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SOLUCIONES DE CONTROVERSIAS EN EL MERCOSUR Y EN EL DERECHO COMPARADO archivo del portal de recursos
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Dr. Gualtiero Martín Marchesini
Resumen de la conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados
de Lomas de Zamora,
el día 8/09/99 y publicado en la Revista, año
VII, N° 33, abril-mayo 2000, Pág. 56.-
Un proceso de integración voluntario y de derecho, como
es el del MERCOSUR, se perfecciona cuando al mecanismo de concertación
y de decisión se le añade un mecanismo jurisdiccional que
controle la legalidad de los actos jurídicos dictados e interprete,
en última instancia, las normas jurídicas de la integración.-
El proceso de integración americana se caracteriza por la tendencia
al establecimiento “ab initio” de sistemas ágiles y flexibles de
solución de controversias.-
El arbitraje, en la integración del MERCOSUR actual, es un instrumento
condicionante del proceso integracionista y un arma de acción integradora.-
El árbitro debe de ser de confianza de las partes y por ellas libremente
elegido, a través de una “convención de arbitraje” que incluya
una “cláusula compromisoria” y el “compromiso arbitral”.-
La solución de controversias en el MERCOSUR está legislada
por el “Protocolo de Brasilia” del 17/12/91 y por el “Protocolo de Ouro
Preto” del 17/12/94.-
En el MERCOSUR están surgiendo iniciativas para la creación
de Tribunales Arbitrales de cuño comunitario y de iniciativa institucional
privada, destinados a la resolución de conflictos por medio del arbitraje
“de iure”. Como ejemplos cabe destacar el “Tribunal Permanente de Conciliación
y Arbitraje” (T.P.C.A.) que será de derecho y de instancia única
de arbitraje y conciliación, su reglamento fue elaborado por los
“Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR (COADEM)” en Curitiba el 3/09/95.
Otro ejemplo es el “Tribunal Internacional de Conciliación y Arbitraje
del MERCOSUR” (TICAMER) surgido en 1993 en Argentina, contando con la asistencia
de la “Cámara Internacional de Comercio del MERCOSUR”; y, por último,
el “Tribunal de Arbitraje Institucional del Colegio de Abogados de Lomas
de Zamora” (T.A.I.C.A.L.Z.) en funcionamiento desde 1998 y una de cuyas
Salas es de “Derecho Comunitario. MERCOSUR”.-
La supremacía de los tratados internacionales respecto de la ley
interna estatal está receptada en el art. 27 de la Convención
de Viena de 1969, la que fue ratificada por los cuatro Estados miembros
del MERCOSUR.-
No existen en el MERCOSUR normas que regulen en forma integral el arbitraje
internacional entre particulares, sí los están entre Estados
y entre estos y un particular.’
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
de Panamá del 30/01/75, debe de ser considerada el instrumento base
en lo que se refiere al arbitraje comercial internacional entre particulares
en el ámbito del MERCOSUR, no obstante mientras que un Estado parte
no haya hecho suya la posición del particular, la acción de
éste último terminará en un dictamen técnico
sin valor obligatorio.-
El proceso de integración del MERCOSUR para garantizar plenamente
la solución de controversias entre los Estados miembros, entre un
Estado y un particular o entre particulares, requiere avanzar hacia la existencia
de un derecho comunitario que tenga prioridad jerárquica sobre el
derecho interno estadual, el que será dictado e interpretado por
organismos específicos e independientes de carácter supranacional.
Esto significa que se debe llegar a la firma de un nuevo tratado cuadro
que revitalice el Tratado de Asunción y que institucionalice a esta
unión aduanera creando un cuerpo deliberativo, bicameral, hacedor
de la ley comunitaria, con representación de los ciudadanos del MERCOSUR
y de los Estados miembros; un organismo que interprete esa ley, ya sea un
Tribunal de Justicia o Arbitral, cuyas decisiones serán aplicadas
por los jueces estaduales; y, un cuerpo ejecutivo que integrarán
los Jefes de Estado.-
El derecho que rija a la comunidad debe de dar garantía de que las
cargas y beneficios del proceso de integración serán distribuidos
equitativamente entre todos los participantes, sin que predominen los intereses
de los Estados más fuertes, ni tampoco de los socialmente más
poderosos, sino que ése proceso debe de estar dirigido a beneficiar
a todos los sectores sociales de cada uno de los Estados miembros del Mercosur
por igual.-
La armonización de la legislación sobre los medios de solución
de controversias entre los Estados miembros del MERCOSUR y los particulares,
en especial el arbitraje, tendrá sus límites en los fines
de la integración.-
El proceso de armonización de la legislación procesal atinente
a la resolución de conflictos a través del arbitraje servirá
para impulsar a los Estados integrantes del MERCOSUR a reveer su legislación
interna de fondo y de forma, perfeccionando ya sea la ley o los organismos
de aplicación, de tal modo que faciliten la creación de Tribunales
Arbitrales Supranacionales, cuyos laudos sean de cumplimiento obligatorio
para los Estados miembros y los particulares, ejecutando dichos laudos los
Jueces internos de dichos Estados.-
El proceso de integración del MERCOSUR requiere de un mecanismo jurisdiccional
o sea de un Tribunal de Justicia institucionalizado, que controle la legalidad
de los actos jurídicos dictados e interprete, en última instancia,
las normas jurídicas de la integración, impulsando el proceso
integrador, con total independencia de los demás órganos comunitarios
e integrado por jueces probos que puedan dictar normas realmente fieles
(porque describen con acierto el contenido de la voluntad de sus autores),
exactas (porque se cumplen) y adecuadas (porque los conceptos empleados
y los cambios en la realidad que producen -generando materializaciones-
sirven a los fines de sus autores).
Este Tribunal aportaría seguridad jurídica y estabilidad al
proceso de integración; favorecería al fortalecimiento de
la supranacionalidad y a la reafirmación del principio de supremacía
o de prioridad jerárquica del derecho de la integración sobre
las normas nacionales que pudieran contradecirlo; aseguraría el control
de legalidad independiente de los Estados socios y de los otros órganos
comunitarios legislativos o ejecutivos; aseguraría la interpretación
final uniforme y la aplicación de las normas de la integración,
otorgando seguridad jurídica al proceso; sería permanente
y no ad-hoc como el Tribunal Arbitral previsto en el Protocolo de Brasilia;
permitiría llevar a la contraparte a una instancia jurisdiccional
obligatoria asegurándose un resultado justo; otorgaría a las
partes una instancia superior que no significaría una Corte Supranacional
por sobre las Nacionales, que intervendría ante actos y normas comunitarios
reconociendo que el primer Juez del caso será siempre un órgano
jurisdiccional nacional; sus sentencias serían obligatorias, inapelables
y definitivas; tendría competencia para entender en todo tipo de
conflictos y además competencia consultiva como recurso prejudicial;
daría acceso a la justicia, a los particulares; y, por último,
otorgaría seriedad y consolidación al proceso de integración.-
El MERCOSUR debe de contar también con Tribunales Arbitrales estables
y permanentes que coexistan con el Tribunal Jurisdiccional Supranacional
siendo los primeros institucionales patrocinados por entidades representativas
de la comunidad y el segundo, órgano oficial creado por los Estados
integrados en el tratado marco o Protocolo especial al respecto. Contaría
así el proceso de integración con las ventajas del arbitraje,
que son celeridad, plasticidad procesal, economía, especialidad ya
que los árbitros serían abogados especializados en derecho
de la integración, confianza de las partes en el árbitro o
Tribunal Arbitral acordado por ellas en la cláusula compromisoria
para resolver sus conflictos e inmediatez entre el árbitro, las partes
y el proceso; conjuntamente con las ventajas de un órgano administrador
de justicia supranacional que son el imperium, la permanencia de los jueces,
su continuidad e inamovilidad, su neutralidad política, la existencia
de una jurisprudencia firme y exigible, que fije las reglas pretorianas
del derecho comunitario que marquen el ritmo de la integración e
interpreten el incipiente derecho comunitario con total independencia de
los órganos que lo dictan y ejecutan. No puede avanzar un proceso
de integración sin un organismo arbitral o jurisdiccional que dirima
los conflictos y las disputas que surjan de la divergente interpretación
de las normas por parte de los Estados socios integrados y de los particulares
en sus conflictos entre sí o con un Estado miembro.-
Síntesis: El MERCOSUR, que enfrenta una profunda crisis, si aspira
a integrarse en un proceso superior, como es en un Mercado Común
o más aún en una Unión Aduanera plena, deberán
los Estados miembros negociar un nuevo tratado cuadro, tratado marco o tratado
constitución, que acoja al Tratado de Asunción y a los Protocolos
dictados en su consecuencia, los perfeccione con la experiencia adquirida
aquí y en el derecho comparado comunitario, introduciendo el nuevo
concepto de supranacionalidad; dándole al derecho de la integración
prioridad jerárquica sobre el derecho de los Estados socios; concibiendo
a la soberanía más como una competencia que como un poder
del Estado, que proteja además del interés nacional el interés
comunitario; institucionalizando el proceso con órganos independientes,
autónomos y con funciones bien definidas, en especial creando tribunales
institucionales de solución de controversias estables, integrados
por hombres del derecho especializados en integración, coexistiendo
también con tribunales arbitrales creados por instituciones que nuclean
a profesionales en ejercicio de la ciencia jurídica, que garanticen
en especial a los particulares que los pacten a través de cláusulas
compromisorias, la resolución de los conflictos que se planteen en
la comunidad por problemáticas integracionistas con otro particular,
con un Estado socio o entre Estados, teniendo siempre presente que la integración
no tiene su fin en sí misma, sino que es un medio para alcanzar con
equidad y justicia el desarrollo integral de una región, el bien
común para todos los que la integran y consecuentemente la ansiada
paz social de los pueblos integrados hacia el progreso.