|
ALGUNAS RAMAS DEL DERECHO archivo del portal de recursos
para estudiantes |
De Derecho público y derecho privado hasta Derechos patrimoniales.
Derecho público y derecho privado
Derecho romano
Derecho rural
Derecho
sindical
Derecho subjetivo
Derecho
substantivo
Derecho
supletorio
Derecho de la
mujer
Derechos del heredero
Derechos extrapatrimoniales
Derechos fundamentales
Del hombre
Derechos humanos
Derechos incesibles
Derechos inembargables
Derechos intelectuales
Derechos patrimoniales
Derecho público y derecho privado
Esta división del derecho positivo es de las más antiguas, y prueba de ello es que su origen se encuentra en el jurisconsulto Ulpiano, según suele afirmarse.
Con respecto a su valor, los opiniones son muy contradictorias y oscilan entre dos polos opuestos; en efecto, mientras radbruch sostiene que son categorías o conceptos jurídicos apriorísticos (es decir, que preceden lógicamente a toda experiencia jurídica), otros autores, como Adolfo posada, dicen que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno, ni teórico ni practico.
A pesar de todas las criticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificación se mantiene y es común que los juristas hablen de derecho público y de derecho privado como de valores entendidos. Así, con la expresión derecho privado se hace generalmente referencia a los derecho civil y comercial; se habla de derecho subjetivos públicos y privados; etcétera. Se impone entonces consignar esta clasificación corriente, que agrupa los distintos sectores o ramas del derecho positivo, en dos partes:
derecho positivo derecho público público interno derecho político o constitucional según el caso; derecho administrativo; derecho financiero; derecho procesal; derecho penal; derecho disciplinario militar; público externo derecho internacional Público; derecho eclesiástico público derecho privado privado interno derecho civil; derecho comercial; derecho del trabajo y de la Previsión social; derecho minero; derecho rural o agrario; privado externo derecho internacional privado.
Después de esta reseña, surge en forma clara que el único valor de est a clasificación es el didáctico; en efecto, sobre esta base se clasifican las normas jurídicas y aun los derecho subjetivos, según hemos visto en su oportunidad.
Esta división debe aplicarse a las normas jurídicas aisladamente consideradas y no a cada rama del derecho en su totalidad.
Esta idea acerca de la existencia de dos órdenes de relaciones jurídicas se mantuvo en todos los países influidos por el derecho romano. U las diversas ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo siguiendo las líneas de esta distinción.
El elemento típico que hace visible esta distinción es la presencia o actuación del estado en determinadas relaciones de derecho -las de derecho público- tratando con los particulares, ciudadanos o súbditos, en un situación de superioridad, como poder público que usa de la coacción y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus funciones de administración y en las relaciones internacionales.
En cambio, el derecho privado rige la mayoría de las relaciones de los particulares entre si.
En el momento actual forman dos grandes zonas de conocimiento jurídico visiblemente diferenciadas en la legislación, en la doctrina y en la enseñanza, aunque no totalmente separadas.
Esto último porque se produce e l fenómeno de que normas de derecho público se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradicionalmente son de derecho privado (invasión del derecho público), y también puede advertirse que, a la inversa, en textos o estatutos de derecho público figuran también normas de derecho privado.
Hay relaciones de derecho público que deben cumplirse con formalidades de las privadas (P. Ej., Los contratos administrativos).
Todo ello hace que la división en ramas no aparezca hoy con límites muy netos. Piénsese solamente en el derecho del trabajo, que se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por los tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho pertenece predominantemente al derecho público o al privado. Y después, examinar en particular cada norma para clasificarla.
Derecho romano
Por tal podemos entender el derecho codificado por el emperador Justiniano a comienzos de siglo VI de nuestra era, contenido principalmente en las diversas partes de la compilación ordenada por ese emperador, y en especial en el código, el digesto, las institutas y las novelas. En ese caso, corresponde hablar, más bien, del derecho romano justiniano.
También podemos entender por derecho romano el desarrollo gradual del derecho vigente en Roma desde la fundación de la Ciudad-que según varron habría ocurrido en siglo VIII A. De c.-Hasta la compilación justinianea.
Y en este caso atribuimos a la expresión derecho romano un sentido fundamentalmente histórico, lo que equivale a decir que han de estudiarse las transformaciones que experimento el derecho vigente primero en la simple aldea de campesinos, que fuera en sus orígenes la Ciudad de Roma, para extenderse luego a través de toda la península italica durante las conquistas realizadas en la época republicana y comienzos del imperio, y por último, en todos los pueblos que bordeaban la cuenca del mediterráneo, hasta donde se extendió la dominación romana durante la época imperial.
Podemos, asimismo, entender por derecho romano el que rigió en Europa con posterioridad a la invasión de los bárbaros, ya que la caída del imperio romano de occidente, ocurrida a fines del siglo v de la era cristiana, no significó, ni mucho menos, la muerte del derecho romano, que siguió rigiendo tanto en occidente como en oriente.
En occidente el derecho romano se aplicó en las diversas ex provincias del imperio. Que se convirtieron entonces en otros tantos estados romano-bárbaros.
Era el derecho romano prejustinianeo, compilado ya en verdadero código o colecciones de constituciones imperiales, pues el derecho vigente en esa época estaba fundamentalmente contenido en las llamadas constitutiones principum o decisiones del emperador.
En derecho romano prejustinianeo se aplicó en occidente deformado, además, por la práctica judicial, pues los Reyes bárbaros comprendieron la superioridad efectiva del derecho romano escrito sobre su propio derecho consuetudinario. Y creyeron necesario compilar ese derecho romano, a fin de aplicarlo a los vencidos en sus relaciones recíprocas: en España, a la población íbero-romana; en Francia, a la población galo-romana; y en Italia, a la población romana propiamente dicha.
Producto de esta tendencia son las compilaciones del derecho romano barbaro: la lex romana-wisigothorum para los visigodos, la lex romana-burgundiorum para los burgundios y el edicto de Teodorico para los ostrogodos.
Estas complicaciones del derecho romano prejustinianeo, deformados en la práctica de la vida judicial, dieron origen a los que se llamó posteriormente el derecho romano vulgar.
Subsiste este estado de cosas hasta el siglo xii, en el que se produce un movimiento fundamental para la civilización de los pueblos del occidente europeo, que es el renacimiento de los estudios del derecho romano justinianeo.
Y ello por obra de una famosa escuela de jurisprudencia-la escuela de Bolonia-, cuyo fundador fue irnerio llamado la antorcha del derecho. Se estudia entonces el derecho romano justinianeo, es decir, el contenido en las complicaciones realizadas en oriente por un comisión designada por Justiniano, que procedió al registro y ordenación del derecho romano vigente en la parte oriental del imperio. Realizan esta obra primero los glosadores de los siglos xii y XIII, y luego los post-glosadores o comentaristas de los siglos XIV y XVer Ellos introducen los estudios del derecho romano justinianeo en occidente, dando lugar a lo que posteriormente se llamó, por oposición al derecho romano vulgar, derecho romano sabio.
La importancia que tiene su estudio y conocimiento se debe, en primer lugar, porque el derecho romano es, entre todos los de la antigüedad, el que nos resulta más conocido; es decir, para el que más abundan los fuentes de conocimiento.
En segundo lugar, el derecho romano es el derecho antiguo cuyo desenvolvimiento resulta más interesante, ya que comenzó por ser el derecho de un pequeño pueblo, de una ciudad, para transformarse luego en derecho de toda una region, más tarde de toda la península italica (como consecuencia de las conquistadas), y por último de todo un imperio. Lógicamente, debe haber sufrido numerosas transformaciones hasta plasmar en la forma definitiva en que nos lo presenta la compilación de Justiniano. El derecho primitivo es un derecho cerrado, de formas solemnes, inspirado fundamentalmente en motivos de carácter religioso, que solo alcanzara a quienes participen de esa religión.
Cuando el poderío de Roma se extiende, el derecho romano se amplia, comprendiendo también a los que no son ciudadanos, y se hace menos inflexible, o, en otros términos, mas consensual. Por ello el estudio de la legislación romana debe ser más interesante que el de la legislación de otros pueblos de la antigüedad.
Existe otra razón para dar preferencia al estudio del derecho romano, ya que es el que describe una trayectoria más completa y el que comprende el período mas extenso en la historia del derecho. Abarca nada menos que catorce siglos: del VIII A. De c. Hasta mediados del siglo VI de nuestra era. Y si no se quiere hacerle abarcar un período tan largo, su evolución completa comprendería por lo menos diez siglos:
desde el v A. De c.-En que se sanciona la ley de las xii tablas- hasta el año 565 de la era cristiana, fecha de la muerte de Justiniano.
Asimismo, el derecho romano alcanzó a regir en el más vasto imperio de los tiempos antiguos: además de Europa, el norte de Africa y buena parte de Asia. Y debió transformarse también como consecuencia del contacto de los derechos locales, especialmente con el derecho egipcio, el Sirio-babilónico, y el griego, del cual surge su influencia a partir de la época imperial.
Podemos afirmar, en consecuencia, que el estudio del derecho romano ofrece interés, en la actualidad, desde un doble punto de vista: primero, desde el punto de vista que calificariamos de histórico y filosófico; y segundo, desde el punto de vista estrictamente jurídico y practico.
Desde el punto de vista histórico y filosófico, porque el desenvolvimiento del derecho romano a través de los siglos nos muestra la relatividad de las reglas jurídicas. Sabemos que estas tienden hacia un ideal: el ideal de justicia, que los romanos identificaban con la noción del derecho natural. Pero tales reglas jurídicas no consiguen realizar plenamente esa idea de la justicia, pues debiendo adaptarse a las circunstancias de tiempo y lugar, sufren variantes. Lo que es justo de un lado de los pirineos puede no serlo del otro. Lo que es tenido hoy por verdad, es posible que no lo fuera ayer o no lo sea mañana. Esto nos lo enseña particularmente el estudio del derecho romano, del conocimiento de cuya historia se desprende como en el desarrollo diverso carácter: económicos, sociales, ideológicos, religiosos, técnico-jurídicos propiamente dichos, y hasta factores de carácter personal.
Pero también ofrece interés desde el punto de vista estrictamente jurídico y practico. El interés jurídico deriva de las cualidades técnicas propias del derecho romano. Siempre se ha considerado -aun en nuestros días- las obras de los juriconsultos romanos como la mejor escuela para la formación del criterio jurídico y para la preparación de los juristas modernos.
Los juriconsultos romanos, especialmente los de la época clásica-que fue la de mayor Brillo en la elaboración de desarrollo de la jurisprudencia-, son considerados como fecundos maestros de la ciencia del derecho. Sobre todo los juristas del último siglo de la república, en particular quinto mucio scaevola y servio sulpicio; luego los del primer siglo del imperio, en particular labeon y su rival capiton, que vivieron en la época de Augusto; y también los juristas de los siglos II y III, que ascendieron a lo que podría llamarse la cúspide de la ciencia jurídica romana, especialmente gayo, papiniano, Ulpiano y Paulo. Todos éstos juristas manejaron con destreza extraordinaria el arte, y mas que el arte, la ciencia del derecho. La opinión de éstos juriconsultos, recogida posteriormente en al compilación de Justiniano, especialmente en el digesto o pandectas, es tenida como la razón traducida en palabra; la "razón escrita", al decir de los antiguos autores.
Pero además del interés jurídico esta el interés practico, que justifica ampliamente es estudio del derecho romano.
Sabemos que la vigencia del derecho romano no concluye con la caída del imperio romano de occidente, a fines del siglo v de nuestra era, ni con la caída del imperio romano de oriente, en el siglo XVer En Italia, por ejemplo, el derecho romano no dejó nunca de ser derecho vigente. Y en el resto de Europa hemos visto que se aplicó desde fines del siglo v y a comienzos del VI hasta el siglo xi, lo que calificamos de derecho romano vulgar. Desde el siglo xii en adelante, según vimos, se produce un renacimiento de los estudios del derecho romano por obra de los juristas de la escuela de Bolonia.
Esta escuela tomo como objeto de su estudio el derecho romano sabio, contenido en las compilaciones de Justiniano, y no el vulgar, que hasta entonces se aplicara. Estudiaron ese derecho en primer lugar, los glosadores, siguiendo las enseñanzas de irnerio, fundador de la escuela. Esas enseñanzas se extendieron luego por las universidades francesas-con Montpellier, especialmente-, y también por el resto del occidente europeo.
Llamaronse glosadores porque su tarea consistió en la glosa, es decir, en el comentario e interpretación de los textos contenidos en la compilación justinianea, especialmente el digesto o pandectas. Esta obra fue continuada por los postglosadores o bartolistas, por el nombre de quien para por su fundador: Bartolo de saxoferrato. Actúan sobre todo en los siglos XIV y XV, tomando como base la glosa, de manera que hacen, a su vez, comentarios de las glosas. Se acercan en cierto sentido al derecho romano puro, pero siempre con fines prácticos, a fin de regir la vida social del momento.
A esta escuela sucedió la de los autores historicistas o eruditos, en particular con cujas y Donau, los exponentes máximos de la llamada escuela culta de jurisprudencia. Estos últimos siguen dedicándose a la interpretación de los textos contenidos en la compilación justinianea, pero se valen también de otros elementos: particularmente la historia y la filologia, es decir, estudian las instituciones contenidas en las recopilaciones a través de su evolución y transformaciones. En ese sentido, los mencionados autores son los precursores de la nueva escuela histórica germánica del siglo XIX, cuyos principales representantes son Savigny, Hugo, puchta, mommsen, y otros.
Recién desaparece la vigencia del derecho romano con el movimiento general de codificación iniciado a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. La sanción del código civil francés, en 1804, señala el comienzo de este movimiento general de codificación.
Prácticamente cesa la vigencia del derecho romano en Europa. En Alemania continúa rigiendo durante todo el siglo XIX y hasta comienzos del actual, terminando su aplicación recién con el burgeliches gezestbuch o B. G. B.
(Código civil alemán), sancionado a comienzos del siglo XX.
No obstante haber dejado de ser el romano un derecho vigente, y de no aplicarse en la actualidad-salvo en algunos estados de Africa del sud y, hasta hace poco, en Escocia-, no puede sostenerse que su estudio carezca de interés practico. En efecto, las codificaciones realizadas durante el curso del siglo XIX y en lo que va del XX se inspiraron fundamentalmente en los principios del derecho romano. Tal ha ocurrido en especial con el código civil francés, que tomo como fuente principal el derecho consuetudinario, que se aplicara hasta entonces, sobre todo en las regiones septentrionales de Francia, en los llamados países de costumbre, en los cuales también influyó el derecho romano. El derecho hasta entonces vigente en las regiones del mediodía de Francia tuvo, por otra parte, como uno de sus principales intérpretes a Pothier, influyeron en el código francés las leyes romanas.
Y lo que décimos del código francés puede afirmarse también de otros mas modernos, como el alemán y el código suizo de las obligaciones, cuyos textos han recibido directa o indirectamente en su estructura, y también en su fondo, la influencia del derecho romano.
Se aprecia, de este modo, que el derecho romano tiene aun en la actualidad un interés practico considerable.
El verdadero jurista no puede prescindir de su estudio.
También el código civil argentino se ha inspirado en el código francés, tanto en lo que se refiere a su sistemática y al modo de distribución de materias, como en lo que atañe a su contenido.
Y a través del código francés se ha inspirado en el derecho romano. En consecuencia, no puede interpretarse correctamente el derecho civil argentino, contenido fundamentalmente en el código civil, si se ignoran sus antecedentes históricos, por lo que también desde este punto de vista se justifica el estudio del derecho romano.
Derecho rural
Es el que rige la exportación agropecuaria (agrícola, ganadera, forestal, etcétera) y demás cuestiones estrechamente relacionadas con la actividad rural. Tales cuestiones son, entre otras, el régimen jurídico de las aguas, de las industrias de granja, industria de la carne, etcétera.
Es el conjunto autónomo de preceptos jurídicos que recaen sobre las relaciones emergentes de todas exportación agropecuaria, establecidos con el fin principal de garantizar los intereses de los individuos o de la colectividad, derivados de aquélla clase de explotación.
Es evidente la necesidad de una legislación rural orgánica y progresista, lógicamente, el los países en que la riqueza agropecuaria sea un factor importante dentro de la economía. Porque la finalidad perseguida con el derecho rural, según suele reconocerse, es principalmente conseguir una explotación ordenada y provechosa de esa riqueza y, además, arraiga las familias campesinas en las tierras que trabajan consolidando las bases económicas, sociales y culturales que los hagan posible.
Las expresiones derecho rural, derecho agrario, legislación rural y legislación agraria, son empleadas como sinónimos, cuando estrictamente no significan lo mismo. Por nuestra parte, adelantamos ya que la expresión más exacta nos parece que es derecho rural.
La órbita del derecho rural no esta todavía bien delimitada. Algunos autores, extremando la opinión (entre ellos el celebre constitucionalista Webster), considerando que se trata de una materia en residuo, es decir, que abarcaría aquellas cuestiones no comprendidas en los códigos nacionales o en las leyes administrativas provinciales. En otros términos, no tendría objeto propio y su contenido se formaria por eliminación.
Por nuestra parte, creemos que el derecho rural tiene un objeto propio, cada vez mas definido.
Derecho sindical
Subdivisión dentro del derecho colectivo laboral que regula el régimen de asociación. Rige las atribuciones de los sindicatos, funcionamiento, designación de los dirigentes, etcétera.
Derecho subjetivo
El derecho subjetivo ha sido definido como una posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. P. Ej.: El derecho de transitar, el de casarse, el de divorciarse, etcétera.
De la definición anterior se infiere que no puede tenerse un derecho subjetivo sin una norma (ley, contrato, sentencia, etcétera) en que fundarlo.
Por otra parte, toda norma jurídica hace referencia a uno o varios derechos subjetivos, razón por la cual estamos frente a otro de los conceptos jurídicos fundamentales. Pero la parte de la norma, que a el hace referencia (ocurre aquí algo semejante a la relación entre supuesto y hecho jurídico), se denomina facultamiento, y no se confunde con el derecho subjetivo, que es esa posibilidad de acción a que aludimos.
Todo derecho subjetivo es correlativo de una obligación o deber a cargo de otro u otros sujetos obligados, por lo que puede afirmarse que no hay ningún derecho sin su correlativa obligación, inclusive en los llamados derechos absolutos.
Aunque parezca tautologico el decirlo, todo derecho subjetivo pertenece a una persona jurídica (individual o colectiva).
Insistimos en esto por cuanto windcheid formuló una celebre teoría denominada de los derechos sin sujeto, según la cual no es necesario el sujeto para la existencia del derecho subjetivo, aunque si lo sea para su ejercicio.
Es ésta una teoría errónea, porque siendo el derecho subjetivo una posibilidad de acción a cargo de una persona, el sujeto existe siempre, pudiendo inducir en error la circunstancia de que en ciertos casos-que se dan como ejemplos de esta teoría- el sujeto esta momentáneamente indeterminado (Ver Gr., En las letras de cambio y cheques al portador), pero debe tenerse en cuenta que es siempre determinable, lo que significa que existe.
Formas del derecho subjetivo: atendiendo a la doctrina predominante, el derecho subjetivo puede manifestarse de diversas maneras, que son las llamadas, precisamente, formas o manifestaciones del derecho subjetivo:
1) como derecho de libertad (llamado por Cossio facultad de señorío).
En este caso, el titular puede optar entre ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad jurídica respectiva.
Por ej.: El derecho de casarse, el de testar, etcétera.
Conviene advertir que el derecho de libertad es algo distinto de la libertad jurídica en general, que resulta del conjunto de derechos subjetivos que tiene una persona. A su vez, libertad jurídica no el lo mismo que libertad de la voluntad, pues en esta última entra, por ejemplo, lo ilícito, que evidentemente no integra la libertad jurídica.
2) como poder de creación de derechos y deberes (o poder jurídico). En este caso, el titular del derecho puede crear nuevas normas jurídicas, claro que dentro de ciertos límites, puesto que todos los derechos están limitados.
Por ej., El derecho de testar, el de contratar.
3) como pretención (derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno por ej., El derecho de exigir al deudor el pago de lo debido.
4) como derecho a cumplir el propio deber (facultad de inordinacion, la llama Cossio, para evitar la expresión anterior, que es una frase y no un nombre técnico. García Maynez lo denomina derecho del obligado). Esto es evidente y, en el caso de que una persona fuera impedida u obstaculizada de cumplir con su deber, podría solicitar legítimamente el auxilio de la fuerza pública para eliminar tales obstáculos.
Por ej., Si el inquilino quiere cumplir su deber jurídico de pagar el alquiler y el locador no le recibe el dinero, puede consignarlo judicialmente.
En este caso se ve bien claro la existencia de un verdadero derecho subjetivo a cumplir con el propio deber. Ver Derechos subjetivos.
Derecho substantivo
Referencia a aquel derecho que regula la conducta humana.
Derecho de fondo por oposición al derecho adjetivo o de forma. El primero de la norma de conducta, el segundo aseguran su aplicación e imposición de la norma.
Derecho supletorio
Aquel que rige en el supuesto de falta o insuficiencia de norma en el sistema considerado principal para el caso que se trata. El ejemplo mas corriente es la aplicación supletoria del derecho civil ante la falta de normas comerciales específicas.
Derecho de la mujer
La convención de Bogotá del año 1948, aprobada en ese año por la IX conferencia internacional americana, en su art. 1 expresa que los "estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre".
Este es el criterio dominante en la doctrina y legislación de todos los países civilizados.
Derechos del heredero
El heredero sucede al causante en la titularidad de los derechos que aquel poseía. Será dueño de las cosas de que era propietario, acreedor de quienes eran deudores del causante. Va de suyo que esta regla solo se aplica a los derechos transmisibles mortis causa, pues no todos los derechos de una persona se transmiten a sus herederos.
Pero además hay ciertos derechos que el heredero tiene a título propio:
a) el de aceptar o repudiar la herencia o de acogerse al beneficio de inventario; b) la acción de petición de herencia; c) los derechos que derivan del estado de indivisión (preferencia de ciertos herederos para administrar los bienes derecho a controlar la administración, a pedir rendición de cuentas, a reclamar la participación, etcétera); D) facultad de ceder los derechos y acciones hereditarios.
Derechos extrapatrimoniales
Estos derechos no tienen, por si, significación pecunaria, y por tanto no integran el patrimonio del deudor.
Por esto los acreedores no pueden sustituirse al deudor en el ejercicio de esos derechos, lo que sería manifiestamente abusivo, lo que justifica la injerencia de los acreedores, es la afectación del patrimonio del deudor al cumplimiento de sus deudas. Pero si se trata de derechos ajenos al patrimonio, falla la razón de esa intervención. De ahí la razón de la intervención. De ahí que estos derechos quedan fuera del campo de la acción subrogatoria.
Entre los principales derechos extrapatrimoniales vedados a la subrogación de los acreedores cabe mencionar:
1) Las acciones de estado, como las de reclamación y las de impugnación de estado, de nulidad de matrimonio, de divorcio, etcétera; 2) las acciones de derecho de familia, tales como las referentes a la patria potestad y a la tutela o curatela; 3) los derechos de uso y habitación; etcétera.
Derechos fundamentales Del hombre
En términos generales, puede decirse que son aquellos derechos que en un momento históricamente dado se consideran indispensables para asegurar a todo ser humano la posibilidad concreta de una vivida con amplia libertad y justicia. En otros términos, de no tanta repercusión jurídica, suele decirse que son tales los derechos que aseguran al ser humano el desarrollo integral de su personalidad, es decir, una vida digna, o si se quiere, una vida llevada con la jerarquía de un ser que es un fin en si, como si dijera Kant.
Derechos humanos
No es un concepto autónomo sino más bien la continuación histórica del moderno enfoque de derechos constitucionales, es decir, la fijación de restricciones al poder estatal. Estas obedecen, por su puesto, a una finalidad y es respecto a esta finalidad que se produce una evolución. Las antiguas declaraciones D derechos imponían restricciones al Rey en favor de determinadas agrupaciones intermedias dotadas de cierta cohesión y fuerza política (nobleza, Clero, ciudades, corporaciones de mercaderes). Los individuos eran destinatarios de esos derechos solo en cuanto pertenecieran a alguno de esos grupos. No hay asomos de afirmar como pretención universal la experiencia de una libertad abstracta valida para toda la humanidad, sino remedios muy concretos para determinadas conductas arbitrarias del Rey y de los ejecutores de la voluntad. La constitución moderna edifica sus diques contra el abuso del poder con otra finalidad.
Como ocurre esto? debemos retomar la antigua idea Roma ella se mantuvo en un plano general, objetivo, sin indagar en su contenido la existencia de derechos naturales subjetivos.
En los siglos XVII y XVIII se produce un reflorecimiento de la doctrina y pronto aparece enriquecida por esa indagación. Gana entonces terreno una tesis según la cual, entre las normas del derecho natural que la razón humana extrae de la voluntad divina o del orla libertad del hombre como elemento esencial del orden divino o natural.
Los filósofos y escritores políticos enrolados en uno u otro bando de la lucha entre Rey y parlamento, buscaron justificar el origen, legitimidad y finalidad del poder, a partir de una explicación racional del estado de naturaleza, previo al estado de sociedad.
Les preocupa a unos y a otros establecer como ha nacido el estado, para sacar de ese hecho conclusiones acerca de la excención de su poder sobre los individuos.
Quienes inician el estudio de esta cuestión con una descripción del estado de naturaleza, coinciden en reconocer que antes de vivir en sociedad, los hombres eran libres y no estaban obligados a obedecer a otros. Pero en tanto Thomas Hobbes (1588-1679) avizora ese estado de naturaleza como un caos caracterizado por una constante guerra entre egoístas guiados por sus apetitos ("el hombre es lobo para el hombre") y sin otra limitación que la que les impone el temor a la muerte, John locke (1632-1704), en su ensayo sobre el gobierno civil (1690), lo concibe como una época feliz- dotada de su propio orden, en la que impera una completa libertad e igualdad.
De éstas distintas descripciones del estado de naturaleza emergen dos explicaciones totalmente opuestas sobre el fin a que obedece y la extensión que tiene el Poder estatal.
Hobbes imagina a esos hombres aterrados por el temor constante a la muerte y supone que en esas circunstancias habían estado dispuestos a ingresar en un estado de sociedad que les asegurará la vida y la paz, pagando como precio la renuncia de sus libertades naturales en obsequio de estado. Suministra así la justificación del absolutismo del estado, especie de Dios en la tierra, semejante al Leviatán bíblico (su obra escrita en 1651, se llama Leviatán), quien para asegurar la paz posee un poder absoluto e ilimitado. De un estado de naturaleza como el imaginado por Locke surge otra explicación. La formación de la sociedad y del estado obedeció a que cada individuo debía aplicar el derecho natural y esto provocaba alguna inseguridad par el goce de los derechos naturales, ello decidió a los individuos a vivir en sociedad y a formar el estado, renunciado solo a una parte de sus derechos en favor de éste, precisamente para que esos derechos naturales estuvieran mejor garantizados. Hobbes suponía una renuncia total y definitiva; locke apenas un abandono parcial y condicionado, pues si el gobierno traiciona su finalidad esencial y se convierte en un opresor, el pueblo recupera la porción del poder delegada y tiene el derecho de poner término al gobierno tiránico para sustituido por otro que sea fiel al fin de la comunidad.
Derechos humanos dentro De la tradición americana
Uno de los conceptos fundamentales de la filosofía política de las repúblicas americanas ha sido siempre el carácter sagrado e inviolable de los derechos humanos. Se debe asegurar la protección de tales derechos mediante garantías y procedimientos internacionales efectivos.
El repudio de la discriminación racial se ha convertido en la piedra angular de la política social de un continente que, a través de los conflictos y armonías de las razas, ha venido a designarse como el continente de la raza cósmica, en que la barrera social entre la casa Grande y la choza del esclavo (senzala) no fue jamás absoluta, y donde la asimilación ha constituido, desde muy temprano, uno de los objetivos primordiales de la política Nacional. Al asumir la dirección del mundo en este aspecto, las repúblicas americanas no han hecho sino dar expresión a una ley fundamental de su propias existencia.
La situación social de la mujer plantea problemas de otra naturaleza, pero las naciones que dieron cuna a sor Juana Inés de la cruz, Gabriela Mistral y Juana de ibarbourou no pueden ni podrán negar el principio de igualdad de los sexos.
Derechos incesibles
Al principio general que autoriza la cesión de los derechos crediticios puede oponerse la solución contraria por norma convencional o por norma legal.
A) convencional. Aunque el principio es que todo derecho puede ser cedido, las partes pueden acordar lo contrario; pero para que el titular del crédito este impedido de hacerlo, la prohibición debe constar en el título mismo de la obligación. Es claro que nada se opone a que, después de constituida la obligación, las partes convengan no cederlo; este convenio ulterior tiene validez entre ella, pero no respecto de terceros; si, a pesar de la prohibición convencional, el acreedor cede su crédito, el obligado tendrá que responder ante el tercero cesionario, sin perjuicio del derecho a reclamar daños y perjuicios al cedente.
B) legal. La prohibición de ceder un derecho puede derivar de una disposición expresa a tácita. Es claro que siendo el principio la legitimidad de toda cesión, no podrá admitirse una pretendida prohibición tácita sino cuando ella resulte muy claramente de la ley.
Derechos inembargables
Hay ciertos derechos que, aunque de naturaleza patrimonial, la ley ha excluido de la posible ejecución de los acreedores. Tales derechos no integran la garantía colectiva de los acreedores, siendo inembargables. Por esta razón los acreedores carecen de interés en la subrogación respecto de tales derechos, pues aun cuando la gestión fuere útil, el proyecto obtenido no seria asequible para ellos por su carácter de inembargables.
Entre los principales derechos inembargables, exentos de la posible subrogación de los acreedores cabe mencionar los siguientes:
1) los créditos por alimentos; 2) la utilidad proveniente de los derechos de uso y habitación; 3) los créditos por sueldos y salarios hasta el porcentual que fije la ley 4) el subsidio por maternidad que no podría ser cobrado por un acreedor de la madre; 5) la indemnización por accidente de trabajo o por despido.
Derechos intelectuales
En nuestro tiempo se incluye en el patrimonio el derecho que tiene el autor de una obra científica, literaria o artística para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio. Por la índole del objeto sobre el cual el derecho se ejerce, estos facultamientos se denominan derechos intelectuales.
Hasta la invención de la imprenta no se presentó la posibilidad de que los autores de una obra literaria o científica obtuvieran un lucro de ella. La imprenta permitió la reproducción indefinida de tales obras, y con ello se abrió para el autor la perspectiva de realizar importantes beneficios. Pero las autoridades se reservaron la facultad de revisar previamente lo que se quería imprimir a fin de impedir la difusión de ideas peligrosas para el orden establecido. De ahí nacieron los privilegios o licencias que graciosamente se acordaban al autor para publicar la obra, que no resultaba objetada por la censura.
La protección y regulación jurídica de las creaciones intelectuales han originado la formación de normas y principios jurídicos especializados, distintos de los que en el derecho civil gobiernan los derechos sobre los bienes materiales. Este conjunto de normas y principios se denomina derechos intelectuales o derecho intelectual.
Tratándose de una materia aun en formación, se discute la terminología, la naturaleza, la autonomía y la ubicación de los derechos intelectuales.
Adoptamos la expresión derechos intelectuales (debida al jurista belga edmond Picard) para designar genéricamente los derechos de autor, el derecho de las patente de invención (derechos intelectuales sobre las invenciones), y el derecho de los modelos y dibujos industriales. También se propicia la protección de los descubrimientos científicos.
Siguiendo ideas proclamadas durante la revolución francesa, ha sido corriente, bajo la denominación de propiedad intelectual, asimilar estos derechos al dominio sobre las cosas, es decir, considerarlos derechos reales.
Cuando en 1793 la asamblea francesa declaraba la propiedad intelectual como "mas sagrada" que la propiedad común, expresaba una idea nueva: las obras intelectuales-fruto de la vocación creadora del espíritu humano merecen con tanta o mas justicia que las expresiones materiales de la labor humana, la tutela del derecho. La verdad es que la idea de la propiedad común no se adapta a la naturaleza de los derechos intelectuales. En efecto, estos presentan en su ejercicio dos aspectos diferenciados que no se pueden señalar en la propiedad común: el derecho moral y el derecho pecuniario.
El derecho moral comprende un conjunto de facultades relativas a la creación de la obra y al reconocimiento de la paternidad sobre la misma, y a la protección de su integridad y fidelidad contra todo atentado. Es inalienable y perpetuo. En este aspecto, la obra intelectual es considerada por el derecho como una emanación de la personalidad.
Resumiendo, derecho intelectual es la facultad reconocida a una persona (autor en sentido amplio), para disponer de una creación espiritual determinada, no sólo en el aspecto intelectual propiamente dicho (pudiendo sólo el reformarla, etcétera), sino también en el aspecto patrimonial, para beneficiarse con el producto de su explotación económica.
De este modo quedan comprendidos los dos aspectos básicos que la doctrina moderna distingue en esta clase de derechos subjetivos: a) el aspecto intelectual, es decir, los derechos del autor respecto de la creación espiritual en su (Ver Gr., El derecho de reformarla), y b) el aspecto patrimonial, en cuya virtud el autor puede beneficiarse con la explotación económica de la obra, ya sea editandola el mismo, o bien celebrando ciertos contratos (que varían según la clase de obras), como el de edición, el de representación, etcétera.
Los derechos intelectuales son absolutos en el sentido de que son correlativos de una obligación general de respeto, pero como todos los derechos surgen limitaciones en razón de interés general. A título de ejemplo recordaremos el derecho de cita (es decir, la facultad de mencionar en un escrito, textos o párrafos de otros autores), cita amplia, pues en tal caso equivaldría a un plagio indirecto.
La expresión derechos intelectuales engloba a una serie de facultades que, por presentar caracteres propios, han sido diferenciadas, no sólo teóricamente, sino también en la practica, mediante regímenes distintos. Esto se explica teniendo en cuenta la gran variedad de creaciones intelectuales que abarcan estos derechos, como son por ejemplo, las obras literarias, técnicas y científicas, las de artistas plásticos, obras musicales, dibujos y fotografías, inventos. Por eso la doctrina distingue cuatro grupos, si bien algunos autores sostienen la necesidad de excluir de los derechos intelectuales, el denominado derecho de marcas. Los grupos a que aludimos son los siguientes: 1) derechos sobre las obras científicas, literarias y artísticas; 2) derechos sobre dibujos o modelos industriales; 3) derechos sobre inventos; y 4) derechos sobre marcas de fábrica y comercio.
Derechos patrimoniales
Siendo el patrimonio el conjunto de bienes de una persona, debe entenderse que son derechos patrimoniales los que revisten el carácter de bienes, es decir, los que son susceptibles de tener un valor económico, a ellos se oponen los derechos extrapatrimoniales, los que a su vez se resumen en dos categorías principales: derechos personalísimos (Ver Gr., Derecho al nombre, derecho a la propia imagen y derechos de familia).
Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales, derechos personales y derechos intelectuales.