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CONTROL SOCIAL, NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL
EN UN PAIS DEL TERCER MUNDO: PERÚ archivo del portal de recursos
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CAPITULO I
EL PERÚ A FINES DEL SIGLO XX
Control Social, Neoliberalismo
y Derecho penal
El Estado, en tanto fuerza coercitiva, ordena y reordena la legalidad. Con sus
acciones burocráticas y policiacas promueve intereses que no son siempre
los de la colectividad ciudadana, sino los de los sectores sociales económicamente
privilegiados. Esto, a su vez, va en detrimento de aquellos sectores sociales
que quedan estigmatizados como resultado de sus estrategias represivas, lo que
muchas veces neutraliza los mecanismos que tienen éstos para defenderse
de los excesos del Estado.
No olvidemos que el derecho penal liberal, del siglo XIX, durante la Ilustración
fue “un instrumento de conservación de las condiciones fundamentales
de vida de una sociedad que proclamaba la máxima libertad individual”. 328
El individuo, en su relación con el Estado, es la parte más débil.
Históricamente, luego de feroces luchas y muchos sacrificios las sociedades
han conseguido que el Estado les reconozca a los ciudadanos derechos y garantías
fundamentales, amparados constitucionalmente. 329
El liberalismo levantó como banderas de la revolución americana
y francesa el principio de la igualdad, que en el plano jurídico se expresó
“en la pretendida igualdad de las personas ante la ley, la eficacia disuasoria
de las penas y sus posibilidades como factor de reinserción social, etc.”. 330
Manuel Calvo García, nos dirá que: “La ideología liberal
creía posible conciliar libertad y seguridad. Quizá por eso se
concebía el papel del Estado como el de un mero guardián del orden
público... El entramado represivo del derecho estaría encaminado
a proteger el contenido mínimo de los fundamentos del orden social natural
según las reglas “espontáneas” de juego. Éstas determinan
las leyes de la razón económica y establecen los procedimientos
y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. La realización
plena de los ideales del individualismo y la seguridad implican la consideración
del derecho y de todos los mecanismos que promueven las funciones, incluida
la aplicación del derecho, como instrumentos dotados de racionalidad
formal. Surge, así, un sistema de control social basado en los criterios
de racionalidad formal y seguridad jurídica, un derecho compuesto por
normas prohibitivas, obligaciones de no hacer, reforzadas por sanciones de carácter
negativo. Un modelo de control social basado en la “tipificación” mediante
leyes en sentido estricto de las conductas sancionables, para proteger los principios
de legalidad y seguridad jurídica; “formal”, para proteger los valores
de libertad individual y seguridad personal: presunción de inocencia,
etc. Un modelo coherente, en definitiva, con la atribución al Estado
de funciones meramente negativas, de mero árbitro del juego social. Debía
dejar hacer sin tomar iniciativas sociales ni económicas. O mejor dicho,
tomar las iniciativas necesarias para garantizar la plena realización
de las leyes “naturales” del orden social. Las transformaciones del Estado y
la revolución del derecho, sin embargo, han corrido por otras sendas.
Hoy por hoy se ve como algo “natural” la intervención del Estado con
el fin de regular jurídicamente y controlar las formas espontáneas
de la vida social, sobre todo cuando el Estado actúa para gestionar políticas
orientadas a corregir y compensar los profundos desequilibrios que genera el
desarrollo capitalista y a controlar las situaciones más alarmantes de
riesgo social.” 331 (Énfasis nuestro.)
Es preciso aclarar que el autor distingue entre lo que es Estado social, en
el que la intervención tiene como objetivo regular jurídicamente
las formas espontáneas de la vida social [neoliberalismo, en su primera
etapa el liberalismo clásico] y el Estado de bienestar, en el cual la
intervención tiene como objetivo prioritario la realización de
derechos distributivos y asistenciales. 332 Conviene aquí hacer una cita —aunque extensa—
de uno de los actores claves del neoliberalismo George Soros —en tanto financista
activo en las bolsas de valores del mundo capitalista y global del Primer Mundo—,
él dice:
El fundamentalismo del mercado es el responsable de que el sistema capitalista
global carezca de solidez y sea insostenible... el fundamentalismo del mercado
es hoy en día una amenaza mayor para la sociedad abierta que cualquier
ideología totalitaria... el desarrollo de la economía global no
ha coincidido con el desarrollo de una sociedad global. La unidad básica
de la vida política y social sigue siendo el estado-nación...
Creo que los fracasos del mecanismo del mercado son insignificantes en comparación
con el fracaso de lo que llamo el sector no mercado de la sociedad. Cuando hablo
del sector no mercado de la sociedad, me refiero a los intereses colectivos
de la sociedad, los valores sociales que se expresan a través de los
mercados. Hay personas que cuestionan la existencia misma de tales intereses
colectivos. La sociedad sostienen, está formada por individuos, y sus
intereses se expresan mejor a través de las decisiones como actores del
mercado... Ni que decir tiene que esta visión es falsa... Debemos distinguir
entre elaborar las reglas y actuar conforme a las reglas. La elaboración
de reglas supone decisiones colectivas, o política [el Estado]. El acatamiento
de las reglas supone decisiones individuales, o comportamiento del mercado...
El capitalismo necesita a la democracia como contrapeso porque el sistema capitalista
por sí sólo no muestra tendencia alguna al equilibrio. 333
Nótese que Soros lo que persigue con esta crítica al neolibera-lismo
fundamentalista es el perfeccionamiento del neoliberalismo, no su sustitución
por otro modelo, el social, por ejemplo. Él es uno de los apóstoles
del neoliberalismo sólo que se ha percatado de los límites del
modelo y que de no corregirse a tiempo pueden ocurrir consecuencias sociales
y políticas imprevisibles.
Si a lo anterior le agregamos que en la realidad cotidiana de hoy el Estado
de la modernidad ha prodigado y prodiga un trato desigual o discriminatorio
a sus funcionarios que cometen delitos frente al resto de la ciudadanía. 334
En tanto que para el resto de la ciudadanía el sistema penal es de enorme
violencia selectiva, se estigmatiza o estereotipa a los sectores más
deprimidos económica y socialmente de la población como potencialmente
criminales. En otras palabras, las normas penales se aplican de manera desi-gual,
en el sistema penal. O sea, la igualdad formal ante la ley, es eso una igualdad
formal, la realidad es lacerante para las poblaciones deprimidas o pobres contra
quienes se dirige el sistema penal en general.
Recientemente en Perú como consecuencia del descubrimiento de acciones
y omisiones punibles —prevista en el Código Penal peruano— se hicieron
denuncias penales por delitos como corrupción de funcionarios públicos,
apropiación ilegal agravada, tráfico de drogas, tráfico
de influencias, lavado de dinero, etc., a funcionarios públicos como:
jueces del Tribunal Supremo, jueces de Primera Instancia, funcionarios del Ministerio
Público —fiscales— de todos los niveles, generales del Ejército,
Marina, Aviación y de las Fuerzas Policiales u oficiales de la más
alta graduación, periodistas, políticos, propietarios de medios
de comunicación como la TV y medios periodísticos, artistas, representantes
del Poder Legislativo, Ministros del Poder Ejecutivo, el Primer Ejecutivo, miembros
de los servicios de inteligencia nacional, líderes políticos,
alcaldes. A pesar de que la legalidad formal dice que todos somos iguales ante
la ley —civil y penal— en los casos mencionados los jueces del sistema penal
al aplicar la ley penal a estos delincuentes de “cuello blanco” sólo
tomaron medidas cautelares, éstas fueron: detención domiciliaria,
—la prensa ha informado sin vigilancia policial—, restricciones para salir al
extranjero o gozar de libertad incondicional; en los casos en que se les ha
privado de la libertad lo están haciendo en un establecimiento penal
para primarios y gozando de todos los derechos penitenciarios, pese que a muchos
de ellos se les puede calificar su comportamiento delictivo como de Traición
a la Patria, de violación de los derechos humanos o de terroristas de
Estado, genocidio.
El sistema penal con estos delincuentes es, y está siendo, benevolente
dispensándoles de manera real u objetiva un tratamiento discriminatorio
y desigual. Este comportamiento institucio-nalizado de uno de los llamados poderes
del Estado hace que se deslegitime este Gobierno de Transición o el Estado
de Derecho, minando de ese modo el Estado democrático liberal clásico.
En los países del Tercer Mundo los derechos individuales aunque existen
formalmente en sus constituciones todos los días son conculcados por
los funcionarios encargados de aplicar los derechos fundamentales. 335
En los países altamente desarrollados los derechos fundamentales cada
día están siendo limitados y en algunos casos hasta se ha llegado
a su conculcación total; 336 ejemplos los tenemos en Alemania, Italia, Francia,
España. En los tres primeros están los precedentes de la ley española
de Protección de la Seguridad Ciudadana 1/1992 del 21 de febrero, la
Ley de Orden Público de 1959; hasta antes de la ley de 1992 (Protección
de la Seguridad Ciudadana) en España no se conocía disposición
procesal penal alguna o legal que permitiese a los miembros de las fuerzas y
cuerpos seguridad del Estado llevar a cabo “retenciones”, que son diligencias
de identificación, en el caso de España, como hemos dicho su fuente
de inspiración ha sido la legislación paralela alemana e italiana
(acompañamiento coactivo).
La medida de identificación en dependencias policiales supone una situación
que va más allá de una mera inmovilización de la persona
y que por ellos ha de ser considerada como una modalidad de privación
de la libertad, sería uno de los casos a los que se refiere el art. 17.1
de la Constitución Española, que textualmente dice: “Toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo
(tiene cuatro epígrafes) y en los casos y en las formas previstas en
la ley”.
Todo el proceso de identificación, en España, debe hacerse conforme
con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993, que
es una de las denominadas “Sentencias Inter-pretativas”. Esta sentencia considera
también que la última expresión del art. 17.1. de la Constitución
Española no apodera al legislador para establecer libre de todo vínculo
cualquier supuesto de detención, arresto, o medidas análogas.
A partir de aquí establece cómo deben realizarse las diligencias
de identificación, el requerimiento no podrá dirigirse a cualquier
persona, sino sólo a las no identificadas de las que razonable y fundamentalmente
pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito
penal o que hallan incurrido en infracción administrativa. Esta matización
procede de que el art. 20 de la LOPSC, señala que el requerimiento para
ser identificados en comisaría se dará cuando sea necesario para
impedir la comisión de un delito o de una falta con el objeto de sancionar
una infracción (administrativa).
Otro requisito es que se tiene que realizar de manera inmediata y sin dilación
alguna, esto es, no puede ser indefinida, ni ilimitada en su duración.
Debe informarse debidamente al requerido de que se trata de una diligencia de
identificación; la norma no permite interrogar o investigar a la persona
sobre otros extremos distintos a la identificación. Se trata, como ha
podido observarse en actos típicamente administrativos de tipo policial,
de actos prepenales ocurridos en las calles y que constituyen ilícito
—administrativos. Por lo tanto, el ciudadano común y corriente carece
en esta primera etapa del proceso que es la identificación, de las garantías
formales del procedimiento penal y que suponen intervenciones del Poder Ejecutivo
ante conducta que no teniendo la relevancia de los delitos, pueden ser prohibidas
por vía administrativa (ejemplo: la mera tenencia de sustancias calificadas
como drogas ilegales, aunque sea para consumo propio o el mero consumo en lugares
públicos, o la omisión de comunicar, cuestión de trámite,
a la autoridad administrativa de la celebración de una manifestación).
Estas legislaciones europeas en países del Primer Mundo “responden a
la idea, desgraciadamente generalizada en los países pertenecientes a
la fase del capitalismo tardío, consistente en la creación de
una legislación que transforma lo excepcional en normal y la “seguridad
jurídica o seguridad del estado” en seguridad ciudadana”. 337
Sobre este concepto Ignacio Muñagorri Laguia dirá, luego de hacer
un ejercicio hermenéutico del término, que “...que entender por
“seguridad ciudadana”, denominación que considero especial oscura y peligrosa
por la imprecisión de sus contornos y, unido a la impresión, por
su flexibilidad como cláusula que habilite de manera indeterminada para
intervenciones restrictivas o anuladoras de derechos y libertades.” 338
(Énfasis nuestro.)
Todos los días se aplica en el sistema de nuestros tribunales un derecho
penal y procesal dogmático rigurosamente formalista o normativista que
no toma en cuenta para nada la lacerante realidad. 339 Los jueces —en
los sistemas penales del Tercer Mundo— 340 son la expresión concreta de los dioses del
Olimpo. Se creen dueños y señores de la vida, la libertad y el
patrimonio de los hombres. ¡Hay de aquellos ilusos que se atrevan a criticarlos
o a desoírlos!
La independencia del Poder Judicial en las sociedades democráticas dirigidas
—el Perú de Fujimori fue una de ellas— es una ilusión. El accionar
de la maquinaria y la normatividad del sistema judicial respondieron a directrices
políticas de sus respectivos gobiernos antes que a los valores de justicia
o equidad. Pero, igual accionar tienen los políticos y los gobernantes
en otras latitudes.
Las normas de control para los actos de estos funcionarios públicos por
el Estado son casi inexistentes. 341
La corrupción cada día gana nuevos adeptos en este tipo de sistema
donde la prepotencia, el abuso y la arbitrariedad es política cotidiana.
En tanto que por otro lado, los problemas sociales no atendidos por el Estado
democrático incrementan las filas de desocupados, enfermos, menesterosos
que son el “ejército” del que se nutren las grandes bandas organizadas
que tienen ramificaciones globales como el narcotráfico, la trata de
blancas, el tráfico de órganos humanos. A los que tenemos que
agregar la casi nula eficacia del sistema penal e investigativo en la persecución
del delito de tráfico de armas y los delitos de “cuello blanco” (quiebras
de asociaciones mutuales en los Estados Unidos, bancos en todo el mundo, adulteración
de alimentos humanos con productos industriales para animales, etc.). Por eso
nuestra aseveración de que en tanto el Estado democrático no resuelva
estas contradicciones dentro de la sociedad el fenómeno de la delincuencia
ordinaria y extraordinaria, común o política, irá en aumento.
En este escenario la vigencia de las libertades fundamentales protegidas constitucionalmente,
cada día se restringen peligrosamente en detrimento de los individuos
frente al Estado.
En las sociedades desarrolladas el fenómeno es igual, sólo que
mejor maquillado. El profesor Garro, refiriéndose a la sociedad hegemónica
de nuestros tiempos, dirá: “En 1979 La Corte [Suprema de Los Estados
Unidos] había decidido que la policía carecía de facultades
para requisar el equipaje de un automóvil sin contar con una orden judicial,
o sin que exista una razón justificada... (Arkansas v. Sanders). 342
En su actual composición la corte ha dicho que la policía se encuentra
facultada a requisar el equipaje de un automóvil sin necesidad de orden
judicial, siendo suficiente comprobar que la policía tiene “razones justificadas
para creer” 343 de que el equipaje contiene objetos de contrabando (California v.
Acevedo 344 ). La corte había expresado en un caso decidido en 1967 que
toda confesión obtenida bajo coerción constituye un error de procedimiento
de naturaleza “esencial” susceptible por tanto de invalidar el procedimiento
345
(Chapman v. California). En su actual composición, la mayoría
de los miembros de la Corte comparten la opinión de que la confesión
obtenida por métodos coercitivos no constituye necesariamente un error
esencial y puede ser utilizada para condenar a una persona en la medida que
exista prueba independiente que corrobore lo revelado en dicha confesión
(Arizona v. Fulminante 346 )”.347
Un recurso que por excelencia tienen los ciudadanos en las sociedades democráticas
—en las sociedades altamente desarrolladas y las del Tercer Mundo— contra los
excesos del Estado es el recurso de habeas corpus. Su uso en Puerto Rico 348
es prácticamente inexistente en los Tribunales de Justicia debido al
exceso de formalismos 349 y por la falta de una real cultura para hacer defensa
por parte de los abogados en los tribunales. En éstos se privilegian
los preacuerdos, que es una modalidad procesal penal en la que las partes fiscalía
y defensa acuerdan la aceptación de culpabilidad por un delito menor
por parte del acusado. Si este acuerdo es aceptado por el juez se da por terminado
el proceso sin juicio y se procede a sentenciar al acusado. Es, sí se
quiere, una modalidad para poner en práctica el principio de economía
procesal con graves consecuencias para un reo primario, si acepta el preacuerdo
por conveniencia del sistema penal o del abogado, siendo que es inocente. Esta
práctica judicial es en los tribunales penales de Puerto Rico superior
al 95% del total de casos penales. Muchas de las veces los acusados, personas
pobres mal asesorados o por presión del sistema, aceptan responsabilidad
penal por un delito menor sin tomar debido conocimiento que en una próxima
oportunidad de incurrir en un nuevo delito, su condición no será
de primario, sino de reincidente y la pena será mayor. La consecuencia
práctica de este procedimiento es que el sistema carcelario o penitenciario
sufre de hacinamiento.
En Perú en el Periodo 1990-2000 (sobre este tema se ampliará más
adelante cuando estudiemos los delitos de terrorismo y de Traición a
la Patria) veremos cómo en las poblaciones declaradas en estado de emergencia
y aun en aquéllas donde no se había declarado dicha situación
excepcional, el recurso de habeas corpus fue inexistente. Esto se dio debido
a que tuvimos un sistema judicial dependiente de las decisiones políticas
del ejecutivo. 350 La preocupación del fujimorismo fue implementar eficazmente
una política represiva antiterrorista que posibilitare una paz y un orden
indispensables para la venida de los capitales extranjeros. Y de ese modo otorgar
garantías indispensables a los organismos financieros mundiales. El derecho
penal general y especial se pusieron al servicio de la política y de
la economía, igual lo hizo el sistema de justicia criminal. El sistema
judicial careció de independencia, éste abdicó de su jurisdicción
a favor de la jurisdicción militar. O sea, en el Perú de Fujimori
no se aplicó nunca la doctrina del Conde de Montesquieu sobre la separación
de poderes. No existieron plenas libertades democráticas.
Las libertades que el Estado de Fujimori quería que se practiquen eran
aquellas libertades cónsonas con los objetivos del Estado autoritario
o de la dictadura cívico-militar que había gobernado el país
hasta noviembre del 2000. La disidencia si hacía uso de las libertades
fundamentales era violentamente acallada, los líderes eran acusados de
terroristas y de ese modo sin ningún derecho era puesto a disposición
de la policía política del régimen, quien se encargaba
de preparar el atestado policial. Este documento era prueba plena para, posteriormente,
sentenciar a cadena perpetua por delito de terrorismo en un proceso sin ningún
tipo de garantías procesales penales reconocidas por la Constitución
de 1980, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos de la Organización
de Estados Americanos, de las Naciones Unidas y todos los convenios pertinentes.
Ésta era una modalidad eficaz para acallar a cualquier oposición
peligrosa para la estabilidad del régimen.
En el ámbito gubernamental el aparato del Estado fue radicalmente reformado
en función del nuevo proyecto político-económico que se
había implantado a fortiori en el Perú desde 1990 hasta el 2000.
Constitucionalmente el Ejecutivo del fujimorismo fue de claro predominio presidencial.
Ésta fue la base para que la cúpula Fujimori-Gobierno Militar
regule, oriente, dirija el gobierno sin ningún tipo de freno o limitación,
ni institucional ni ciudadano. Esto fue más notorio luego de abril de
1992, después del autogolpe. John Crabtree dicho al respecto:
La Constitución de 1979 (80) suponía un poder ejecutivo fuerte.
Bajo Belaúnde y García (los cuales tuvieron mayoría en
el Congreso), el Poder Legislativo y el Poder Judicial demostraron ser flexibles
a la voluntad del Ejecutivo. Durante sus primeros años en el poder, Fujimori
y Cambio 90 carecieron de mayoría en el Congreso (1990-1992). No obstante
la agrupación derechista FREDEMO, el grupo mayor en el Congreso, apoyó
la mayor parte de las políticas económicas de Fujimori, las cuales
eran consistentes con su propia perspectiva. Un área donde hubo menos
armonía fue en la relación entre el gobierno [poder legislativo]
y el Ejército, lo cual era visto con sospecha por el Congreso. A finales
de 1991 y a principios de 1992 el parlamento empezó a mostrar cierta
resistencia a los deseos del gobierno de conceder nuevos poderes de mayor alcance
al Ejército, aparentemente para ayudar en la lucha contra la subversión.
El autogolpe de Fujimori de abril de 1992, cuando arbitrariamente cerró
el Congreso y despidió a la Corte Suprema, tiene que ser considerado
en ese con texto. La Constitución de 1993, fue aprobada por un nuevo
Congreso con una mayoría en favor de Fujimori, reforzó los poderes
del Ejecutivo con relación al Legislativo y el Poder Judicial. 351
(Énfasis nuestro.)
La sociedad civil como contrapartida, dada la nueva situación, como fuerza
viva fue prácticamente inexistente. 352 Fujimori gobernó para las transnacionales;
Drago Kisic refiriéndose al crecimiento económico de los primeros
años del Gobierno de Fujimori, dijo al respecto:
Junto con la disminución de la inflación, el considerable crecimiento
observado en la tasa de inversión (de 16% del PBI en 1990 a 24% en 1995)
es uno de los hechos macroeconómicos más importantes en lo que
va de la década. Esta mayor inversión, que en definitiva es la
que hace ahora posible mayores tasas de crecimiento, no ha sido financiada en
forma significativa por el ahorro doméstico, el cual ha permanecido bajo
justamente por los problemas de crecimiento de la economía en la década
de los ochenta. El acceso irrestricto a fuentes de financiamiento externo y
la igualdad de condiciones impuestas a la inversión extranjera directa
han hecho posible la expansión de la inversión interna en estos
primeros años del proceso. 353
No se trató, en consecuencia, de inversiones para un desarrollo autosostenido
e independiente, sino todo lo contrario, ligado a los intereses de la banca
y de las finanzas internacionales asentadas en el Primer Mundo.
Por otro lado, la política pública estuvo al servicio de la eficacia
y la productividad del Estado para pagar la deuda pública. Javier Iguíñiz
opina sobre este tema: “La confianza del gobierno en el capital extranjero y
su dependencia respecto a él se manifestaron en 1990, cuando el gobierno
tomó la decisión unilateral de comenzar a pagar la deuda externa.
Durante este Periodo, las instituciones multi-laterales, como el FMI, el Banco
Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo jugaron un papel clave en las
estrategias adoptadas para estabilizar y liberalizar la economía. La
celeridad con que se autorizaron incentivos para promover la inversión
extranjera fue sólo otro indicador de la importancia del apoyo económico
internacional para sostener al gobierno y sus políticas.” (Énfasis
nuestro.) 354 Fue en consecuencia, uno de los gobiernos favoritos de los organismos
financieros internacionales.
Nosotros sostenemos refiriéndonos al gobierno de Fujimori: “Ante el descrédito
internacional de dictaduras militares del tipo Pinochet fue necesario que los
grandes organismo de crédito y de las finanzas internacionales crearan
un modelo político alternativo cívico-militar en la que el centro
de las decisiones fuera una cúpula cuyo eje fueran los jefes de las Fuerzas
Armadas (terrestre, naval y aérea) y policiales como de sus respectivos
servicios de inteligencia y un grupo reducido de civiles, de preferencia un
grupo privilegiado de familias económicas (13 ó 15 en Perú)
con un Gobierno hecho para satisfacer sus centenarios intereses.
Este tipo de gobiernos o Estados con democracias dirigidos los organismos financieros
internacionales los conoce como gobiernos fuertes, en oposición a los
gobiernos débiles que no son confiables en la banca internacional. Veamos
lo que dice el Banco Mundial, cito a Roberto Chote de Financial Time: “los países
pobres altamente endeudados han sufrido un lento crecimiento económico
y un pobre rendimiento de exportación en años recientes”. Este
autor cita textualmente al Banco Mundial en su informe Global Development Finance,
1997, de la siguiente manera: “Este pobre rendimiento se le puede atribuir,
en su mayor parte, a disturbios civiles, un gobierno débil y a problemas
estructurales con raíces bien profundas, incluyendo una infraestructura
física en abandono, nutrición y servicios de salud inadecuados,
una población activa no cualificada e instituciones débiles”.
El gobierno de Fujimori fue así una criatura ideal de los organismos
de crédito internacionales. (Chote, Robert, en Financial Time, atrapados
por la pobreza, el nuevo día, Sección negocios del domingo, 1
de junio de 1997, pp. 12 y 13. Énfasis nuestro.) 355 Hoy podemos aseverar
que el sistema democrático-republicano y el Estado de Derecho en las
sociedades neoliberales está deslegitimándose. Un ex presidente
Latinoamericano ha dicho:
Se conjuga en un mismo discurso y —lo que es peor— en un mismo ejercicio del
poder, formas híbridas de democracia y autoritarismo, libertades públicas
y ajuricidad, neocapitalismo y patrimonialismo con reminiscencias feudales y
un modelo social monstruoso que reniega de todo principio de solidaridad. 356
(Énfasis nuestro.)
Las acciones de estos tipos de gobiernos en el mundo y en Latinoamérica
son acciones de eficacia y de resultados para dotar a la sociedad de un “orden”
necesario para adecuar la economía a los nuevos retos de la globalización.
La democracia constitucional que nosotros conocemos teóricamente, en
la práctica, es inexistente. En Perú ha existido un Estado autoritario
con una democracia autoritaria. En las sociedades del llamado Tercer Mundo —Perú
incluido— la economía de mercado no ha resuelto los problemas centrales
de las sociedades latinoamericanas pese a que existe un esfuerzo por modernizar
el Estado a través de gobiernos con concepción empresarial. Los
gobierno de Argentina, con de la Rúa, y el de Fujimori, antes de su desaforo
por conducta inmoral en noviembre del 2000, han sido una demostración
de que los problemas sociales se han agravado a extremos. En el caso de la sociedad
argentina más del 50% de la población está en los niveles
de pobreza; en el caso de Perú, es superior al 65%, incluyendo 25% en
extrema pobreza, con ingresos inferiores a US$ 1,10 diarios. Aquí es
oportuno citar al ex secretario general de las Naciones Unidas:
La ética del mundo moderno ha subrayado la dignidad del individuo, la
igualdad de los estados y la necesidad de respetar los principios universales
de justicia pero la realidad es muchas veces diferente... La globalización
en buena parte un fenómeno económico, no ha logrado llegar a todos
los pueblos. Muchos han sido excluidos, incapaces de obtener acceso a la prosperidad
que ofrece.
Al mismo tiempo la economía de mercado [neoliberalismo], que es el motor
de este movimiento, está conduciendo por su propia lógica, a gran
cantidad de personas, tanto en países desarrollados como en vías
de desarrollo, a una pobreza y desesperación cada vez más profundas”. 357
(Énfasis nuestro.)
Sobre lo mismo González Faus opina, citando a Jesús Alba-rracín:
... la principal característica de la economía de mercado es que
su objetivo principal no es producir bienes y servicios para satisfacer las
necesidades humanas, sino mercancías para ser vendidas y obtener un beneficio.
Desde una óptica (no ya cristiana sino simplemente) humana, que sostiene
que los derechos primarios de los pobres son más sagrados que los derechos
(secundarios o terciarios) de los poderosos, hay aquí una grave deficiencia
que no es sólo ética, sino que acaba siendo también económica. 358
Es obvio que en este tipo de sociedades los presupuestos o principios de derechos
penal y procesal penal de un derecho penal democrático han sido inexistentes.
359
La disuasión social en cuanto a políticas anticrimen, en esta
clase de gobiernos autoritarios, ha sido y es para los sectores pobres y marginados
y no para toda la población en general. Por otro lado, en los sistemas
penales los códigos penales, las leyes penales especiales y toda la norma-tividad
procesal penal y penitenciaria son sólo parte del problema. Se debe tener
en cuenta estos aspectos para la comprensión de un sistema penal democrático
que se le llega a equiparar, por los Estados neoliberales, en su desesperado
afán de disciplinar a la sociedad civil con el llamado sistema de seguridad
ciudadana.
NOTAS
328 MANTOVANI. “El siglo XIX y las ciencias criminales”. FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y teoría del delito. 1.a edición, Montevideo, Buenos Aires, Julio César Faira (Edit.), p. 47, 1995.
329 Estos derechos en la sociedad moderna son fruto de dos grandes revoluciones, la francesa y la norteamericana. Véase FERRAJOLI, Derechos y garantías..., pp. 33-90, Cap. I, “El derecho como sistema de garantías, Cap. II, ‘Derechos fundamentales’, ‘De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona’. FIORAVANTI, Los derechos fundamentales
330 FAIRA, op. cit., p. 48.
331 CALVO GARCÍA, Manuel. “Políticas de seguridad y transformaciones del derecho”, En I. Muñagorri Laguia (Edit.) OÑATI PROCEEDINGS N.º 18. “Protección de la Seguridad Ciudadana”. Publication of Oñati International Institute for the Sociology of Law, pp. 97-98, 1995.
332 Ibíd., p. 100.
333 SOROS, George. La crisis del capitalismo global, la sociedad abierta en peligro. 1.a edición, Barcelona, Editorial Plaza Janés, pp. 21-32, 1999. Soros refiriéndose críticamente al fundamentalismo del mercado dice: “Entre las funciones que no pueden ni deben ser gobernadas globalmente por las fuerzas del mercado se cuentan muchas de las cosas más importantes de la vida humana, ejemplo los valores morales, hasta las relaciones familiares y los logros sociales y estéticos e intelectuales. Sin embargo, el fundamentalismo del mercado no ceja en su empeño de extender su dominio a estos campos, en forma de imperialismo ideológico. Según el fundamentalismo del mercado, todas las actividades oscilan y las interacciones humanas deben considerarse relaciones transaccionales y contractuales y valorarse en función de un único y común denominador, el dinero. Las actividades deben ser reguladas, en la medida de lo posible, por nada más intrusivo que la invisible mano de la competencia para maximizar los beneficios. Las incursiones de la ideología del mercado en campos muy distintos de los negocios y la economía tienen efectos sociales destructivos y desmoralizadores. Pero el fundamentalismo del mercado es tan poderoso hoy que cualquier fuerza política que ose resistirse es motejada de sentimental, ilógica e ingenua”. Ibíd., p. 28. ¡No se le moteja, se le persigue, se le encarcela, se le liquida, se le desaparece, Sr. Soros!
334
Recogiendo
una sugerencia del profesor Ignacio Muñagorri, aquí
debo decir que hay que distinguir en lo referente a la legislación
española —no siempre es así en los países del
Tercer Mundo, como veremos infra— cuando el funcionario comete un
delito (una acción u omisión punible) común,
valiéndose de su condición de funcionario público,
la pena aquí será más grave que cuando comete
un delito de función, en su condición de funcionario
público.
Un buen ejemplo es el que nos sugiere. En las relaciones entre los
particulares, una detención ilegal conlleva más pena
que un ataque a la libertad individual realizada por funcionario
público, o contra los derechos fundamentales del detenido,
cuando el funcionario actúa como tal, como funcionario, en
el curso de una investigación. Si actúa como particular,
su conducta será más grave que la de los particulares
no funcionarios.
GRANADOS PEÑA, Jaime E. Código penal de Puerto Rico.
San Juan Puerto Rico, Editorial Forum, 1994. Parte especial, Sección
séptima, los artículos pertinentes sobre restricciones
ilegales a la libertad que los tipifica como delitos menos graves.
En el caso de Perú constatamos que la Constitución
de 1980, establecía: “las declaraciones obtenidas por la
violencia —en los procesos penales— carecen de valor. Quien la emplee
incurre en responsabilidad penal”, la nueva Constitución
del Gobierno de Fujimori de 1993, luego de cerrar el Poder Legislativo
en abril de 1992, y ser aprobada por una legislatura afín
a Fujimori, la nueva Constitución de 1993 dice: “ ... las
declaraciones obtenidas por la violencia carecen de valor. Quien
la emplee incurre en responsabilidad”. Desapareció la palabra
penal, les concedió inmunidad a los funcionarios policiales
que en los procesos penales obtuvieren declaraciones (confesiones)
por la violencia, la coacción o la intimidación. La
violencia en los procesos penales, a partir de 1992, se ha institucionalizado
en Perú. Esto no quiere decir que antes no existía
esta violencia institucional, ocurre que ahora, se hace de manera
impune y legalmente con un Derecho neoliberal, se argumentará:
pero democrático —Fujimori no ha sido el mejor ejemplo para
defender un sistema democrático de gobierno.
335 En el caso del Perú cuando estudiemos más adelante la legislación antiterrorista veremos cómo los derechos y principios fundamentales democráticos de un Estado de Derecho no existen o se aplican —se aplicaron— de manera discriminatoria y desigual.
336 En Alemania y el País Vasco, y en España, en general, por ejemplo, se han dictado dispositivos de vigilancia a la totalidad de la población mediante el sistema de videocámaras en las calles, violándose el derecho a la intimidad. Con anterioridad de su aplicación en toda la sociedad civil, ya el sistema los había incorporado dentro de empresas no como medidas de seguridad, sino como un medio para una mejor productividad por parte de los trabajadores asalariados. En el caso de la sociedad civil el pretexto ha sido dar seguridad a la ciudadanía ante el “incremento” de la criminalidad o del terrorismo. En la contradicción de defensa de los derechos individuales y la seguridad del Estado, el Estado se decide por ésta. Se trueca el derecho a la libertad individual —intimidad— por el de seguridad.
337 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. “‘Desprotección’ de la Libertad y Seguridad Personal”. En I. Muñagorri Laguia (Edit.) OÑATI PROCEEDINGS N.º 18. “Protección de la Seguridad Ciudadana”. A Publication of the Oñati Institute for the Sociology of Law, pp. 339-339, 1995.
338 MUÑAGORRI, Ignacio. “Del Estado protector a la autoprotección del Estado.¿Hacia una nueva codificación?”. En I. Muñagorri Laguia (Edit.) OÑATI PROCEEDINGS N.º 18. “Protección de la Seguridad Ciudadana”. A Publication of The Oñati International Institute for the Sociology of Law, p. 303, 1996.
339 De esto somos responsables los académicos que hemos separado el estudio del delito y del crimen en dos ramas del derecho, si se quiere, en dos ramas científicas el derecho penal (estudio del delito a nivel formal: legalidad, certeza jurídica, taxatividad, no vaguedad, prohibición de la analogía, etc.), y por otro camino la criminología (el estudio de las causas del delito, las antropológicas, etnológicas, económicas, sociales, políticas, psicológicas, etc.). Esta modalidad de compartimentación del conocimiento no ha favorecido a los más desamparados, los ha condenado —antes de haber cometido una transgresión al sistema legal. Ha sido y es la forma de imponer una ideología. Ya es tiempo de que los estudios críticos en cada una de las ramas del derecho nos lleven a hacer estudios multidisplinarios para entender los fenómenos jurídicos que no tienen únicamente una explicación en la norma jurídica sino en la lacerante y dura realidad. El maestro y Dr. Eduardo Vásquez Bote, español (en Puerto Rico), dice a sus alumnos “la cochina realidad”.
340 Con honrosas excepciones.
341 Los delitos comunes cometidos por los funcionarios públicos de los gobiernos de democracia dirigida gozan de deliberada impunidad. Casos por delitos como tráfico de drogas, de armas, de influencias; corrupción de funcionarios, asesinatos, genocidio y torturas son archivados por el Ministerio Público, en tanto los denunciados son el ex jefe del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) o es el hermano, el Ministro [Secretario] de Estado, el Presidente de la República. Perú es un ejemplo reciente, según dan cuenta los cables internacionales. Ver: SILVA SERNAQUÉ, Santos Alfonso. Reflexiones penales y criminológicas. Título II, “La impunidad de los delitos de Estado, crónica de un caso craso de violación de derechos humanos en Perú”. Puerto Rico, Editorial Barco de Papel, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, pp. 86-130, 1997.
342 Arkansas v. Sanders, 442 U.S. 753 (1979).
343 En el derecho puertorriqueño es el equivalente a motivo fundado.
344 California v. Acevedo 500 U.S. 111 S. Ct. (1982) 114
345 Suprimir totalmente esta prueba por violar el debido proceso de ley, la declaración había sido obtenida por medios ilícitos como la coacción, la intimidación, la violencia o por tortura. Cuando estudiemos las leyes antiterroristas en el Perú veremos que la tortura está institucionalizada.
346 Arizona v. Fulminante, 499 U.S. 279 (1991).
347
GARRO,
Alejandro M. “Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los
Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional
del la Corte”. En Revista de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Volumen 50, Perú,
Imprenta de la Facultad de Derecho y Ciencia Poítica, pp.
130-13l, 1993.
Éstos son casos típicos para demostrar que en las
sociedades desarrolladas los derechos fundamentales, también,
están en franco retroceso. La eficacia que se busca aquí
es el resultado, imponer una pena que pueda intimidar al sujeto
o a los potenciales sujetos que han cometido un delito o que puedan
cometer un delito a disuadirlos para no (volver) hacerlo en el futuro.
348 Puerto Rico sigue siendo una colonia de los Estados Unidos en pleno siglo XXI.
349 En Puerto Rico el habeas corpus tiene rango constitucional (Art. II, Sec. 13 de la constitución), pero al reglamentarlo minuciosamente, de ser un recurso extraordinario o de naturaleza perentoria se ha convertido en uno de naturaleza dilatorio. De allí que nos parece desafortunada la decisión adoptada por el Tribunal Supremo de Puerto Rico en el caso de Ortiz Serrano v. Alcaide Penitenciaría Estatal de Río Piedras (92 JTS 141) del año de 1992, donde se dice: que el recurso de habeas corpus es un remedio extraordinario, por tanto, “tienen que agotarse todos los remedios ordinarios disponibles antes de acudir a este recurso” que está en franca contradicción con el texto constitucional citado el cual dice: “El auto de habeas corpus será concedido con rapidez y libre de costas”. Pero claro, aquí la doctrina vigente en Puerto es tan sólo caja de resonancia de lo que dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos en Cleman v. Thompson. De ese modo se niega la tradición jurídica de este recurso que es de neta tradición del common law, que dio origen en 1679 en Inglaterra al Acta titulada “Ley para asegurar mejor la libertad al súbdito y prevenir su deportación a ultramar”, que es lo que popularmente se le conoce como el recurso de habeas corpus. Véase, además, 34 L.P.R.A. (Leyes de Puerto Rico anotadas), Sec. 1741-1780.
350 El texto constitucional (1993) art. 200 dice: “Son garantías constitucionales: 1. La acción de habeas corpus que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario a persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. Este texto constitucional no rigió en dos terceras partes del territorio peruano en tanto estaban como zona de emergencia. La autoridad prevaleciente en dichas zonas territoriales fue la autoridad militar [con un fuero jurisdiccional castrense], los juzgados civiles estaban sometidos a esa jurisdicción. En esos lugares no hubo Estado de Derecho, ni tampoco gobierno democrático. Esto demuestra que el Gobierno de Fujimori que se decía democrático lo era formalmente; pero, que en realidad fue una verdadera dictadura de una cúpula cívico-militar. En Perú con este gobierno fue inexistente la independencia del Poder Judicial. El Ejecutivo controlaba el Sistema Judicial mediante el Consejo de Coordinación Judicial el cual estaba jefaturado por un ex marino quien siguió directivas del Ejecutivo y no del Poder Judicial (Ley 26623). Recientemente este dispositivo ha sido derogado con el advenimiento de un Gobierno de Transición que está convocando a elecciones generales para el 8 de abril del 2001.
351 CRABTREE, John. “Neopopulismo y el fenómeno Fujimori”. En John Crabtree y Jim Thomas, El Perú de Fujimori. Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, p. 61, julio de 1999. (Énfasis nuestro).
352 Recientemente, a propósito de la postulación de Fujimori para una tercer mandato, grandes sectores populares, clase media —estudiantes principalmente— y la oligarquía de nuevo tipo están ganando las calles en protestas masivas. El último proceso electoral fue jaqueado por organismo internaciones que lo calificaron de ilegítimo. La crisis ha sido tal que el día 16 de setiembre del 2000 Fujimori anunció a la prensa internacional que convocaría a nuevas elecciones en el más breve plazo y que él no sería candidato. El mes de noviembre renunció, desde Tokio, a la Presidencia de la República y ahora a fines de noviembre del 2000 tenemos un nuevo presidente y un gobierno de transición que estará supervisando las elecciones generales del 8 de abril del 2001. Lo que precipitó estos acontecimientos fue el descubrimiento de actos de corrupción en las más altas esferas de gobierno y entre los hombres del presidente que lo arrastraban por acción o por omisión en los delitos que se les imputa por un procurador y una fiscalía independiente.
353 KISIC, Drago. “Privatizaciones, inversiones y sostenibilidad de la economía peruana”. En John Crabtree y Jim Thomas, El Perú de Fujimori. Lima, Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, pp. 95-96, 1999.
354 IGUÍÑIZ, op. cit., p. 19.
355 SILVA SERNAQUÉ, Santos Alfonso. Reflexiones penales y..., p. 5.
356 ALFONSÍN, Raúl. “A la búsqueda de modelos viables”. Diario El Nuevo Día. Revista Domingo, San Juan Puerto Rico, 13 de julio, p. 14, 1997.
357 BOUTROS BOUTROS-GHALI. “Vista larga a la matanza en los países pobres”. Diario El Nuevo Día. San Juan, Puerto Rico, p. 56, martes 13 de febrero de 1996. Un ejemplo es Perú. Veamos: Según cifras oficiales hoy se conoce que “10,5 millones de peruanos (45%) viven bajo el límite de la pobreza de US$ 1.75 (dólares) por día; pero, además, casi el 20% de la población (4,5 millones) están condenados a extrema pobreza, es decir, que carecen de US$1.10 (dólares) al día para cubrir una dieta mínima”. (Antonio Raluy de Agence France-Press, publicado en el Nuevo Día el 25 de enero de 1997, p. 39). Si sumamos, tenemos 65% de la población peruana en situación de pobreza que la hace una sociedad explosiva. La comunidad financiera internacional tiene que tomar debida nota de esta gravísima situación económica y social en el Perú. David Scott Palmer, profesor de ciencias políticas de la Universidad de Boston quien es especialista en Latino América, refiriéndose a la situación de la embajada japonesa —secuestro de líderes políticos, empresariales y del gobierno por un grupo guerrillero— dirigiéndose al Gobierno de Fujimori dijo: “But you can’t hope to eliminate guerrilla groups until you give people hope, and then you have to fallow through.” (Nueva York Times, 29 de diciembre de 1996, p. 6, By: Carvin Sims). El profesor Scott enfatiza, en el mismo artículo, cuando dice: “The takeover of the Japanese residence give pause to free marketers who have implemented economic liberalizations whitout a human face”.
358 GONZÁLEZ FAUS, José Ignacio. “Las cuatro deficiencias del mercado. Reflexión cultural sobre la crisis de la economía”. A.P.C. Conference, Sociedad Peruana, 3 de octubre de 1995, vía Internet).
359 SILVA SERNAQUÉ, op. cit.