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ACCIÓN DE AMPARO - IDENTIDAD SEXUAL archivo del portal de recursos
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Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición
nº1 del Departamento Judicial de Mar del Plata, Causa nº 3/53.401.
“///del Plata, 6 de octubre de 2003.
Y
VISTA:
La
presente causa registrada bajo el número 3/53.401 de este Juzgado
en lo Criminal y Correccional de Transición nro. 1, Secretaría
nro. 5, caratulada: “C.A.M. s/ACCION DE AMPARO”.
RESULTA:
I.-
Que la persona amparista, C.A., M., con el patrocinio letrado del Dr. F.L.,
L., interpone formal acción de amparo a fs.1/13 (y adjunta prueba
documental a fs. 14/20), tendiente a lograr la autorización
judicial para la práctica de las intervenciones quirúrgicas
necesarias tendientes a compatibilizar, en la medida de lo posible, sus
ambiguos órganos genitales con los del sexo femenino y la consecuente
rectificación de los datos consignados en la partida de nacimiento,
documento de identidad, títulos de estudios cursados; declarando
su pertenencia al sexo femenino, y por consiguiente sustituir los
nombres de pila, por los prenombres S.C.
La
persona peticionante señala en su presentación inicial que
como corolario de un drama existencial apreció por introspección
su auténtica identidad personal, y consecuentemente padece innumerables
problemas en su vida de relación, al ver vulnerados - por la falta
de concordancia entre su identidad sexual y su documentación personal-
derechos de raigambre constitucional: a la identidad personal, al
debido respeto de su dignidad y libertad personal, a la salud en sentido
integral y a una adecuada calidad de vida, a la no discriminación
y al nombre, lo cual le genera un estigma social. Funda su presentación
en las previsiones de los artículos 19, 20, 43, 75 inc.22 y concordantes
de la Constitución Nacional Argentina, y artículos
12 inc.1ro, 20-2, 36 inc.8, 56 y concordantes de la Constitución
de la provinca de Buenos Aires, art.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art.19 inc. 4 de la ley 17.132, ley provincial
de amparo 7166 to. decreto 1067/95, principios, valores y normas constitucionales,
instrumentos regionales y universales sobre derechos humanos, y referencia
a precedentes jurisprudenciales de este Juzgado (“M.M.A. s/Acción
de Amparo” y “J.C.P. s/Acción de Amparo”).
II.-
En cumplimiento de las medidas preliminares ordenadas, se llevó a
cabo en la sede del Juzgado, la entrevista personal de la persona solicitante
con el suscripto. Ello permitió tomar conocimiento directo de la
angustiante situación por la que atraviesa la persona amparada
(ver fs.32/34 y vta.).
Durante
el desarrollo de dicha audiencia, la persona interesada (C.A.M.) –en presencia
asimismo de su letrado patrocinante, Dr. F.L., L. y la Dra. Susana Kluka,
Agente Fiscal interviniente- en relación a su pedido judicial de
cambio de sexo relató que sus inclinaciones, propias del sexo femenino,
ya surgieron a partir de los 3 ó 4 años de edad, situación
que se fue acentuando en años posteriores. Recuerda así, por
ejemplo que en primer grado de la escuela primaria se ubicaba en el medio
de la fila, ni entre las niñas, ni entre los niños -. Que
tanto la escuela primaria como el ciclo de enseñanza media lo cumplió
en la provincia de …, en la localidad de …, y fue particularmente durante
el período que cursara el secundario cuando recibió todo tipo
de discriminaciones por parte de sus compañeros, e incluso de algunos
docentes, dificultando así su integración a grupos en la escuela,
muchas veces a causa de actitudes impulsadas por los padres de sus propios
compañeros. Recordó en tal sentido, que ya en aquel entonces
usaba el pelo largo, aunque procuraba utilizar prendas “neutras” como vaqueros,
aclarando que sus ropas solían ser algo ajustadas. Asimismo, añadió
que durante ese período en el colegio secundario solicitó
expresamente ser llamada por su apellido, y nunca por su prenombre masculino,
y actualmente es conocida y llamada por el nombre “C”, incluso su madre
la llama “hija”.
Señaló
que a consecuencia de la situación vivida, siempre fue una persona
muy retraída, canalizando sus inquietudes a través de su estudio,
siempre pensando en trabajar, reunir dinero necesario para trasladarse a
Chile y allí operarse. Que la forma más segura de conseguir
todo el dinero sería vender su cuerpo (prostitución), pero
por una decisión personal, en ningún momento ha querido llegar
a esta alternativa. Por el contrario, es empleada de … y realiza sus estudios
en el ….-
La
persona amparista en todo momento resaltó que es su principal deseo
el “definir” todas sus vivencias, agregando que recibe maltrato en su vida
cotidiana, y que percibe al maltrato “psíquico” aún peor que
el físico. Que respecto a la realización de estudios médicos,
sostuvo que a partir de los 6 años fue llevada por su madre a psicólogos
–en la localidad de …-, quienes le informaron a su progenitora que en realidad
no se trataba de algo fingido. Explicó también que siempre
ha sentido un rechazo personal a las evaluaciones médicas,
por una razón de pudor y respeto a su privacidad, ya que quería
evitar manoseos. Señaló también que desde una postura
personal femenina se siente atraída por el sexo masculino, deseando
incluso poder profundizar una situación de pareja. Que en distintos
momentos ha iniciado algún tipo de “noviazgo”, viéndose obligada
a rechazarlos, para no poner en descubierto su situación, en lo que
se refiere, particularmente a sus órganos sexuales externos masculinos,
cuando su “novio” busca mayor proximidad física.
III.-
Que la persona accionante incorpora a estos autos abundante
prueba documental. Así, a fs.14 obran dos placas fotográficas
obtenidas con antelación, y copias de certificado de nacimiento –fs.15-,
recibo de sueldo –fs.16-, documento nacional de identidad –fs.17-, desistimiento
de acción civil por “rectificación de identidad” –fs.18/19
y expediente civil que corre por cuerda -.
IV.-
Por resolución de fs.21/22, que declarara formalmente admisible la
acción instaurada, imprimiéndosele el trámite propio
del amparo constitucional (arts.43, 75 inc.22 y 23 de la Constitución
Nacional, arts.12, 36 numeral 8 y 20 de la Constitución de la provincia
de Buenos Aires, y ley provincial de amparo 7166 to. decreto 1067/95). En
la misma resolución se ordenó la realización
de diversas pericias: médico-clínica, médico-forense,
psicológica y psiquiátrica.
Respecto
de las pruebas incorporadas al proceso revisten particular interés
para el caso traído a decisión jurisdiccional, las conclusiones
emitidas en sus respectivos dictámenes por parte de los Sres.
Peritos designados. En tal sentido, el Dr. José Antonio Fraraccio
–Perito médico- refiere que la persona amparista presenta “caracteres
sexuales secundarios femeninos, incluida la voz”, asimismo considera
que se trata de un caso de transexualismo, por su examen psicológico
y físico (es la persona de sexo femenino en un cuerpo de varón.
“Toda su vida vivió y sintió como mujer siendo físicamente
varón” y finalmente concluye que debería hacerse lugar a lo
peticionado atento que beneficiaría a la persona amparada “en el
sentido de mejorar su salud psíquica y social, ya que solucionaría
los conflictos con su identidad sexual (ver fs.45 y vta.).-
A
su vez, la Perito Psicóloga Oficial, Lic. Alicia Rodriguez, a fs.46/8,
informa la realización de la entrevista personal y test. Realizados
con la persona amparista, y en sus conclusiones destaca que la solicitante
presenta un trastorno de personalidad basado en el conflicto básico
con su identidad sexual: identificación acusada y persistente con
el otro sexo, malestar persistente con el propio sexo o sentimiento de inadecuación,
la alteración no coexiste con una enfermedad intersexual y la alteración
provoca malestar clínicamente significativo, deterioro social,
laboral o de otras áreas importantes de la vida del individuo (conf.criterios
del DSM IV).-
Finalmente,
el Perito Médico Psiquiatra, Dr. Diego Martín Otamendi, a
fs.49 y vta. puntualiza que la persona amparista presenta “Biotipo y facie
feminoide, con un timbre de voz no impostado y acorde a su fisonomía”
y dictamina: “El caso que nos compete es sin duda un transexualismo masculino
primario” y así se sugiere hacer lugar a la petición realizada.
V.-
A todo ello se añade, las consideraciones efectuadas respecto de
los aspectos bioéticos que el caso presenta, a través del
dictamen interdisciplinario del Comité del Programa Interdisciplinario
de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, cuya Coordinación
ejerce el Dr. Justo Zanier.
En
primer término el Comité Ad Hoc, requiere la realización
de un informe médico endocrinólogo y en caso de considerarse
pertinente una evaluación genética (ver fs.52). Que conferidos
oportunos traslados de dicha solicitud, la Sra. Agente Fiscal interviniente
presta conformidad con la realización del primer estudio médico,
no así la persona amparista.
Conforme
a ello, el Dr. José Antonio Fraraccio amplía su dictamen (ver
fs.60 y vta.) y precisa que “no se trata de un intersexual”, concluyendo
que: “Con fines académicos puede solicitarse al médico clínico
o endocrinólogo del paciente que adjunte un estudio de su estado
endocrinológico. En cuanto al estudio genético, si bien interesante,
podría evitarse por razones de costos y por constituir un hecho no
vinculante con la decisión judicial acorde a lo peticionado por el
amparista”. A fs. 61/64 y vta. se agrega la pertinente información
científica.
VI.-
A su vez, a fs.66/80 dictamina el Comité de Bioética Ad Hoc
–de integración interdisciplinaria- y tras efectuar diversas consideraciones
respecto al llamado transexualismo, concluye que “desde la variedad de posiciones
bioéticas concordamos que el valor más alto a proteger es
el de Autonomía de la
Persona, su proyecto de vida, seguido del de Beneficencia,
atendiendo al conflicto de género manifestado desde su edad temprana,
para que pueda reconstruir su identidad, procediendo al cambio de sexo civil”.
Finalmente agrega que con relación al principio de no maleficencia,
y referido a la etapa posterior e irreversible de la cirugía solicitada
considera el Comité conveniente seguir los criterios de los Protocolos
Internacionales.
Conferido
la vista de todo lo actuado, la persona amparista a fs.82 y vta. ratifica
nuevamente los términos de su presentación inicial, mientras
que la Sra. Agente Fiscal interviniente, Dra. Susana Kluka a fs.84/87, fundamenta
su opinión respecto del último punto del dictamen del Comité
de Bioética, en el sentido que, a su juicio, la transición
(tiempo de evaluación) ya fue cumplida por la amparista desde
el momento en que la persona solicitante, en su vida cotidiana, y frente
a la sociedad se ha mostrado con sinceridad respecto de lo que consideraba
su verdadera identidad sexual. Finalmente el Ministerio Público Fiscal
considera que puede hacerse lugar a la intervención quirúrgica
solicitada y a la rectificación del nombre en su documentación.
VII.-
Por último, conforme moderna doctrina que entiendo en la cuestión
que motiva el inicio de la presente acción constitucional de amparo,
se considera el tiempo transcurrido desde la presentación inicial
como “tiempo de prueba de vida” y se acredita el mismo mediante informe
psicológico actualizado agregado a fs.98/99 realizado por la Licenciada
Alicia Rodriguez, Perito de la Asesoría Pericial Departamental, evaluación
realizada con posterioridad al dictamen del Comité.
Y
CONSIDERANDO:
I.-
El denominado “proceso constitucional de amparo” se concibe como un instrumento
de garantía y tutela, rápida y eficaz de derechos y garantías
de raigambre constitucional. Este desarrollo es particularmente importante
al momento de resolver en el ámbito jurídico, respecto de
los problemas bioéticos que se caracterizan por su complejidad y
conflictividad, configurándose en realidad garantía de acceso
real y concreto a la justicia (ver Augusto Mario Morello, “El amparo como
técnica procesal principal de protección de la salud”, en
“La Ley, Buenos Aires”, año 9, nº4, mayo 2002, p.405 y ss.-nota
a fallo; y Germán J. Bidart Campos, “Un difícil caso de Derecho
Constitucional y Bioético”, en “La Ley Buenos Aires”, año
7, nº4, pág.417 y ss.).
En
tal sentido reiteradamente el juzgador ha sostenido –en diversos precedentes-
con invocación de principios, normas y valores constitucionales,
doctrina y jurisprudencia concordante que el amparo, como acción
y derecho constitucional resulta la vía idónea para la efectiva
protección de derechos de raigambre constitucional, que
como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa
principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa como vía
idónea, para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales,
particularmente en orden a la protección efectiva de la salud como
valor y derecho fundamental, que procede ante cualquier juez o tribunal
letrado. (Puede verse entre otros “B., M.E. s/Acción de Amparo”,
en “Jurisprudencia Argentina”, número especial Bioética, 3/11/99,
con nota aprobatoria de Carlos A. Ghersi, “Los nuevos derechos
civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud,
el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos.
II.-
Que por razones de brevedad, y en razón de la analogía que
este caso presenta con el que fuera resuelto por el suscripto con fecha
19/07/2001, publicado en la revista jurídica “Lexis Nexis Jurisprudencia
Argentina”, número especial “Bioética” (segunda parte), de
fecha 19/12/2001, págs.46 y ss., e importantes consideraciones bioéticas-jurídicas
contenidas en la nota a dicho fallo titulada “Transexualidad: ¿Qué
efectos jurídicos produce el cambio de sexo?”, por Graciela Medina
y Héctor D. Fernández..
A
ello, y con particular referencia al caso ahora sometido a decisión
judicial, cabe hacer aplicación de los siguientes criterios orientadores
coadyuvantes:
? La transexualidad genera en nuestra sociedad historias
de constante menoscabo de derechos de raigambre constitucional, que lleva
a la persona que la “padece”, a una verdadera “muerte civil”, sin
ver respetados sus derechos a la identidad personal, identidad sexual, al
nombre, a la igualdad y la no discriminación, a trabajar, a la seguridad
social, a sufragar, a la privacidad, a la salud integral y una adecuada
calidad de vida, a la dignidad personal.
? Un caso de transexualidad
se presenta cuando una persona tiene la convicción absoluta
de pertenecer al sexo opuesto a aquel que revela la exterioridad de sus
órganos genitales (y que se halla por ende en disonancia con su sexo
legal (ver Julio César Rivera, “Transexualismo: Europa condena
a Francia y la Casación cambia su jurisprudencia”, en Revista Jurídica
“El Derecho”, 151-915). Puede así señalarse que el transexual
se encuentra “atrapado” en un cuerpo equivocado, vive, siente como una persona
del sexo biológico contrario. En tal sentido, en el caso aquí
presentado se trata de una mujer “apresada” en un cuerpo de hombre.
? El transexual experimenta una ruptura en su existencia que es causada
por la separación entre sus realidades: la jurídica y la cotidiana,
como bien señala Jan M. Broekman, en “Bioética con rasgos
jurídicos”, trad. Hans Lindhal, Edit.Dilex, S.L., Madrid, 1998, cap.IX,
“El Género y la transexualidad”, págs. 156/7.
? La transexualidad
constituye así un fenómeno ciertamente complejo, que requiere
de un abordaje interdisciplinario. Constituye una realidad que pone de manifiesto
el creciente entrelazamiento entre ética, medicina y derecho en las
sociedades actuales, y aún más con una mirada más amplia,
una lectura Bioética junto a su estrecha relación con los
derechos humanos.
? Principios bioéticos en acción:
a) Principio bioético de autonomía: indica el deber de respeto
al ser humano como un fin en sí mismo, el considerar a cada persona
en su “mismisidad”, respetar su ámbito “autorreferente” – Se deriva
del principio de autonomía la regla del Consentimiento Informado:
dicho consentimiento esclarecido, en el caso planteado se encuentra suficientemente
acreditado a través de las distintas constancias obrantes en la causa,
que incluye la clara comprensión de su situación por parte
de la persona solicitante, quien ha actuado en forma libre e informada.
b) Principio bioético de beneficencia-no maleficencia: conlleva el
deber de no agravar aún más la situación que padece
la persona transexual respeccto de los daños psicosociales ya producidos.
Por el contrario obliga a buscar el mayor bienestar de la persona.
c) Principio bioético de justicia: busca arbitrar los medios necesarios
para una adecuada distribución de los recursos de salud en procura
del mayor bienestar de la persona involucrada en autos. Ello requiere que
sin afectar el órden público y los derechos de terceros, se
deba brindar un tratamiento equitativo de la persona afectada, ya que todo
ser humano es merecedor de igual consideración y respeto.
? Frente a un caso particular, debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente,
corresponde arbitrar los medios que permitan adecuar la identidad jurídica
a la verdadera identidad psicosocial del ser humano.
? Finalmente corresponde
destacar que los silencios legislativos no deben llevar a una “omisión
judicial”, sino que ha de recurrirse a la idea de un “Derecho en Acción”
que busque una visión integradora. En sentido concordante, cabe invocar
la equiparación realizada recientemente por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, respecto a los transexuales con
los demás ciudadanos europeos en lo atinente a sus derechos a la
vida privada, argumentando básicamente que: “el Tribunal no está
convencido de que se pueda hoy continuar admitiendo (…) que el sexo deba
ser determinado según criterios puramente biológicos”
III.-
Frente a un verdadero drama existencial que se plantea en lo más
íntimo del ser humano, en el marco de las consideraciones precedentes,
aparece como principio rector la enseñanza brindada por el gran maestro
Germán J. Bidart Campos, en el sentido que “Sin duda, hablar de la
persona humana es afrontar esa realidad radical que es su vida, entendida
como la vida biográfica de cada ser humano, en toda la dimensión
y la trama temporales en que históricamente se despliega en el mundo”
(en
“Las Transformaciones constitucionales de la postmodernidad”,
Ed.Ediar, Buenos Aires, 1999)
En
síntesis el transexual “sufre”, “padece”, se “asfixia”, presencia
su “muerte civil”, su “drama existencial”, su “condena al ostracismo”. En
estos casos el cambio de sexo somático y jurídico, es altamente
beneficioso para consolidar una “saludable salud” en sentido integral, y
para solucionar los conflictos de la identidad personal con sus múltiples
proyecciones en la sociedad.
IV.-
Que por lo demás se infiere de las pruebas incorporadas al proceso
-incluyendo las circunstancias que pudieron apreciarse durante el
desarrollo de la audiencia personal en el Juzgado-, y a partir de su valoración
armónica a la luz de valores, principio y derechos de raigambre constitucional,
con particular referencia a las pericias médico-forense, médico-psiquiátrica
y psicológica, se infiere que la solicitud de adecuación de
los órganos sexuales externos al género femenino, al igual
que el correspondiente cambio de pre-nombres, ha sido el
fruto de una decisión largamente elaborada, habiéndose
incluso cumplimentado con el período de tiempo denominado prueba
de vida (puede verse informe psicológico practicado recientemente,
fs.98/99), teniendo además en cuenta que desde la perspectiva bioética
se trata de una persona autónoma (competente) y “capaz” desde la
óptica jurídica, y que ha exteriorizado un consentimiento
libre y esclarecido.
Por
todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales, y doctrinarias
efectuadas, los antecedentes del caso, el dictamen favorable de la Sra.
Agente Fiscal interviniente, Dra. Susana Kluka, de conformidad con lo normado
por los artículos, 1, 4, 5 y ccdtes. de la ley 7166 to. decreto 1067/95,
(arts.16, 18, 19, 33, 43, 75 inc.12 y 22, 121 de la C.N., 12 inc.1,
20-2, 36 inc.8, y 56 de la Constitución provincial, Preámbulo,
y arts.3, 5, 11, 18, 24, 25 y ccdtes. de la Convención Americana
de Derechos Humanos, arts.2, 3, 7 y 8 Declaración Universal de Derechos
Humanos, art.2 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, arts.2,
3, 12-1 inc.d, 20, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, art. 19 inc.4 ley 17.132 y ley antidiscriminatoria 23.592),
definitivamente juzgando FALLO: I.-HACIENDO LUGAR A LA PRESENTE ACCION DE
AMPARO, interpuesta por C.A.M.., con el patrocinio letrado del Dr.F.L.,
L., disponiendo en consecuencia las siguientes medidas:-
a) autorizar
la intervención quirúrgica y/o todas las demás intervenciones
médicas que resultaren convenientes conforme a las reglas del arte
de curar a los efectos de lograr la adecuación de los órganos
genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante.
Firme que sea la presente sentencia, se librará el oficio correspondiente
–con transcripción de la parte dispositiva de la misma- el que será
diligenciado por la propia amparista.-
b) acreditada la realización
de la intervención quirúrgica autorizada, se ordenará
la realización de una anotación marginal en la partida
correspondiente al nacimiento de la persona amparista, consignando la rectificación
de los pre-nombres dispuestos en la presente sentencia –S. C.- en lugar
de –C. A.-, indicando su sexo “femenino”, en lugar del originariamente indicado
(masculino).-
c) acreditado que sea esto último, se dispondrá
la emisión de un nuevo Documento Nacional de Identidad a nombre de
S. C. M., como de sexo femenino, y con las demás circunstancias personales
que obran actualmente en el DNI. (expedido a nombre de C. A. M). Fecho,
se procederá de igual manera con la cédula federal de identidad,
padrón electoral y estudios cursados –en ese orden-
Sin
costas, atento la complejidad de la cuestión traídas a decisión
(art.68 segunda parte del C.P.C.C.to. por remisión del art.49 de
la ley 7166 to.decreto 1067/95, y con relación al art.26 de dicha
normativa legal).-
REGISTRESE.
NOTIFIQUESE con habilitación.- Firme que sea, archívese.-
Fdo.Dr.Pedro Federico HOOFT, Juez en lo Criminal y Correccional”.