuello blanco presenta una vigorosa adaptación social y al mismo tiempo una definida capacidad criminal. Se quiebra de esta forma el concepto clásico de peligrosidad de la Escuela Polisitiva italiana.

27. Según establece Durkheim, el delito es normal porque una sociedad exenta del mismo es del todo imposible. Lo normal es que exista criminalidad, siempre y cuando ésta no alcance niveles muy elevados. En algunos casos, según Durkheim, las acciones desviadas pueden anticipar las transformaciones de la sociedad. ver "Las reglas del método sociológico". Ed.Morata. España. 1978. p.84-85 y ss.

28. Las presiones que recibió Sutherland de su editor Dreyden y de la misma Universidad de Indiana, le hicieron introducir algunas modificaciones en su investigación. Por esta razón siempre insistió en la idea de que su trabajo no tenía ninguna motivación politica, excluyendo también, los nombres de todas las corporaciones aludidas en su investigación como delincuentes y suprimiendo, de paso, tres historias en los analizaba casos específicos. Bergalli, Roberto. "Criminalidad económico-socia1: Una digresián sobre la tropología del discurso jurídico-penal". A.D.P.C.P. Enero-abril. 1986. p.63.

29. Sobre este aspecto Sutherland cita el siguiente ejemplo: "...Mientras era estudiante en la escuela comercial, aprendí los principios de contabilidad. Una firma de contabilidad obtiene su trabajo de las firmas comerciales, y, dentro de ciertos límites, debe hacer los informes que esas firmas desean. La firma de contabilidad para la cual trabajo es respetada y no hay ninguna mejor en la ciudad. En mi primera asignación descubrí algunas irregularidades en los libros de la firma, que conduciría a cualquiera a poner en duda la política financiera de ésta. Cuando le enseñé mi informe al agente de nuestra firma, me dijo que eso no era mi cometido y por lo tanto, lo debía dejar fuera. Aunque sabía que la firma comercial era deshonesta, tenía que ocultar esta información. Una y otra vez he sido obligado a hacer lo mismo en otros casos. Me disgustaban tanto estos casos que desearía poder dejar la profesión. Pero supongo que debo continuar ya que es la única ocupación en que estoy preparado...". Sutherland, Edwin. "El delito de cuello blanco"-traducción de Rosa del Olmo. Ed.Biblioteca Central de Venezuela. Venezuela. 1969. p.183.

30. Sutherland plantea la acción de dos clases de culturas que actúan sobre el individuo y éste se adhiere más a una que a otra, sin embargo, este enfoque reproduce, indirectamente, las mismas debilidades que se hacen a la teoría del conflicto cultural. Por otra parte, debe destacarse que el concepto de cultura es vago e impreciso. López-Rey y Arrojo. Manuel. "Criminología"- Ed.Jurídica Aguilar. España. 1975. p.155. También se le critica su déficit empirico y un excesivo nivel de abstracción. García-Pablos de Molina, Antonio. Supra nota 3, p.560.

31. Cressey, discípulo y colaborador de Sutherland, reconoce que la asociación diferencial no explica por qué una persona expuesta a la influencia de patrones criminales, los asume, mientras que otra, en condiciones idénticas, los rechaza. Tampoco es correcto presumir que todo comportamiento criminal responde a un aprendizaje de patrones racionales y sistemáticos de conducta; no puede ignorarse que muchos crímenes absurdos expresan el aislamiento y el anonimato de su autor. García-Pablos de Molina, Antonio. Ibid. p.560.

32. Pavarini, Massimo. "Control y Dominación". Ed.Siglo XXI. México- 1983. p. 123-124.

33. García-Pablos de Molina, Antonio. Supra nota 3, p.510.

34. Merton propone su teoría en 1938 en un trabajo titulado "Estructura social y anomia: revisión y ampliación", que se publicó en el American Sociological Review-3, páginas 672 a 682. García-Pablos. Antonio Supra nota 3, p.515.

35. Según lo expone muy claramente Merton, su hipótesis central es "..que la conducta anómala puede considerarse desde el punto de vista sociológico como un síntoma de disociación entre las aspiraciones culturalmente prescritas y los caminos socialmente estructurales para llegar a dichas aspiraciones... Merton, Robert. "Teoría y Estructura Sociales" Ed.Fondo de Cultura Económica. México. 1970. p.143.

36. La estructura social la define como el contexto organizado de relaciones sociales en el cual los miembros de la sociedad o grupo se encuentran vinculados diversamente. Respecto a la estructura cultural, la define como el contexto organizado de valores normativos que gobiernan el comportamiento de los miembros de una determinada sociedad y grupo. Merton, Robert. "Sozialstruktur und Anomie", en: F.Sack, R.Konig (ed). Krimina1soziologie, Frankfurt a/M. p.162. cfr. en Bergalli, Roberto. "La recaída en el delito: Modos de reaccionar contra ella". Ed.Sertesa. España. 1980. p.195.

37. Merton, Robert. Supra nota 35, p.140-141.

38. Es la actitud de quien se conforma con las metas culturales y los medios institucionalizados. Representan la adaptación que adopta la mayoría, si no fuese así, la sociedad no podría conservar su estabilidad y continuidad. Ver Merton, Robert. Supra nota 35, p.150. Difícilmente coincide con una conducta desviada.

39. El tipo ritualista se reconoce fácilmente. Implica el abandono o la reducción de los altos objetivos culturales del enriquecimiento y de la movilidad social en la medida en que uno pueda satisfacer sus aspiraciones. Este rechazo o reducción de los objetivos culturales se acompaña de un respeto casi compulsivo de las normas institucionales. Ibid. p.159. Según dice Bergalli, esta adaptación ritualista se refleja muy bien en la clase media argentina, "..la cual, reduciendo continuamente el nivel de aspiraciones, podía llegar a compensar la ansiedad que generaban los afanes de la lucha competitiva en busca del "status" que sólo el suceso procuraba. Hoy, los resultados están a la vista. La adaptación ritualista provocó un sometimiento paulatino y con la irrupción ilegítima de un liderazgo conformado por grupos minoritarios, en la sociedad argentina se está consumando la desaparición de amplios sectores de esa clase media..". Bergalli, Roberto. Supra nota 36, p.197.

40. Es la adaptación menos frecuente, así como la más frecuente es la conformidad. Rechazan las metas culturales y los medios institucionales. Los individuos que se "maladaptan" de esta manera, en realidad están en la sociedad pero no son de ella. A esta categoría pertenencen los sicóticos, los egotistas, los parias, los proscritos, los errabundos, los vagabundos, los vagos y los drogadictos. Este abandono de la búsqueda del éxito, puede desencadenar la persecución de estos disidentes, ya que difícilmente la sociedad admite que algunos de sus miembros renuncien al "éxito económico" o que no luchen por conseguirlo. Merton, Robert. Supra nota 35, p.162-163

41. Merton, Robert.Supra nota 35, p.184 y ss.

42. Garcia-Pablos y Molina, Antonio. Supra nota 3,518-519.

43. Merton Robert, Supra nota 35, p.450-454.

44. Ibid.p.454-455

45. Se le señala, entre otras, la relatividad del concepto de sociedad competitiva que asume; la ingenua fe en las reglas de juego; es una teoría de alcance medio, ya que es un modelo teórico que sólo le puede dar fundamento a algunas investigaciones empíricas y de cierto tipo, que estarían referidas a la criminalidad contra la propiedad cometida por las ciases subalternas en una sociedad como la norteamericana; significa una absolutización de la ideología de la clase media. Pavarini, Massimo. Supra nota 32, p.412 55. Ver también Bergalli, Roberto. Supra nota 36, p.201, quien se refiere a las criticas planteadas por Cohen y Lemert.

46. Baratta, Alessandro. "Criminología Crítica y Crítica del Derecho Pena1". Ed. Siglo XXI- México. 1986. p.64-65.

47. Kaiser, Supra nota 10, p.227-228. El sistema comunista no ha erradicado los conflictos entre el propio interés y el bienestar general, especialmente en los delitos económicos, como tampoco ha vencido la resistencia contra la homogeneidad ideológica. López-Rey y Arrojo, Manuel. Supra nota 30, p.91.

49. Según lo describe Zemtsov, en Azerbaiján la milicia no investigaba muchos delitos, ya que, por ejemplo, en el 62% de los casos se le entregaba algún "reconocimiento económico" a las autoridades por su inactividad. La corrupción en Azerbaiján era una "tradición" tan arraigada que había dejado de causar conmoción. Zemtsov, Ilia. "La corrupción en la Unión Soviética". Ed.Plaza &Janés, SA. España. 1977. p.160

50. Dentro de la criminalidad mediante computadoras debe incluirse todos los comportamientos antijurídicos según la ley penal vigente o socialmente perjudiciales (que habría que penalizar en un futuro), que se ejecutan mediante la utilización de un equipo automático de procesamiento de datos. Tiedemann, Klaus. "Criminalidad mediante computadoras", publicado en la obra titulada: "La droga en la sociedad actual", publicado por C.A.P. Cuipuzcoa-España. p.321-322.

51. El sistema bancario ofrece innumerables posiblidades de acción a la criminalidad mediante computadoras. Los riesgos aumentan notablemente en este aspecto cuando se utilizan sistemas de transferencias sin comprobantes; de igual forma, el riesgo crece al centralizar y trasladar los equipos de contabilidad al extranjero. Ibid. p.322

52. Tiedemann, Klaus. Supra nota 50, p.322.

53. "…Como ejemplo de manipulación en el "input" se puede mencionar el primer caso que, en Alemania Federal, llegó a conocimiento judicial. Su autor trabajaba como empleado técnico en la "Sección de Asignaciones Familiares" de una "oficina de trabajo" en el Estado Federado de Baviera. Tras falsificar las iniciales de otro empleado técnico, transfirió ilegalmente asignaciones familiares por hijo, por un monto entre 5.000 y 10.000 marcos alemanes, a diversas cuentas bancarias suyas o de miembros de su familia. La computadora efectuó las transferencias de acuerdo con sus instrucciones. En un período aproximado de diez meses, realizó veintinueve manipulaciones de este tipo,mediante las cuales él y sus abuelos -de más de ochenta años- se beneficiaron con más de 250.000 marcos. En 1973 fue condenado a pena privativa de libertad de tres años por abuso de confianza continuado, falsificación de documentos y falsificación en el ejercicio de un cargo público. Las manipulaciones fueron descubiertas por casualidad: el director del banco en el cual el autor de hecho tenía sus cuentas, comía regularmente con el superior jerárquico del implicado y en alguna oportunidad le mencionó la posibilidad de enriquecerse por el hecho de tener numerosos hijos.." Tiedemann, Maus, Supra nota 50, p.323.

54. La manipulación en el programa puede realizarla un sujeto que lo conozca y sirviéndose del mismo, tal como ocurrió en el sur de Alemania, introducir datos falsos sobre personas ficticias, logrando de esta forma que las sumas giradas a esas personas inexistentes se depositaran finalmente en una cuenta personal. Para evitar que esta manipulación fuese detectada, su autor modificó el programa de pagos de salarios con el fin de respecto al pago a las personas ficticias no se emitieran formularios ni que constaran en las listas de control. Mediante otra manipulación en el programa que emitía los resumenes contables y los balances de la empresa, logró que las sumas escamoteadas fuesen finalmente deducidos del impuesto de salarios que se debía al Gobierno y de este modo no era posible detectar, contablemente, el faltante. Este caso se descubrió, por casualidad, logrando el autor un beneficio económico de 193.000 marcos. El autor de estos hechos fue condenado a una pena privativa de libertad de dos años de prisión por desfraudación y abuso de confianza. Mediante las manipulaciones en los sistemas computadorizados, se pueden ocultar pérdidas y mantener aparentemente bajos el volumen general de operaciones, tal como ocurrió en Alemania con el caso del banco privado "Herstatt", en el que mediante una hábil manipulación del programa, se evitó que los registros computadorizados consignaran una iinportante operación de divisas. Tiedemann, Klaus. Supra notas 50. p.323.

55. Se han dado casos en el que el autor es responsable del hurto de "software", ya que por tratarse de un empleado sin relación de dependencia con una empresa de cobranzas, "..había desarrollado en dicha firma y en colaboración con otros empleados, un complicado sistema de programación en el cual se incluyó también un archivo de datos elaborado por la empresa luego de largos años de esfuerzos y único en la República Federal de Alemania. Para poder realizar el trabajo de programación, el empleado tenía acceso libre al centro de cómputos de la empresa, especialmente durante los fines de semana. A fines de 1979 se descubrió por causualidad,..." a raíz del control ordenado por el nuevo jefe del centro de cómputo, que el empleado en mención había copiado, subrepticiamente, los segmentos más importantes del programa, así como los archivos de la empresa. Posteriormente, el sujeto citado, fundó una empresa que ofrecía servicios diversos para las computadoras, utilizando, casualmente, toda la información que había obtenido fraudulentamente, como ya se mencionó. Tiedemann, Klaus. Supra nota 50, p.325.

56. El espionaje puede también tener una finalidad política, tal como se evidenció en un proceso que se realizó en Alemania Federal en la década de los setentas. Se determinó la existencia de una red de espionaje mediante computadoras por parte de la República Democrática Alemana. El plan pretendía darle una formación básica en computación a los futuros agentes, perfeccionándose posteriormente en la industria procesadora de datos de la República Federal Alemana. Tiedemann, Klaus. Ibid.

57. Tiedemann, Klaus. "La criminalidad económica como objeto de investigación". Cuadernos de Política criminal. N-19 4983- España. p.173.

58. Tiedemann, Klaus. Supra nota 50, p.324

59. Cancino Moreno, Antonino José. "Es necesario crear en el código penal un capítulo para los denominados delitos informáticos". Rev. de Abogados Penalistas del Valle. Colombia. Vol. XI. N-19. p.114. Rodríguez Devesa, aunque no considera determinante el concepto de cosa del derecho privado, sí considera que sólo pueden incluirse en el hurto los bienes que puedan "tomarse", excluyendo de tal concepto las cosas incorporales. Se requiere la corporeidad, aunque es indiferente el estado físico de la materia.(gaseoso, sólido o liquido). Ver Rodríguez Devesa, José María. "Derecho Penal Español". Parte especial. Artes Gráficas Carasa. España. 1983. p.394.

60. En el caso de Costa Rica, el problema se puede complicar si se aplica el tipo penal del hurto, ya que al establecer éste un limite cuantitativo al valor de la cosa hurtada, se suscitarán muchos problemas al determinar el valor que tiene la información sustraída.

61. Si se introduce la estafa informática, se resolverían muchos de los problemas que surgen con el abuso de las tarjetas para "cajeros automáticos" o "bancoautómatas".

62. Se refiere a la siguiente disposición: En casos especialmente graves la pena privativa de libertad no es inferior a un año.

63. Tiedemann, Klaus. Supra nota 50, p.329.

64. Cancino Moreno, Antonio José. Supra nota 59, p. 117.

65. La estafa de subvenciones la define el artículo 264 del código penal alemán, en los siguientes términos:

1) Será penado con pena privativa de libertad hasta cinco años o con multa, quien:

1-a una autoridad competente para el otorgamiento de subvención o a otro ente o persona conectado al procedimiento de subvención (otorgante de subvención), dé datos falsos o incompletos, para sí o para otro acerca de hechos relevantes para la subvención, que sean beneficiosos para sí o para el otro. 2- En contra de prescripciones sobre la dación de subvenciones, deje al otorgante en el desconocimiento de hechos relevantes para la subvención, o 3- use en un proceso de subvención un certificado obtenido mediante datos incorrectos o incompletos sobre la justificación de una subvención o sobre hechos relevantes para ella.

2) En casos especialmente graves, la pena es de privación de libertad de seis meses hasta diez años. Hay por regla un caso especialmente grave si el autor:

1- por grosero interés personal o con documentos falsificados o imitados, ha obtenido para sí o para otro una subvención no justificada de gran cuantía.

2- ha abusado de sus funciones o de su posición como funcionario, o

3- se aprovechó de la complicidad de un funcionario que abusó de sus funcionarios o de su posición.

3) Quien haya actuado negligentemente en los casos del párrafo 4 ó 2, será penado con pena privativa de libertad hasta tres años o con multa.

4) No será penado conforme a los párrafos primero y tercero quien voluntariamente impida que la subvención sea otorgada en razón del hecho. No siendo otorgada la subvención sin intervención del autor, quedará exento de pena si se ha esforzado voluntaria y seriamente por impedir el otorgamiento de la subvención.

5) Junto a una pena privativa de libertad de como mínimo un año por un hecho penal conforme a los párrafos primero y segundo, el tribunal puede privar de la capacidad para ocupar cargos públicos y de obtener derechos de elecciones públicas (45, párrafo segundo). Los objetos que se relacionan con el hecho pueden ser confiscados; el 74-a es de aplicación.

6) Subvención es, en el sentido de este precepto, una prestación por medio público conforme al derecho federal o estadual, o conforme al derecho de la Comunidad Europea, a establecimientos o empresas que, al menos parcialmente, 1-se le otorgue sin contraprestación comercial, y 2-deba servir a los requerimientos de la economía. Establecimiento o empresa en el sentido del período 1 es también la empresa pública.

7- Relevantes para la subvención en el sentido del párrafo primero son los hechos1- que por una ley o en razón de una ley son señalados por el otorgante de la subvención como de relevancia para la misma, o 2- de los que depende legalmente el otorgamiento, la concesión, la reclamación, la prórroga de la concesión o la permanencia de una subvención o de una ventaja subvencional.

66. Tiedemann, Klaus. Supra nota 51, p.175.

67. Quintero Olivares, Gonzalo. "Economía y otros instrumentos represivos". publicado en PAPERS. Rev.de Sociología. España. N°13. 1980. p.213.

68. Tiedemann, Klaus. Supra nota 51, p.179.

69. Ibid.p.180.

70. Quintero Olivares, Gonzalo. Supra nota 54, p.214.

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