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"ESTADO DE FAMILIA" Y GENÉTICA archivo del portal de recursos para estudiantes |
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I. HIPÓTESIS DE TRABAJO
Toda vez que el estado de familia es de orden público, las pruebas genéticas son exigibles para establecerlo tanto a padres como a hijos, presuntos.
II. INTRODUCCIÓN
Para realizar una breve introducción es necesario delimitar el tema a desarrollar, sus consecuencias e implicancias en la vida jurídica, social, moral y cultural de una sociedad en un momento determinado.
Los avances de las ciencias, en especial de la medicina, han permitido que las personas con problemas de esterilidad pudieran igualmente concebir, desafiando a la naturaleza y a la biología. Distintas técnicas y métodos se desarrollaron que facilitan este “proceso natural” y que mujeres o los hombres con dicho problema o de avanzada edad pudieran llevar a cabo este proyecto y sentir esa realización personal.
Abierta esta posibilidad también se abren las discusiones desde todos los puntos de vistas, esto es religioso, cultural, social, económico, psicológico, ético y jurídico.
El objeto del presente trabajo será exponer los distintos conflictos jurídicos que surgen como consecuencia del avance médico – científico. Esto es el derecho a conocer la verdadera identidad genética, las desigualdades económicas y sus consecuencias, el derecho a la intimidad y la reserva por otro lado, y las consecuencias patrimoniales que esto deriva.
III. CONSIDERACIONES PREVIAS
Previo al desarrollo del trabajo, voy a hacer una breve reseña e intentar explicar del modo más claro el procedimiento médico de la fertilización in vitro.
IV. LAS TECNICAS
Un nuevo ser es el fruto de la unión de la célula germinal masculina (el espermatozoide) con la célula germinal femenina (el ovocito u óvulo). Las células germinales reciben también el nombre de gametos.
Los gametos se producen en unas estructuras llamadas gónadas. Las gónadas masculinas son los testículos, las femeninas los ovarios.
Las gónadas además de producir las células germinales, también secretan a la circulación sanguínea unas sustancias llamadas hormonas. Las hormonas gonadales afectan todas las estructuras reproductivas y también la masa muscular, la masa ósea, la piel, la laringe (donde se emite la voz), y el cerebro mismo.
Las hormonas producidas por los testículos son básicamente andrógenos. Las hormonas secretadas por los ovarios son principalmente estrógenos y progesterona. El funcionamiento de las gónadas es regulado por una glándula localizada en la base del cerebro conocida como hipófisis.
Desde la pubertad el testículo comienza la producción de espermatozoides y de andrógenos. Los andrógenos son los responsables del tono de la voz masculina, de la presencia del vello en diferentes partes del cuerpo, de la distribución de la grasa, etc.
La producción de andrógenos y espermatozoides no es constante, y muestra oscilaciones de un día a otro.
Los espermatozoides son unas células microscópicas constituidas por una pequeña cabeza que contiene el material genético y una larga cola que les permite desplazarse.
Los espermatozoides producidos en el testículo pasan a un túbulo muy enrollado (el epidídimo) de donde a través de los conductos deferentes llegan y son almacenados en las vesículas seminales. Durante el coito los espermatozoides son liberados de las vesículas seminales y mezclados con diferentes secreciones (líquido seminal) de glándulas del aparato reproductor, principalmente la próstata.
Los espermatozoides presentes en el eyaculado (mezcla de espermatozoides y líquido seminal) no son capaces de fertilizar los óvulos a menos que presenten una serie de transformaciones conocidas en conjunto como capacitación espermática, que se realiza normalmente en el tracto reproductor femenino; también puede realizarse en el laboratorio a través de diferentes técnicas.
Desde la menarca (la primera menstruación) hasta la menopausia (la última menstruación), con excepción del periodo de embarazo, el ovario produce un óvulo en cada ciclo de la mujer. Se entiende por ciclo el lapso entre el primer día del sangrado menstrual hasta el sangrado siguiente ; un ciclo en la mujer dura en promedio 28 días. El primer día del ciclo es el primer día de sangrado menstrual.
En el ovario hay miles de pequeños quistes microscópicos conocidos como folículos; en cada folículo hay un ovocito (óvulo). Cuando empieza cada ciclo en la mujer comienzan a desarrollarse (crecer) varios folículos y a madurar sus ovocitos; los folículos y los ovocitos son estimulados por las hormonas de la glándula hipófisis. Normalmente, la mayor parte de los folículos que empezaron a crecer interrumpen su crecimiento, y un sólo folículo con su óvulo (en el interior) prosigue su desarrollo. Cuando el folículo es maduro (alrededor de 20 mm de diámetro) se rompe y parte de su contenido (incluyendo el óvulo) es liberado y capturado por una estructura tubular conocida como trompa de Falopio o salpinge. Este fenómeno, la ovulación, acontece 14 días antes del siguiente período menstrual. En una mujer con ciclos de 28 días se dará en el día 14 del ciclo; en una mujer con ciclos de 30 días en el día 16 del ciclo; y así sucesivamente.
Lo que queda del folículo roto se convierte en una pequeña glándula de color amarillo (cuerpo amarillo) productora de la hormona progesterona. Si hay embarazo este cuerpo amarillo seguirá creciendo y produciendo progesterona. Si no hay embarazo el cuerpo amarillo se autodestruye, y los niveles de progesterona en la sangre disminuirán. Esta disminución de los niveles de progesterona afecta el revestimiento interno del útero (endometrio), que se desprende entremezclado con sangre durante la menstruación. Entre la ovulación y la siguiente menstruación pasan 14 días.
Durante el coito los espermatozoides son liberados en la vagina. Ascienden hacia el cuello uterino (cuello de la matriz) y se ponen en contacto con las secreciones de la mujer que allí se producen. Así se realiza la capacitación. Los espermatozoides suben por el interior del útero y se distribuyen a las dos trompas uterinas, aunque más del lado donde ha habido ovulación. En la porción de la trompa uterina cercana al ovario deben de encontrarse con el óvulo. Aunque muchos espermatozoides inician el viaje hacia el óvulo, la mayoría se quedan en el camino y sólo unos cientos llegan a encontrarse con él.
Los espermatozoides se adhieren al óvulo. Solamente uno de ellos logra penetrar la densa capa que protege al óvulo. Al entrar deja su cola afuera y el material genético de la cabeza se fusiona con el material genético del óvulo. Esto es la fertilización.
En un óvulo humano recién fertilizado, pueden reconocerse en su interior los dos pronúcleos, uno de origen paterno y otro aportado por la madre. A partir de este momento el óvulo está fertilizado y progresará su desarrollo para dar un individuo genéticamente diferente a sus padres, aunque con la mitad de la información genética proveniente de cada uno. El óvulo fertilizado se conoce durante los siguientes 14 días como pre-embrión y empezará a dividirse (2 células, luego 4, después 8 y así sucesivamente) mientras desciende por la trompa uterina y llegará así al interior del útero para implantarse y desarrollarse, formándose por un lado el bebé y por otro la placenta quien se encargará de su nutrición y protección.
Este proceso descrito no se completa en todos los ciclos, aunque estén reunidos en la trompa el óvulo y los espermatozoides. En las mejores condiciones, cuando todo está normal, sólo se fertilizará, desarrollará implantará y llegará a nacer 1 de cada 5. Esto se conoce como TASA DE FERTILIDAD, y para nuestra especie es de alrededor del 20%. Es decir, que cuando todo está perfecto, cuando se cumplen todas las condiciones, siempre existirá 1 probabilidad en 5 en cada ciclo de la mujer de tener un embarazo; y en cada intento vuelve a presentarse esta probabilidad.
Cuando existe algún problema reproductivo en uno o ambos miembros de la pareja esta tasa de probabilidad de embarazarse disminuye en forma proporcional a la gravedad del problema de que se trate. Esto explica porque hay parejas subfértiles, donde su probabilidad de embarazo por ciclo puede llegar a valores menores al 1%.
La inseminación artificial es un procedimiento utilizado en los programas de Reproducción Asistida como primera alternativa en el manejo de las parejas estériles con cuando menos una trompa uterina permeable que no hayan logrado un embarazo tras la aplicación de tratamientos convencionales tendientes a la corrección de los factores causales de esterilidad.
Los objetivos principales de la inseminación artificial son :
· asegurar la existencia de óvulos disponibles
· acercar los espermatozoides al óvulo en el aparato genital femenino
· mejorar e incrementar el potencial de fertilidad de los espermatozoides realizando una serie de procedimiento de laboratorio al eyaculado, llamados en conjunto CAPACITACION ESPERMATICA.
La capacitación espermática emplea una serie de técnicas de lavado con soluciones especiales o con gradientes de diferentes densidades que eliminan del eyaculado restos celulares, bacterias, leucocitos, espermatozoides muertos y lentos, secreciones seminales; al mismo tiempo se selecciona y concentra la población de espermatozoides más fértiles en un volumen aproximado de 0.5 mL que se introduce al útero aumentando con ello las posibilidades de fecundación. Las técnicas más empleadas son las de lavado y centrifugación, "swim-up" y filtración en gradientes de Percoll.
La institucionalización de la donación de gametos se realiza bajo la forma de un contrato gratuito, formal y secreto, concertado entre el donante y el Centro autorizado. Se garantiza el anonimato del donante que deberá tener como mínimo 18 años de edad y no padecer enfermedades genéticas, hereditaria o infecciosas transmisibles.
Toda mujer puede ser receptora si es mayor de edad y cuenta con libre consentimiento. Si es casada, necesita el consentimiento del marido. La filiación no podrá ser impugnada una vez expresado el consentimiento por el marido y la mujer.
La inseminación artificial se realiza en aquellas parejas que no se han podido embarazar debido a que :
· la mujer tiene algún problema a nivel del cuello del útero como: alteración en el moco cervical, presencia de anticuerpos antiesperma, estenosis (estrechez), secuelas de conización, tratamiento con láser o criocirugía, etc.
· el hombre muestra alteraciones en el semen como son disminución del número de espermatozoides y/o de su movilidad, disminución en el volumen del eyaculado, aumento excesivo en el número de espermatozoides, malformaciones anatómicas de su aparato reproductor o alteraciones funcionales de la eyaculación.
· la pareja presenta una esterilidad inexplicable (aquella en que todos los estudios demuestran normalidad pero no se logra la fecundación).
La inseminación artificial puede ser:
· homóloga es aquella donde se utiliza el semen de la pareja.
· heteróloga es cuando se utiliza semen de un donador (semen congelado de banco), y se indica cuando el varón no tiene espermatozoides o cuando es portador de alguna enfermedad hereditaria.
No se recomienda usar semen fresco de donador por el riesgo de contraer el SIDA.
Dependiendo del sitio donde se deposite el semen la inseminación artificial puede ser INTRAVAGINAL, INTRACERVICAL, INTRAUTERINA, INTRAPERITONEAL o INTRATUBARIA.
Con la inseminación intrauterina se obtiene la mejor tasa de embarazo, entre el 20-25% de probabilidades de embarazo por intento. Se recomiendan 5 ciclos consecutivos de inseminación artificial para agotar las probabilidades de éxito.
Una vez lograda la fecundación, el desarrollo del embarazo es normal; el riesgo de presentar un aborto, parto prematuro o un bebé con una malformación congénita es el mismo que en un embarazo obtenido por coito vaginal.
Para incrementar el porcentaje de éxito se recomienda aumentar la cantidad de óvulos en el tracto genital femenino estimulando los ovarios con medicamentos que inducen ovulación múltiple (estimulación ovárica). El seguimiento folicular indicará el momento de la ovulación y el día óptimo para la inseminación.
En la inseminación homóloga, la muestra de semen se obtiene por masturbación el mismo día en que se va a realizar la inseminación. Se recomienda a la pareja una abstinencia sexual en los 3 días previos con el objeto de maximizar la calidad de la muestra seminal en número y calidad de los espermatozoides.
La técnica de capacitación espermática se selecciona según la calidad de la muestra de semen. Tiene una duración hasta de 2 horas y debe iniciarse a los 30 minutos después de obtenida la muestra
Cuando la muestra está lista para la inseminación se deposita en un catéter especial conectado a una jeringa; la paciente se coloca en posición ginecológica, se aplica un espejo vaginal estéril para localizar el cervix (igual que en una exploración vaginal de rutina) y por su orificio se introduce el catéter hacia el interior del útero y se deposita el semen capacitado (inseminación intrauterina). Si el caso lo amerita, se puede depositar también semen capacitado en el interior del cervix (inseminación intracervical).
El catéter se retira lentamente y se deja a la paciente en reposo 20 minutos, concluyendo así el procedimiento.
Se indica reposo relativo al día siguiente y coito vaginal. Se recomienda administrar algún medicamento progestágeno para ayudar a la implantación del pre-embrión.
La inseminación artificial presenta un índice muy bajo de complicaciones, y éstas pueden ser :
· dolor cólico
· sangrado escaso que cede espontáneamente horas después de la inseminación
· náuseas y vómitos
· infección pélvica cuando hay antecedentes de hidrosalpinx o cuando hay infección cérvico-vaginal activa
Las contraindicaciones para realizar una inseminación artificial homóloga son :
· incompatibilidad a Rh
· ser portador de una enfermedad hereditaria
· ser portador del virus del SIDA
· tener una enfermedad crónica degenerativa (diabetes, hipertensión severa, etc.) descontrolada
· presentar cáncer o estar bajo tratamiento con radioterapia, quimioterapia o citostáticos
· cursar con una infección genital activa
· tener contraindicación para un embarazo por razones médicas o psiquiátricas
· no aceptación por uno de los miembros de la pareja
Las contraindicaciones para realizar una inseminación artificial heteróloga son :
· no aceptación por uno de los miembros de la pareja
· mujer soltera
SINOPSIS DEL PROCESO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
1º- Se realiza una pauta de estimulación ovárica con Gonadotropinas para facilitar el desarrollo de 1, 2 ó 3 folículos. Llegados al estadío de folículos periovulatorios (18-20mm) se administran 5 ó -10.000 u.i. de HCG. El proceso de desarrollo folicular se controla mediante ecografías seriadas y, eventualmente, solicitando 1 sólo control hormonal de Estradiol (E2) plasmático.
2º- A las 34-36 horas de la administración de la HCG comienza el proceso de Inseminación Artificial (I.A.H.) propiamente dicho. Este proceso se inicia con la recogida en el Laboratorio de la muestra de semen. Una vez recogido se procede a la capacitación de los mismos, en aras a acabar seleccionando los mejores (para obtener resultados es preciso que el R.E.M. o “Recuento de Espermatozoides Móviles” sea superior a 5 millones/militro).
3º- Una vez capacitado el semen, los mejores espermatozoides se aspiran e introducen en una cánula de inseminación.
4º- Con la paciente en posición Ginecológica, y una vez visualizado el cuello uterino mediante especuloscopia, se procede a la introducción de la cánula dentro del útero y al depósito intrauterino de los espermatozoides capacitados.
5º- Una vez realizada la inseminación, la paciente deberá permanecer en reposo en la camilla ginecológica durante unos minutos. Posteriormente puede ser dada de alta del Hospital y realizar una vida totalmente normal.
SINOPSIS DEL PROCESO DE FECUNDACIÓN “IN VITRO”.
1º- Previo “frenaje” (o anulación de las órdenes que el cerebro emite al ovario), con una medicación diaria que se comienza al final del ciclo anterior al que se va a realizar la FIV, se procede a administrar una pauta de estimulación ovárica con Gonadotropinas más potente que la utilizada en Inseminación, con el fin de estimular el desarrollo los folículos. Llegados al estadío de folículos periovulatorios (16-20mm) se administran 5 ó 10.000 u.i. de HCG. El proceso de desarrollo folicular se controla mediante ecografías seriadas y monitorización hormonal de Estradiol (E2) plasmático. Aproximadamente son necesarios de 2 a 3 controles ultrasónicos y 2 controles analíticos de E2 por ciclo, previos a la administración de la HCG.
2º- A las 34-36 horas de la administración de la HCG se procede a la punción de ambos ovarios bajo control ecográfico, mediante una fina aguja adosada al transductor vaginal del Ecógrafo. Esta operación se lleva a cabo con todas las normas establecidas de asepsia, es decir, en un pequeño quirófano adosado al laboratorio. En principio no es necesaria la administración de anestesia general, siendo en la mayor parte de los casos suficiente con proporcionar a la paciente una anestesia local apoyada por una potente analgesia o una sedación suave (que no precisa de intubación).
3º- A medida que se van puncionando los folículos, se va entregando el líquido folicular a los biólogos quienes, bajo visión microscópica, van identificando los ovocitos, así como la calidad o grado de desarrollo de los mismos.
4º- Una vez se ha realizado la punción de todos los folículos (proceso que dura unos 20 minutos), la paciente deberá permanecer en reposo en el Hospital durante un par de horas. Si después de este lapso no se han constatado complicaciones (es excepcional que las haya) la paciente puede ser dada de alta del hospital.
5º- Mientras tanto, el biólogo ha ido comenzando con el proceso de Fecundación propiamente dicho. Tras enriquecer con medios de cultivo especiales a los ovocitos, los pone en contacto con los espermatozoides que han sido seleccionados.
6º- En las siguientes 48-72 horas el biólogo va controlando los distintos procesos de fertilización: la aparición de los dos pronúcleos (lo que supone que ya ha habido fecundación), la primera división celular y las sucesivas hasta llegar bien al estadío de 6-8 células (POSIBILIDAD 1ª DE TRANSFERENCIA), o bien, si se utiliza un cultivo largo, al estadío de Blastocisto (POSIBILIDAD 2ª DE TRANSFERENCIA).
7º- O alcanzando, mediante un “cultivo largo”, el estadío de blastocisto:
8º- Llegados a este punto del desarrollo del embrión se procede a llevar a cabo la Transferencia. El proceso se realiza de forma similar al de la inseminación. Los embriones son extraídos de la incubadora de CO2 y son cargados en las cánulas de transferencia (habitualmente se transfieren 2 ó 3 embriones por ciclo).
9º- Para posteriormente ser transferidos al interior del útero de la paciente. Del mismo modo en que se procede para la Inseminación, la paciente debe permanecer en reposo en la camilla ginecológica durante aproximadamente 5 minutos, después de los cuales puede volver a su domicilio.
10º- Finalmente la fase lútea se apoya mediante una potente administración de Progesterona natural micronizada en espera de que al cabo de 15 días se presente la menstruación o bien se reciba el encargo de París.
Se conocen distintos métodos:
¨ F.I.V.: el semen, que se obtiene por la masturbación manual o mecánica, o mediante un preservativo adaptado, se coloca con los óvulos obtenidos mediante aspiración en una plaqueta especial que permanece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la fertilización. Producida ésta, se transfieren algunos embriones a la madre, pudiendo congelarse los restantes.
¨ G.I.F.T. (transferencia de los gametos en las trompas de Falopio): consiste en colocar en la trompa de Falopio óvulos, también extraídos mediante laparascopía, y espermatozoides para que fecunde a aquellos en las propias trompas, es decir, en el ámbito en que normalmente se produce la fecundación.
En estos casos, la fecundación puede también lograrse con semen del marido, del concubino o de un dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del óvulo.
Asimismo, la implantación puede hacerse en el vientre de la persona cuyo óvulo se fecunda o en el de otra mujer (madre portadora).
En la presente exposición, sólo tendremos en cuenta el método F.I.V., dado que es la técnica que permite la obtención de embriones fuera del útero materno.
V. ENCUADRE JURÍDICO
Como vimos mas arriba, en la descripción de los procesos de fertilización asistida, en especial, el tratamiento de fecundación in vitro, en el mismo proceso, pueden participar varias personas, afectando de ese modo o complicando el panorama a la hora de hechar un poco de luz a la temática que nos convoca que es el derecho a la identidad.
Vimos que no son procesos donde participan sólo dos personas, pueden participar hasta 7 o en cabeza de 7 persones podemos ver o presumir la paternidad o maternidad según sea el caso.
Debido a que la madre no siempre cuentan con los óvulos en estados óptimos, muchas veces es necesario que se inyecten los mismos a causas de distintas deficiencias. Lo que se inyecta es el ADN mitocondrial. Participando entonces dos madres genéticas en la gestación de este niño. Una mujer es la que aporta el óvulo (madre genética), y otra madre genética que es aquella que participa en el enriquecimiento de un óvulo de la otra mujer, con lo cual habría dos madres genéticas.
Además está la madre biológica, que es aquella que lo lleva en el vientre durante los 9 meses de embarazo. Es la que lo trae al mundo, la que da a luz, llamada madre biológica, gestante o sustituta.
Por último podemos encontrar a la madre adoptiva, que es aquella que lo cría, lo acompaña a lo largo del crecimiento y lo integra a su familia, es muchas veces la que puso en marcha todo este proceso anteriormente descripto, en caso de que ella tenga alguna deficiencia. Conocida como madre procreante, por tener la voluntad de procrear.
Otra tanto ocurre con los padres, ya que la fecundación puede ser hecha con espermatozoides del papá biológico genético y quien en realidad lo criará y quien en definitiva asume social y legalmente este rol o, puede ser hecha por un dador que puede ser anónimo o conocido. También esta la presunción del marido de la madre gestante, a quien se le atribuye la paternidad por la presunción legal. Con lo cual vemos que otra vez hay 3 posibles padres.
Estas son cuestiones que no están reguladas y que como no están prohibidas, se entiende que están permitidas. Con lo cual la realidad legal deberá será adaptada en el menor lapso posible para no dejar afuera del sistema éstas nuevas situaciones.
Es indiscutible que toda persona tiene un padre y una madre, mas allá de los avances científicos que haya. Pero habrá filiación siempre que ese vínculo biológico haya sido reflejado en el plano jurídico. Con lo cual la filiación es el vínculo que una persona tiene con el padre que lo engendró y la mujer que lo alumbró (hecho biológico). Pero puede suceder que el vínculo legal no coincida con el hecho biológico.
Plateándose otra vez la misma cuestión a cerca de la identidad del chico por nacer. Cuál de estos padres es el padre. Este chico tiene derecho a conocer la identidad del dador de semen, o hay que preservar la identidad de éste último (que en su momento fue garantizada) y cuál de éstas 4 “madres” es la que realmente le “corresponde”.
Estas son preguntas que evidentemente no tiene respuesta en la legislación actual, sin embargo podemos dar algunas respuestas desde lo ético, desde lo religioso, desde el punto de vista de moral o social e incluso económico, pero no es el tema que nos convoca.
También surgen otras preguntas como consecuencias de las anteriores, y se basan en qué hacer con las presunciones establecidas a cerca de la filiación de estos chicos. Recordando siempre que el estado de familia de es orden público, por lo tanto indisponible, para la autonomía de la voluntad de las partes. Por lo cual hay que garantizar el derecho a saber como a no saber también.
La constitución protege los derechos a la intimidad y en especial protege los derechos o sanciona a quien se inmiscuye con la documentación privada, esto es cartas, documentos, etc. Que pasa cuando es a la inversa. Cuando lo que en realidad se busca es averiguar y conocer la identidad de alguien. Rigen estas normas constitucionales? Se mantiene esta supremacía? Se debería mantener? Qué pasa cuando coalisiona con el derecho que tenemos de conocer nuestra identidad?
Con la reforma Constitucional de 1994, se receptan algunos tratados con jerarquía constitucional, tal como lo establece el art. 75 inc. 22. La Convención sobre los Derechos del Niño establece que en lo referente a las medidas que involucren a los niños las autoridades administrativas, judiciales, las instituciones públicas o privadas, deberá tener en mira el interés superior del niño, tal como lo expresa el art. 3ero de dicha Convención. Este derecho se resguarda con el ejercicio no abusivo del derecho individual. En especial teniendo en cuenta el derecho del niño a su identidad, integridad física, a la salud y educación, frente a cualquier derecho encontrado de los padres, tal como lo establece Jorge Azpiri.
La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 8vo, inc. 2do establece que cuando a un niño se lo priva de algunos de los elementos de su identidad, los Estados Partes deberán prestar la asistencia adecuada para restablece la identidad. Esto es, tratar de unir la realidad del vínculo biológico con la jurídica, reconociéndose así el derecho a lograr el estado de familia, o el emplazamiento adecuado, y para eso goza de ciertas presunciones a su favor y de acciones tendientes a destruir un vínculo u obtener el emplazamiento filial, siempre guardando cierta coherencia. Es decir, pedir un emplazamiento pero antes o al mismo tiempo impugnar el que en ese momento se tiene (manteniendo siempre la igualdad del sexo del padre que se impugna y se busca emplazamiento).
Es un derecho del hijo obtener el emplazamiento y no una facultad de los padres. Afirmado esto, qué derecho tiene el hijo concebido in vitro? Cómo entran a jugar estas facultades del hijo, siendo el interés jurídicamente protegido el derecho del hijo a conocer la identidad de sus verdaderos padre y madre.
Se estaría violando el derecho de este hijo de conocer su verdadera identidad, si se primaran los derechos de los donantes a que se resguarde su identidad. Si se sostiene que debe primar el derecho del donante y el secreto acerca de su identidad, de este modo se frustra desde el inicio el derecho a conocer su verdadera identidad. De este modo colisionan el derecho a la identidad del hijo y el derecho a la intimidad del dador.
Primar el anonimato es estar a favor del derecho a la intimidad y primarlo por sobre el derecho a la identidad. De este modo se estaría en contra de lo establecido en los tratados internacionales receptados por la Constitución en 1994.
Hay distintas presunciones tales como la que establece que la maternidad quedará establecida con la prueba del nacimiento y de la identidad del nacido. Habría aquí que variar esta presunción porque estamos ante casos de reproducción asistida. En este caso se está emplazando una relación materno – filial con independencia de la voluntad de ella para hacerlo (atribución legal de maternidad), esto es muy positivo pero los casos en los que estamos tratando trae una complicación más.
Hoy ya no rige mas el precepto romano que establecía que la madre era siempre cierta, pues como arriba expusimos, pueden participar hasta 4 madres en el proceso de gestación.
En cuanto a la determinación de la paternidad, la cuestión se complica un poco más ya que introduce plazos que corren desde la época del nacimiento. La presunción rige desde la celebración del matrimonio y hasta 300 días posteriores a su anulación. Por el contrario no rige tal presunción sobre los hijos nacidos 300 días posteriores a la presentación de demanda de divorcio vincular o a fin y como vimos el marido de la madre gestante nada tiene que ver con ese hijo.
Para hacer valer las acciones de filiación se desarrollarán en un proceso judicial en el cual tanto actor como demandado presentarán las pruebas, no bastando por ejemplo con la negativa del vinculo filial. Lo que está en juego es el verdadero emplazamiento en un determinado estado de familia, el derecho a la identidad de las personas, ahora con jerarquía constitucional por los distintos tratados de derechos humanos y en especial la Convención sobre los Derechos del Niño receptados por el art. 75 inc.22.
Todas las partes deben colaborar a esclarecer el vínculo, ya que además el interés particular en esto, esta inmiscuido el interés público. Aquella parte que no colabora injustificadamente, entorpeciendo la labor legal, el juez de tal comportamiento puede deducir una fuerte presunción de paternidad o maternidad, del renuente, tal como lo establece la Convención sobre Derechos del Niño al igual que el art. 4to de la Ley 23.511 de creación del Banco Nacional de Datos Genéticos (tiene la finalidad de obtener y almacenar datos para facilitar el esclarecimiento de la filiación. Funciona en el servicio de Inmunología del Hospital Carlos A. Durand, conf. Art. 1 de la ley 23.511).
Antes que nada no quiero dejar de tocar el tema de la desigualdad existente en este tema, ya que como todos conocemos es una posibilidad de unos pocos; sólo acceden a este tipo de tratamientos, aquellos que tienen una capacidad adquisitiva importante.
Bastas son las clínicas privadas, o extranjeras por ejemplo que ofrecen sus servicios, pero para poder acceder a ello necesitan financiar no sólo el tratamiento, sino el viaje, la estadía y los gastos diarios en el país donde se encuentren; no hay que dejar de pensar que los costos de estos tratamientos son muy elevados en todas partes del mundo.
Esto lleva a pensar que es un modo de discriminación, ya que sólo unos pocos podrán cumplir con el deseo de la paternidad afectando el precepto constitucional que determina que todos somos iguales antes los ojos de la ley.
No hay ley que obligue al hospital público, a las mutuales, para que garanticen un servicio adecuado para realizarlo, y brindárselo a parejas humildes o con escasos recursos.
Estos temas o conflictos recién comienzan ya que veremos a continuación la necesidad de crear una legislación que además de brindar esa igualdad a la que la Constitución Nacional hace referencia, brindar una regulación legal al tema de la filiación y el derecho a conocer la identidad genética de los chicos nacidos producto de la fertilización asistida.
Es común que los jóvenes en algún momento de su desarrollo se planteen acerca de su verdadera identidad. Iniciando una “acción” de investigación en su entorno. En algunos casos podrían llegar a la conclusión con las pruebas a las que se refiere el art. 253 del Código Civil, y descubrir que a quien consideraba su padre en realidad no lo es, o mejor dicho, no coincide su realidad social o legal con la realidad genética. (Esto es extensivo a la madre también).
En esos casos podría llegar a impugnar la paternidad y hasta perseguir la paternidad del donante de gametos quien aportó para que los padres se realizaran dicho tratamiento y de ese modo darle vida a ese joven. Esta situación no tiene resolución en el cuerpo normativo, ni esta contemplada. Lo cual es lógico ya que Vélez no pudo imaginar los avances científicos de esta época ni las técnicas que hoy se están utilizando. Tampoco está determinado el modo de establece la relación filial de un óvulo del que pueden nacer eventualmente uno, dos, o más o ninguna persona.
Este conflicto requiere un encuadre legal de modo urgente, destinado a proporcionar soluciones y no a crear nuevos conflictos.
Desde el punto de vista jurídico debería poner un poco de luz a las relaciones filiatorias, los derechos y obligaciones de todos los participantes del procedimiento, las consecuencias en las relaciones de familia y las consecuencias patrimoniales, evitando todo tipo de incompatibilidades.
Desde el punto de vista médico, determinar claramente la responsabilidad del mismo como profesional dejando bien en claro el respeto a la vida, a la dignidad humana, sobre todo en el tratamiento de las células reproductivas considerando que son vida humana, obligándolos a diferenciarlas de los otros tejidos orgánicos.
Desde el punto de vista asistencial, garantizar el trato igualitario mencionado en la Constitución Nacional en el artículo 14 bis y de este modo garantizar a todos los ciudadanos el tratamiento que utilice las técnicas más adecuadas y modernas sin restringir estos procedimientos o el acceso a ellos a aquellos que tengas ingresos más altos. Establecer de ese modo las prestaciones obligatorias en las mutuales, medicinas prepagas y hospitales públicos.
Proporcionar un sistema de protección y de sanción adecuadas para que los que enfoquen éstas técnicas con ligereza, agredan la dignidad humana, realicen experimentos con material genético humano con el que se ha trabajado, alterando su destino orientado a la reproducción o manipule la cadena genética con un fin ajeno al terapéutico, pues en esos casos sea sancionado penalmente.
La ley no puede prohibir el acceso a estas técnicas, entonces quien no esté de acuerdo y no quiera, puede no usarlas, pero darle siempre el derecho de elección y quien las necesite y las quiera, no tenga obstáculos en la voluntad del poder.
Una ley que no tuviera en cuenta estos principios básicos sería tildada de inconstitucionalidad, por limitar a la libertad personal no fundada en las necesidades de la convivencia, sino en creencias religiosas o filosóficas, y de ésta forma estaría contrariando la libertad de cultos garantizada en la carta magna.
Además no hay que olvidarse que en la última reforma constitucional de 1994, donde se receptó la Convención de los Derechos del Niño, que lo considera tal desde el momento de la concepción dentro o fuera del seno materno.
Se puede hablar de fertilización de un ovocito. La concebida es la mujer y no sus óvulos. La implantación en el útero es lo que deja a una mujer concebida abriendo una posibilidad de un nuevo ser con esperanzas de existir.
Muchas veces pasa que el óvulo fecundado no se implante en el útero, y la mujer de eso no se entera y a nadie se le ocurriría pensar que hay que retirar esos embriones para volver a intentar transferirlos a una mujer bajo sanción de estar abandonando a una persona, o cometiendo un aborto o un homicidio.
Es importante referirnos al art. 70, el cual establece que la vida comienza desde la concepción en el seno materno, y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, los que estarán condicionados a la existencia de ésta persona, o mejor dicho a que ésta persona al momento del nacimiento sea separado de su madre, cortando el cordón umbilical o separada de cualquier otra forma, pueda respirar por si mismo aunque sea por unos instantes, debe presentar características típicas de humanidad (tal como surge del art. 51).
En ese caso, los derechos tienen plena vigencia, y si después fallece, pues se hará una sucesión y regirá por las mismas normas que para los causantes se establecen. Vélez creó la figura de la persona por nacer para poder resolver esto, y evitar toda confusión semiótica, con la mezcla de conceptos jurídicos y religiosos, médicos y filosóficos.
La ley también establece una serie de presunciones acerca de la seguridad o duda sembrada si nació o no con vida (art. 75), y acerca de los plazos de concepción (arts. 76 y 77). Como también de las paternidades o de la maternidad que ya expusimos ut supra (arts. 240, 244 y 246).
Si bien mediante el método de fertilización asistida FIV la concepción se produce fuera del seno materno, no hay duda que desde su “concepción” existe vida humana.
Las dudas que pudieren surgir respecto al status jurídico de los óvulos fecundados “in vitro” dada la frase “en el seno materno” quedan disipadas desde el dictado de la ley 23.054 que ratifica el Pacto de San José de Costa Rica, incorporando su articulado a nuestra legislación.
El art.74: "Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si nunca hubieran existido". Si el presupuesto es que los concebidos (fecundados) son personas, es decir tienen una existencia, ¿cómo podrían luego no haber existido nunca?
La Convención de Derechos Humanos, establece que es “persona” todo ser humano; que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad; que toda persona tiene derecho a que se respete su vida a partir del momento de la concepción; que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
Con lo cual habría que pensar cómo se resolvería el tema si luego de una fertilización asistida, donde ya se reconoció la vida de los gametos, qué consecuencias jurídicas tendría la muerte de esa persona por nacer al momento de ser separado de la madre. Tendría derechos sucesorios por ejemplo? Y si la respuesta es no, entonces, no se está dando la igualdad a la que se refiere la constitución Nacional ya que la persona por nacer, si no dio señales de vida se la considera como que nunca existió.
Con respecto a las repercusiones patrimoniales que esto pueda conllevar, más que una solución, se me ocurren distintas preguntas sobre el tema. Tenemos claro que el patrimonio se transmite al instante de la muerte del causante, tal como lo establece el artículo 3282 del Código Civil. Además no hay que olvidar lo establecido por el artículo 3287 del mismo cuerpo legal que determina que la capacidad para adquirir la sucesión se cuenta desde el momento de la muerte. Pues en esos casos, qué pasa con los óvulos congelados con gametos del muerto.
El Código Civil en el artículo 3290 habla de las incapacidades para suceder, y una de ellas es aquel que no está concebido o estándolo naciere muerto y como contrapartida tiene capacidad el hijo concebido. Como también no lo es para suceder aquella persona que no hubiera reconocido voluntariamente a su hijo, no le haya prestado los deberes de asistencia derivados de la patria potestad establecidos en el artículo 264 de este cuerpo legal (art. 3296 bis).
Si nos ponemos a tratar de calificar desde cuándo se es persona, es una tarea complicada ya que hay muchas versiones, ámbitos y enfoques diferentes pero por ejemplo para el derecho canónico se es persona desde el momento del bautismo, y como sabemos no es un tiempo prefijado y ni para todos es el mismo y por ejemplo el Código Civil establece que se es persona desde que presenta signos característicos de humanidad y por lo tanto se la debe proteger y la misma posee todos los derechos personalísimos, tales como el derecho a la vida, a la dignidad, a la identidad, a que se respete su vida y no se haga con la misma manipulaciones genéticas, ni experimentos ni se los congele para darle un uso posterior. De ese modo parecía que estuviéramos hablando más que de una persona de una cosa.
Opino que destruir embriones debería tener una pena superior a la prevista para el aborto ya que ante la inexistencia de una protección natural del cuerpo de la madre, la ley debe prever una protección accesoria al embrión.
Tener bien en claro que no intento poner o calificar o clasificar a los embriones, no me compete, es otro ámbito de la ciencia y no el mío. Sólo dejar en claro que un embrión es un embrión, la persona es una persona y los gametos son gametos. Todo puede ser protegido, sin necesidad de ser declarado persona, pero para que esto ocurra es necesaria una reforma legal importante y rápida, en la que se garantice a los nacidos por estas técnicas la certeza sobre su filiación.
A los pacientes asegurarles seriedad científica y ética, en los centros científicos autorizados para aplicar las técnicas arriba enunciadas y obviamente dar una cobertura igualitaria que evite discriminaciones reproductivas dependientes del nivel económico de los padres.
Lograr algo parecido a la ley de adopción con la cual se encuentran ciertas similitudes, ya que en ambos casos no coincide la realidad del vínculo biológico con el legal. Por medio de esta figura se busca que quienes no tienen una familia biológica tengan una filiación análoga a la legítima.
Pero nunca se deja de enunciar el derecho que tiene es hijo a conocer su verdadera identidad y de hecho este es un deber de los padres dárselo a conocer.
Como desarrollamos a lo largo del extenso texto, vemos que la medicina a avanzado mucho y el derecho no ha acompañado ese avance dejando grandes lagunas del derecho, y más de una cuestión sin resolver, cómo desde cuándo empieza la vida en los casos de fertilización asistida, desde cuándo se considera persona, y cuándo se empiezan a tutelar los derechos de “esa persona por nacer”.
Durante el trabajo se intentó dar respuesta a estos grandes interrogantes, pero lejos está de la finalidad del mismo, sino que por lo contrario a lo largo de las investigaciones realizadas, más que poder resolver los interrogantes en un inicio planteados, surgen nuevos.
Es importante que los cambios médico – científicos vayan acompañados de una legislación que los regule, para no caer en ridículos jurídicos como que el embrión tendría más derechos que una persona que al momento de nacer, y respirar por sus propios pulmones, muere al que se considera que nunca existió. Como sabemos las consecuencias patrimoniales son otras.
Si nunca existió pues en ese caso no hay derechos sucesorio, ni de éste hacia los padres, ni éstos últimos tienen derechos a sucederlo.
Otro gran desafío es resolver qué pasa con el derecho que tenemos todos los seres humanos a conocer nuestra verdadera identidad, la identidad genética, cómo se resuelve este conflicto, quién de las 4 “madres intevinientes” es la madre, y cuál de ellas es la que tendrá los derechos y obligaciones que el Código Civil establece.
Como vemos estos avances científicos además de traer nuevas técnicas para esclarecer o permitir mayor seguridad en los procedimientos utilizados para determinar genéticamente los grados de parentesco, por otro lado estos avances viene a traer una revolución a determinados conceptos que en un momento parecían inamovibles, pero que hoy se encuentran en la mira de todos para poder adaptarlos a la realidad que nos toca vivir.
Habría que reconocer determinados derechos al embrión, desde el momento en que los gametos se unieran, tales como los personalísimos, derechos a la vida, al honor, a la identidad, a la dignidad, etc.
El desajuste entre hecho y derecho impone la necesidad de sancionar leyes especiales que regulen las nuevas técnicas de reproducción asistida. Mientras tanto, es necesario efectuar una interpretación armónica e histórica de nuestro ordenamiento jurídico, hemos de concluir que, en nuestra legislación civil, el comienzo de la existencia biológica (entendida como la fusión de las células germinales) coincide con el comienzo de la existencia de la personalidad jurídica, sin importar que la fecundación se haya producido, sea en forma natural o in vitro. Para la ley civil argentina se es persona desde la concepción (art. 70 C.Civ.). Para eso es necesario remitir al código a los arts. 51 que establece que es persona todo aquel que presente signos característicos de ser humano, y el 52 que establece que son entes capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones (tales como el derecho a la identidad, a la dignidad, y algún derecho patrimonial también). Pero contrarresta esto con el art. 54 que establece que son incapaces absolutos las personas por nacer, entre otros de esa enumeración. El art. 63 es aquel en donde se crea la figura de la persona por nacer, e introduce una herramienta muy importante para el tratamiento del caso.
Si realizamos una interpretación estricta del texto, vamos a llegar a una conclusión poco acertada, debido a que no quedarían protegidos o mejor dicho, no se consideraría en un mismo momento la concepción y la personalidad de un ser concebido in vitro.
Como ya hicimos mención antes, Vélez no previó éstas situaciones porque tampoco la ciencia estaba avanzada como lo está ahora. Con lo cuál el mismo Vélez fue de avanzada para lo que era su época, en crear una figura como la persona por nacer y de ese modo dar mayor protección a los seres.
Tales técnicas biomédicas ya no se presentan sólo como una alternativa a la esterilidad humana, pues con ellas el hombre ha adquirido el poder de controlar su propia evolución genética e influir sobre ella, modificándola. Ello, pues las técnicas de reproducción asistida han permitido disponer de óvulos desde el momento en que son fecundados in vitro, posibilitando su manipulación con los más diversos fines (experimentación e investigación, ingeniería genética, etc.).
Hay que recordar que el estado de familia es de orden público, con lo cual no es discreción de las partes reconocerlo o buscar el emplazamiento o la impugnación de un vínculo legal que no coincide con el biológico. Hay que mencionar que como consecuencia de dicho emplazamiento surgen responsabilidades tales como las enunciadas en la figura de la patria potestad y luego surgen obligaciones para los hijos con respecto a los padres.
Al mencionar que no es discreción de los padres, lograr el emplazamiento se busca dar la idea, que los padres sí tienen la obligación de reconocer y no la potestad de hacerlo. Esto es por las obligaciones que surgen además de la necesidad de hacer coincidir el vínculo biológico con el legal.
Creo que sería una solución bastante interesante, dar a los hijos nacidos de estas técnicas la posibilidad de conocer sus verdaderos orígenes por medio de alguna acción autónoma (tal como surge del IX Encuentro de Abogados Civilistas en Paraná en 1995), sin que el resultado de la misma implique realizar o hacer coincidir el emplazamiento legal con el biológico.
El hecho de conocer los orígenes genéticos facilita la prevención de ciertas enfermedades. Por ejemplo si yo sé que mi papá tiene problemas en los riñones, sé que cada tanto voy a tener que realizarme los chequeos pertinentes porque es una falencia con una alta predisposición genética, lo mismo si tuviera una madre con problemas tiroideos.
Al permitir a los hijos nacidos de la probeta conocer su verdadera identidad genética, estaríamos, de algún modo equiparándolos o buscando un cierto grado de igualdad con aquellos que son adoptados, ya que de otro modo estos últimos tendrían más y mejores derechos que los primeros.
En lo que respecta a las sucesiones o a los efectos patrimoniales, no hay que olvidarse de la naturaleza de dicho instituto. Con lo cual suceden los padres a los hijos o viceversa, con la finalidad de “continuar” la labor del otro, y en su caso satisfacer las deudas que hubiera dejado o gozar de los créditos. Lo mismo en cuanto a los alimentos, los padres legales están obligados a dárselo a los hijos y lo mismo éstos a ellos, como unas obligaciones mutuas de ayuda y asistencia.
VII GLOSARIO
MADRES SUSTITUTAS: Mujeres que aceptan ser objeto de inseminación artificial o transferencia de embrión sabiendo que el hijo que va a nacer será criado por las personas que han solicitado sus servicios. (Red de Información sobre Población (POPIN) Diccionario de Términos Demográficos y relativos a la Salud Reproductiva. Naciones Unidas)
INSEMINACION ARTIFICIAL: Introducción artificial de semen en la vagina, que no sea mediante el coito, a fin de inducir la concepción. (Red de Información sobre Población (POPIN) Diccionario de Términos Demográficos y relativos a la Salud Reproductiva. Naciones Unidas)
La transferencia es el proceso que permite al médico colocar un cigoto en el útero. La implantación propiamente dicha es el proceso por el que el cigoto se ancla a la mucosa uterina.
GAMETO: “Una célula sexual o una célula germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas haploide, con vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para forma un nuevo vegetal o animal”. (Webster´s New Collegiate Dictionary, 2da. Ed.)
CIGOTO: óvulo fecundado (Dictionary of Medical Terms for the Nonmedical person, second edition, 1989 – Rothernberg and Chapman)
PRE – EMBION: Entidad humana existente antes de sobrepasarse los primeros catorce días de desarrollo, antes de la anidación en la pared uterina y de la formación de la línea primitiva. Algunos usan este término para señalar la diferencia entre un cigoto en sus primeros estadios y un embrión en estadios posteriores.
EMBRION: comienzo o estadio todavía no desarrollo de cualquier cosa... (Webster´s New Collegiate Dictionary 1951- G and C Merriam Co.)
ADN (ácido desoxirribonucleico): molécula importante, de forma helicoidal, presente principalmente en los cromosomas del núcleo celular, que transporta las instrucciones genéticas de la célula. La información genética está codificada por secuencia de subunidades que forman la molécula ADN (Dictionary of Medical Terms for tre Nonmedical Person, secons edition, 1989. Rothenberg and Chapman).
CROMOSOMAS: estructura filiforme de cada núcleo celular que contiene el patrimonio genético (los genes); compuesto de dos hebras de ADN empaquetadas sobre un núcleo proteico. Una célula humana contiene normalmente 46 cromosomas, ó 22 pares de cromosomas homólogas y un par de cromosomas sexuales: cada progenitor contribuye con uno de los elementos de cada par. (Dictionary for Nonmedical Person, second edition, 1989, R and C ).
VIII BIBLIOGRAFIA
Azpiri, Jorge O., “Juicios de Filiación y Patria potestad”, Ed. Hammurabi, Ciudad de Buenos Aires, 2001
Belluscio, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998
Borda, Guillermo A., “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1993
Rabinovich-Berkman, Ricardo D., "Derecho Civil. Parte General", Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2000
Rabinovich-Berkman, Ricardo D., “Cuestiones actuales en derechos personalísimos”, Ed. Dunken, Buenos Aires, 1997
Rabinovich-Berkman, Ricardo D., “Vida, Cuerpo y Derecho”, Ed. Dunken, Buenos Aires, 1998
Rabinovich Berkman D. "DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL"
Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil". Bs. As. ABELEDO PERROT, 1994
Zannoni, Eduardo A.: “INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y FECUNDACIÓN EXTRA UTERINA”, Ed. Astrea, Buenos Aires.
PAGINAS DE INTERNET.
http://www.gine4.com/cosas_importantes.htm
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