CONTROL SOCIAL, NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL EN UN PAIS DEL TERCER MUNDO: PERÚ

CAPITULO I
EL PERÚ A FINES DEL SIGLO XX

Control Social, Neoliberalismo y Derecho penal

El Estado, en tanto fuerza coercitiva, ordena y reordena la legalidad. Con sus acciones burocráticas y policiacas promueve intereses que no son siempre los de la colectividad ciudadana, sino los de los sectores sociales económicamente privilegiados. Esto, a su vez, va en detrimento de aquellos sectores sociales que quedan estigmatizados como resultado de sus estrategias represivas, lo que muchas veces neutraliza los mecanismos que tienen éstos para defenderse de los excesos del Estado.

No olvidemos que el derecho penal liberal, del siglo XIX, durante la Ilustración fue “un instrumento de conservación de las condiciones fundamentales de vida de una sociedad que proclamaba la máxima libertad individual”. ³²⁸ El individuo, en su relación con el Estado, es la parte más débil. Históricamente, luego de feroces luchas y muchos sacrificios las sociedades han conseguido que el Estado les reconozca a los ciudadanos derechos y garantías fundamentales, amparados constitucionalmente. ³²⁹

El liberalismo levantó como banderas de la revolución americana y francesa el principio de la igualdad, que en el plano jurídico se expresó “en la pretendida igualdad de las personas ante la ley, la eficacia disuasoria de las penas y sus posibilidades como factor de reinserción social, etc.”. ³³⁰ Manuel Calvo García, nos dirá que: “La ideología liberal creía posible conciliar libertad y seguridad. Quizá por eso se concebía el papel del Estado como el de un mero guardián del orden público... El entramado represivo del derecho estaría encaminado a proteger el contenido mínimo de los fundamentos del orden social natural según las reglas “espontáneas” de juego. Éstas determinan las leyes de la razón económica y establecen los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. La realización plena de los ideales del individualismo y la seguridad implican la consideración del derecho y de todos los mecanismos que promueven las funciones, incluida la aplicación del derecho, como instrumentos dotados de racionalidad formal. Surge, así, un sistema de control social basado en los criterios de racionalidad formal y seguridad jurídica, un derecho compuesto por normas prohibitivas, obligaciones de no hacer, reforzadas por sanciones de carácter negativo. Un modelo de control social basado en la “tipificación” mediante leyes en sentido estricto de las conductas sancionables, para proteger los principios de legalidad y seguridad jurídica; “formal”, para proteger los valores de libertad individual y seguridad personal: presunción de inocencia, etc. Un modelo coherente, en definitiva, con la atribución al Estado de funciones meramente negativas, de mero árbitro del juego social. Debía dejar hacer sin tomar iniciativas sociales ni económicas. O mejor dicho, tomar las iniciativas necesarias para garantizar la plena realización de las leyes “naturales” del orden social. Las transformaciones del Estado y la revolución del derecho, sin embargo, han corrido por otras sendas.

Hoy por hoy se ve como algo “natural” la intervención del Estado con el fin de regular jurídicamente y controlar las formas espontáneas de la vida social, sobre todo cuando el Estado actúa para gestionar políticas orientadas a corregir y compensar los profundos desequilibrios que genera el desarrollo capitalista y a controlar las situaciones más alarmantes de riesgo social.” ³³¹ (Énfasis nuestro.)

Es preciso aclarar que el autor distingue entre lo que es Estado social, en el que la intervención tiene como objetivo regular jurídicamente las formas espontáneas de la vida social [neoliberalismo, en su primera etapa el liberalismo clásico] y el Estado de bienestar, en el cual la intervención tiene como objetivo prioritario la realización de derechos distributivos y asistenciales. ³³² Conviene aquí hacer una cita —aunque extensa— de uno de los actores claves del neoliberalismo George Soros —en tanto financista activo en las bolsas de valores del mundo capitalista y global del Primer Mundo—, él dice:

El fundamentalismo del mercado es el responsable de que el sistema capitalista global carezca de solidez y sea insostenible... el fundamentalismo del mercado es hoy en día una amenaza mayor para la sociedad abierta que cualquier ideología totalitaria... el desarrollo de la economía global no ha coincidido con el desarrollo de una sociedad global. La unidad básica de la vida política y social sigue siendo el estado-nación... Creo que los fracasos del mecanismo del mercado son insignificantes en comparación con el fracaso de lo que llamo el sector no mercado de la sociedad. Cuando hablo del sector no mercado de la sociedad, me refiero a los intereses colectivos de la sociedad, los valores sociales que se expresan a través de los mercados. Hay personas que cuestionan la existencia misma de tales intereses colectivos. La sociedad sostienen, está formada por individuos, y sus intereses se expresan mejor a través de las decisiones como actores del mercado... Ni que decir tiene que esta visión es falsa... Debemos distinguir entre elaborar las reglas y actuar conforme a las reglas. La elaboración de reglas supone decisiones colectivas, o política [el Estado]. El acatamiento de las reglas supone decisiones individuales, o comportamiento del mercado... El capitalismo necesita a la democracia como contrapeso porque el sistema capitalista por sí sólo no muestra tendencia alguna al equilibrio. ³³³

Nótese que Soros lo que persigue con esta crítica al neolibera-lismo fundamentalista es el perfeccionamiento del neoliberalismo, no su sustitución por otro modelo, el social, por ejemplo. Él es uno de los apóstoles del neoliberalismo sólo que se ha percatado de los límites del modelo y que de no corregirse a tiempo pueden ocurrir consecuencias sociales y políticas imprevisibles.

Si a lo anterior le agregamos que en la realidad cotidiana de hoy el Estado de la modernidad ha prodigado y prodiga un trato desigual o discriminatorio a sus funcionarios que cometen delitos frente al resto de la ciudadanía. ³³⁴ En tanto que para el resto de la ciudadanía el sistema penal es de enorme violencia selectiva, se estigmatiza o estereotipa a los sectores más deprimidos económica y socialmente de la población como potencialmente criminales. En otras palabras, las normas penales se aplican de manera desi-gual, en el sistema penal. O sea, la igualdad formal ante la ley, es eso una igualdad formal, la realidad es lacerante para las poblaciones deprimidas o pobres contra quienes se dirige el sistema penal en general.

Recientemente en Perú como consecuencia del descubrimiento de acciones y omisiones punibles —prevista en el Código Penal peruano— se hicieron denuncias penales por delitos como corrupción de funcionarios públicos, apropiación ilegal agravada, tráfico de drogas, tráfico de influencias, lavado de dinero, etc., a funcionarios públicos como: jueces del Tribunal Supremo, jueces de Primera Instancia, funcionarios del Ministerio Público —fiscales— de todos los niveles, generales del Ejército, Marina, Aviación y de las Fuerzas Policiales u oficiales de la más alta graduación, periodistas, políticos, propietarios de medios de comunicación como la TV y medios periodísticos, artistas, representantes del Poder Legislativo, Ministros del Poder Ejecutivo, el Primer Ejecutivo, miembros de los servicios de inteligencia nacional, líderes políticos, alcaldes. A pesar de que la legalidad formal dice que todos somos iguales ante la ley —civil y penal— en los casos mencionados los jueces del sistema penal al aplicar la ley penal a estos delincuentes de “cuello blanco” sólo tomaron medidas cautelares, éstas fueron: detención domiciliaria, —la prensa ha informado sin vigilancia policial—, restricciones para salir al extranjero o gozar de libertad incondicional; en los casos en que se les ha privado de la libertad lo están haciendo en un establecimiento penal para primarios y gozando de todos los derechos penitenciarios, pese que a muchos de ellos se les puede calificar su comportamiento delictivo como de Traición a la Patria, de violación de los derechos humanos o de terroristas de Estado, genocidio.

El sistema penal con estos delincuentes es, y está siendo, benevolente dispensándoles de manera real u objetiva un tratamiento discriminatorio y desigual. Este comportamiento institucio-nalizado de uno de los llamados poderes del Estado hace que se deslegitime este Gobierno de Transición o el Estado de Derecho, minando de ese modo el Estado democrático liberal clásico.

En los países del Tercer Mundo los derechos individuales aunque existen formalmente en sus constituciones todos los días son conculcados por los funcionarios encargados de aplicar los derechos fundamentales. ³³⁵ En los países altamente desarrollados los derechos fundamentales cada día están siendo limitados y en algunos casos hasta se ha llegado a su conculcación total; ³³⁶ ejemplos los tenemos en Alemania, Italia, Francia, España. En los tres primeros están los precedentes de la ley española de Protección de la Seguridad Ciudadana 1/1992 del 21 de febrero, la Ley de Orden Público de 1959; hasta antes de la ley de 1992 (Protección de la Seguridad Ciudadana) en España no se conocía disposición procesal penal alguna o legal que permitiese a los miembros de las fuerzas y cuerpos seguridad del Estado llevar a cabo “retenciones”, que son diligencias de identificación, en el caso de España, como hemos dicho su fuente de inspiración ha sido la legislación paralela alemana e italiana (acompañamiento coactivo).

La medida de identificación en dependencias policiales supone una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona y que por ellos ha de ser considerada como una modalidad de privación de la libertad, sería uno de los casos a los que se refiere el art. 17.1 de la Constitución Española, que textualmente dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo (tiene cuatro epígrafes) y en los casos y en las formas previstas en la ley”.

Todo el proceso de identificación, en España, debe hacerse conforme con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993, que es una de las denominadas “Sentencias Inter-pretativas”. Esta sentencia considera también que la última expresión del art. 17.1. de la Constitución Española no apodera al legislador para establecer libre de todo vínculo cualquier supuesto de detención, arresto, o medidas análogas. A partir de aquí establece cómo deben realizarse las diligencias de identificación, el requerimiento no podrá dirigirse a cualquier persona, sino sólo a las no identificadas de las que razonable y fundamentalmente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal o que hallan incurrido en infracción administrativa. Esta matización procede de que el art. 20 de la LOPSC, señala que el requerimiento para ser identificados en comisaría se dará cuando sea necesario para impedir la comisión de un delito o de una falta con el objeto de sancionar una infracción (administrativa).

Otro requisito es que se tiene que realizar de manera inmediata y sin dilación alguna, esto es, no puede ser indefinida, ni ilimitada en su duración. Debe informarse debidamente al requerido de que se trata de una diligencia de identificación; la norma no permite interrogar o investigar a la persona sobre otros extremos distintos a la identificación. Se trata, como ha podido observarse en actos típicamente administrativos de tipo policial, de actos prepenales ocurridos en las calles y que constituyen ilícito —administrativos. Por lo tanto, el ciudadano común y corriente carece en esta primera etapa del proceso que es la identificación, de las garantías formales del procedimiento penal y que suponen intervenciones del Poder Ejecutivo ante conducta que no teniendo la relevancia de los delitos, pueden ser prohibidas por vía administrativa (ejemplo: la mera tenencia de sustancias calificadas como drogas ilegales, aunque sea para consumo propio o el mero consumo en lugares públicos, o la omisión de comunicar, cuestión de trámite, a la autoridad administrativa de la celebración de una manifestación).

Estas legislaciones europeas en países del Primer Mundo “responden a la idea, desgraciadamente generalizada en los países pertenecientes a la fase del capitalismo tardío, consistente en la creación de una legislación que transforma lo excepcional en normal y la “seguridad jurídica o seguridad del estado” en seguridad ciudadana”. ³³⁷

Sobre este concepto Ignacio Muñagorri Laguia dirá, luego de hacer un ejercicio hermenéutico del término, que “...que entender por “seguridad ciudadana”, denominación que considero especial oscura y peligrosa por la imprecisión de sus contornos y, unido a la impresión, por su flexibilidad como cláusula que habilite de manera indeterminada para intervenciones restrictivas o anuladoras de derechos y libertades.” ³³⁸ (Énfasis nuestro.)
Todos los días se aplica en el sistema de nuestros tribunales un derecho penal y procesal dogmático rigurosamente formalista o normativista que no toma en cuenta para nada la lacerante realidad. ³³⁹ Los jueces —en los sistemas penales del Tercer Mundo— ³⁴⁰ son la expresión concreta de los dioses del Olimpo. Se creen dueños y señores de la vida, la libertad y el patrimonio de los hombres. ¡Hay de aquellos ilusos que se atrevan a criticarlos o a desoírlos!

La independencia del Poder Judicial en las sociedades democráticas dirigidas —el Perú de Fujimori fue una de ellas— es una ilusión. El accionar de la maquinaria y la normatividad del sistema judicial respondieron a directrices políticas de sus respectivos gobiernos antes que a los valores de justicia o equidad. Pero, igual accionar tienen los políticos y los gobernantes en otras latitudes.

Las normas de control para los actos de estos funcionarios públicos por el Estado son casi inexistentes. ³⁴¹

La corrupción cada día gana nuevos adeptos en este tipo de sistema donde la prepotencia, el abuso y la arbitrariedad es política cotidiana. En tanto que por otro lado, los problemas sociales no atendidos por el Estado democrático incrementan las filas de desocupados, enfermos, menesterosos que son el “ejército” del que se nutren las grandes bandas organizadas que tienen ramificaciones globales como el narcotráfico, la trata de blancas, el tráfico de órganos humanos. A los que tenemos que agregar la casi nula eficacia del sistema penal e investigativo en la persecución del delito de tráfico de armas y los delitos de “cuello blanco” (quiebras de asociaciones mutuales en los Estados Unidos, bancos en todo el mundo, adulteración de alimentos humanos con productos industriales para animales, etc.). Por eso nuestra aseveración de que en tanto el Estado democrático no resuelva estas contradicciones dentro de la sociedad el fenómeno de la delincuencia ordinaria y extraordinaria, común o política, irá en aumento. En este escenario la vigencia de las libertades fundamentales protegidas constitucionalmente, cada día se restringen peligrosamente en detrimento de los individuos frente al Estado.

En las sociedades desarrolladas el fenómeno es igual, sólo que mejor maquillado. El profesor Garro, refiriéndose a la sociedad hegemónica de nuestros tiempos, dirá: “En 1979 La Corte [Suprema de Los Estados Unidos] había decidido que la policía carecía de facultades para requisar el equipaje de un automóvil sin contar con una orden judicial, o sin que exista una razón justificada... (Arkansas v. Sanders). ³⁴² En su actual composición la corte ha dicho que la policía se encuentra facultada a requisar el equipaje de un automóvil sin necesidad de orden judicial, siendo suficiente comprobar que la policía tiene “razones justificadas para creer” ³⁴³ de que el equipaje contiene objetos de contrabando (California v. Acevedo ³⁴⁴ ). La corte había expresado en un caso decidido en 1967 que toda confesión obtenida bajo coerción constituye un error de procedimiento de naturaleza “esencial” susceptible por tanto de invalidar el procedimiento ³⁴⁵ (Chapman v. California). En su actual composición, la mayoría de los miembros de la Corte comparten la opinión de que la confesión obtenida por métodos coercitivos no constituye necesariamente un error esencial y puede ser utilizada para condenar a una persona en la medida que exista prueba independiente que corrobore lo revelado en dicha confesión (Arizona v. Fulminante ³⁴⁶ )”.³⁴⁷

Un recurso que por excelencia tienen los ciudadanos en las sociedades democráticas —en las sociedades altamente desarrolladas y las del Tercer Mundo— contra los excesos del Estado es el recurso de habeas corpus. Su uso en Puerto Rico ³⁴⁸ es prácticamente inexistente en los Tribunales de Justicia debido al exceso de formalismos ³⁴⁹ y por la falta de una real cultura para hacer defensa por parte de los abogados en los tribunales. En éstos se privilegian los preacuerdos, que es una modalidad procesal penal en la que las partes fiscalía y defensa acuerdan la aceptación de culpabilidad por un delito menor por parte del acusado. Si este acuerdo es aceptado por el juez se da por terminado el proceso sin juicio y se procede a sentenciar al acusado. Es, sí se quiere, una modalidad para poner en práctica el principio de economía procesal con graves consecuencias para un reo primario, si acepta el preacuerdo por conveniencia del sistema penal o del abogado, siendo que es inocente. Esta práctica judicial es en los tribunales penales de Puerto Rico superior al 95% del total de casos penales. Muchas de las veces los acusados, personas pobres mal asesorados o por presión del sistema, aceptan responsabilidad penal por un delito menor sin tomar debido conocimiento que en una próxima oportunidad de incurrir en un nuevo delito, su condición no será de primario, sino de reincidente y la pena será mayor. La consecuencia práctica de este procedimiento es que el sistema carcelario o penitenciario sufre de hacinamiento.

En Perú en el Periodo 1990-2000 (sobre este tema se ampliará más adelante cuando estudiemos los delitos de terrorismo y de Traición a la Patria) veremos cómo en las poblaciones declaradas en estado de emergencia y aun en aquéllas donde no se había declarado dicha situación excepcional, el recurso de habeas corpus fue inexistente. Esto se dio debido a que tuvimos un sistema judicial dependiente de las decisiones políticas del ejecutivo. ³⁵⁰ La preocupación del fujimorismo fue implementar eficazmente una política represiva antiterrorista que posibilitare una paz y un orden indispensables para la venida de los capitales extranjeros. Y de ese modo otorgar garantías indispensables a los organismos financieros mundiales. El derecho penal general y especial se pusieron al servicio de la política y de la economía, igual lo hizo el sistema de justicia criminal. El sistema judicial careció de independencia, éste abdicó de su jurisdicción a favor de la jurisdicción militar. O sea, en el Perú de Fujimori no se aplicó nunca la doctrina del Conde de Montesquieu sobre la separación de poderes. No existieron plenas libertades democráticas.

Las libertades que el Estado de Fujimori quería que se practiquen eran aquellas libertades cónsonas con los objetivos del Estado autoritario o de la dictadura cívico-militar que había gobernado el país hasta noviembre del 2000. La disidencia si hacía uso de las libertades fundamentales era violentamente acallada, los líderes eran acusados de terroristas y de ese modo sin ningún derecho era puesto a disposición de la policía política del régimen, quien se encargaba de preparar el atestado policial. Este documento era prueba plena para, posteriormente, sentenciar a cadena perpetua por delito de terrorismo en un proceso sin ningún tipo de garantías procesales penales reconocidas por la Constitución de 1980, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos, de las Naciones Unidas y todos los convenios pertinentes. Ésta era una modalidad eficaz para acallar a cualquier oposición peligrosa para la estabilidad del régimen.

En el ámbito gubernamental el aparato del Estado fue radicalmente reformado en función del nuevo proyecto político-económico que se había implantado a fortiori en el Perú desde 1990 hasta el 2000. Constitucionalmente el Ejecutivo del fujimorismo fue de claro predominio presidencial. Ésta fue la base para que la cúpula Fujimori-Gobierno Militar regule, oriente, dirija el gobierno sin ningún tipo de freno o limitación, ni institucional ni ciudadano. Esto fue más notorio luego de abril de 1992, después del autogolpe. John Crabtree dicho al respecto:

La Constitución de 1979 (80) suponía un poder ejecutivo fuerte. Bajo Belaúnde y García (los cuales tuvieron mayoría en el Congreso), el Poder Legislativo y el Poder Judicial demostraron ser flexibles a la voluntad del Ejecutivo. Durante sus primeros años en el poder, Fujimori y Cambio 90 carecieron de mayoría en el Congreso (1990-1992). No obstante la agrupación derechista FREDEMO, el grupo mayor en el Congreso, apoyó la mayor parte de las políticas económicas de Fujimori, las cuales eran consistentes con su propia perspectiva. Un área donde hubo menos armonía fue en la relación entre el gobierno [poder legislativo] y el Ejército, lo cual era visto con sospecha por el Congreso. A finales de 1991 y a principios de 1992 el parlamento empezó a mostrar cierta resistencia a los deseos del gobierno de conceder nuevos poderes de mayor alcance al Ejército, aparentemente para ayudar en la lucha contra la subversión. El autogolpe de Fujimori de abril de 1992, cuando arbitrariamente cerró el Congreso y despidió a la Corte Suprema, tiene que ser considerado en ese con texto. La Constitución de 1993, fue aprobada por un nuevo Congreso con una mayoría en favor de Fujimori, reforzó los poderes del Ejecutivo con relación al Legislativo y el Poder Judicial. ³⁵¹ (Énfasis nuestro.)

La sociedad civil como contrapartida, dada la nueva situación, como fuerza viva fue prácticamente inexistente. ³⁵² Fujimori gobernó para las transnacionales; Drago Kisic refiriéndose al crecimiento económico de los primeros años del Gobierno de Fujimori, dijo al respecto:

Junto con la disminución de la inflación, el considerable crecimiento observado en la tasa de inversión (de 16% del PBI en 1990 a 24% en 1995) es uno de los hechos macroeconómicos más importantes en lo que va de la década. Esta mayor inversión, que en definitiva es la que hace ahora posible mayores tasas de crecimiento, no ha sido financiada en forma significativa por el ahorro doméstico, el cual ha permanecido bajo justamente por los problemas de crecimiento de la economía en la década de los ochenta. El acceso irrestricto a fuentes de financiamiento externo y la igualdad de condiciones impuestas a la inversión extranjera directa han hecho posible la expansión de la inversión interna en estos primeros años del proceso. ³⁵³

No se trató, en consecuencia, de inversiones para un desarrollo autosostenido e independiente, sino todo lo contrario, ligado a los intereses de la banca y de las finanzas internacionales asentadas en el Primer Mundo.

Por otro lado, la política pública estuvo al servicio de la eficacia y la productividad del Estado para pagar la deuda pública. Javier Iguíñiz opina sobre este tema: “La confianza del gobierno en el capital extranjero y su dependencia respecto a él se manifestaron en 1990, cuando el gobierno tomó la decisión unilateral de comenzar a pagar la deuda externa. Durante este Periodo, las instituciones multi-laterales, como el FMI, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo jugaron un papel clave en las estrategias adoptadas para estabilizar y liberalizar la economía. La celeridad con que se autorizaron incentivos para promover la inversión extranjera fue sólo otro indicador de la importancia del apoyo económico internacional para sostener al gobierno y sus políticas.” (Énfasis nuestro.) ³⁵⁴ Fue en consecuencia, uno de los gobiernos favoritos de los organismos financieros internacionales.

Nosotros sostenemos refiriéndonos al gobierno de Fujimori: “Ante el descrédito internacional de dictaduras militares del tipo Pinochet fue necesario que los grandes organismo de crédito y de las finanzas internacionales crearan un modelo político alternativo cívico-militar en la que el centro de las decisiones fuera una cúpula cuyo eje fueran los jefes de las Fuerzas Armadas (terrestre, naval y aérea) y policiales como de sus respectivos servicios de inteligencia y un grupo reducido de civiles, de preferencia un grupo privilegiado de familias económicas (13 ó 15 en Perú) con un Gobierno hecho para satisfacer sus centenarios intereses.

Este tipo de gobiernos o Estados con democracias dirigidos los organismos financieros internacionales los conoce como gobiernos fuertes, en oposición a los gobiernos débiles que no son confiables en la banca internacional. Veamos lo que dice el Banco Mundial, cito a Roberto Chote de Financial Time: “los países pobres altamente endeudados han sufrido un lento crecimiento económico y un pobre rendimiento de exportación en años recientes”. Este autor cita textualmente al Banco Mundial en su informe Global Development Finance, 1997, de la siguiente manera: “Este pobre rendimiento se le puede atribuir, en su mayor parte, a disturbios civiles, un gobierno débil y a problemas estructurales con raíces bien profundas, incluyendo una infraestructura física en abandono, nutrición y servicios de salud inadecuados, una población activa no cualificada e instituciones débiles”. El gobierno de Fujimori fue así una criatura ideal de los organismos de crédito internacionales. (Chote, Robert, en Financial Time, atrapados por la pobreza, el nuevo día, Sección negocios del domingo, 1 de junio de 1997, pp. 12 y 13. Énfasis nuestro.) ³⁵⁵ Hoy podemos aseverar que el sistema democrático-republicano y el Estado de Derecho en las sociedades neoliberales está deslegitimándose. Un ex presidente Latinoamericano ha dicho:

Se conjuga en un mismo discurso y —lo que es peor— en un mismo ejercicio del poder, formas híbridas de democracia y autoritarismo, libertades públicas y ajuricidad, neocapitalismo y patrimonialismo con reminiscencias feudales y un modelo social monstruoso que reniega de todo principio de solidaridad. ³⁵⁶ (Énfasis nuestro.)

Las acciones de estos tipos de gobiernos en el mundo y en Latinoamérica son acciones de eficacia y de resultados para dotar a la sociedad de un “orden” necesario para adecuar la economía a los nuevos retos de la globalización. La democracia constitucional que nosotros conocemos teóricamente, en la práctica, es inexistente. En Perú ha existido un Estado autoritario con una democracia autoritaria. En las sociedades del llamado Tercer Mundo —Perú incluido— la economía de mercado no ha resuelto los problemas centrales de las sociedades latinoamericanas pese a que existe un esfuerzo por modernizar el Estado a través de gobiernos con concepción empresarial. Los gobierno de Argentina, con de la Rúa, y el de Fujimori, antes de su desaforo por conducta inmoral en noviembre del 2000, han sido una demostración de que los problemas sociales se han agravado a extremos. En el caso de la sociedad argentina más del 50% de la población está en los niveles de pobreza; en el caso de Perú, es superior al 65%, incluyendo 25% en extrema pobreza, con ingresos inferiores a US$ 1,10 diarios. Aquí es oportuno citar al ex secretario general de las Naciones Unidas:

La ética del mundo moderno ha subrayado la dignidad del individuo, la igualdad de los estados y la necesidad de respetar los principios universales de justicia pero la realidad es muchas veces diferente... La globalización en buena parte un fenómeno económico, no ha logrado llegar a todos los pueblos. Muchos han sido excluidos, incapaces de obtener acceso a la prosperidad que ofrece.

Al mismo tiempo la economía de mercado [neoliberalismo], que es el motor de este movimiento, está conduciendo por su propia lógica, a gran cantidad de personas, tanto en países desarrollados como en vías de desarrollo, a una pobreza y desesperación cada vez más profundas”. ³⁵⁷ (Énfasis nuestro.)

Sobre lo mismo González Faus opina, citando a Jesús Alba-rracín:

... la principal característica de la economía de mercado es que su objetivo principal no es producir bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas, sino mercancías para ser vendidas y obtener un beneficio. Desde una óptica (no ya cristiana sino simplemente) humana, que sostiene que los derechos primarios de los pobres son más sagrados que los derechos (secundarios o terciarios) de los poderosos, hay aquí una grave deficiencia que no es sólo ética, sino que acaba siendo también económica. ³⁵⁸

Es obvio que en este tipo de sociedades los presupuestos o principios de derechos penal y procesal penal de un derecho penal democrático han sido inexistentes. ³⁵⁹ La disuasión social en cuanto a políticas anticrimen, en esta clase de gobiernos autoritarios, ha sido y es para los sectores pobres y marginados y no para toda la población en general. Por otro lado, en los sistemas penales los códigos penales, las leyes penales especiales y toda la norma-tividad procesal penal y penitenciaria son sólo parte del problema. Se debe tener en cuenta estos aspectos para la comprensión de un sistema penal democrático que se le llega a equiparar, por los Estados neoliberales, en su desesperado afán de disciplinar a la sociedad civil con el llamado sistema de seguridad ciudadana.

NOTAS

328 MANTOVANI. “El siglo XIX y las ciencias criminales”. FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y teoría del delito. 1.a edición, Montevideo, Buenos Aires, Julio César Faira (Edit.), p. 47, 1995.

329 Estos derechos en la sociedad moderna son fruto de dos grandes revoluciones, la francesa y la norteamericana. Véase FERRAJOLI, Derechos y garantías..., pp. 33-90, Cap. I, “El derecho como sistema de garantías, Cap. II, ‘Derechos fundamentales’, ‘De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona’. FIORAVANTI, Los derechos fundamentales

330 FAIRA, op. cit., p. 48.

331 CALVO GARCÍA, Manuel. “Políticas de seguridad y transformaciones del derecho”, En I. Muñagorri Laguia (Edit.) OÑATI PROCEEDINGS N.º 18. “Protección de la Seguridad Ciudadana”. Publication of Oñati International Institute for the Sociology of Law, pp. 97-98, 1995.

332 Ibíd., p. 100.

333 SOROS, George. La crisis del capitalismo global, la sociedad abierta en peligro. 1.a edición, Barcelona, Editorial Plaza Janés, pp. 21-32, 1999. Soros refiriéndose críticamente al fundamentalismo del mercado dice: “Entre las funciones que no pueden ni deben ser gobernadas globalmente por las fuerzas del mercado se cuentan muchas de las cosas más importantes de la vida humana, ejemplo los valores morales, hasta las relaciones familiares y los logros sociales y estéticos e intelectuales. Sin embargo, el fundamentalismo del mercado no ceja en su empeño de extender su dominio a estos campos, en forma de imperialismo ideológico. Según el fundamentalismo del mercado, todas las actividades oscilan y las interacciones humanas deben considerarse relaciones transaccionales y contractuales y valorarse en función de un único y común denominador, el dinero. Las actividades deben ser reguladas, en la medida de lo posible, por nada más intrusivo que la invisible mano de la competencia para maximizar los beneficios. Las incursiones de la ideología del mercado en campos muy distintos de los negocios y la economía tienen efectos sociales destructivos y desmoralizadores. Pero el fundamentalismo del mercado es tan poderoso hoy que cualquier fuerza política que ose resistirse es motejada de sentimental, ilógica e ingenua”. Ibíd., p. 28. ¡No se le moteja, se le persigue, se le encarcela, se le liquida, se le desaparece, Sr. Soros!

334 Recogiendo una sugerencia del profesor Ignacio Muñagorri, aquí debo decir que hay que distinguir en lo referente a la legislación española —no siempre es así en los países del Tercer Mundo, como veremos infra— cuando el funcionario comete un delito (una acción u omisión punible) común, valiéndose de su condición de funcionario público, la pena aquí será más grave que cuando comete un delito de función, en su condición de funcionario público.
Un buen ejemplo es el que nos sugiere. En las relaciones entre los particulares, una detención ilegal conlleva más pena que un ataque a la libertad individual realizada por funcionario público, o contra los derechos fundamentales del detenido, cuando el funcionario actúa como tal, como funcionario, en el curso de una investigación. Si actúa como particular, su conducta será más grave que la de los particulares no funcionarios.
GRANADOS PEÑA, Jaime E. Código penal de Puerto Rico. San Juan Puerto Rico, Editorial Forum, 1994. Parte especial, Sección séptima, los artículos pertinentes sobre restricciones ilegales a la libertad que los tipifica como delitos menos graves.
En el caso de Perú constatamos que la Constitución de 1980, establecía: “las declaraciones obtenidas por la violencia —en los procesos penales— carecen de valor. Quien la emplee incurre en responsabilidad penal”, la nueva Constitución del Gobierno de Fujimori de 1993, luego de cerrar el Poder Legislativo en abril de 1992, y ser aprobada por una legislatura afín a Fujimori, la nueva Constitución de 1993 dice: “ ... las declaraciones obtenidas por la violencia carecen de valor. Quien la emplee incurre en responsabilidad”. Desapareció la palabra penal, les concedió inmunidad a los funcionarios policiales que en los procesos penales obtuvieren declaraciones (confesiones) por la violencia, la coacción o la intimidación. La violencia en los procesos penales, a partir de 1992, se ha institucionalizado en Perú. Esto no quiere decir que antes no existía esta violencia institucional, ocurre que ahora, se hace de manera impune y legalmente con un Derecho neoliberal, se argumentará: pero democrático —Fujimori no ha sido el mejor ejemplo para defender un sistema democrático de gobierno.

335 En el caso del Perú cuando estudiemos más adelante la legislación antiterrorista veremos cómo los derechos y principios fundamentales democráticos de un Estado de Derecho no existen o se aplican —se aplicaron— de manera discriminatoria y desigual.

336 En Alemania y el País Vasco, y en España, en general, por ejemplo, se han dictado dispositivos de vigilancia a la totalidad de la población mediante el sistema de videocámaras en las calles, violándose el derecho a la intimidad. Con anterioridad de su aplicación en toda la sociedad civil, ya el sistema los había incorporado dentro de empresas no como medidas de seguridad, sino como un medio para una mejor productividad por parte de los trabajadores asalariados. En el caso de la sociedad civil el pretexto ha sido dar seguridad a la ciudadanía ante el “incremento” de la criminalidad o del terrorismo. En la contradicción de defensa de los derechos individuales y la seguridad del Estado, el Estado se decide por ésta. Se trueca el derecho a la libertad individual —intimidad— por el de seguridad.

337 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “‘Desprotección’ de la Libertad y Seguridad Personal”. En I. Muñagorri Laguia (Edit.) OÑATI PROCEEDINGS N.º 18. “Protección de la Seguridad Ciudadana”. A Publication of the Oñati Institute for the Sociology of Law, pp. 339-339, 1995.

338 MUÑAGORRI, Ignacio. “Del Estado protector a la autoprotección del Estado.¿Hacia una nueva codificación?”. En I. Muñagorri Laguia (Edit.) OÑATI PROCEEDINGS N.º 18. “Protección de la Seguridad Ciudadana”. A Publication of The Oñati International Institute for the Sociology of Law, p. 303, 1996.

339 De esto somos responsables los académicos que hemos separado el estudio del delito y del crimen en dos ramas del derecho, si se quiere, en dos ramas científicas el derecho penal (estudio del delito a nivel formal: legalidad, certeza jurídica, taxatividad, no vaguedad, prohibición de la analogía, etc.), y por otro camino la criminología (el estudio de las causas del delito, las antropológicas, etnológicas, económicas, sociales, políticas, psicológicas, etc.). Esta modalidad de compartimentación del conocimiento no ha favorecido a los más desamparados, los ha condenado —antes de haber cometido una transgresión al sistema legal. Ha sido y es la forma de imponer una ideología. Ya es tiempo de que los estudios críticos en cada una de las ramas del derecho nos lleven a hacer estudios multidisplinarios para entender los fenómenos jurídicos que no tienen únicamente una explicación en la norma jurídica sino en la lacerante y dura realidad. El maestro y Dr. Eduardo Vásquez Bote, español (en Puerto Rico), dice a sus alumnos “la cochina realidad”.

340 Con honrosas excepciones.

341 Los delitos comunes cometidos por los funcionarios públicos de los gobiernos de democracia dirigida gozan de deliberada impunidad. Casos por delitos como tráfico de drogas, de armas, de influencias; corrupción de funcionarios, asesinatos, genocidio y torturas son archivados por el Ministerio Público, en tanto los denunciados son el ex jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) o es el hermano, el Ministro [Secretario] de Estado, el Presidente de la República. Perú es un ejemplo reciente, según dan cuenta los cables internacionales. Ver: SILVA SERNAQUÉ, Santos Alfonso. Reflexiones penales y criminológicas. Título II, “La impunidad de los delitos de Estado, crónica de un caso craso de violación de derechos humanos en Perú”. Puerto Rico, Editorial Barco de Papel, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, pp. 86-130, 1997.

342 Arkansas v. Sanders, 442 U.S. 753 (1979).

343 En el derecho puertorriqueño es el equivalente a motivo fundado.

344 California v. Acevedo 500 U.S. 111 S. Ct. (1982) 114

345 Suprimir totalmente esta prueba por violar el debido proceso de ley, la declaración había sido obtenida por medios ilícitos como la coacción, la intimidación, la violencia o por tortura. Cuando estudiemos las leyes antiterroristas en el Perú veremos que la tortura está institucionalizada.

346 Arizona v. Fulminante, 499 U.S. 279 (1991).

347 GARRO, Alejandro M. “Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional del la Corte”. En Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Volumen 50, Perú, Imprenta de la Facultad de Derecho y Ciencia Poítica, pp. 130-13l, 1993.
Éstos son casos típicos para demostrar que en las sociedades desarrolladas los derechos fundamentales, también, están en franco retroceso. La eficacia que se busca aquí es el resultado, imponer una pena que pueda intimidar al sujeto o a los potenciales sujetos que han cometido un delito o que puedan cometer un delito a disuadirlos para no (volver) hacerlo en el futuro.

348 Puerto Rico sigue siendo una colonia de los Estados Unidos en pleno siglo XXI.

349 En Puerto Rico el habeas corpus tiene rango constitucional (Art. II, Sec. 13 de la constitución), pero al reglamentarlo minuciosamente, de ser un recurso extraordinario o de naturaleza perentoria se ha convertido en uno de naturaleza dilatorio. De allí que nos parece desafortunada la decisión adoptada por el Tribunal Supremo de Puerto Rico en el caso de Ortiz Serrano v. Alcaide Penitenciaría Estatal de Río Piedras (92 JTS 141) del año de 1992, donde se dice: que el recurso de habeas corpus es un remedio extraordinario, por tanto, “tienen que agotarse todos los remedios ordinarios disponibles antes de acudir a este recurso” que está en franca contradicción con el texto constitucional citado el cual dice: “El auto de habeas corpus será concedido con rapidez y libre de costas”. Pero claro, aquí la doctrina vigente en Puerto es tan sólo caja de resonancia de lo que dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Cleman v. Thompson. De ese modo se niega la tradición jurídica de este recurso que es de neta tradición del common law, que dio origen en 1679 en Inglaterra al Acta titulada “Ley para asegurar mejor la libertad al súbdito y prevenir su deportación a ultramar”, que es lo que popularmente se le conoce como el recurso de habeas corpus. Véase, además, 34 L.P.R.A. (Leyes de Puerto Rico anotadas), Sec. 1741-1780.

350 El texto constitucional (1993) art. 200 dice: “Son garantías constitucionales: 1. La acción de habeas corpus que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario a persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. Este texto constitucional no rigió en dos terceras partes del territorio peruano en tanto estaban como zona de emergencia. La autoridad prevaleciente en dichas zonas territoriales fue la autoridad militar [con un fuero jurisdiccional castrense], los juzgados civiles estaban sometidos a esa jurisdicción. En esos lugares no hubo Estado de Derecho, ni tampoco gobierno democrático. Esto demuestra que el Gobierno de Fujimori que se decía democrático lo era formalmente; pero, que en realidad fue una verdadera dictadura de una cúpula cívico-militar. En Perú con este gobierno fue inexistente la independencia del Poder Judicial. El Ejecutivo controlaba el Sistema Judicial mediante el Consejo de Coordinación Judicial el cual estaba jefaturado por un ex marino quien siguió directivas del Ejecutivo y no del Poder Judicial (Ley 26623). Recientemente este dispositivo ha sido derogado con el advenimiento de un Gobierno de Transición que está convocando a elecciones generales para el 8 de abril del 2001.

351 CRABTREE, John. “Neopopulismo y el fenómeno Fujimori”. En John Crabtree y Jim Thomas, El Perú de Fujimori. Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, p. 61, julio de 1999. (Énfasis nuestro).

352 Recientemente, a propósito de la postulación de Fujimori para una tercer mandato, grandes sectores populares, clase media —estudiantes principalmente— y la oligarquía de nuevo tipo están ganando las calles en protestas masivas. El último proceso electoral fue jaqueado por organismo internaciones que lo calificaron de ilegítimo. La crisis ha sido tal que el día 16 de setiembre del 2000 Fujimori anunció a la prensa internacional que convocaría a nuevas elecciones en el más breve plazo y que él no sería candidato. El mes de noviembre renunció, desde Tokio, a la Presidencia de la República y ahora a fines de noviembre del 2000 tenemos un nuevo presidente y un gobierno de transición que estará supervisando las elecciones generales del 8 de abril del 2001. Lo que precipitó estos acontecimientos fue el descubrimiento de actos de corrupción en las más altas esferas de gobierno y entre los hombres del presidente que lo arrastraban por acción o por omisión en los delitos que se les imputa por un procurador y una fiscalía independiente.

353 KISIC, Drago. “Privatizaciones, inversiones y sostenibilidad de la economía peruana”. En John Crabtree y Jim Thomas, El Perú de Fujimori. Lima, Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, pp. 95-96, 1999.

354 IGUÍÑIZ, op. cit., p. 19.

355 SILVA SERNAQUÉ, Santos Alfonso. Reflexiones penales y..., p. 5.

356 ALFONSÍN, Raúl. “A la búsqueda de modelos viables”. Diario El Nuevo Día. Revista Domingo, San Juan Puerto Rico, 13 de julio, p. 14, 1997.

357 BOUTROS BOUTROS-GHALI. “Vista larga a la matanza en los países pobres”. Diario El Nuevo Día. San Juan, Puerto Rico, p. 56, martes 13 de febrero de 1996. Un ejemplo es Perú. Veamos: Según cifras oficiales hoy se conoce que “10,5 millones de peruanos (45%) viven bajo el límite de la pobreza de US$ 1.75 (dólares) por día; pero, además, casi el 20% de la población (4,5 millones) están condenados a extrema pobreza, es decir, que carecen de US$1.10 (dólares) al día para cubrir una dieta mínima”. (Antonio Raluy de Agence France-Press, publicado en el Nuevo Día el 25 de enero de 1997, p. 39). Si sumamos, tenemos 65% de la población peruana en situación de pobreza que la hace una sociedad explosiva. La comunidad financiera internacional tiene que tomar debida nota de esta gravísima situación económica y social en el Perú. David Scott Palmer, profesor de ciencias políticas de la Universidad de Boston quien es especialista en Latino América, refiriéndose a la situación de la embajada japonesa —secuestro de líderes políticos, empresariales y del gobierno por un grupo guerrillero— dirigiéndose al Gobierno de Fujimori dijo: “But you can’t hope to eliminate guerrilla groups until you give people hope, and then you have to fallow through.” (Nueva York Times, 29 de diciembre de 1996, p. 6, By: Carvin Sims). El profesor Scott enfatiza, en el mismo artículo, cuando dice: “The takeover of the Japanese residence give pause to free marketers who have implemented economic liberalizations whitout a human face”.

358 GONZÁLEZ FAUS, José Ignacio. “Las cuatro deficiencias del mercado. Reflexión cultural sobre la crisis de la economía”. A.P.C. Conference, Sociedad Peruana, 3 de octubre de 1995, vía Internet).

359 SILVA SERNAQUÉ, op. cit.