LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA TÉCNICAMENTE ASISTIDA Y EL DERECHO CIVIL

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Francisco Joaquín ROGGERO

Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

 

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I - Introducción
Transitando ya el siglo XXI, el avance de la técnica y de las ciencias nos presenta nuevas realidades jurídicas que el legislador del siglo XIX no pudo prever.
En efecto, aquello que hubiera parecido una utopía a mediados del siglo XX, hoy se está haciendo realidad. Ese mundo de ficción que presentaba Aldous Huxley en “Brave New World” , en el año 1931, hoy parece estar dejando de ser ficción.
El siglo XXI nos presenta un mundo cada vez más técnico a la vez que cada vez menos humano.
Nos encontramos así con la terrible paradoja de científicos que logran producir artificialmente vidas humanas, casi en serie, y por otro lado miles de niños de todas partes del mundo que mueren de hambre o añoran tener una familia que los adopte.
El presente trabajo propone reflexionar acerca de estas nuevas cuestiones que nos presenta el mundo moderno, tratando de hacerlo a la luz de ciertos principios que, en el ritmo de vida que se nos impone, a veces son olvidados.
Todas estas técnicas que se nos presentan muchas veces han pasado por alto ciertas realidades ineludibles y que resultan “a prioris” para el estudio de la materia.
El primer gran olvido es la relación inseparable que existe entre el amor y la procreación. No puede separarse el aspecto unitivo del sexo del aspecto procreativo.
Esta primera nota, que parece haber caído en el olvido, ha sido siempre sostenida en el ámbito del derecho de familia tanto nacional como internacional.
Resulta particularmente importante aclarar que lo expuesto en los párrafos anteriores no se fundamenta en convicciones religiosas sino que es fruto de la realidad misma del ser humano, de su naturaleza.
En definitiva, se trata de cuestiones de derecho natural, de aquella ley de la que Cicerón, en su tratado De Republica, decía “(...) hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los corazones, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja por sus amenazas; pero ya sea que ordene o que prohiba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de atemorizar a los malos. No se puede alterarla por otras leyes, ni derogar alguno de sus preceptos, ni abrogarla por entero; ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio; no necesita intérprete que la explique; es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que mañana y siempre (...)”
Y por qué no, retomando los primeros párrafos, en un mundo moderno tan lejano de sus principios, volver a las fuentes, volver al derecho natural, volver al derecho sobre el cual debe basarse todo ordenamiento jurídico.
La naturaleza es sabia y en esta materia -como se verá- es la que enseña al hombre, le muestra su torpeza y lo reencausa.
La enorme cantidad de problemas que estas técnicas de reproducción artificial genera, es un indicio de su confrontación con la naturaleza del hombre.

 

II - Comunicar la vida
        Antes de ingresar en el estudio de las cuestiones técnico-jurídicas que la reproducción artificial genera, creemos importante realizar la distinción entre uno de los fines esenciales del matrimonio que es la comunicación de la vida y el pretendido “derecho al hijo” que impera en el mundo egoísta que nos toca vivir.
        Sin duda alguna, unos de los fines esenciales del matrimonio es el de la comunicación de la vida, ahora bien, dicho fin jamás debe ser entendido como un “derecho al hijo”.
        Los cónyuges unidos en matrimonio se expresan el amor que los une y, de dicha unión, surge la posibilidad, el don de comunicar la vida con la enorme responsabilidad que ello implica.
        Bajo ningún punto de vista puede entenderse que existe un “derecho al hijo” sino que los cónyuges tienen la responsabilidad de ser “puentes” en la comunicación de la vida.
        Es posible que, en la creencia de que existe un real “derecho al hijo”, los científicos hayan empleado tiempo y dinero buscando encontrar alternativas para aquellos matrimonios con dificultades en la procreación.
        Ahora bien, sin perjuicio de la buena intención que pudieran haber tenido los científicos en la búsqueda de soluciones, no debe perderse de vista que la postura resulta egoísta.
        El derecho que el matrimonio confiere a los cónyuges es el de realizar los actos que son aptos para la comunicación de la vida, pero en ningún caso puede hablarse de un derecho al hijo en sí mismo.
        Es que, por otra parte, tal reducción implicaría sostener que los hijos son un derecho de sus padres, lo que los convertiría en “objetos” de sus padres, en “cosas”.
        Como bien sostiene Mazzinghi en su tratado de derecho de familia, tal afirmación importaría retroceder unos siglos en la historia y poner a los hijos en el estado de esclavos de sus padres.  En nuestro país la esclavitud fue abolida en el año 1813.
        Por último, señalamos que en ninguna legislación internacional, relativa a los derechos humanos, ha sido reconocido el “derecho al hijo” pero sí, en cambio, se ha reconocido el derecho del niño a tener unos padres y una familia.

 

III - Técnicas de reproducción artificial. Clasificación y breve síntesis del método.
        Sin pretender realizar un análisis técnico de los diversos métodos de reproducción artificial, seguidamente expondremos y clasificaremos someramente las distintas técnicas que se emplean en la materia.
        Previo a ello, queremos dejar en claro que hablamos de “técnicas de reproducción artificial” y no de “técnicas de reproducción asistida” como se las tiende a denominar en la actualidad, haciendo hincapié en que las técnicas que se proponen no son de asistencia al paciente sino que son técnicas artificiales, que excluyen la participación, en muchos casos, de los mismos progenitores, de ahí la distinción y la importancia de usar bien los términos.
        Las técnicas de reproducción artificial pueden clasificarse de dos formas. La primera de ellas, depende de si la técnica es intracorpórea o extracopórea. La segunda clasificación obedece a si la técnica se realiza con elementos de una pareja (homóloga) o si se incorporan elementos de terceros (heteróloga).

a) Técnicas intracorpóreas o extracorpóreas
Las técnicas de fertilización artificial pueden ser intracorpóreas o extracorpóreas según se realice la fecundación del óvulo dentro del aparato genital femenino (inseminación artificial) o fuera de él (fecundación in vitro).

1. La primera de las técnicas se realiza mediante la introducción del esperma del marido (prescindiendo del acto sexual) dentro del aparato genital femenino.
La técnica, a su vez, tiene dos etapas: la obtención del esperma y la inseminación propiamente dicha.
La inseminación, por su parte, puede ser inmediata o mediata.
La inmediata (mal denominada) es aquella que se da después de cierto tiempo y conservando el elemento masculino a determinada temperatura, siendo instalado en el aparato femenino en el momento más propicio (ello es en el día 14 del ciclo de la mujer regular). Aun así, los resultados son muy aleatorios, debiéndose realizar muchas veces varias inseminaciones para lograr un resultado positivo.
La mediata, en cambio, es aquella que se da un largo tiempo después, previo congelamiento del semen obtenido.

2. La fertilización extracorpórea es la comúnmente llamada fecundación in vitro o FIVET (aunque en rigor exsiten diversas técnicas de fecundación artificial extracorpórea siendo la FIVET una de ellas).
        La técnica consiste en realizar en un laboratorio lo que normalmente ocurre dentro de las trompas de Falopio, es decir, la fecundación. Realizada la fecundación, uno de los embriones fecundados es implantado en el útero de la madre. Nótese que decimos “uno de los embriones fecundados” puesto que normalmente se fecundan varios, se implanta uno (o los que sean necesarios hasta que se implante uno) y se congela o descarta el resto. En nuestro país esa acción de matar embriones está tipificada y se la denomina “aborto” (art. 85 del Código Penal), aunque -como se verá- proponemos una modificación a la redacción de dicho artículo de forma tal que no queden dudas acerca de su tipificación (adecuándolo para que se entienda que es comprensivo de estas situaciones).
        Señalo asimismo, que en el proceso de descongelación de los embriones crioconservados el 60% muere sin llegar a ser transferidos y de los embriones transferidos sólo un 20 o 25% se anidan y nacen.

b) Técnicas homólogas o heterólogas
Las técnicas, a su vez, pueden ser “homólogas” o “heterólogas”. Aquí las técnicas utilizadas son las descriptas en los párrafos anteriores y la variación está dada según se usen elementos de la pareja (semen y óvulo del matrimonio) o se incorporen elementos de terceros “donantes” (sea el semen de un tercero o bien el óvulo de una tercero).
        Esta última variante (utilizar elementos de terceros ajenos a la pareja) así como diversas posibilidades que la técnica desarrolla día a día y que resultan sorprendentes, merecerían un trabajo aparte. Dejamos desde ya sentado que las consideramos moralmente reprochables, contrarias al derecho natural y al derecho positivo tanto nacional como internacional.

 

IV - La problemática que estas técnicas presentan
        Ahora bien, planteadas las diversas técnicas de reproducción artificial, analizaremos la problemática que ellas presentan.
        Varios son los elementos a tener en cuenta a la hora de analizarlas:
1. La separación de los aspectos procreativo y unitivo de la sexualidad humana
En primer lugar, consideramos que estas técnicas son reprochables en tanto separan los aspectos procreativo y unitivo del matrimonio.
En este sentido, entendemos que, como bien lo señala Andorno, la fecundación artificial constituye un modo de comenzar a existir no acorde con la dignidad del ser humano, que exige ser fruto de un acto de amor de los padres, y no el resultado de una creación en el laboratorio.
Por ello, entendemos que ninguna práctica de fertilización artificial debería ser promovida por el Estado.
Sobre este punto, es notorio que la legislación comparada hace hincapié en que todos los métodos de reproducción artificial deben utilizarse con carácter restrictivo, siendo la ultima ratio para casos específicos en los que pudiera ser aconsejable.
En efecto, el informe final de las sesiones celebradas en Estrasburgo en octubre del año 1984 por el Comité de Expertos del Consejo de Europa, limitaba “el uso de las técnicas de reproducción artificial en parejas heterosexuales cuando hayan fallado otros tratamientos de la infertilidad o existiera un riesgo serio de transmitir al niño una enfermedad hereditaria grave, si hay posibilidad de éxito, y si no existen riesgos significativos que puedan afectar la salud y el bienestar de la madre o del niño”. Ese mismo Comité de Expertos emitió un documento denominado Procreación Artificial Humana, en el cual insistió con la doctrina transcripta, afirmando que “la posibilidad de procrear recurriendo a métodos artificiales no debe considerarse como una simple alternativa a la procreación natural, que uno sería libre de elegir por cualquier razón. Sólo debería realizarse como último remedio para solucionar la infertilidad de una pareja o para evitar la transmisión a su descendencia de una grave enfermedad”. Esa conclusión fue asimismo aprobada en las Primeras Jornadas de Derecho Civil celebradas en Lima, Perú, en septiembre de 1992.
Asimismo, la legislación en la materia de diversos países del mundo, es unánime al disponer que estas técnicas sólo pueden ser usadas con carácter restrictivo y en aquellos casos en los exista esterilidad o riesgo grave (ver Ley Noruega Nro. 68 del 12 de junio de 1987, Ley Alemana Nro. 745 del 13 de diciembre de 1990, Orden Legal Nro. 12 de Bulgaria del 30 de mayo de 1987, Leyes Francesas Nros. 653 y 654 del año 1994, Constitución Suiza del año 1999, etc.)

2. Los problemas médicos que estas técnicas ocasionan
        Evidentemente no es el objeto de este trabajo hablar acerca de los inconvenientes médicos que presentan estas técnicas, inconvenientes que, por otra parte, son muy aleatorios.
        Sin perjuicio de ello, si vamos a estudiar eventuales modificaciones legislativas, es importante conocer, al menos someramente, algunos de los inconvenientes médicos que las técnicas presentan.
        El uso de estas técnicas, aun en desarrollo, ha generado y generan numerosos inconvenientes tales como malformaciones cardíacas o espinales, embarazos múltiples (con la necesidad de sacrificar embriones para poder salvar uno de ellos), complicaciones para la madre, etc.
        Este es otro elemento que nos lleva a pensar que no es prudente que el Estado avale la proliferación de estas técnicas ya que existe un bien superior como es la vida que muchas veces se ve perjudicado y desprotegido.

3. La violación de derechos fundamentales de la persona
        En tercer lugar, entendemos que estas prácticas resultan violatorias de derechos fundamentales de la persona.
        En efecto, la fecundación artificial, que siempre es vista desde la órbita de los padres que no pueden tener hijos, debe ser examinada desde el punto de vista de esos hijos que vienen al mundo y los derechos que no se les están asegurando desde dicho momento.
        Así, a modo de síntesis, podríamos destacar el derecho a nacer en el seno de una familia normalmente constituida, el de no ser usado como experimento, el de no ser disociado en el tiempo natural de gestación (crioconservación de embriones), el derecho a que se respete la filiación natural (y no ser un objeto contractual, ej. donación de semen), el derecho a conocer a los padres biológicos, derechos sucesorios, etc.
        Creemos que este punto es de vital importancia también a la hora de legislar sobre la materia y que, en consecuencia, debe hacerse a la luz de los tratados internacionales de protección del niño.
        Entendemos que estas prácticas no aseguran esos derechos sino que, por el contrario, los avasallan por lo que no es prudente que el Estado las ampare.

4. Problemas jurídicos que estas técnicas plantean
        Por último, la utilización de estas técnicas de reproducción artificial plantean numerosos inconvenientes jurídicos.
        El primer gran óbice y sobre el cual propondremos una reforma legislativa, es que la mayoría de estas técnicas importa desechar embriones lo que constituye una práctica abortiva y, como tal, penada por nuestro derecho positivo.
        Bajo ningún punto de vista y en ningún caso puede permitirse la realización de prácticas de fertilización artificial que importen el desecho, crioconservación o disposición de alguna forma sobre embriones humanos.
        Asimismo, la utilización de estas técnicas plantea numerosos problemas filiatorios y sucesorios.
        Creemos al respecto también que no deben permitirse las técnicas de fertilización heterólogas (es decir con elementos de terceros ajenos a la pareja) por la enorme cantidad de problemas filiatorios y sucesorios que ellas ocasionan y que van en directo perjuicio del menor.
        A modo de simple ejemplo, diremos ¿qué ocurre si el donante de esperma quisiera reivindicar el derecho de su paternidad sobre el menor? ¿Y que ocurriría si el menor quiere y conoce su filiación natural? ¿Quién es el padre de ese menor? ¿Puede pretender derechos sucesorios respecto de su padre “donante” biológico?
        Resulta evidente que la contradicción con lo natural, como decíamos al principio de este trabajo, se pone de relieve al generarse este tipo de problemas.
        Podrá responder alguien: el padre biológico firmó un contrato por el cual donaba su semen y desistía de cualquier reclamo de paternidad. ¿Es eso justo? ¿No contradice principios de orden público? ¿Es ese un contrato lícito?
        ¿Qué ocurre con los “vientres alquilados”? La madre que llevó a ese bebe en su vientre ¿no tiene derecho a reclamar su maternidad? ¿Quién es la madre para el Código Civil? ¿Son acaso todos estos derechos renunciables?
        Una vez más, ¿son los hijos “cosas” de las cuales se puede disponer? ¿Qué hay de sus derechos reconocidos por nuestra legislación vigente desde el mismo momento de su concepción?
        Asimismo, ¿qué ocurre en los casos de donantes de semen que mueren? ¿Puede realizarse una fecundación homóloga a una viuda? ¿Es justo que un niño nazca sin padres? ¿No se le está violando un derecho esencial?
        ¿Qué ocurre si congelado un embrión sus padres mueren? ¿Lo descartamos?
Todas estas situaciones, aclaro que no son ficción sino que se han dado en numerosos casos en el mundo entero.
        Como bien señala Sambrizzi, “Los problemas que pueden resultar de todo esto son sin duda complejos, y para muchos de ellos no existen normas jurídicas que los resuelvan, existiendo involucrada en las técnicas de que se trata intereses no sólo de quienes desean tener un hijo y no pueden hacerlo por otros medios, sino también del propio hijo, de la ciencia -cuyo avance incontenible muchas veces parece no tener fronteras-, y de la comunidad, interesada en que esos avances científicos no se desborden de manera incontrolada, poniendo en peligro inclusive hasta a la familia, como institución básica de la sociedad”
        Por todo lo expuesto, siendo numerosos los problemas jurídicos que se plantean, consideramos que el Estado no debe legislar positivamente sobre estas técnicas, reformando el Código Civil, ya que ello traería como consecuencia la proliferación de estas técnicas en virtud del valor pedagógico de las leyes, pues el ciudadano tiende a pensar que lo que la ley permite es loable.
Por el contrario, creo que debemos aspirar a que el Estado y todos los ciudadanos conozcamos estas técnicas, sepamos cuales son sus consecuencias y, con madurez, las descartemos.
Por último, dado que existe una realidad de hecho y es que en nuestro país estas técnicas se vienen utilizando desde hace años, existiendo “bancos de esperma”, embriones crioconservados, etc., entendemos que sí debe dictarse una ley particular que atienda a tal situación y con los alcances que se verán en las conclusiones de este trabajo.

 

V - El principio de la vida y la legislación nacional
        Analizadas someramente las diversas técnicas de fertilización o fecundación artificial y la problemática que presentan, habiendo comprobado que muchas de ellas incurren en la disposición sobre embriones humanos, sea desechándolos (abortándolos) o bien dejándolos en máquinas “crioconservadoras”, creemos necesario aclarar lo que dispone nuestra legislación vigente en lo que hace al principio de la vida humana.
Aun cuando hoy en día algunos sectores minoritarios y ciegos siguen oponiéndose a realidades que la medicina ha comprobado, es indiscutido que el comienzo de la vida humana se da en el mismo momento de la concepción, sin necesidad de que el feto sea viable.
        El principio de la existencia de las personas hoy, gracias a los avances de la medicina puede establecerse con exactitud.
        La vida humana comienza en el mismo momento de la concepción, así lo proclama la medicina y así es recogido por nuestra legislación.  
En efecto, el artículo 63 del Código Civil dispone que “Son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno” y el artículo 70 del mismo ordenamiento dice que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la madre” Esta última parte del artículo, condición resolutoria, debe entenderse como solución legal a los problemas hereditarios y es una postura que, por otra parte, no parece errónea.
        La Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), incorporada a nuestra Constitución Nacional en el año 1994, en su artículo 4º dispone que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción” Se ignora el motivo por el cual se ha consignado tan poco feliz redacción. Más feliz hubiere sido que sus autores emplearan la misma vehemencia y claridad con la que afirmaron la prohibición de la pena de muerte.
        La Convención sobre los Derechos del Niño, de la Asamblea de las Naciones Unidas, también incorporada en el año 1994 a nuestra Carta Magna, dice en su artículo 1º que “(...) El niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección legal, tanto antes como después del nacimiento (...)” La ley ratificatoria del tratado formuló una reserva diciendo que la Argentina “(...) declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.”
        Como puede verse, en lo que hace a la legislación nacional, el derecho a la vida constituye un derecho de rango constitucional desde el mismo momento de su concepción, con todo lo que ello implica.

 

VI - Conclusiones
        Frente a lo hasta aquí expuesto, nos encontramos con la realidad. El mundo de la ficción hoy es real.
        Existen en nuestro país y en el mundo numerosas clínicas que se dedican a la fertilización artificial y, en consecuencia, existe una enorme cantidad de embriones crioconservados.
        Con fecha 3 de diciembre de 1999, la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (Sala I), emitió un fallo que consideramos acertado en la materia.
        En efecto, en tal oportunidad, se dispuso que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires lleve adelante un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados, prohibiendo asimismo todo acto de disposición material jurídica sobre los mismos, sin previa intervención del juez de la causa.
        Siguiendo los lineamientos de esa sentencia y en base a lo expuesto a lo largo del trabajo, las conclusiones a las que arribamos son las siguientes:
1. El Estado no debe legislar en forma positiva sobre la materia modificando el Código Civil (al menos no por el momento).
2. El Estado sí debe legislar en materia positiva, reformando el Código Penal e incluyendo entre las conductas punibles (al tratar el aborto) a las de todas aquellas personas que de alguna forma sean partícipes de técnicas de procreación artificial que importen el desecho de embriones, su crioconservación o cualquier tipo de acto de disposición sobre embriones, graduando las penas de acuerdo al grado de participación. En este sentido, coincidimos con Andorno quien ha sostenido que la legislación que se impone con mayor urgencia es la penal, en especial dirigida a la protección de la vida humana embrionaria, puesto que en el campo civil, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, es posible la interpretación analógica de las normas jurídicas.
3. El Estado debe impulsar una ley especial que atienda a la situación de hecho existente. Entendemos que esta primera ley (puesto que luego debería sancionarse otra) debería mandar llevar adelante un censo a nivel nacional de embriones crioconservados no implantados prohibiendo cualquier acto de disposición sobre los mismos sin previa intervención del Ministerio Público.
Luego del dictado de esta ley y de realizado el censo, deberá dictarse una nueva ley especial respecto de dichos embriones buscando darle una solución a esa situación. Dicha solución deberá tender siempre a la protección de la vida desde el momento de su concepción aun cuando esta sea extracorpórea y por métodos artificiales.
Esta segunda ley no pretendemos que sea comprensiva de la enorme cantidad de situaciones de lo más diversas que pueden plantearse, empero entendemos que sería importante que dictara pautas generales sobre la materia, además de las soluciones puntuales como respuesta al censo.
        Para terminar, diremos que así como a lo largo de la historia en muchas oportunidades las culturas volvieron hacia el pasado y retomaron el pensamiento antiguo, creemos que es hora de volver a las fuentes del derecho, es hora de no dejarnos influenciar tanto por los avances de los países desarrollados, es hora de dejar de encandilarnos con la tecnología y volver a ponerla al servicio del hombre.
        Como señala el Dr. Molina en su dictamen en los autos antes mencionados, “(...) la naturaleza del ser humano no sólo se explica desde lo meramente biológico, sino que exige una especulación que alcanza lo filosófico, de este modo y más allá del progreso de las ciencias biotecnológicas, el hombre está en condiciones de advertir que no todo lo racional o técnicamente posible es razonable para su vida, vale decir que no es moralmente aceptable y socialmente deseable”.
        En definitiva, es hora de recordemos que la técnica debe estar al servicio del hombre y no el hombre al servicio de ella.

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