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SEMINARIO II -
FECUNDACIÓN "IN VITRO"
En los últimos años lo que comenzó siendo un simple problema medico (la búsqueda de un remedio a la infertilidad dentro del matrimonio), ha superado la barrera de la medicina, para repercutir en otros ámbitos, ya sean morales éticos y de derecho. El avance de la ciencia ha posibilitado que mediante las nuevas técnicas de reproducción artificial sea posible concebir un ser humano omitiendo el acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido el único método para la concepción. Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de procrear sin necesidad de relación sexual alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo que trae aparejado innumerables conflictos en el derecho.
Se califica como "donante" a aquella persona (hombre o mujer) que proporciona el material genético necesario para proceder a las inseminaciones artificiales con donante (IAD). Ahora bien, ¿debe suministrarse la identidad del este donante a la receptora, o en su caso, al hijo si lo requieren?, ¿o en cambio, debe imponerse la reserva sobre ello?. El tema en cuestión es de gran importancia y la doctrina no es unánime al respecto. El debate se presenta en la contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona como son, el derecho a la identidad o a conocer el origen y el derecho a la intimidad del donante (art. 19 CN). Siguiendo al Dr. Ekmekdjian, consideramos la relatividad de los derechos y por ende la necesidad de establecer una jerarquía entre ellos primando el de mayor importancia.
Según se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho a la intimidad, los autores han elaborado cuatro diferentes posturas, que aparejan las diversas consecuencias jurídicas:
a.- Se le permitiría no solo conocer la identidad del donante sino también reclamar la paternidad:
Esta postura se retomará con profundidad en el acápite relativo a las acciones de filiación que algunas legislaciones le otorgan al donante con relación al hijo y a éste con relación a su padre biológico.
b.- Anonimato total de quien proporciona el gameto:
Actualmente, en la práctica, la regla del anonimato total es uno de los principales presupuestos que se manejan en las fecundaciones artificiales. Para los sostenedores de esta teoría, prima el derecho a la intimidad del donante y por ende no se le permite al niño (ni siquiera al alcanzar la mayoría de edad) tomar conocimiento de los datos personales a él referidos.
El presupuesto de anonimato total es la regla utilizada por la mayoría de las legislaciones en las que se regula este procedimiento. De esta manera se busca impedir cualquier tipo de relación jurídica entre donantes y nacidos mediante la FIVET y evitar futuros conflictos filiatorios.
Entre otros de los argumentos que se invocan en apoyo a esta postura es la tranquilidad de los padres, ya que mediante este anonimato se les "garantiza" una relación estable y segura con su hijo, ya que de tener conocimiento el niño de su "padre" biológico, cabría la posibilidad de algún tipo de intervención afectiva o influencia por parte del donante respecto del niño. Coincidimos con el renombrado autor F. R. Hernandez, quien critica este argumento señalando que en él, se estaría primando el interés de los padres (seguridad) antes que el del niño a conocer sus orígenes.
Se habla también de un derecho a la intimidad del donante, la que podría verse lesionada si fuera investigada y conocida la donación de gametos. Como mencionamos anteriormente, ningún derecho es absoluto y ante la colisión del derecho a la intimidad y derecho a la identidad, creemos el primero debe ceder ante otro más valioso, puesto que el derecho a conocer el origen genético de la persona es un derecho indeclinable y fundamental para el desarrollo normal de cualquier ser humano.
Así mismo se invoca también la intimidad de la pareja que opta por recurrir a esta técnica de fecundación artificial (IAD) ya que de conocerse la identidad del donante, pondría de manifiesto tanto la infertilidad de aquel cuyo gameto suple el tercero; como la verdadera relación que esos padres tienen o quieren tener con el nacido por fecundación in vitro.
Por último, también se invoca el riesgo de disminución de donación de los gametos ante la publicidad de su identidad. Ello fundamentado en lo acontecido en Suecia, desde que la ley sueca 1140/84 permitió que en el futuro y a petición de los tribunales fuera conocida la identidad de los donantes. Este razonamiento no puede hacer quebrar un principio que pretende amparar derechos reconocidos a nivel constitucional relacionados con la dignidad de la persona. Si bien es factible que ante la posibilidad de conocer los datos de los donantes muchos de ellos se nieguen a seguir donando sus gametos para evitar posibles situaciones conflictivas, también es cierto que otros, los más altruistas no cambien de criterio. Una encuesta realizada en Karolinska Sjukhuset de Estocolmo, demostró que 4 de 12 donantes de ese hospital pensaban seguir actuando como tales aunque no se les preservara su anonimato.
c.- Se le permite al nacido por el IAD conocer los datos biogenéticos del donante: anonimato relativo:
Esta teoría intenta compatibilizar el anonimato del donante con el derecho de cada persona a su salud. Así es que se posibilita al nacido por IAD a conocer los datos biogenéticos del donante, pero solo esos. Esto es lo que se conoce con el nombre de anonimato relativo.
Mientras que algunos limitan este derecho exclusivamente en función de la salud del niño, ya sea con finalidad de prevenir o detectar o curar enfermedades transmisibles, otros, adoptan una postura más amplia basando esta facultad en el derecho a la propia identidad que no solo comprende los aspectos biológicos sino también los psíquicos y caractereológicos. Así, para esta teoría, el anonimato no debe impedir, que el establecimiento que practique este procedimiento, reciba y guarde los antecedentes y condiciones biológicas del dador de los gametos y de sus antecesores (características biológicas y psíquicas, comportamiento) en cuanto puedan interesar al desarrollo del futuro nacido; pues por razones de salud, el nuevo ser debe tener acceso a los datos biológicos de su progenitor que consten en el establecimiento, no violando el secreto de quien es el donante (se permitiría la identificación del donante si media un consentimiento expreso del mismo).
Adoptan esta postura de anonimato relativo el Informe del Consejo de Europa (CAHBI-GT 87) "el médico y el personal del establecimiento que utiliza las técnicas de fecundación artificial debe preservar el anonimato del donante y bajo reserva de las disposiciones de la ley en caso de proceso judicial, el secreto de la identidad de los miembros de la pareja, así como el secreto de la propia procreación artificial. Si fuera necesario en interés de la salud del niño con finalidad de un consejo genético, pueden ser dados informes conforme a las características genéticas del donante. Sin embargo, el derecho nacional (de cada país del consejo de Europa), puede prever que el niño a una edad apropiada, pueda tener acceso a la información relativa, a la modalidad de su concepción incluso la posibilidad de conocer el donante".
El Informe del Congreso de los Diputados, recomendaciones 11 y 53, dice que se prohibirá desvelar la identidad de donantes de gametos de embriones y los receptores.
La Proposición de ley del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en los apartados 11 y 12 del art. 5 dice: "se prohibirá y sancionará revelar la identidad de los donantes de semen. Sólo cuando se den circunstancias extraordinarias que comporten un peligro para la vida del hijo nacido, deberá ceder el secreto de la donación en aras de aquel interés preeminente, sin que ello implique reconocimiento jurídico de la paternidad ni publicidad de la identidad del donante". Y el artículo 8.5 dice que los hijos nacidos con la contribución de donantes tendrán derecho llegando a la mayoría de edad a conocer las características generales de los donantes pero no su identidad.
Concordamos con las conclusiones esbozadas por Francisco Rivero Hernandez en el Congreso Mundial Vasco, quien "cree insuficiente ese derecho a meros datos biogenéticos con una finalidad eminentemente sanitaria, incluso aunque se añadan los psíquicos del donante para el mejor conocimiento del nacido por IAD. Pienso que la preocupación de toda persona por su origen no queda satisfecha con saber únicamente que lleva genes de un hombre blanco, alto, rubio, con RH positivo y sano, pero depresivo. Hay muchos otros datos que interesan menos a los médicos y más a la persona como son los caracterológicos y demás(ej. si su padre es un hombre bien plantado o no, y como envejece y muchas otras cosas que con un poco de imaginación cabe adivinar) datos que, como la propia identidad de la persona del donante, no veo razón suficiente para serle negados a quien los va a arrastrar toda su vida sin haberlos elegido".
d.- Esta postura, muy ligada a la anterior, defiende no solo el conocimiento de los datos biogenéticos sino también el derecho a conocer la identidad personal del donante mas sin ninguna otra consecuencia jurídica ni derecho alguno.
La relación biológica del nacido por fecundación asistida respecto del donante de gametos tiene una enorme importancia para toda persona, pues determina una herencia genética de la que derivan importantes caracteres hereditarios trascendentes en la formación de la personalidad de todo individuo. Todo esto excede el ámbito de la relación jurídica familiar (lo que se denomina con el nombre de filiación), ya que afecta directamente un derecho fundamental e inherente a las personas, como es conocer su propio origen
Por lo tanto este derecho a la búsqueda de la persona responsable de aquella herencia genética; (que no se satisface con el conocimiento de meros datos biogenéticos del donante en utilidad de la salud); no puede verse coartada por los criterios y justificativos que condicionan las acciones de filiación; ya que estamos hablando de dos cosas que si bien están íntimamente relacionadas, son diferentes. Es decir que otorgarle a una persona el derecho a conocer su origen no implica facultarlo a reclamar judicialmente por filiación.
Sin pretender ser reiterativos, cabe aclarar una vez mas que la determinación de esa relación genética y el conocimiento de la identidad del donante (no solo sus datos genotípicos o fenotípicos) no implica relación jurídica alguna. El donante de gameto debe quedar desvinculado jurídicamente del que nazca de él, no sólo en el sentido de que no se le puede hacer reclamación alguna de maternidad o paternidad o de sus consecuencias jurídicas sino también de cualquier otra reclamación o indemnización o responsabilidad alguna, salvo por ocultación dolosa o culposa de datos sobre su propia herencia biológica. En contraposición con el amplio derecho reconocido al nacido, hay quienes estiman que el donante del gameto no podría investigar y conocer la identidad del niño y menos aún reclamar o establecer algún tipo de relación jurídica. Fundamentan esta postura en que si bien para el nacido el conocimiento de su origen es una condición esencial para su desarrollo físico y psíquico, no lo es así para el donante que solo dona por una causa meramente altruista y el desconocimiento del destino de sus gametos no interfiere de ningún modo en el desarrollo de su personalidad futura.
Como hemos expuesto anteriormente, hacer prevalecer el derecho al resguardo de la intimidad sobre el derecho a conocer el propio origen, llevaría a "cosificar" al hijo, a permitir que se lo utilice como un simple medio para otro fin consistente en que dos personas que componen un matrimonio, y que no logran ser padres naturalmente, crean serlo en forma absoluta ocultando el origen al hijo. Creemos que en realidad, cuando tales conductas son actuadas por los receptores (de los gametos o embrión) no tienen por objeto preservar la intimidad; sino ocultar o esconder al hijo el hecho de que el óvulo o esperma que le dieron su origen no provienen de ellos, probablemente por temor a que el hijo considere que ellos no son sus verdaderos padres.
Consideramos que guardar el anonimato para preservar la intimidad va en desmedro en derecho del hijo, derecho que goza de rango constitucional, ya que el tratado de los Derechos del Niño ratificado por la ley 23.849, en su art. 7 le reconoce el derecho a conocer acerca de su origen.
Por todo lo anteriormente expuesto, debería crearse un archivo de información reservada, donde consten los datos y nombres de los donantes, cuya apertura será solamente ante el requerimiento del niño mayor de edad. Sin embargo no puede dejar de completarse esa premisa con normativa que indique la exclusión de toda relación de filiación entre los dadores de los gametos y el hijo, quedando asumidas la maternidad y paternidad respectivas por quienes componen el matrimonio, ya que son ellos quienes pretenden criar el hijo mientras que aquellos que brindan los gametos no tienen siquiera la voluntad de ser madres o padres, ni de tener un hijo ni criarlo.
A.- MANIPULACION Y EXPERIMENTACION EN EMBRIONES HUMANOS
Definimos a la experimentación "como un proceso del conocimiento científico natural que consiste en provocar expresamente un hecho en circunstancias determinadas de antemano. Su valor se encuentra en poder comprobar una hipótesis y convertirla en ley". Es decir, experimentar equivale a poner a prueba aquella parcela de la realidad a que el experimento se refiere. ¿Para qué? Para que ella nos revele lo que realmente es. La Congregación para la Doctrina de la Fe, nos define el término investigación, como cualquier procedimiento inductivo-deductivo encaminado a promover la observación sistemática de un fenómeno en el ámbito humano, o a verificar una hipótesis formulada a raíz de precedentes observaciones.
El conocimiento que tenemos de la humanidad, nos ha demostrado que el progreso científico se ha apoyado, cada vez más, en el experimento para lograr avances en las diferentes ramas de la ciencia. Es debido al mismo que la medicina requiere de la ella para alcanzar progresos en el campo curativo.
En el campo de la biología, las distintas investigaciones variarán según el sustracto ontológico sobre el cual versen: animales, vegetales, seres humanos, etc. Pero si bien es verdad que la experimentación es necesaria para el avance de la humanidad, ¿es ella un derecho absoluto de los científicos?, ¿tiene implicancias jurídicas?, ¿debe ser regulada?. Estos son algunos de los interrogantes que trataremos de responder en el presente trabajo.
2.- Investigación biomédica: regulación
La investigación en seres humanos es aquella que se configura mediante participación de personas destinadas a obtener, entre otras muchas, conocimientos sobre procesos biológicos, las relaciones que median entre las causas de las enfermedades, la prevensión de las mismas, el control del problema de salud pública, etc.
La historia de la experimentación en seres humanos ha demostrado que, a pesar de existir ejemplos de abnegación y altruismo existen también otros en donde se menoscaba la vida, la libertad y la dignidad humana en aras de obtener el conocimiento científico tan deseado. El Dr. J. W. Tobías, nos explica someramente cuales fueron las causas que han despertado el interés mundial por establecer pautas –morales y legales- que deben ser respetadas por los científicos en sus investigaciones en pos de la subsistencia de la especie humana.
Una de ellas ha sido la conciencia moral universal frente a las aberraciones producidas por médicos nazis sobre los prisioneros en campos de concentración durante la segunda guerra mundial. Y por otro lado, la aplicación generalizada del método cientifico experimental, sin limites, en el ámbito de la bio-medicina.
Fue a raíz de ello que los Estado Miembros de la Comunidad Internacional han elavorado distintas Declaraciones estableciendo principios fundamentales que rigen lo concerniente a la experimentación en seres humanos.
En 1947, en la sentencia del caso "EE.UU. c/ Karl Brandt" (y sus 23 colaboradores-médicos que también habían realizado prácticas experimentales con prisioneros de guerra), se enunciaron diez principios básicos que se conocen como el Código de Nuremberg. Posteriormente, en 1964, se dicta la Declaración de Helsinski, la Declaración de Tokio de 1965 (conocida como la Segunda Declaración de Helsinski), la Declaración de Hawai de 1977. También en los diferentes Estados, se han creado Comisiones o leyes reguladoras de la materia para ponerles un límite dentro del cual estas experimentaciones se pueden realizar.
Es a partir de la Declaración de Helsinski, que se distinguen diferentes tipos de investigaciones:
La investigación biomédica: cuya finalidad es diagnóstica o terapéutico para el paciente sujeto a experimentación (investigación terapéutica o con beneficio individual directo);
Aquella cuyo objetivo es puramente científico, sin valor diagnóstico o terapéutico para la persona (sin beneficio individual directo). Esta se puede subclasificarse en:
a.- la que busca beneficios para la salud o estado general,
b.- la que con los resultados se pretende engrosar los conocimientos biológicos, psicológicos o sociales.
En la práctica médica, señala Tobías, se advierte la existencia de dos concepciones contrapuestas. La primera, emanada de la tradición hipocrática, sólo acepta la investigación si ella puede producir un beneficio directo para el paciente y solo secundariamente la adquisición de conocimientos que contribuyan a mejorar la salud general. En la segunda postura, se advierte el privilegio de la utilidad general por encima de la protección particular del paciente. De este modo, el verdadero conflicto se presenta entre la protección individual del ser humano y la búsqueda del bienestar general para la humanidad.
Las consecuencias de adoptar una u otra postura se verán reflejadas en los diferentes autores que citaremos a lo largo del trabajo.
3.- Requisitos generales del procedimiento investigativo en seres humanos:
Las investigaciones practicadas en personas deben cumplir, al menos, los requisitos a saber:
a.- La importancia de los objetivos y el grado de probabilidad de lograrlos debe ser proporcional al riesgo que corra la persona;
b.- Debe basarse en experimentación previa sobre animales y en otros datos científicos;
c.- Debe adoptar todos los recaudos posibles para proteger la integridad psicofísica de la persona y su intimidad;
d.- Sólo podrá llevarse a cabo cuando sus riesgos sean razonablemente previsibles;
e.- Los procedimientos deben ser practicados por profesionales de la salud con experiencia acreditada en la investigación;
f.- Las condiciones técnicas y materiales que se desarrollan en la investigación deben ser adecuadas a las exigencias de rigor científico y seguridad de las personas intervinientes.
B.- FUNDAMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA SOBRE EXPERIMENTACION EN EMBRIONES
"Persona est naturae rationalis individua substantia"
Partiendo de la definición de persona de Boecio, según la cual es una sustancia individual de naturaleza racional, vislumbramos que el embrión, desde el primer instante de su existencia, es decir desde su concepción, lleva en sí mismo esta capacidad de racionalidad que progresivamente alcanza grados más elevados de actuación. Por este motivo parece falta de fundamento la opinión que intenta distinguir entre vida pre- personal y vida personal ya que el ser humano es, desde el principio, un ser humano en desarrollo no admitiendo saltos cualitativos en el proceso de racionalidad.
Con estos antecedentes del tema, podemos recién empezar a analizar los distintos argumentos que fundamentan la experimentación en embriones, entendiéndose según la Congregación para la Doctrina de la Fe, por experimentación, "cualquier investigación en la que el ser humano (en los diversos estadíos de su existencia: embrión, feto, niño o adulto) es el objeto mediante el cual o sobre el cual se pretende verificar el efecto, hasta el momento desconocido o no bien conocido, de un determinado tratamiento (ej: farmacológico, quirúrgico, etc.).
2.a.- Primer argumento:
Es necesario referirse al concepto de totipotencialidad, que indica la capacidad del cigoto, y de las células que proceden de las primeras divisiones del cigoto, para desarrollarse cada una en una dirección idéntica de acuerdo con un determinismo intrínseco, supuestas condiciones particulares.
Algunos autores sostienen que la totipontecialidad se opone al concepto de individualidad y sobre ello fundamentan la posible experimentación en embriones. El argumento se podría esbozar de la siguiente manera: "dado que el embrión antes de terminar este estadío inicial de totipotencialidad no tiene aún individualidad somática, la cual es un presupuesto indispensable de la identidad personal, se puede decir que se halla en una fase prepersonal: posee la potencialidad de llegar a ser persona, pero no lo es actualmente. Por consiguiente, sino se lo puede considerar persona , no tiene derecho estricto a la vida.
El salto cualitativo tendría lugar con la nidación en el útero, dado que en este momento la individualidad somática se halla definitivamente determinada y se inicia la fase de su ulterior desarrollo"
¿ Cuál será el resultado de sostener esta postura?. A nivel ético permitiría utilizar embriones al servicio del progreso científico, ya que interpretarse como una disposición razonable de la vida prehumana, como gesto de solidaridad con la humanidad.
Crítica:
La totipotencialidad que se sostiene para argumentar esta teoría tiene una finalidad bien específica que es estar al servicio de desarrollo orgánico del sujeto ya iniciado con el cigoto. Por lo que no se debería usar esta característica para destruir al embrion sino para protegerlo, ya que la misma implica si el resultado del desarrollo es un ser humano, se debe justamente a que la célula inicial de ese desarrollo también era humana.
Incluso suponiendo que la individualidad somática del embrión no estuviese todavía del todo terminada, esto no constituye un argumento válido para fundamentar la experimentación, porque en realidad es el proceso en cuanto tal el que posee su individualidad y se mantiene y avanza a grados cada vez mas complejos de diferenciación. Parecería muy presuntuoso y arbitrario querer introducir una diferencia de valor entre un ser constituido por dos células y otro que tuviera setenta.
En síntesis todo estadio particular de la evolución embrionaria tiene su perfección. Por consiguiente resulta infundada toda postura que tienda a admitir una evolución de la realidad " persona humana": ser persona o no persona depende de una definición, que no admite grados cuantitativos de más o de menos.
2.b.-Segundo argumento:
A favor de la experimentación con embriones se sostiene el hecho de la elevada proporción de abortos espontáneos. De esta manera la naturaleza no protege al hombre de una manera absoluta, por consiguiente porque debe el hombre ser más natural de lo que es la misma naturaleza. Por lo cual esta posibilidad de abortos espontáneos es un riesgo más que tiene la vida humana, en su desarrollo natural.
Crítica:
Si bien es cierto que la vida humana corre diversos riesgos a lo largo de toda su existencia, no da derecho a provocar artificialmente un riesgo semejante, sino viene legitimado por una razón verdaderamente proporcionada.
Con la experimentación se provocaría ese riesgo para acelerara el proceso de investigación y de sete modo la vida humana vendría a ser sacrificada en aras del progreso. Podemos observar que el precio que se ha de pagar por estos "adelantos" es desproporcionado con la perdida de la vida humana que acaece.
2.c.- Tercer argumento:
Tomando como punto de partida(al igual que el argumento antes mencionado) la elevada proporción de abortos espontáneos, los sostenedores de esta postura indican que para el embrión existe solamente una probabilidad reducida de supervivencia. Por lo tanto teniendo en cuenta las elevadas posibilidades de la muerte de este embrión y siendo el progreso científico un bien cierto y favorable al desarrollo de toda la humanidad, se permite la experimentación.
Crítica:
Sin embargo el hombre debe proteger la vida humana, no destruirla, por lo cual si existe aunque sean mínimas posibilidades de vida, no debe permitirse la experimentación que inevitablemente condenaría a la muerte al embrión.
Es cierto que el hombre no puede impedir la proporción elevada de abortos espontáneos peros esto no otorga el derecho a aprovechar esta situación y colocar los embriones a disposición del hombre. Se puede concluir por lo tanto que cualquier experiencia sobre el embrión humano debe procurar una progresiva disminución del riesgo para su vida en el acto de experimentación. El bien del progreso científico no es equiparable con el bien de la vida humana, por lo que no cabe una comparación con la vida humana.
C.- TEORIAS SOBRE LA EXPERIMENTACION:
Esta teoría es seguida por los ecologístas que se oponen a este tipo de experiencias argumentando que el manejo incontrolado de procesos de recombinación genética puede llevar a la destrucción de la humanidad en forma directa por alteración de su genoma o indirectamente al crear un virus que derive en una pandemia irreversible o también provocando la destrucción de las fuentes de alimentación y habitat de la humanidad.
La crítica que se le podría realizar es que la consideramos utópica, no solo por la gran cantidad de investigaciones que existen actualmente llevadas a cabo por medios públicos o privados sino también por los importantes logros que se han realizado tanto en el campo de la fecundación asistida como en la genética, independientemente de las implicancias en la ganadería, agricultura, etc.
2.- Limitar las experiencias a la utilización de material genético no humano:
Esta postura sustentada por las corrientes católicas ortodoxas, al considerar que existe persona humana desde el momento mismo de la concepción, descartan cualquier tipo de experimentación sobre el embrión, excepto en el caso de que la experimentación tenga un objeto terapéutico o bien corregir una anomalía sin causar daño al embrión. En este mismo sentido, Montovani, repudia toda intervención genética no terapeútica en la medida en que importe un daño o un peligro de daño para la vida, la salud o la integridad física del sujeto; estimando que en estos casos debe considerarse ilícita. Para el mencionado autor es indiferente que la manipulación se lleve a cabo sobre un sujeto ya nacido, sobre un embrión en el útero materno o sobre un pre-embrión in vitro, ya que, considera que desde la concepción existe un derecho a la vida y a la salud que se vería vulnerando con estas prácticas. En esta linea de ideas el mencionado autor postula la necesidad de crear nuevas figuras penales destinadas a proteger el embrión in vitro de cualquier tipo de experimentación así como su producción in vitro con cualquier objetivo diferente al de su implantación en el útero materno.
Los opositores de esta teoría, se fundamentan en que sin la utilización de sustancia embrionaria humana, no se puede lograr avances ciertos en el campo de la genética humana, por ejemplo el diagnóstico de Síndrome de Down, dicen, es específico del género humano por lo resulta imposible el estudio en otras especies.
3.- Admitir bajo control las experiencias ya sea con vegetales, animales y material genético humano:
Aceptan estas investigaciones pero limitando tal posibilidad a la utilización de pre-embriones y seleccionando cuáles experiencias están permitidas y cuáles están prohibidas en función de objetivos de interés general. Se fundamenta en un nuevo criterio de solidaridad con la especie humana ya que estas investigaciones estarían destinadas a lograr el descubrimiento del origen de importantes enfermedades del género humano.
Martinez Stella Maris, acorde con esta postura, hace una distinción entre sustancia embrionaria destinada a ser implantada en el útero de una mujer, y aquella que desde un inicio será destinada a tareas experimentales.
La primera, bajo ningún concepto podrá ser manipulada con la única excepción de un tratamiento experimental destinada a la superación de una grave dolencia o en su caso, supervivencia del embrión (tratamiento terapéutico). Para sostener esta hipótesis, se fundamentan en que hay que privilegiar la salud psico-física de la mujer que recibirá el embrión y que, por ello, merece todas las garantías de éxito, sin que se vea obstaculizada por ningún factor. Sin olvidarnos, por supuesto, que en este caso estaríamos frente al total desconocimiento de la dignidad humana ya que el embrión que ha sufrido un proceso de experimentación, y que posteriormente será implantado en el útero femenino no sería una persona sino un experimento, a los ojos de los científicos. Por otro lado, hay que evitar el riesgo que puede correr la especie humana al realizarse este tipo de experiencias en embriones y permitir nacimientos de seres humanos mutados genéticamente.
Con relación a la generación de sustancia embrionaria humana en laboratorio con fines experimentales, se admite solo en el caso de una investigación previamente autorizada por organismos de salud o licencias especiales y con fines trascendentes para la humanidad, y que al mismo tiempo sea imposible obtener un resultado optimo en un modelo animal. Es por ello que quedaría prohibida cualquier tipo de experimentación fuera de estos fines, como por ejemplo, proyectos comerciales éticamente repudiables (fabricación de cosméticos), creación de sustancia embrionaria con el propósito de beneficiar mediante terapias a un ser humano determinado.
4.- Permitir todo tipo de experimentación sea cual fuere su objetivo y sin limitación alguna:
Esta es la postura que alientan la mayoría de los científicos experimentales como
también las industrias que comercializan estos descubrimentos. El argumento utilizado es que los riesgos son mínimos y perfectamente controlables con las medidas de seguridad habituales. Agregan que con respecto a ciertos experimentos considerados aberrantes e innecasarios (ej.: combinación de material genético con material genético animal), es imposible predicar a priori la utilidad de determinado procedimiento, ya que en ello consiste la tarea del investigador: recorrer todos los caminos posibles hasta hallar el que lo conducirá al conocimiento buscado.
De conformidad con estos argumentos, proponen una absoluta prescindencia tanto de reglamentaciones como de supervisiones que a su juicio solo logran obstaculizar y complejizar la tarea de los científicos entorpeciendo una actividad de la que solo cabe esperar beneficios para la humanidad.
En este acápite nos abocaremos al estudio de aquellas cuestiones que suscitan interrogantes tanto éticos como científicos que hemos llamado "desviaciones no deseables". Podemos definirlas como aquellos procedimientos que, aplicando las técnicas de reprodución en estudio, desvirtúan su aplicación originaria. A continuación se hará una breve explicación de las diferentes técnicas experimentales de desviaciones en embriones humanos:
CLONACION
PARTENOGENESIS
ECTOGENESIS
FISION GEMELAR
ELECCION DE SEXO
FECUNDACION INTER-ESPECIES
FUSION DE PRE-EMBRIONES
EUGENESIA
El Dr. Carlos E. Colautti, nos explica brevemente que la clonación, "consiste en la multiplicación biológica, sin intervención de la sexualidad, realizada artificialmente..." y que consigue individuos en serie, genéticamente idénticos. "Es una reproducción asexual, es decir que no interviene el gameto masculino, unido al gameto femenino... da como resultado una copia genética. En los animales vertebrados, en esta técnica participa un solo progenitor que aporta el núcleo de una o más células no sexuales de su cuerpo. De este modo se realiza el trasplante del núcleo de una célula a un óvulo. Cada núcleo contiene el código genético de todo el organismo. El método de clonación se realiza retirando el núcleo del óvulo y sustituyéndolo por el núcleo de una célula no sexual. El óvulo se comporta como si estuviera fecundado, dando nacimiento a un individuo idéntico al que aporta el óvulo."
En una primer aproximación al tema, creemos que este tipo de prácticas vulnera el derecho de todo individuo humano a ser único e irrepetible. Sin dejar de lado el riesgo que corre la humanidad toda al ser privada de la multiplicidad genética que es el factor que le permite perpetuarse y sobrevivir. Por otra parte, no existe motivo alguno que justifique la creación de un ser humano genéticamente igual a otro.
Aunque se sostenga que por este medio se podría clonar genios, la información genética solo determinará una tendencia, pero es innegable que sin factores externos del medio ambiente que estimule toda esta dotación genética, el "genio" no va a surgir.
Aunque esta práctica todavía se encuentre en estado de experimentación, no hay quienes no ven en ella reflejado el anhelo del mejoramiento o selección masivo de un grupo racial, a nivel físico o intelectual. Montovani señala que "...el segundo riesgo biológico de la manipulación genética del hombre...consiste en la programación y reproducción totalitaria de seres humanos en serie, todos genéticamente iguales, todos superhombres o todos serviles, todos físicamente fortísimos pero estúpidos, o todos super-inteligentes, y así sucesivamente...".
Es considerada una especie de clonación por la cual se estimula un óvulo por medios artificiales que provoquen la duplicación de su serie haploide, sin necesidad de ser penetrado por un espermatozoide. Tal procedimiento dará origen a un individuo del sexo femenino genéticamente idéntico al aportante del óvulo.
Es el intento de lograr el desarrollo de un ser humano fuera del útero materno, ya sea en uno artificial o ensayando reproducir el proceso de gestación en especies animales, particularmente en aquellas genéticamente mas próximas al ser humano.
Las observaciones que hasta hoy día se han realizado, demuestran que destinar sustancia embrionaria a tal proyecto es garantizar su destrucción ya que el embrión no continúa su desarrollo, no muere pero tampoco prosigue el proceso evolutivo aunque siga creciendo. Finalmente, creemos que se estaría convirtiendo a la persona en un mero experimento conspirando, de esta manera, contra la dignidad humana.
Se experimenta mediante la microcirugía, en este caso se procura la división de un embrión que da lugar a la multiplicación de individuos exactamente iguales, sin ser necesaria la unión sexual ni natural ni artificial, pues no hay proceso de fecundación. El hijo nacido por clonación proviene de un solo individuo y es idéntico a aquel.
Existen diversos modalidades por las que se puede "elegir" el sexo del futuro niño. Una de ellas, consiste en que se fusionen dos óvulos de diferentes mujeres e implantar el producto resultante en el útero de una de ellas. Para la fusión de los dos óvulos, el procedimiento consiste en la extracción de ambas membranas pelúcidas e inyectar, luego, el cigoto en una de ellas. El resultado obvio, es el sexo femenino del embrión.
Más difícil de realizar es el supuesto masculino, ya que además de requerirse la fusión de los dos espermatozoides, es inevitable la obtención de un óvulo receptor; así como de un posterior útero de alquiler donde se perfeccione la gestación.
Otra técnica a utilizar es la de recombinación de ADN, mediante manipulación en el cigoto propiamente dicho.
Otra posibilidad es que la selección del sexo de los hijos, no se haga manipulando genéticamente el cigoto, sino escogiendo esos espermatozoides que conforme a su dotación cromosómica, al fecundar el óvulo aseguren una progenie de determinado género.
Consideramos que la utilización de este procedimiento también es reprochable, dado que se está manipulando lo que la naturaleza, espontáneamente y por razones todavía desconocidas para el hombre, tiene predeterminado; con el evidente peligro de afectar a la especie humana si se fuerza el nacimiento de individuos de un solo sexo.
Sin embargo, si consideremos que esta práctica se realiza mediante la inseminación artificial, se reduce su implicancia a nivel mundial, dado que se reduciría al número de progenitores dispuestos a concebir sus hijos mediante estas técnicas de reproducción, con el sólo objetivo de tener cierto grado de seguridad sobre su sexo.
6.- Fecundación inter-especies:
Consiste en la fecundación de óvulos de otras especies con esperma humano y viceversa. Es unánime el rechazo a este tipo de manipulación ya que vulnera la dignidad humana y pone en riesgo el patrimonio genético de la humanidad, y por consiguiente su supervivencia como especie.
Lo que se intenta prohibir en este caso, es la generación de híbridos de la especie humana con cualquier otra especie que sea animal. Algunos científicos hacen una excepción a la regla permitiendo el procedimiento en el supuesto células somáticas. Mediante la técnica de ADN recombinante, por ejemplo, se puede recortar un fragmento discreto de material genético humano, introducirlo en un organismo huésped y lograr en el mismo la expresión del gen aislado. Esta técnica se ha utilizado, por ejemplo, para la producción artificial de la insulina, sustancia vital para el ser humano.
Sin embargo, consideramos que ante la posible introducción indiscriminada de genes humanos en organismos animales, sobre todo cuando no se ha podido completar el mapa del genoma humano, la regla debe ser la de la prohibición de estas prácticas.
Esta técnica también conocida con el nombre de "producción de individuos con cuatro progenitores", consiste en poner en contacto 2 embriones animales en un estadío precós de evolución, ambos procedentes de la unión de distintos pares de gametos y lograr que los dos cigotos se adhieran generando una formación artificial, mas conocida como las ya mencionadas quimeras.
Cabe aclarar en primer lugar, que esta técnica sólo se ha intentado en animales sin embargo, al entender de Martinez, Stella Maris, "la posibilidad de fusionar pre-embriones humanos es solo cuestión de aporte económico a la empresa y decisión de llevarlo a cabo".
¿Cuáles son los beneficios de este tipo de procedimientos? La producción de quimeras se ha utilizado para fusionar embriones sanos con otros portadores de dolencias genéticas y así permitir a los investigadores definir la zona del tejido donde se produce la lesión inicial en los casos de síndromes complejos.
Ahora bien, ¿es éticamente posible realizar estos procedimientos sobre embriones humanos? Creemos que no. Primero porque consideramos injusta la manipulación de un embrión sano para beneficio de otro que padece de alguna anomalía genética, sin mencionar el beneficio –¿indirecto?- a los futuros padres del pre-embrión resultante. En segundo lugar, este tipo de manipulaciones afecta directamente al patrimonio genético de la humanidad, introduciendo mutaciones forzadas de consecuencias, hasta hoy impredecibles. Finalmente, existen muchas enfermedades hereditarias en las que no se sabe si el gen anómalo se ha de expresar o no y utilizando está técnica se corre el gran riesgo de perder en el procedimiento embriones sanos. "Es decir, para lograr un hijo sano, la pareja debería aceptar que todos los pre-embriones fueran convertidos en quimeras y que algunos de ellos resultaran destruídos en el intento, con el agravante que en los estadíos primeros de evolución es imposible saber el sexo que corresponderá al embrión". De esta manera los peligros resultantes de esta manipulación están a la vista. "Aceptar el riesgo de generar una quimera estéril o hermafrodita (por haber fusionado pre-embriones de diferente sexo)".
Tradicionalmente el término eugenesia se utilizaba para hacer referencia a la aplicación de las leyes biológicas de la herencia, al perfeccionamiento de la especie humana.. Otros, la definen como la ciencia y el arte que tratan de mejorar la dotación genética de la humanidad. Para Lacadena Calero, el término eugenesia hace referencia al "intento de cambiar los genotipos de los individuos y la estructura genética de las poblaciones". En la actualidad puede decirse que la eugenesia intenta del mejoramiento de la especie humana, ya sea eliminando los caracteres genéticos indeseables o incrementando en la descendencia el número de los componentes hereditarios apreciados.
Se puede distinguir en eugenesia positiva o negativa. La eugenesia positiva, incluye todos los intentos destinados a mejorar la dotación cromosómica del afectado: transferencia tanto de genes animales o humanos, construcción de mosaicos genéticos, reproducción asistida, como el fomento de la llamada paternidad valiosa. La eugenesia negativa opera evitando la transmisión del gen defectuoso ya sea mediante la eliminación física de sus portadores (aborto eugenésico, homicidio del recién nacido, etc) evitando que sean engendrados (control de la natalidad, esterilización, etc) o mediante el impedimento de uniones procreativas de individuos con alto riesgo genético.
Se explicará brevemente, a continuación los supuestos de eugenesia positiva (con relación al embrión) dado que una explicación más extensa del tema excedería los objetivos del presente trabajo.
Dentro de eugenesia positiva, encontramos tres grandes supuestos de tratamientos de las enfermedades genéticas que pueden aplicarse al embrión propiamente dicho. Ellas son, a saber:
a.- tratamiento curativo normal: su finalidad es la recuperación de la salud del individuo tratado, en el que se utilizan métodos de reconocida y probada eficacia. Esta tratamiento no plantea ningún tipo de planteamientos éticos ni jurídicos.
b.- terapia experimental (o experimentación terapeutica): se conjugan aquí dos intereses diferentes que motivan este tipo de proceder; por un lado el del paciente a quien no se le puede dar respuesta a su enfermedad con el tratamiento curativo normal, y por otro lado, los intereses del investigador, quien obtendrá por esta vía un saber científico invalorable. Para legitimar este tipo de procedimientos, son necesarios ciertos requisitos, como el consentimiento voluntario del paciente (conocido como consentimiento informado), la evaluación de los riesgos e incomodidades del nuevo método con relación a las ventajas que el mismo le procurará,
c.- experimentación pura: su único objetivo es la adquisición de nuevos conocimientos científicos que resultan inalcanzables por otras vías. Cuando estos experimentos se realizan sobre seres humanos no tiene como objetivo ni principal ni accesorio la cura de una enfermedad que afecte al paciente, ya sea que este no sufre ninguna dolencia o sufriéndola la experimentación no se vincula con ella. El límite de esta clase de investigación es que jamás debe darse preferencia a los intereses de la ciencia y la sociedad sobre el bienestar del individuo. Solo se admitirían en el caso de que previamente reúnan los siguientes requisitos: a) agotamiento de investigaciones previas suficientemente fundadas en animales; b) aprobación de los protocolos de la experiencia por un Comité de expertos; c) la previsión razonada de que la misma no generará daño alguno en el organismo del sometido al experimento y por ultimo la vinculación de la investigación con la cura de alguna dolencia relevante para la humanidad.
E.- CASOS INSÓLITOS: "Cuando los hechos se alejan del derecho"
1.- Breves palabras preliminares
"...No hay un solo derecho que no tenga su origen en un hecho que el imperio de la voluntad levanta hasta la esfera del derecho...". Ciertamente coincidimos con los pensamientos del mencionado autor, sin embargo también estamos advertidas de que en cuestiones de fecundación artificial y más específicamente en fecundación in vitro los adelantos científicos han sido de tan magnitud desde el nacimiento del primer bebé probeta, que en este campo, el derecho se ve desbordado sin poder, hasta el momento, encontrar soluciones para la variada gama de bifurcaciones de las que es objeto la fecundación asistida.
Caso 1: En los casos dados en llamarse préstamos de vientre, ¿de quién es la criatura: de los titulares del óvulo o de la que prestó el vientre? Una circunstancia aún más aguda dentro de este tema, se presentó en Italia, en donde nació una criatura resultante del óvulo fertilizado de una mujer muerta dos años atrás e implantado a su cuñada, ¿de quién es la criatura?. En realidad el interrogante que debemos hacernos todos es si tenemos derecho a cometer estas atrocidades con seres humanos por el simple hecho de que "la ciencia lo permite".
Caso 2: El que presentamos es el caso de una mujer de Estados Unidos, Minessotta, que quería quedar embarazada, practicar, luego un aborto para así poder transplantar después células fetales productoras de insulina a su propio organismo, con la esperanza de sanar su enfermedad. ¿Qué respuesta damos?, ¿Merece esto posibilidad de debate sobre la viabilidad de estas prácticas?
Caso 3: Este caso no menos aterrador que los anteriores, es el caso de una mujer, de California, que quiso quedar embarazada pro medio de inseminación artificial con esperma donado por su padre, abortar el feto y transplantar sus células cerebrales a su padre, quien sufría el mal de Alzheimer. ¿Cabe alguna mención legal para solucionar el tema?
Caso 4: Finalmente, presentamos el caso de una mujer británica, que dio a luz un hijo que será su nieto.
...Y así podríamos seguir enumerando casos, agudizando nuestra "imaginación" (o ya son realidad?) pero creemos que lo expuesto es más que suficiente prueba de que el derecho tiene una incidencia directa en las tantas situaciones que hoy día se están llevando a cabo en el campo de la ciencia. Situaciones que por no estar prohibidas, están permitidas. Proponemos legislar situaciones concretas para impedir atrocidades como las ya mencionadas. Nosotras, dentro de la responsabilidad que nos compete, seguiremos impulsando una legislación que proscriba el uso indiscriminado de la biotecnología.
F.- EXPERIMENTACION PARA LA CONGREGACION PARA LA DOCTRINA DE LA FE: Conclusiones.
La investigación médica debe renunciar a intervenir sobre embriones vivos, a no ser que exista la certeza moral de que no se causará daño alguno a su vida y a su integridad ni a la de la madre, y solo en el caso de que los padres hayan otorgado su consentimiento, libre e informado, a al intervención sobre el embrión. De esto se desprende que será ilícita cualquier investigación que a causa de los métodos empleados o de los efectos inducidos, implicase un riesgo para la integridad física o la vida del embrión;
Son lícitas las intervenciones sobre embriones humanos siempre que respeten la vida y la integridad del embrión, que no lo expongan a riesgos desproporcionados, que tengan como fin su curación, la mejora de sus condiciones de salud o su supervivencia individual;
Si se trata de embriones vivos, sean viables o no, deben ser respetados como todas las personas humanas; la experimentación no directamente terapéutica sobre embriones es ilícita;
Ninguna finalidad, aunque fuese en sí misma noble, como la previsión de una utilidad para la ciencia, para otros seres humanos o para la sociedad, puede justificar, de algún modo las experiencias sobre embriones o fetos humanos vivos, viables o no dentro del seno materno o fuera de él;
Utilizar el embrión humano o el feto, como objeto o instrumento de experimentación, es un delito contra su dignidad de ser humano, que tiene derecho al mismo respeto debido al niño ya nacido y a toda persona humana;
La praxis de mantener en vida embriones humanos, in vivo o in vitro, para fines experimentales o comerciales es completamente contraria a la dignidad humana;
Los cadáveres de embriones o fetos humanos, voluntariamente abortados o no, deben ser respetados como los restos mortales de los demás seres humanos;
Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos de derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde el primer momento de su existencia. Es inmoral producir embriones humanos destinados a ser explotados, como "material biológico" disponible;
Resulta obligado denunciar la particular gravedad de la destrucción voluntaria de los embriones humanos obtenidos in vitro con el solo objeto de investigar, ya se obtengan mediante la fecundación artificial o mediante la "fisión gemelar";
En la práctica habitual de la FIVET no se transfieren todos los embriones al cuerpo de la mujer. Algunos, los llamados "embriones sobrantes", son destruídos. Todo ser humano ha de ser respetado por sí mismo y no puede ser reducido a un puro y simple valor instrumental en beneficio de otros. Por ello no es conforme a la moral exponer deliberadamente a la muerte embriones humanos obtenidos in vitro;
Las técnicas de manipulación biológica (como son los intentos y proyectos de fecundación inter-especies y también la hipótesis de la ectogénesis, clonación, fisión gemelar, partenogénesis etc.), son procedimientos contrarios a la dignidad del ser humano propia del embrión y, al mismo tiempo, lesionan el derecho de la persona a ser concebida y a nacer en el matrimonio y del matrimonio;
Algunos intentos de intervenir sobre el patrimonio cromosómico y genético no son terapéuticos sino que miran a la producción de seres humanos seleccionados en cuanto al sexo o a otras cualidades prefijadas. Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad personal del ser humano, a su integridad y a su identidad.
G.- TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA EN ARGENTINA
1.-Proyectos de legislación sobre fecundación humana asistida
Oraldo N. Britos, destacan en su artículo 19: a) el que diere muerte, o sometiera a prácticas de manipulación genética a embriones humanos no implantados con fines ajenos a los establecidos en la presente ley; b) el que fecundare un óvulo humano con material genético de otras especies o utilizare gametos masculinos humanos para fecundar óvulos de otras especies para la obtención de híbridos; c) el que utilizare la clonación o cualquier otro tipo de procedimiento dirigido a la obtención de seres humanos idénticos o para la selección de la raza;
López de Zavalía y otros,
Art. 57: El embrión tiene derecho a la vida y de que se respeten sus límites éticos:
Art. 58: El embrión humano sólo podrá utilizarse para lograr la procreación humana, quedando expresamente prohibido su implante en cualquier otra especie;
Art. 60: Queda expresamente prohibido el uso del embrión humano, que posea las condiciones para ser implantado en el hábitat procreacional natural, a los fines de investigación. Si los mismos fueren utilizados con otros fines que los previstos en esta ley, los profesionales o personas autorizantes y los participantes en cualquier grado, serán penados de acuerdo a lo establecido por la reglamentación.
Art. 63: Queda prohibida la donación, enajenación o destrucción de los embriones que posean la capacidad de ser implantados en el seno materno humano.
Art. 64: Previa la realización de investigaciones sobre gametos humanos o embriones no aptos para su implantación en el útero humano, será requisito esencial, haber llevado a cabo una completa investigación sobre otra especie animal
Art. 65: Queda prohibida la producción de embriones para ser gestados, íntegramente, in vitro o en otro lugar que no fuera el útero de una mujer.
Art. 67: Se prohibe la creación de quimeras, clonos o híbridos.
Carlos F. Rukauf e Iribarne:
Titulo III:
Capitulo V: "Del empleo de gametas para la concepción de un embrión"
Art. 39: Está prohibido:
La fusión de embriones entre sí, o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras ;
El intercambio genético humano o recombinado con otras especies, para producir seres transgénicos o híbridos;
La creación de embriones con esperma de individuos diferentes...;
Art. 40: Sólo podrán concebirse embriones humanos con el objeto de procrear seres humanos
Titulo V:
Capitulo I: "De la terapia fetal"
Art. 82: A los efectos de esta ley, se entenderá por terapia fetal, toda actuación sobre la persona por nacer, tendiente a tratar una patología, malformación o disfunción, para asegurarle una mejor viabilidad.
Art. 83: Para que pueda aplicarse la terapia fetal a un embrión antes de ser transferido a la mujer, o que está siendo gestado, debe tratarse de patologías, malformaciones, o disfunciones avaladas por un diagnóstico muy preciso, y ofrecer garantías razonables de mejoría o solución.
Art. 85: Se prohibe influir sobre los caracteres hereditarios no patológicos, o buscar la selección de los individuos o la raza, a través de la terapia fetal, o cualquier otro tipo de manipulación genética.
Capitulo II. "De la terapia génica"
Art. 86: Se entiende por terapia génica, a los efectos de esta ley, al implante de genes o células sanas, provenientes de personas muertas, en células localizadas, enfermas o dañadas, de personas vivas.
Art. 87: El objetivo del implante de genes es únicamente terapéutico.
Art. 89: DE ninguna manera, la aplicación de la terapia génica, implicará la modificación génica de las células germinales de la persona humana.
Art. 90: Queda prohibido implantar genes o células entre genes de diferentes especies.
Capitulo II: "De las extracciones, ablaciones, implantes y transplantes de material anatómico de personas por nacer"
Art. 94: El embrión humano goza del derecho a la integridad física.
Art. 95: El embrión humano goza del derecho a su identidad sexual. Se prohíbe el cambio de sexo en las personas...
Titulo VI:
Capitulo I: "De la investigación científica"
Art. 105: Se entiende por investigación científica a los efectos de esta ley todo ensayo, práctica o experimentación, sobre material genético humano, gametas humanas, personas por nacer, incapaces, mujeres embarazadas y personas vivas o muertas en general que tenga por finalidad el desarrollo de conocimientos biológicos, médicos, industriales, entre otros.
Capitulo III: "De la investigación sobre personas vivas"
Art. 111: Está prohibido realizar investigación científica sobre personas vivas, a menos que se presenten estas circunstancias:
Que la investigación tienda a mejorar la salud del sujeto utilizado,
Que la investigación carezca de riesgos previsibles para la salud del mismo;
Y la persona sobre quien ha de practicarse la investigación, lo consienta expresamente...
Capitulo IV: "De la investigación científica sobre gametas humanas"
Art. 118: Las gametas utilizadas para investigación científica, no podrán emplearse para fines procreativos, ni unirse a gametas de otras especies con fines procreativos.
Capitulo V: "De la investigación científica sobre embriones"
Art. 120: Sólo podrán emplearse embriones para investigación científica:
Se hubieren muerto, después de la concepción y antes de su implantación;
Se hubieren muerto, provenientes de embarazos ectópicos o abortos no provocados y sobre los que se hayan agotado las posibilidades médicas y científicas de darles viabilidad.
Capitulo VI: "De la ingeniería genética"
Art. 122: Toda persona humana viva tiene derecho a gozar de su patrimonio genético propio, sin que sufra ninguna manipulación, salvo en el ámbito de las aplicaciones terapéuticas en beneficio de su salud, y siempre que esta aplicación no implique causar un perjuicio, merma o alteración en el patrimonio genético de otra persona viva.
Art. 123: A los efectos de esta ley, se entiende por ingeniería genética, la recombinación artificial de materiales genéticos provenientes de organismos vivos o muertos.
Capitulo VIII: " De la reproducción de seres por clonación"
Art. 130: Todas las especies existentes sobre la Tierra, tienen derecho a mantener su individualidad biológica y genética.
Art. 131: Queda prohibido reproducir seres humanos y animales, mediante la aplicación de técnicas de clonación, o por cualquier otro procedimiento artificial capaz de originar varios seres idénticos.
Sin ser más extensivos en el tema, pero remitiendo al lector al apéndice de proyectos de legislación argentina, consideramos que algunos proyectos en más y otros en menor medida, pretenden regular lo relacionado con la ingeniería genética, tratando de esta manera, de evitar abusos que conlleven a la pérdida o desnaturalización del patrimonio genético humano, como a la destrucción o malformación del embrión objeto de investigación. Teniendo en cuenta los diferentes proyectos de ley anteriormente mencionados, el contralor de estas prácticas serán llevadas a cabo por los organismos que los propios proyectos de ley proponen.
H.- TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA EN OTROS PAISES
Es dable destacar la legislación existente en est país dado que ha sido uno de los pioneros en utilizar estos tipos de técnicas. En la mayoría de las instituciones que llevan a cabo prácticas de experimentación, cumplen un importante rol los comités de ética. Ellos son los encargados de aprobar los proyectos de investigación a realizarse en esa institución a la que pertenecen, siempre que estas experiencias involucren seres humanos.
Con respecto a la investigación practicada sobre células o embriones, sólo está regulada en el estado de Victoria, mediante la Infertility (Medical Procedures) Act que prohibe, en primer lugar, la clonación y la fecundación inter-especies. Están vedadas también las investigaciones que puedan dañar al embrión, que lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que puedan reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comité Consultivo.
La ley no solo permite la investigación con pre-embriones in vitro, sino también la implantación posterior de los mismos al útero materno.
Por último, a nivel del Commonwealth, existen controles administrativos perfeccionados a través del Recombinant DNA Moritoring Commitee que es un organismo que ha establecido mecanismos que imponen que antes de la liberación de un microorganismo mutado en el medio ambiente se haya demostrado que es altamente improbable que produzca un efecto dañino en el entorno.
Fue en este país en el que primera vez se dispuso la creación de un comité interdisciplinario, denominado Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology (1982/1984-a cargo de Mary Warnock)) con el fin de estudiar las repercusiones éticas sociales y jurídicas de las nuevas técnicas de reproducción.
El documento elaborado se divide en dos partes, siendo de interés para nuestro trabajo la segunda de ellas en tanto que alude a la posibilidad de experimentación con embriones humanos. En el mismo, si bien se acepta la investigación con embriones, se limita a cuestiones fundamentales, estableciendo el estricto control que importa la obtención de una licencia para manipular embriones humanos; es por ello que tipifican como delito criminal cualquier utilización de los mismos sin autorización. Así mismo, se subordina la concesión de la licencia a la demostración de imposibilidad de llevar a cabo esa misma investigación sobre material genético de otra especie, fijando como fecha límite dentro de la cual se pueden realizar experimentaciones 14 días. Esto se fundamenta en la capacidad del concebido de sentir dolor.
Se admite, asimismo, la creación en laboratorios, de sustancia embrionaria humana con fines investigativos, y se acepta la posibilidad de utilizar embriones con el objeto de probar en ellos el efecto de drogas o sustancias tóxicas, pero en casos especiales y bajo estricto control. Sin embargo, el mencionado informe no recomienda la transferencia al útero de la mujer una sustancia embrionaria que ha sido manipulada.
Si bien este informe admite que bajo licencia se realicen fecundaciones inter-especies en programas dirigidos a paliar la infertilidad, impone la destrucción de los mismos cuando alcancen un estado biocelular. De la misma manera, se prohíbe la implantación de un embrión humano en el útero de otra especie con propósitos gestacionales.
Con relación a la partenogénesis y los diferentes tipos de clonado, si bien no las considera actualmente como posibles en el género humano, en el supuesto caso de que se realicen en un futuro, sugiere que la autoridad de contralor dicte guías consignando aquellas investigaciones que no serían éticamente aceptables y por ende no aceptadas.
Respecto de la autoridad de contralor, el informe preve un organismo ajeno del gobierno, de la autoridad de salud y de los institutos de investigación, cuyas funciones sean regular y controlar estas prácticas y conceder las licencias. Sugiere, asimismo que los miembros que la integran sean mayoritariamente ajenos al área médica.
Debido a las innumerables críticas que se abordaron con relación al mencionado informe, en 1989, se publicó un documento de otro Comité presidido por John Polkinghorne, referido al uso del tejido fetal. En dicho informe se consigna que todo feto vivo (no así el material placentario) merecen el respeto que se le debe a todo ser humano vivo y que los fetos muertos deben ser tratados como cadáveres. Esto implica que el material de los fetos vivos no pueden ser usados ni para investigación ni para terapia y debe haber consentimiento informado de la madre para cualquier tipo de actividad sobre los fetos muertos.
Pese a la falta de legislación en Gran Bretaña, funciona un control alternativo llevado a cabo por comités de ética integrados por médicos y abogados, que se encuentran en los hospitales y universidades donde se llevan a cabo este tipo de prácticas. Del mismo modo, existe un Grupo Nacional de Consulta para la Manipulación Genética, no pudiendo realizarse estas actividades sin su expresa aprobación. Esta integrado entre otros, por científicos, filósofos, sindicalistas y representantes de los intereses públicos siendo su función principal emitir opinión sobre cualquier actividad sobre la ingeniería genética.
Existen en España dos normas legales que, si bien carentes de tipos penales, cuentan con sanciones de índole administrativa y son las que regulan actualmente todas las conductas vinculadas a supuestos de manipulación genética. Estas dos leyes son la 35/1988, del 22 de noviembre, sobre "Técnicas de Reproducción Asistida" y la 42/1988, del 28 de diciembre, sobre "Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos, u Órganos".
En punto a la manipulación, resulta importante destacar que la primera de dichas leyes, en su art. 15 inc. 2, apartado "a" y "b" e inc. 3, ap. "a", divide a los pre-embriones en viables y no viables, autorizándose la investigación con fines no terapéuticos exclusivamente con estos últimos. Sin embargo, dicha distinción no es mantenida en el Capitulo VI de dicho cuerpo normativo.
Ahora bien, la ley no especifica acabadamente cuáles son los embriones viables y cuales no, máxime si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos todo es una cuestión de grados. Recordemos que desde el punto de vista estrictamente médico se considera embriones viables a aquellos en los cuales más de la mitad de los blastómeros parecen morfológicamente normales, aunque de la misma definición, se puede observar que conlleva un alto grado de incertidumbre. Por lo que, frente a la laguna legal en cuanto a la conceptualización de viabilidad, cabría consultar el Informe Palacios (que le sirvió como fuente fundamental) a los efectos de determinar el alcance del mencionado término.
Dentro de los puntos más destacables de la ley, sobre ingeniería genética son, a saber,
Prohibición de fecundar óvulo humanos con un propósito, ab initio, distinto al de la reproducción humana asistida (Capitulo II: Principios generales, art.3);
Se prohibe la investigación de pre-embriones in vitro viables, salvo cuando reunan los requisitos de autorización exigidos por la ley;
Autorización limitada de la experimentación con pre-embriones no viables;
Autorización para fines farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos de la utilización de pre-embriones muertos o de pre-embriones no viables;
Prohibición e incriminación (con remisión a la ley de sanidad) de distintas formas ilegítimas de manipulación genética. A modo enunciativo destacamos las siguientes: 1)fecundar óvulos humanos con cualquier fin distinto de la procreación humana; 2) mantener in vitro y vivos óvulos fecundados más allá del decimocuarto día, descontando el tiempo de congelamiento; 3)comerciar con pre-embriones o sus células, así como su importación o exportación; 4)utilizar pre-embriones con fines cosméticos o semejantes; 5)crear seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza; 6) la selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados; 7) la creación de pre-embriones de personas del mismo sexo, con fines reproductores u otros; 8) la transferencia de gametos o pre-embriones humanos en el útero de otra especie animal o la operación inversa; 9) la ectogénesis o la creación de un ser humano individualizado en el laboratorio; 10) el intercambio genético humano o recombinado con otras especies, para producción de híbridos, etc.
Se prohibe la utilización de gametos que hayan sido objeto de experimentación o investigación para originar pre-embriones con fines de procreación;
Equiparación de los pre-embriones abortados a los no viables
Se autoriza una serie de investigaciones (respetando las condiciones e los artículos 14 y15) que presentan claros beneficios tanto para la humanidad como para evitar posibles trastornos patológicos o hereditarios,etc.
Se prohibe la experimentación en pre-embriones en el útero o en las trompas de falopio (art. 16 punto 4)
Según Pedro Federico Hooft, en su obra "Temas y problemas bioéticos", "la investigación en embriones in vitro, es autorizada con el objeto de comprobar su viabilidad o con fines diagnósticos, pero tratándose de embriones no viables, se autorizan ciertas formas de manipulación (art. 15, inc. 3, y 16 incs. 2, 3, 4). Una más detenida lectura de los arts. 14 y 17 indica que allí subyace un criterio permisivo (aunque limitado y reglamentarista) en materia de experimentación e investigación con los llamados preembriones "no viables", que, no obstante los puntos limitativos que la ley
consagra, importa, sin embargo, a nuestro juicio, una manipulación ilegítima, aún cuando se invoque para su justificación el interés de la ciencia o el perfeccionamiento de las técnicas reproductivas. Aquí resulta de aplicación la Declaración de Helsinki de 1964 (revisada en 1975 y 1983) con relación a la investigación biomédica en sujetos humanos, según la cual, en caso de conflicto entre el interés de la ciencia y la sociedad y el interés del sujeto, debe siempre prevalecer el interés del sujeto, criterio que por analogía debería ser aquí respetado".
En esta misma linea de pensamiento Martinez Stella Maris, nos comenta que "la introducción en la ley de la distinción entre pre-embriones viables y no viables, parece...un camino equivocado al introducir por esta vía el concepto de vidas desprovistas de valor vital" .
La otra de las leyes aludidas, la 42/1998, del 28 de diciembre sobre "Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Organos", circunscribe su ámbito de actuación a embriones, "considerando aquellos desde el momento en que se implantan establemente en el útero y establecen una relación directa, dependiente y vital con la mujer gestante". Esta norma se sanciona con la intención de viabilizar la donación de tejidos o partes embrionarias y fetales.
En Abril de 1986 el Ministerio de Justicia de la entonces República Federal Alemana presentó un anteproyecto de ley para la protección del embrión (contando con el apoyo de los investigadores de las disciplinas biológicas y médicas) con el objetivo de salvaguardar la vida humana en todos los estadíos de su desarrollo así como la dignidad que le es propia.
Luego de un largo debate, en diciembre de 1990, el Parlamento alemán, aprobó la ley que abarca tanto las técnicas de fecundación asistida como la temática del manejo indiscriminado de embriones humanos. La ley aclara, que a los efectos de la presente, el concepto de embrión es el óvulo fecundado y apto para desarrollarse desde el momento de la fusión de los núcleos; así como cualquier célula totipotente extraída del embrión, y por celulas germinales tanto los gametos masculinos como los femeninos en el cual se ha introducido un espermatozoide, hasta el momento en que se perfecciona la fusión de los pronúcleos.
Esta ley, toma una de las posturas más restrictivas en punto a las posibilidades de investigación y reconociendo como destino exclusivo de todo óvulo fecundado su desarrollo gestacional. La norma contempla sanciones penales para quienes fecunden artificialmente un óvulo con un motivo diverso al de producir un embarazo en la portante (art. 1.1 inc. 2).
Con respecto al número de óvulos fecundados a implantar por la mujer, se reprime penalmente la implantación de más de 3 óvulos fecundados en la misma mujer y dentro del mismo ciclo (art. 1.1 inc.4), así como la fecundación de una cantidad de óvulos de la portante que exceda el número de pre-embriones que puedan ser implantados en el mismo ciclo (art. 1.1 inc. 5). Con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrión del útero de una mujer antes de que se produzca su nidación, ya sea para implantarlo en otra mujer o para destinarlo a cualquier actividad que no contribuya a su conservación (art. 1.1 inc. 6).
Esta ley también reprime bajo el titulo "Utilización abusiva de embriones humanos"(art. 2), al que vende, traspasa, adquiere o utiliza para fines que no contribuyan a su conservación, a un pre-embrión, ya sea producido en laboratorio o extraído del útero de una mujer. Así mismo se sanciona, con la misma pena, al quien provocare el desarrollo extracorpóreo de un pre-embrión con fines diversos de provocar un embarazo.
Se preve también la selección de sexos (art. 3). Se la sanciona con excepción de aquellos casos en que tal selección de ha realizado para evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria ligada con el sexo. Igualmente reprime la creación de un pre-embrión con la misma información genética de otro pre-embrión, feto, ser humano vivo o muerto; así como la implantación de un pre-embrión de esas características.
Regula también como tipos penales la fecundación inter-especies cuando por lo menos uno de los gametos es humano, así como la implantación de un híbrido en una mujer o la implantación de un embrión humano en un animal.
En este país aunque carece de una legislación específica que abarque la temática de la fecundación asistida en sus diversas variantes, es dable rescatar la importantísima función del Comité Nacional de Etica. Dicho Comité ha omitido opiniones sobre numerosos temas directamente vinculados a la materia aunque si bien no resultan obligatorias, de hecho son acatadas por su esencial impacto moral.
El mismo se manifestó por el rechazo de la creación de sustancia embrionaria humana con exclusivos fines experimentales, como también a la fecundación inter-especies y a las modificaciones genéticas no terapéuticas, entre otras actividades.
Se aprobaron dos leyes el 23 de junio de 1994, las que se inscriben en una linea permisiva. Una de ellas, modifica el código civil y el penal y la otra induce varios artículos al código de salud pública. Así se permite el diagnóstico pre-implantatorio cuando se trata de embriones afectados por enfermedades graves. Por otro lado, no se admite la experimentación con embriones, pero sí la realización de estudios que no causen daño al embrión.
Este es otro de los países que no tiene legislación positiva al respecto. Si bien el Ministerio de Salud dispuso la creación de una Comisión que examinase los problemas de la manipulación genética in vitro, las sugerencias de ella no han sido puestas en prácticas hasta la actualidad.
Respecto a la experimentación con embriones tanto el informe de la Comisión como distintos proyectos sugieren prohibirla. El proyecto de ley emitido por la comisión, propone que el número de pre-embriones a obtenerse por fecundación in vitro esté limitado a los necesarios para alcanzar una transferencia exitosa, agrega que todos estos pre-embriones obtenidos los cuales deben ser implantados en el útero de la mujer.
Del mismo modo, se permite la crioconservación que tendrá como fin luego, ser implantado en el útero materno. Sugiere también la prohibición y penalización de embriones muertos con fines industriales.
En 1976 se creó un Comité Broad DNA Commission con el objeto de controlar las experiencias de manipulación genética. Ella aconseja la prohibición de terapias génicas en gametos, rechaza los experimentos de clonado y la prohibición de híbridos en seres humanos y postula la creación de una figura penal para quien permita la evolución de un óvulo fecundado más allá de los 14 días.
En 1982, el Consejo Central de Salud Pública elaboró un informe acerca de los experimentos médicos en seres humanos en el que se recomendaba el establecimiento de comités regionales con potestad para supervisar los proyectos de investigación. En 1986, este consejo emitió un documento referido a la fertilización in viro donde se reconocía la calidad de derecho fundamental de la procreación. Aconseja la prohibición de cultivar óvulos fecundados más allá de los 14 días de evolución y su destrucción salvo que fuesen congelados y que el donante de los mismos indicase que hacer con ellos. Sólo en estos casos se admite el uso de los mismos con fines investigativos.
En el mismo documento, se torna punible el comercio del material genético humano así como el desarrollo de un feto con el objetivo de disponer de órganos o tejidos para el beneficio de otra persona o para realizar investigaciones científicas.
Existe un informe elaborado por un Comité genético integrado por expertos de distintas disciplinas designados por el gobierno. El documento sugiere autorizar experimentos con sustancia embrionaria humana hasta los 14 días de evolución, prohibir el clonado y la implantación de pre-embriones manipulados; así como también dejar que progrese su evolución más allá del termino mencionado.
Otorga valor humano tanto a embriones como a fetos abortados señalando que investigar y experimentar en ellos debe valorarse como si tales actividades se desarrollaren en niños.
Existe también legislación al respecto, la ley sueca 1140 de 1984 sobre inseminación. Ella protege el interés de los niños nacidos por medio de las nuevas técnicas de fecundación teniendo como fin evitar una excesiva artificialización de la familia. Es por ello que desalientan las procreaciones heterólogas (IAD), sin embargo admite la experimentación con embriones antes del día 14.
En este país no existe una legislación uniforme debido al sistema de organización política. De modo que coexisten numerosos cuerpos normativos que van desde la gran permisividad de diversas técnicas de fecundación hasta la prohibición y penalización de las mismas figuras en otros estados.
El Código de Regulaciones Federales, aplicable a toda investigación sobre seres humanos, contiene normas regulativas a aplicar en investigaciones sobre mujeres embarazadas, fetos y fecundación in vitro, estableciendo que no podrán utilizarse estos sujetos de investigación hasta que se hayan completado estudios adecuados en animales.
Es interesante destacar que esta norma sumamente amplia, contiene a su vez la previsión de que la autoridad de aplicación, pueda con la autorización del Comité de Etica dispensar al investigador de algún requisito específico, en aquellos casos en que los riesgos sean contrapesados por los beneficios para el sujeto y por la importancia de los conocimientos que se obtendrán.
En uno de los estados, en el de Luisiana, en consideración del pre-embrión, extiende la protección deparada al óvulo fecundado al pre-embrión in vitro, al que le reconoce como persona jurídica hasta el momento en que sea implantado.
Respecto de la experimentación merece mencionarse que muchos estados como una reacción a la ampliación del derecho de la mujer a interrumpir su embarazo, aprobaron leyes prohibiendo la investigación de embriones abortados y sancionando a quienes realicen estas prácticas. A su vez, en la mitad de los estados tienen leyes que prohiben la investigación no terapéutica sobre fetos y embriones, extendiéndose en algunos casos a los pre-embriones.
En cuanto a la política propiciada por el presidente Bill Clinton, el 23 de enero de 1993, a poco de asumir su mandato autorizó los experimentos embrionales y fetales que Reagan, había prohibido. Sostenía "hay que liberar a la ciencia y a la medicina del control de la política". Posteriormente también autorizó el aborto en consultorios familiares y hospitales militares. El último capitulo de la campaña de Clinton contra los derechos del nasciturus ha sido el veto a la ley que prohibía el aborto mediante una técnica abominabe, que consiste en retirar por los pies un feto de 20 semanas ó más y todavía vivo; en punzarle la base del cráneo y subsunarle su tejido cerebral.
Sin embargo, al tomar estado público los experimentos realizados en Edimburgo por el equipo científico que dirige el dr. Ian Wilmut sobre técnicas de clonación para reproducir ovinos (oveja Dolly), el presidente Clinton se escandalizó ante la posibilidad de extender al linaje humano las técnicas de clonación: "Cualquier descubrimiento que toque la creación humana, dice, no es simplemente un asunto de investigación humana. También es un asunto de lo moral y espiritual", prohibió asimismo la asignación de fondos federales a cualquier investigación que tenga por objeto lograr la duplicación humana.
Lo cierto es que Estados Unidos es uno de los países en los que se realiza con mayor auge investigaciones de toda índole.
10.- Japón:
No se otorga protección penal al óvulo fecundado hasta el momento de la implantación, permitiéndose así la investigación con embriones previo consentimiento de los aportantes de los dadores (quienes tienen poder de disposición) y hasta dos semanas de evolución. No se admite la experimentación con fetos vivos productos de maniobras abortivas.
I.- CONGELAMIENTO DE EMBRIONES
1.- Breve introducción: Congelamiento de embriones y/o espermas
Como ha sido señalado anteriormente, la utilización de estas nuevas técnicas (IAD y FIVET) de fecundación humana exigen contar con una suficiente provisión de espermas, que debidamente tratados permitirá su conservación hasta que llegue el momento oportuno de su empleo. Para ello se utiliza lo que actualmente se conoce con el nombre de bancos de espermas.
Ante esta realidad que nos brinda la ciencia de poder "conservar congelados" los gametos para su posterior utilización, aparece la posibilidad también, de llevar a cabo este procedimiento sobre embriones humanos. Si pensamos fríamente en el significado de la crioconcervación, visualizaremos que el procedimiento consiste en conservar congeladas personas, que, como ya vimos, poseen un código genético determinado y la viabilidad para desarrollarse como personas. Ante este razonamiento, se nos presenta el primer interrogante con relación a la legitimidad de este procedimiento: ¿estamos conservando congeladas personas para utilizarlas cuando se nos plazca...?
2.- ¿Para qué aparecen los bancos de embriones?
Al practicarse la fecundación en laboratorio se presentan dos posibilidades: o se implantan de inmediato en el útero de la mujer la totalidad de los embriones, (lo que implica el riesgo de embarazos múltiples)o bien se congelan los embriones sobrantes a los efectos de utilizarlos en el futuro, si la primer implantación no deriva en un embarazo normal.
Esta técnica evita que la mujer deba someterse en cada ciclo menstrual a una extracción de óvulos por celioscopía, que representa un acto quirúrgico previa estimulación del ovario. Sin embargo, un importante sector de la sociedad, rechaza la posibilidad de congelamiento sosteniendo como fundamento que se trata de un ser humano cuyo proceso de desarrollo no puede ser arbitrariamente suspendido. La situación se complica aún más si por alguna causase tornase innecesaria la posterior utilización de los embriones congelados. En ese supuesto, cabe preguntarse entonces, el destino que debe darselé a esos embriones congelados. ¿Deben ser destruídos...?, ¿Donados...?, ¿Se debe experimentar con ellos...? ó ¿Mantenerlos indefinidamente congelados...?
Coincidiendo con el Dr. Nicholson, sostenemos que debe limitarse a cuatro el número de óvulos que pueden fecundarse, todos los cuales deben ser transferidos de inmediato al útero de la madre biológica. Argumenta que no se puede inseminar más ovocitos que los embriones que se pueden transferirse, ya que el embrión es una persona-real, en potencia o dudosa- pero persona al fin.
Ello implica que nos oponemos a la crioconcervación por ser prácticas contrarias a la dignidad humana. No dudamos que la unión del óvulo con el espermatozoide significa el origen de una vida que aunque en potencia, no difiere en su esencia de la nuestra.
La persona, ya decía Stammler, es un fin en sí misma y no un medio ni un instrumento y por ello nada ni nadie puede destruirla siendo obligación del Estado, protegerla. Si bien es absolutamente dependiente y no está desarrollada completamente todavía; es totalmente inocente, se encuentra indefenso y necesita una protección privilegiada.
Muchas veces, como modo de resolver estos interrogantes, diversas legislaciones han establecido que la pareja debe prestar precisas instrucciones para el supuesto de que en el futuro el embrión no sea implantado en el útero de la madre. Sin embargo, ¿tienen los padres el derecho de disponer sobre la vida del embrión?
3.- Proceso de crioconservación
La técnica de crioconservación implica la conservación en frío del embrión hasta que se determina adecuada la transferencia uterina mediante la descongelación.
La congelación de embriones, explican los especialistas, consiste en recurrir a embriones de 4 a 8 células, que tras ser introducidos en el medio crioprotector se someten a una reducción de temperatura progresiva a razón de 2C por minuto hasta alcanzar 6C. En este punto se mantienen durante 20 a 30 minutos y a partir de entonces puede optarse por el procedimiento de congelación lenta o rápida (tanto en uno como en el otro se conservan en un medio de nitrógeno líquido).
La elección de uno u otro procedimiento exige un proceso diferente de descongelación. En el procedimiento rápido, se descongelan mediante un baño de agua a 30° C y los embriones sometidos en un proceso lento de congelación se descongelan a razón de 10°C mínimo de elevación de las temperaturas entre –80 y +4C de donde luego son transferidos a un baño de 30°. En ambos casos los embriones son posteriormente cultivados en estufa a 37° durante 4 a 12 hs.
El Dr. Allan Trouson, admite que la viabilidad de embriones después de este proceso de congelación/descongelación es baja: de 13% a 15 % de supervivencia si se aplica el proceso rápido de descongelación y de 46 % a 57%. Sin embargo, numerosos autores entienden que no se podría sostener con absoluta certeza que este proceso traiga aparejado anomalías en los niños nacidos mediante estas técnicas. Todavía faltan muchos datos experimentales que permitan llevar a cabo una estadística respecto de su incidencia en la producción de mutaciones genéticas y/o cromosómicas.
Soto Lamadrid, argumentando a favor de este procedimiento manifiesta que "si admitimos la fecundación in vitro y las técnicas de poliovulación inducida, entonces el método de conservación en frío nos resultará un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir y ser utilizados en una segunda transferencia (aunque algunos de ellos mueran), ya que en realidad no se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano".
Sin embargo, no compartimos la opinión de este importante jurista; pensamos que esta técnica debe emplearse como un remedio de excepción, es decir como última ratio, en los casos en que no fuera posible la transferencia a su madre biológica (en los casos de muerte o en casos en que se niegue a recibirlo), o bien a otra mujer receptora. Si bien admitimos que este proceso es una solución posible respecto del destino de los embriones no transferidos al útero materno (ya que de no adoptarse esta conducta el individuo estaría indefectiblemente, condenado a morir), creemos que es altamente riesgoso, y que por más loables que sean las intenciones de quienes apoyan esta práctica, no deben olvidarse que ese no es el único camino posible existiendo otras alternativas, como por ejemplo la adopción que implica, a nuestro entender, una solución más humana y solidaria.
4.- Tiempo de conservación: legislación
En cuanto al tiempo de conservación de los embriones, Martinez Calcerrada señala que el proceso de conservación permite que se puedan almacenar embriones durante años o quizá en forma indefinida si la sociedad lo permitiere. Un embrión almacenado en 1984 podría mantenerse congelado hasta el año 2084 y revivir en el útero de la sobrina bisnieta de la dadora. Por el contrario, las nuevas recomendaciones e informes sobre la materia, se inclinan por limitar el tiempo de congelación de embriones: así la Recomendación 68 del Informe Palacios propone un plazo de 5 años, en tanto el tiempo no sea fijado por ley; el Informe Warnock dispone que ningún embrión humano derivado de la fecundación in vitro, (congelado o no), puede mantenerse vivo más de 14 días de la fecundación si no es implantado en la mujer; también el Consejo de Europa admite que los embriones únicamente serán congelados con el acuerdo de las personas interesadas, y no serán almacenados por un tiempo superior a 10 años ni inferior al establecido por las legislaciones locales.
Fue, sin embargo, Australia el primer país en aprobar legalmente la congelación de embriones como parte del proceso de la FIVET, ello tendiente a evitar los embarazos múltiples; pero no se admitió que los embriones humanos congelados fueren destinados a experimentación o a la maternidad por sustitución. Esta ley fue acompañada de un dictamen médico, el cual recomendaba que la conservación de los mismos no podía exceder más de 10 años.
En Alemania, se aparta de los criterios seguidos por otros países y por medio de la ley penal 745 del 24 de octubre de 1990, protege al embrión humano desde el momento mismo de su concepción. Es por ello que no admiten la constitución de "bancos de embriones", siendo obligatoria la transferencia al útero materno -léase madre biológica- de todos los embriones obtenidos por fecundación in vitro, los cuales en ningún caso podrán ser más de 3 (art. 1. 1. 3).
En España, en la ley 35 del 22/11/88 sobre reproducción humana asistida, en su artículo 11: "Conservación y otras técnicas", se señala que "los preembriones sobrantes de una FIV, por no ser transferidos al útero, se crioconservarán en los bancos autorizados por un máximo de 5 años. Pasados 2 años de crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes quedarán a disposición de los bancos correspondientes".
En los Estados Unidos, comenta Soraya Hidalgo, no existe una legislación uniformada en el territorio de tan vasto país, si siquiera en los estados que componen lo componen. Martinez Calcerrada, explica que existe, en seis estados leyes específicas que prohiben el congelamiento de embriones, afirmándose que ello constituye un experimento ilegal.
Por su parte en Gran Bretaña, mediante la Human Fertilization and Embriology Act, de noviembre de 1990, exige en su art. 3 que "ningún permiso podrá autorizar a almacenar o utilizar un embrión después de que haya aparecido la vena primigenia", y agrega que "...su aparición se produce al final del período de 14 días que comienza en que los gametos se mezclan...". También impone como condición en el art. 14 del mencionado documento que "no se almacenen gametos o embriones más allá de un período reglamentario y si siguen almacenados al final de dicho período, se permitirá que mueran", fijado el plazo legal de almacenamiento en 5 años.
En Argentina, todavía no existe una normativa que regule específicamente estas técnicas. El dr. Edgardo Young del Instituto de Fertilzación y Ginecolgía, plantea serios reparos éticos respecto de los procedimientos crioconservación y/o reducción de embriones, es por ello, que el mencionado especialista no lleva a cabo el procedimiento de congelamiento de embriones. Para él, "...un espermatozoide que penetra dentro de un óvulo tiene la misma entidad humana que cualquier otra persona. Al preguntársele porque no habían hecho reducción –en el caso de los quintillizos López-, contestó: ¿a cuál de los seis habríamos elegido?". Por otra parte, la experiencia de estos especialistas argentinos, demuestra que con la implantación de 6 óvulos logran un porcentaje de efectividad del 46%; con 4 bajan al 35%, y con tres, al 15%.
Sin embargo, existen también en la Capital Federal numerosos centros que sí recurren a la congelación de embriones, como la Fundación Halitus. Uno de sus médicos, el dr. Pacualini, señala que "soluciona el problema ético del exceso de embriones fertilizados in vitro una vez que la mujer se sometió a la estimulación hormonal para obtener varios óvulos, primero porque no pueden transferirse todos los embriones, y segundo porque si falla la transferencia con embriones frescos se recurre a los congelados". "Se pueden transferir dos, tres y hasta cuatro embriones para evitar embarazos múltiples". "Todos los embriones que se congelan, -explica el médico- tienen un 10% de probabilidades de que se implanten". Respecto de los embriones congelados que no son utilizados, el dr. Pascualini promueve que sean donados a parejas estériles o infértiles. En el mismo sentido, la entrevista que mantuvimos con el Dr. Nicholson, argumentó su acentimiento con relación a la adopción prenatal.
La utilización de esta técnica, nos lleva a preguntarnos si resulta legítimo si suspender deliberadamente el proceso de desarrollo vital del embrión; ya que es muy distinto congelar semen u óvulos que un embrión, pues en este último se ve afectada no sólo su respetabilidad sino también su vida, al existir un alto riesgo de muerte o daño a su integridad física.
5.- Una alternativa diferente para los embriones no implantados: la adopción:
Como hemos mencionado reiteradamente a lo largo del presente trabajo, el derecho a la vida es reconocido al hombre desde su concepción. Desde ese mismo momento comienza la vida de un nuevo ser, el que posee ya en miniatura todo el patrimonio genético de un adulto.
La vida humana es un devenir, un proceso que comienza en la concepción y a partir de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana para terminar en la muerte, es decir que desde la unión del óvulo con el espermatozoide comienza a experimentarse paulatinamente una modificación accidental mas nunca un cambio sustancial.
La vida, existente desde la concepción es algo más que un bien jurídico, es un valor absoluto que no puede ser objeto de limitación pues ello supone la eliminación y negación del valor mismo. La existencia humana debe ser respetada por ella misma y no por sus características o modalidades en que se desenvuelve. Desde que existe el embrión, estamos ante un ser humano dotado de todos sus atributos y merecedor de todas las consideraciones legales.
Es debido a ello que no aceptamos la congelación de embriones dado que nadie puede, a su arbitrio, suspender el proceso de desarrollo de un ser humano pues atenta contra su dignidad. Por lo tanto cualquier destino que se le dé a los embriones que no sea el de su implantación inmediata en el útero de la madre será incompatible con su naturaleza misma.
Sin embargo, es cierto, que frente al hecho consumado de la existencia de embriones congelados en estado de desamparo, abandono o huérfanos, (originada por la muerte de uno u ambos conyuges, divorcio o eventual desinterés o negativa de los esposos a recibir el embrión), el derecho debe proporcionar la respuesta más adecuada en protección del intéres del embrión, que es el más desamparado y desprotegido. De no brindar una normativa que defina el marco de actuación y garantice los derechos fundamentales a todo ser humano se corre el riesgo de que las consecuencias desborden los límites mínimos de la ética y la moral o lesionen los intereses de ese tan alto nivel.
¿Qué debe hacerse con los embriones no trasplantados calificados de subnumerarios?, ¿Cabe admitir el poder de disposición de los padres sobre dichos embriones?, ¿Puede autorizarse su destrucción, su dación a otra pareja estéril o su experimentación?, ¿Cabe admitir la adopción prenatal?
En 1983 a raíz de la muerte accidental de una pareja australiana que en 1981 había recurrido a la fecundación in vitro y a la congelación de los embriones así obtenidos, se planteó por primera vez el destino de estos embriones huérfanos. Con tal motivo, se aprobó en Australia una ley autorizando la adopción, pero debido a las reiteradas demandas de adopción de los mismos, (herederos de una fortuna considerable), otra ley sancionada con igual urgencia, estableció que la adopción de embriones establecía una renuncia formal a la misma. Creemos que la solución adoptada por la ley australiana, es la más acorde a la situación teniendo en cuenta el status jurídico del embrión, su dignidad y su inviolabilidad como ser humano.
¿Cuál debe ser la suerte que deben correr estos embriones huérfanos?, ¿Acaso no se encuentra en similar situación un niño ya nacido y abandonado, que un embrión que no tenga en quien ser implantado?, ¿Porqué no aceptar la adopción prenatal de los embriones? A nuestro entender, esta solución está basada en el interés del niño por nacer, protegiendo el derecho de todo ser humano a nacer en una familia que lo ame sin ningún otro interés que desvirtue el objeto mismo de la adopción.
Entre los Proyectos de Ley consultados, uno de ellos, el de los Sres. Aldo Rico y Emilio Morello, prevén que sólo en casos extremos y excepcionales podría permitirse la crioconcervación: "para los que ya se encuentran consumados al momento de sancionarse la ley, la misma preverá la posibilidad de una adopción prenatal en caso de muerte o negativa de los padres a recibir el embrión congelado".
El proyecto de ley de los Sres. Oraldo N. Brioso, Luis Rubio, Felipe Ludeña. Deolindo Bittel, Eduardo Vaca, Olijela del Valle Rivas y Libardo Sánchez, en su artículo 20, reprimen "con reclusión o prisión de tres a diez años e inhabilitación especial por el doble de la condena, a) el que sometiere a conservación embriones humanos concebidos con material genético que no pertenezca a la pareja autorizada en el artículo 4° de la presente ley".
1.- Planteamiento del tema en cuestión:
El estudio de la filiación se ocupa de problemas derivados de la reproducción humana, concretamente de las relaciones existentes entre reproductores y reproducidos. Si bien la filiación se define como el lazo de parentezco que une al hijo con sus padres, la función que el derecho atribuye a la filiación pone de relieve que ésta no siempre se identifica con la generación natural. La filiación determina cuestiones que no tienen que ver con la naturaleza propiamente dicha sino con una organización social: alimentos, custodia, educación, sucesión, etc.
Tradicionalmente, el coito era la única vía que daba lugar a la fecundación de la mujer, al embarazo y finalmente al parto. A partir de este último, es que se produce la filiación natural y los respectivos efectos jurídicos. Nuestra legislación considera que la maternidad natural se produce con el parto, es madre por naturaleza la mujer que, como consecuencia del embarazo da a luz una vez transcurrido el tiempo necesario para la viabilidad del feto. Y es padre natural, el hombre que haya fecundado a la madre por medio del coito (verdad genética).
Si bien la determinación de la maternidad es fácil dilucidar, para determinar la paternidad se recurren a diferentes presunciones y al reconocimiento y posesión de estado como títulos principales para determinar la filiación.
Nuestro sistema de filiación, respecto de la paternidad natural, se basa en la verdad genética mientras que la maternidad se basa en la verdad biológica. El titulo de atribución de la paternidad corresponde al hombre que aportó el semen, mientras que el titulo de atribución de la maternidad corresponde a la mujer que dio a luz (no a la que aportó el óvulo, en caso de IAD).
Las mencionadas técnicas de fecundación asistida han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre la regulación de la filiación. Esta nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial completamente diferente: ahora es posible la procreación sin la relación sexual. Esta situación se complica aún más con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (femeninos o masculinos) o el útero en el que se desarrolle la gestación sean o no de uno de los miembros de la pareja; exista o no consentimiento del cónyuge.
¿Es padre del nacido por IAD el marido que la ha consentido, o quizá el anónimo donante del semen?; ¿Es madre la mujer que ha gestado un hijo que ella no quiso para sí pero lo dio a luz o bien aquella aportante del material genético?
Esta situación o relación nueva requiere innegablemente un tratamiento en congruencia con ello: o bien elaborar una nueva categoría jurídica con terminología idónea y un régimen jurídico apropiado, con soluciones también nuevas; o buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por fecundación artificial y por el otro lado, determinar qué tipo de relación jurídica puede haber entre el ser nacido por este procedimiento y la persona que proporcionó el gameto femenino o masculino.
Partiendo de esta situación fáctica, debemos empezar por preguntarnos quién es el padre-madre formal y social del ser nacido por inseminación artificial o fecundación in vitro con intervención de donante y también que papel desempeña este último en cuanto transmisor de la herencia genética. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por medio de ésas técnicas, puede ejercitar acciones de reclamación frente al varón o/y mujer cuyos gametos fueron elemento genético y causal de su vida y ser.
Como ya hemos reiterado a lo largo de este trabajo, el deseo de tener un hijo forma pare de la condición humana, deseo que aveces se ve frustrado por causas orgánicas. La medicina intentó permanentemente remediar esta dolencia surgiendo así los diferentes métodos de inseminación. Así, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba por los medios naturales. Es decir: procreación sin sexo.
Estas nuevas técnicas de reproducción desafían algunos principios básicos del derecho de familia, alterando el orden social vigente y comprometiendo de esta forma los pilares básicos de la sociedad argentina.
El legislador estructuró el ordenamiento principalmente sobre la filiación natural, es decir teniendo en cuenta el vínculo biológico. La prueba de esa filiación natural, está regulada por medidas que tienden a acreditar fehacientemente quién es el padre y quién es la madre.
2.- Breves nociones de filiación civil:
El derecho de familia ve, en todo momento, comprometida sus instituciones por el orden público. Las normas que rigen el derecho de familia tienen el carácter de imperativas, son de aplicación insoslayable y prevalecen sobre cualquier acuerdo de los particulares Es decir, que encontramos en este área del derecho, una verdadera restricción a al autonomía de la voluntad en miras a la tutela de un interés superior, el interés de la familia. El Estado regula las instituciones en miras a un interés rector, interés familiar y el interés social en protección de esa célula básica.
Cabe destacar que en el presente parágrafo se hará una breve noción del tema en cuestión ya que extendernos más sobre el mismo, conllevaría a la redacción de otro trabajo.
La filiación, es el "vínculo jurídico determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos". Este vocablo deriva del latín, filius, (hijo) y comprende el conjunto de relaciones jurídicas que determinadas por la paternidad y la maternidad vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia. De allí que la procreación constituye el presupuesto biológico fundamental en la constitución de la relación jurídica paterno-filial.
La vinculación jurídica establecida en la relación filial coincide, en la generalidad de los casos con la verdad biológica; sin embargo, en numerosas ocasiones ese nexo biológico entre progenitores y sus hijos no existe y a pesar de ello la ley, los vincula en una relación jurídica fundándola en el interés familiar (adopción). Pero también puede darse el caso inverso, una vinculación biológica sin que exista una relación jurídica entre progenitor e hijo (abandono). Casos éstos en los cuales no se puede determinar la filiación por no poderse probar el nexo biológico aunque este exista.
Cabe concluir entonces, que "el vinculo paterno-filial constituye un estado civil, basado principalmente en el nexo de reproducción biológica, y excepcionalmente en el vínculo concensual de la adopción".
Nuestro Código Civil, originalmente en su articulado creó numerosas categorías de hijos teniendo en cuenta su origen, a saber: legítimos e ilegítimos y dentro de estos últimos, sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales. Teniendo dicha calificación diferentes efectos jurídicos.
Mediante la ley 23.264 (ley de filiación y patria potestad), se reforma en 1984 esta parte del Código relativa a filiación. El nuevo código elimina así las distinciones entre las categorías de hijos con respecto a los efectos jurídicos, no obstante tales categorías se mantienen para otros fines, por ejemplo, para la distinta manera de establecer la paternidad según se trate de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.
3.- Determinación de la filiación:
El nuevo art. 240 C.C. dice que "la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial". Todas ellas surten los mismos efectos conforme a las disposiciones del Código. La filiación por naturaleza presupone y reconoce el vínculo jurídico donde existe una relación biológica entre progenitores e hijos; si esa vinculación puede acreditarse, la maternidad o paternidad quedan determinadas jurídicamente.
La determinación de la filiación, significa, según Bossert y Zannonni, "la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta". El sistema actual del Código, establece afirmaciones sobre la filiación que están basadas en presunciones iuris tantum, por lo tanto es posible demostrar (mediante proceso judicial) que existe nexo físico entre alguno de los progenitores y el hijo, o que el nexo determinado no es real y que por lo tanto corresponde atribuir una filiación distinta.
La determinación de la filiación puede llevarse a cabo de diversas maneras:
a.- Voluntaria: mediante reconocimiento de progenitores;
b.- Judicial: por sentencia firme dictada en juicio;
c.- Legal: por medio de las presunciones establecidas en el Código.
Con relación a las acciones que se quieran entablar el un proceso judicial ateniendo a las diferentes pretensiones, se pueden clasificar en: acción de impugnación de la filiación o bien acción de reclamación de la filiación.
Cuando por el proceso judicial se tiende a lograr una filiación hasta el momento desconocida, es decir aquella que se intenta para probar el vínculo biológico entre alguno de los progenitores y el hijo, se entabla una ación que recibe el nombre de: acción de reclamación de la filiación.
En cambio, cuando la filiación está ya determinada, y lo que se busca es modificar o cambiar esa relación establecida, a la acción judicial se la denomina: impugnación de la filiación.
4.- Determinación de la maternidad:
Según el adagio popular, la madre es siempre cierta, (no así el padre) ya que el parto, es un hecho real y concreto que garantiza el vínculo biológico que une al hijo con su madre.
La legislación argentina vigente en la materia determina que madre es la que pare. Y en el Código Civil en su art. 242 se establece que la determinación de la maternidad se produce " por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido".
La obviedad de esta relación (madre-hijo) permite que cualquier persona mediante certificado del médico que atendió el parto pueda inscribir en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas, al recién nacido, determinando esa maternidad.
5.- Determinación de la paternidad:
La relación padre-hijo es más compleja de determinar debido a que no existe, en principio, certeza absoluta de quien es el padre del niño.
Para determinar la paternidad se debe tener en cuenta la naturaleza de la relación existente entre el padre y la madre. De lo que se traduce que los niños serán, en principio, matrimoniales o extramatrimoniales según que sus progenitores se encuentren legalmente casados o bien en una situación no reglada por el derecho. La importancia de esta categorización se manifiesta posteriormente en las formas que se utilizarán para determinar la paternidad, que difieren según nos encontremos dentro de una u otra situación
6.- Determinación y prueba de la paternidad matrimonial:
Cuando el niño nace dentro del seno de una familia unida en matrimonio legalmente constituido, la filiación del hijo se presume matrimonial.
Una vez que se ha probado la maternidad, al marido de dicha madre se le atribuye legalmente la paternidad de ese hijo (ello sin perjuicio de que se impugne como falsa, dicha paternidad mediante un juicio posterior). Es decir, que la determinación de la paternidad matrimonial opera de manera automática sin necesidad de que el marido reconozca expresamente a ese hijo como propio.
Esta presunción comienza a jugar desde la celebración del matrimonio, es decir que los hijos nacidos después de dicho enlace aunque hayan sido concebido antes del matrimonio, se los presume matrimoniales. El plazo máximo al cual se extiende esta presunción es de 300 días posteriores a la separación, divorcio o anulación del matrimonio.
Por su parte el artículo 243, establece que "se presumen hijos del marido, los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores de su disolución, anulación o separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".
Dentro de la gama de presunciones que articula el Código, el art. 244, contempla una situación análoga a las anteriores: " Si mediare matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primero y dentro de los 180 días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primero y después de los 180 días de la celebración del segundo, tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este articulo admiten prueba en contrario".
La inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas como hijo de una mujer casada determina ipso facto la filiación matrimonial del marido con el niño (art. 246).
7.- Determinación de la paternidad extramatrimonial:
Para determinar el vínculo filial que une a un padre con un niño nacido de una relación extramatrimonial, el Código establece ciertas pautas, a saber: ej. se presume padre al concubino de la madre si convivía con esta al tiempo de la concepción del hijo (art. 257), se presume, asimismo, que la posesión de estado de hijo para con el progenitor, cuando éste le dispensó trato de hijo, se equipara al reconocimiento expreso.
Sin embargo, por sí solas estas presunciones no bastan para atribuir inmediatamente la paternidad, aunque resultan de relevante importancia al ser ofrecidas como medios de prueba en un proceso judicial.
Por tales motivos la paternidad del hijo extramatrimonial puede quedar establecida (art. 247):
a.- por una sentencia judicial: declarará como cierto o existente el vínculo jurídico;
b.- reconocimiento voluntario: por parte del padre inscripto en el Registro correspondiente.
El Código Civil establece tres principios rectores sobre esta acción:
a.- imprescriptibilidad de la acción de reclamación o impugnación de la filiación (art. 251);
b.- obligación de accionar previa o simultáneamente por la impugnación de una filiación ya establecida, cuando se pretenda reclamar una filiación nueva (art. 252);
c.- admisión de toda clase de pruebas (art. 253)
Las acciones de filiación se clasifican en dos grandes grupos. Por un lado encontramos las que pretenden lograr el vínculo jurídico probando la existencia de un nexo biológico o posesión de estado, y son las denominadas acción de reclamación de estado y aquellas que tienen por objeto el desplazamiento de una filiación ya establecida reciben el nombre genérico de acciones de impugnación.
9.-Impugnación de la maternidad:
El Código Civil en el art. 261, establece como principio general que la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo, y seguidamente en el artículo 262, menciona que la maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del niño.
No podrán ejercer esta acción los progenitores que hubieren sabido de la sustitución y la hubieren aprovechado inscribiendo el hijo como propio. Tampoco tendrían legitimación para accionar aquellas personas que hubiesen tenido conocimiento de la simulación ya que nadie puede alegar su propia torpeza.
10.- Impugnación de la paternidad matrimonial:
Como ya se ha mencionado anteriormente, en el artículo 243 y sig., se encuentra la disposición por la cual el hijo de una mujer casada se presume iuris tantum hijo del marido. Es por ello que éste puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio o bien dentro de los trescientos días luego de su disolución o anulación alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley, no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esta circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba pero no será suficiente la sola declaración de la madre (art. 258).
En el art. 259, se nos denota que la acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido o sus herederos caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.
Del mencionado artículo surge que sólo el marido (y sus herederos) y el hijo están legitimados para accionar por impugnación de la paternidad matrimonial. Parecería inadmisible que un tercero aún a sabiendas de que es el verdadero padre del hijo podría intervenir en la estabilidad de un matrimonio y afectar los vínculos jurídicos creando caos en las relaciones familiares. La ley ha querido amparar la estabilidad de la figura matrimonial e impedir que un tercero en su interés personal ventile una relación extramatrimonial o desconocida. Siguiendo este razonamiento, tampoco la madre podría impugnar esta paternidad ya que si fue ella la que ocultó el origen de su hijo debe atenerse a las consecuencias de su actitud no pudiendo alegar su propia torpeza para justificar su accionar.
Con respecto del hijo, éste puede ejercer la acción en cualquier momento no pudiendo ser representado ni por su madre ni por su padre, sino por un tutor especial designado a tal efecto y por el Ministerio Pupilar quien actúa en representación del menor.
11.- Impugnación de la paternidad extramatrimonial:
La determinación de la paternidad extramatrimonial (art. 247), puede resultar de una sentencia judicial que declare ese vínculo o bien mediante el reconocimiento del padre o madre inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El art. 263 del C.C. establece que "el reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio, pueden ser impugnados por los propios hijos o por los terceros que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo, y los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de conocido el acto de reconocimiento".
12.- Acción de reclamación de la filiación:
Cuando una persona no tiene determinada su maternidad o su paternidad, puede ejercer esta acción de reclamación de su filiación. La reclamación de filiación puede ser ejercida por el hijo contra quien presuma que es su progenitor, en cualquier momento ya que es imprescriptible (art. 254).
La ley permite que si el hijo ha iniciado ya la causa judicial y muere antes de concluirla, tienen legitimación para proseguir el juicio sus herederos, incluso ésta puede ser entablada por los herederos del hijo si éste muere siendo menor o incapáz.
B.- LA FILIACION Y LOS NACIDOS BAJO TECNICAS DE FECUNDACION ASISITIDA:
Las nuevas técnicas de fertilización asistida, han traído aparejado numerosos cuestionamientos tanto en el orden ético, religioso, científico, social, teniendo innumerables consecuencias en el ámbito del derecho.
En tanto se es persona desde el momento mismo de la concepción el embrión goza de los atributos propios de la personalidad entre los que se encuentra la capacidad, como la aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones.
Desde la óptica del derecho sucesorio el artículo 3288 del C.C, atribuye la capacidad para suceder a toda persona visible o jurídica. En tal sentido ninguna duda cabe de que según la interpretación armónica de los artículos 3287, 3288 y 3290, la persona concebida al tiempo de la muerte del autor de la sucesión goza de capacidad de derecho.
Haciendo una interpretación analógica, concluimos que la persona concebida por técnicas de inseminación artificial goza de la misma capacidad para suceder desde el momento mismo de la concepción y aún antes de su transferencia al interior del útero, al igual que cualquier otro niño nacido mediante fecundación natural.
2.- Distintos supuestos en la procreación artificial:
Recordemos que la fecundación artificial puede ser clasificada según su naturaleza en: homóloga intraconyugal o extraconyugal y heteróloga. Según la técnica empleada, inseminación artificial o fecundación in vitro.
En la inseminación artificial homóloga, no existe diferencia alguna entre la fecundación intraconyugal y extraconyugal porque la vocación hereditaria del hijo no depende de su calificación de matrimonial o extramatrimonial (ley 23.264).
La única cuestión que puede traer aparejada algún conflicto, es la posibilidad de que la inseminación se llevara a cabo luego de fallecido el padre (llamada inseminación post mortem). De llevarse a cabo esta práctica, cabría preguntarse si la persona concebida de tal modo tendría vocación hereditaria respecto del causante. Nuestra legislación parecería negar esta posibilidad dado que exige como presupuesto para suceder que la concepción se haya producido al tiempo de la muerte del causante.
En la inseminación artificial heteróloga, pueden presentarse dos supuestos: la inseminación de la mujer miembro de la pareja con semen de un tercero donante o bien la inseminación artificial de una tercera (maternidad subrogada) con semen del padre miembro de la pareja.
En el primer supuesto, según el artículo 253 C.C., para que el hijo reclame la filiación biológica deberá impugnar primero la paternidad de quien lo ha inscripto como hijo propio. Si bien ante esta situación hay autores que también le otorgarían al niño nacido por inseminación artificial capacidad para heredar del donante, consideramos que esto sería desvirtuar el objeto de conocer solo su origen y tornar esta situación en una búsqueda de bienestar económico.
En el segundo supuesto (maternidad subrogada), la situación es aún más conflictiva teniendo en cuenta que se estaría celebrando un contrato de objeto prohibido. Se nos presenta la hipótesis de que si durante la gestación del niño fallece la mujer miembro de la pareja, el nasciturus, no podría sucederla. En cambio, si el que falleciera fuera el padre biológico, el concebido mantendría su vocación hereditaria.
Por otra parte, el hijo tendría siempre la posibilidad de impugnar la maternidad de su madre aparente y reclamar la de su madre biológica.
Hemos manifestado a lo largo de trabajo que los embriones son personas y que como tales merecen la protección y el reconocimiento de todos sus derechos En la fecundación in vitro muchas veces nos encontramos frente a la existencia de embriones que ya han sido concebidos y aún no han sido implantados, situación que trae aparejado grandes conflictos e interrogantes desde el punto de vista del derecho sucesorio.
3.- Posibles situaciones de controversia:
Caso 1: Fallecimiento del padre antes de producirse el implante de embriones: Si el nacimiento se produce dentro de los 300 días posteriores a la muerte del progenitor, opera la presunción legal de la paternidad matrimonial. Si, en cambio, se produce con posterioridad a dicho período, el padre podría dejar reconocidas a las personas por nacer. Ante esta situación, varias son las objeciones que se articulan al respecto por parte de la doctrina.
Desde el punto de vista del derecho sucesorio, en principio, no existiría ningún problema para suceder al causante, ya que el niño ha sido concebido antes de la muerte del causante por lo que mantiene su vocación hereditaria. Pero si la madre decidiera no implantar el embrión, existen dos posibles destinos para el mismo: el descarte o bien el implante en otra mujer. Sin lugar a dudas, optamos por la segunda opción.
Este supuesto de "adopción" no se encuentra legislado hasta el momento, pero creemos que, en el momento de legislar la cuestión, se debería cancelar la cuestión hereditaria respecto de sus padres biológicos otorgándose la capacidad de suceder a los padres adoptantes.
Caso 2: Fallecimiento de la madre antes de que le sea implantado el embrión: rechazando la posibilidad de descartar los embriones supernumerarios o crioconservados, no cabe otra posibilidad que implantarlos en otra mujer. ¿cómo se determina, en este caso, la maternidad?. Conforme al art. 242 C.C., madre será la que pare, sin embargo, ésta maternidad podría ser impugnada por no coincidir con la procreación genética.
Por un lado, existe un nexo físico entre la madre y el hijo –por el embarazo y el parto-, pero por el otro lado, falta el nexo genético ya que la madre parturienta no concibió al niño con su propio óvulo sino con uno ajeno. Dolores Loyarte, nos explica que la madre gestacional que conoce que el embrión no fue generado por un gameto suyo, no podría desvincularse de las responsabilidades de esa maternidad alegando su propia torpeza.
En cuanto a la paternidad, será determinada como matrimonial, si el padre genético contrae nupcias con la mujer gestante y el nacimiento se produce después del nacimiento de aquel; de lo contrario, la paternidad surgirá del reconocimiento o eventualmente de la acción de reclamación respectiva. Ahora bien, si ese niño es reconocido por otro hombre, el padre genético deberá impugnar tal reconocimiento y efectuarlo él mismo.
Si la madre gestacional ya estuviere casada con un hombre que no es el padre genético, según la presunción de paternidad matrimonial, éste revestiría tal carácter, y si él o el propio hijo no impugnan dicha paternidad, el padre genético nunca podrá ocupar ese lugar.
En lo que respecta a la vocación hereditaria del hijo concebido con anterioridad a la muerte de la causante y gestado en una madre portadora; algunos autores opinan que por existir el embrión al momento de la muerte de la causante mantendría la vocación hereditaria respecto de ella; sin embargo otra corriente doctrinaria considera que esta solución implica favorecer la celebración de contratos de objeto prohibido.
Caso 3: El o la cónyuge (ya sea por divorcio o cualquier otra causa) no quiere que los embriones se transfieran a la mujer para intentar el embarazo: priorizando los derechos de la persona por nacer, la madre, ante la negativa del padre a realizar el implante, debe ser autorizada para realizar dicha práctica. La decisión de ser padre, una vez que el nuevo ser ya está engendrado, no puede sujetarse a condición alguna. El consentimiento prestado con anterioridad por el marido, implicó su compromiso para generar hijos comprometiendo de esta forma su responsabilidad ineludible.
En cambio, si es la madre la que rehusa la transferencia de los embriones, no se le puede imponer por la fuerza el llevar el embarazo ya que esto significaría intentar violencia física sobre la mujer. "Se debería autorizar la transferencia al cuerpo de otra mujer distinta de la madre genética para intentar hacer posible el nacimiento de los embriones, lo contrario supondría autorizar el descarte de los embriones...". Esta transferencia, podría efectuarse –extrajudicialmente- o mediante adopción pre-natal.
No parece posible que la mujer que aportó sus genes pero rehusó el implante, podría intentar la acción de filiación ya que hacerlo implicaría alegar su propia torpeza. Por otro lado, su actitud de abandono es una de las causas mencionadas en el artículo 307 CC que conllevan como "castigo" la privación de la patria potestad.
El hijo, por su lado, tiene acción para impugnar la maternidad atribuida e intentar la acción de reclamación de la maternidad a su madre biológica.
Respecto a la paternidad, se aplican las soluciones y presunciones expresadas en los casos anteriormente expuestos.
Caso 4: Fallecimiento de ambos progenitores antes de la implantación: Creemos (aún contra aquella corriente doctrinaria que le otorgara a los familiares o a los padres mismos, la posibilidad de decidir respecto del destino de los embriones) que es el Estado el que tiene que hacerse cargo de legislar sobre la obligatoriedad de la implantación del mismo en una madre adoptante, cancelándose, como ya hemos mencionado con anterioridad, la vocación hereditaria respecto de los padres biológicos.
C.- DERECHOS SUCESORIOS DEL HIJO POSTUMO EN LA INSEMINACION POST MORTEM
La inseminación post mortem nos enfrenta con un amplio espectro de cuestiones a dilucidar, específicamente la encrucijada más difícil de resolver es la atinente a los derechos sucesorios del hijo nacido mediante esta práctica.
En 1984, la joven viuda Corinne Parpalaix, entabla en Francia, ante los tribunales de Créteil, un proceso para que el centro de conservación que tenía el esperma de su marido muerto de cáncer de testículos, le fuera devuelto.
El Tribunal declaró que, al haber manifestado el difunto su voluntad de depositar el propio semen con el objeto de preserver ses chances de procreer, y teniendo en cuenta que el centro depositario no había informado al interesado de su oposición a la restitución, el contrato obligaba al establecimiento a entregar el esperma a la viuda del donante.
Por circunstancias de la vida Corinne, pidiera posteriormente ser inseminada con el semen de su marido muerto, sin embargo los espermatozoides resultaron insuficientes, sin obtener por esto, el resultado deseado.
Como destaca la Dra. Hidalgo lo verdaderamente trascendente es que con esta sentencia, más allá de pronunciarse a favor de la inseminación post mortem, se supera la barrera de la muerte para concebir un hijo, alterándose la tradicional concepción del vínculo filial y originándose de esta manera gravísimas cuestiones en cuanto a la paternidad y a la sucesión.
2.- Cuestiones sucesorias en el derecho civil argentino:
Debido a que la existencia de la persona humana, para el código civil argentino se inicia con la concepción en el seno materno (art. 70 C.C) el codificador también tuvo en cuenta que el no concebido gozaba también de algunos derechos. Es por esta razón que el art. 3290, expresa que " el hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no pude sucederle. El que estando concebido naciere muerto tampoco pude sucederle".
Como hemos mencionado anteriormente, lejos estaba de la imaginación de Velez Sarsfield, preveer que en un futuro se podrían plantear problemas sucesorios luego de la muerte de sus padres como consecuencia de las nuevas técnicas de fecundación asistida; existiendo, hoy día, por lo tanto, un gran vacío en la legislación.
Como venimos demostrando durante el transcurso del trabajo, debido al gran desarrollo de la ciencia, actualmente existe la posibilidad de que el ser humano pueda transmitir vida aún después de la muerte.
En la inseminación post mortem el causante, al morir, deja su semen para poder engendrar vida, así se produce la concepción y gestación del hijo denominado super póstumo con posterioridad a la muerte de su padre biológico.
Todo esto daría a pensar que puede concebirse moralmente a un hijo, o como diría Díaz de Guijarro, mediante una "voluntad procreacional". La concepción moral, o sea la intención de traer un hijo al mundo, precede a la concepción. En la inseminación post mortem, el hijo es un proyecto común de la pareja truncado por la muerte de uno de sus progenitores. Pero ante esta circunstancia, el derecho no puede sino partir de la realidad, es decir, partir de que antes de la concepción (fecundación del óvulo por el espermatozoide) no hay vida, y por ende no se le debe a los gametos una protección tan rigurosa como la que sí se le requiere al embrión.
Sin embargo, en el caso planteado anteriormente, se sostuvo que el hijo es el producto de dos gérmenes resultante del acuerdo de dos voluntades: la del padre, expresada en vida ante el CECS y la de la madre, que después de muerto su marido manifiesta querer ser inseminada. Lo novedoso de esta resolución es que a pesar de existir un consentimiento escrito del marido el Tribunal lo infiere de la voluntad de los contratantes el día de la entrega del esperma al CECS, como asimismo del comportamiento de las partes.
Para evitar confusas situaciones, sería optimo que la voluntad del progenitor de que su semen sea utilizado por su cónyuge con posterioridad a su muerte debería ser expresada por escritura pública o por testamento. Hay autores, como Pantaleón Prieto que niegan la eficacia del consentimiento para después de la muerte, así señala que "la decisión de que el propio semen sea utilizado con fines reproductores, por su carácter indudablemente personalísimo, no puede tomarse para el futuro en forma irrevocable, ha de ser necesariamente una decisión actual, en el momento en que la decisión tenga lugar...".Por otro lado, Osvaldo Onofre Álvarez, considera "que en la inseminación post mortem la emisión del consentimiento será ex ante actu, o sea anticipándose a la propia inseminación artificial y por lo tanto no creemos necesaria la actualidad del consentimiento en el momento en que ésta tenga lugar".
3.-- Derechos sucesorios del hijo póstumo
Por lo general la doctrina niega los derechos sucesorios del hijo nacido por estos métodos, si el comienzo de la gestación es posterior a la muerte del padre, tratando de evitar de esta manera que sea la arbitrariedad o bien apetencias sucesorias las que motiven el nacimiento del niño. Zanoni, afirma que no deberían autorizarse inseminaciones que respondan a fantasías de mortalidad genética, ni admitirse demandas tendientes a reivindicar la propiedad del semen por parte de la viuda. Sugiere que debería destruirse para evitar cualquier tipo de controvercias, sin embargo, de practicarse la inseminación ese hijo no podría alegar derechos hereditarios respecto de su padre.
Por su parte, Jaime Vidal Martinez, sostiene que "de acuerdo con la normativa vigente ningún derecho tiene la viuda a ser inseminada con el semen del marido fallecido, ni siquiera en el caso de que ésta hubiera sido su última voluntad". Coincidentemente Lacruz Berdejo, expresa que "la fecundación post mortem debería estar administrativamente prohibida, salvo sentencia judicial en pleito contra el ministerio fiscal y los herederos del difunto. Producida la fecundación salvo en este último caso no se conferirían derechos sucesorios".
Sin embargo, gran parte de la doctrina reconocen al hijo póstumo un status filii, en consecuencia podría ejercer acciones de filiación, llevar el apellido paterno, entablar lazos familia del cujus y exigir a los miembros que le provean alimentos en caso de necesidad, pero le niega la posibilidad de suceder al causante.
Pero, si en virtud de la relación paterno-filial el hijo póstumo puede reclamar alimentos después de muerto el padre, ¿ por qué negarle derechos sucesorios? ¿ No existe a caso, el mismo nexo biológico en ambos supuestos?
Si esto sucediera hoy día en la Argentina, ante el vacío en nuestra legislación la criatura que naciera de esta inseminación sería hijo del marido prefallecido de la madre. El art. 253 del Código civil presume que es hijo del marido de la madre el nacido hasta 300 después de la muerte de aquel, sin embargo aunque después ya no rija la presunción de paternidad matrimonial, igualmente podrá demostrarse esto en virtud de la utilización de su semen (examen biológico).
Ahora bien, conforme al art. 3282 el hijo carecería de derechos hereditarios. De manera que nos encontramos con una figura atípica que necesita de una solución legislativa.
Para suceder el derecho la existencia simultánea de causante y heredero para que este último suceda al primero. ¿ Puede, entonces, heredar al causante quién no ha sido concebido al momento de su muerte?
Dice Lledo Yague, que tan siquiera este concebido en el momento del fallecimiento del causante no es todavía vida activa, y aún así puede ser sujeto derechos aptos para suceder al cujus
A.- DOCTRINA DE DAÑO (genético y físico) AL EMBRION
Antes de abordar el tema de la responsabilidad civil, cabe advertir al lector, que las diferentes teorías que se esbozarán a continuación son de aplicación tanto a la responsabilidad de los padres frente al nacido con taras o malformaciones, como así también, para la responsabilidad del médico contra los padres y/o el hijo nacido con deficiencias.
Las deficiencias genéticas pueden ser consecuencias de: anomalías originarias o sobrevenidas, según que la dañocidad causal estuviere en estado latente en los gametos utilizados (provenientes de personas afectadas por enfermedades infecciosas o hereditarias), o bien, que la defectuocidad de las "estructuras genéticas" (gametos o embriones) derive de su incorrecto tratamiento (daños en su extracción, conservación, manipulación, etc.)
La pretensión indemnizatoria por daños derivados de la procreación, con fundamento en la causalidad genética implicada en la transmisión de la vida humana, de manera natural, encuentra su primer antecedente en la sentencia del Tribunal de Piacensa en 1950 que reconoció al hijo afectado de sífilis hereditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, encontrados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de conocer la dañosa transmisión que sobrevendría. Se consagra de esta manera, la responsabilidad "por un hecho que transforma el gran don de la vida en una tremenda infelicidad", en palabras de la propia sentencia.
A partir de ese momento las opiniones doctrinarias son encontradas.
Para algunos, el más miserable existir es objetivamente mejor que el no existir, lo cual se ve reflejado en el principio jurídico compensatio lucri cum damno (la infelicidad de las deficiencias heredadas quedaría compensada con el bien de la vida recibida).
Para otros autores, como Zanoni, la improcedencia de la pretensión indemnizatoria, radica en que si el derecho resiste toda idea de impedir o restringir las relaciones sexuales por respeto a la privacidad y libertad del hombre, no puede tampoco generar ninguna responsabilidad civil el engendrar un hijo aunque este nazca con taras o enfermedades hereditarias con conocimientos de los progenitores del álea de transmitirlas. Para el mencionado autor, solo en el caso de que el Estado, avanzando peligrosamente en la esfera de la intimidad de los particulares, regule las consecuencias jurídicas del hecho de engendrar a una persona tarada o enferma, cabría la posibilidad de acción civil por daños del hijo contra los padres.
Zanoni aduce que atribuir riesgo a las relaciones sexuales a los portadores o transmisores de afecciones genéticas, importaría una forma indirecta de eugenesia, susceptible de los más impensados abusos.
En la doctrina española, Pantaleón Prieto, niega igualmente la pretensión indemnizatoria del hijo nacido con defectos psíquicos o somáticos contra los padres que lo concibieron de manera natural, pese a ser consientes del riesgo de transmisión de enfermedades genéticas o infecciosas.
Este autor funda su postura en el derecho fundamental de la pareja a planificar libremente su propia reproducción (parte integrante del derecho a la intimidad familiar garantizado por la constitución española). Así, imponer a los padres responsabilidad civil frente al hijo nacido con tales anomalías, si bien no implicaría una prohibición o impedimento a la facultad de procrear, significaría predicar una suerte de "responsabilidad de acto lícito", sin base alguna en la ley.
En concordancia con el mencionado autor, Zanoni, concluye que el Tribunal de Piacenza, sancionó, en 1950, erróneamente a los progenitores, ya que les imputó responsabilidad civil fundándose en un acto lícito.
En la doctrina italiana, la procreación no se encuentra expresamente considerada por la ley. Por ello, el italiano Alberto Trabucchi, entiende que la misma viene a constituir el resultado de una actividad libre. Por tanto, agrega, el hijo será una nueva persona que no tendrá crédito ni débito contra sus progenitores; no podrá ser un extraño acreedor reclamando por la calidad de vida recibida o no recibida ya que el hijo es el heredero de sus padres, no el contradictor que pueda pedir rendición de cuentas de su origen.
En contraposición a las posturas antes mencionadas, las modernas tendencias postulan que la obligación de reparación del daño causado comprende tanto al derivado el de los actos ilícitos como también el de los lícitos. Afirmativamente, Banchio alega que se está ante el cambio del sistema resarcitorio de un daño producto de un obrar ilícito, injustamente causado, a una teoría más amplia: la teoría de la reparación del daño injustamente sufrido.
La responsabilidad civil por daño genético es adecuada a los fines de una procreación humana concretada dentro del comportamiento responsable que brinda, por lo tanto, una protección jurídica de la persona naciente; su destinataria.
Esta nueva tendencia fundamenta su postura, en el orden nacional, en el artículo 1109 del CC que impone tácitamente el deber de no dañar, no requiriendo para su existencia de una especifica regulación legal al respecto. La regla genérica, aneminen laedere, contenida en dicho artículo, permite sostener al autor la viabilidad de la pretensión indemnizatoria deducida por el hijo en contra de sus padres, reclamando la reparación del daño genético por haberlo procreado, conociendo la sustancial gravedad de la transmisión de afecciones hereditarias o infecciosas que sobrevendrían.
A esta misma conclusión se arribó en las Jornadas de derecho civil, Familia y sucesiones en homenaje a la Dra. María J. Méndez Costa (Santa Fe 1990) . En ella surgió como despacho mayoritario la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de un hijo contra sus padres por reparación del daño genético causado al haberlo procreado conociendo la gravedad de la transmisión de afecciones hereditarias o infecciosas que sobrevendrían como consecuencia de lo mismo.
Al respecto, Llamas Pombo, fundamenta la responsabilidad de los padres frente a los hijos tarados, en que aquellos tienen el deber de cubrir las consecuencias patrimoniales que la lesión acarrea para el hijo, pero no desde el ámbito de la responsabilidad extracontractual sino de su officium de patria potestad, o bien de su obligación legal alimenticia .
2.- Responsabilidad biomedical ante el principal perjudicado:
Para Martínez Calcerrada , habrá responsabilidad civil cuando la conducta dolosa o negligente de los terceros biológicos (dador o gestante) ocasionen malformaciones congénitas en el feto. Por ejemplo, que el dador haya ocultado una enfermedad y que hayan surgido deficiencias congénitas, no obstante la responsabilidad del centro medico que lo llevo a cabo que debía previamente prestar la debida diligencia en la averiguación del estado de salud de los intervinientes.
En una primer aproximación al tema en cuestión, parecería que la responsabilidad del equipo médico frente a la acción de daños y perjuicios ejercida por el nacido deficiente tendría lugar cuando en el proceso de su procreación asistida, los médicos hubieren incurrido en negligencia o impericia en su actuar. Sin embargo, la doctrina no es pacífica al respecto.
Algunos son partidarios de la vigencia del principio compensatio lucri cum damno, por lo que los agentes biomédicos quedarían exonerados de responsabilidad en razón de que la conducta que origina la pretensión resarcitoria es aquella a la que el reclamante debe su vida. Si así no hubiera actuado, el daño hubiere sido mayor: no se hubiere nacido, ni deficiente, ni sano. Para Eugenio Llamas Pombo, dicha teoría no es convincente ya que la generación del nuevo ser hace posible la lesión, no la compensa.
Otro sector de la doctrina, argumenta la exoneración de los agentes biomédicos basándose en la falta de subjetividad del damnificado, ya que aún no existe un sujeto titular de un derecho a la integridad física o psíquica. Cuando nace ya tiene las lesiones, por lo que éstas nada menoscaban y ya tiene daño(por ejemplo al tiempo de haberse incurrido en la negligente conducta de omitir el control genético sobre gametos del donante). Para Llamas Pombo, nada impide, hoy resarcir daños surgidos en momento posterior al acto que los provocó (teoría del daño sobrevenido).
Desde otro punto de vista basado en el sistema de responsabilidad extracontractual del derecho alemán, se considera la exoneración de dichos sujetos por no existir un bien jurídico lesionado. Estas posturas son severamente criticadas por el ya mencionado Enrique Banchio, quien considera que las insuficiencias psíquicas o físicas que van a derivar en el nasciturus resultan imputables al autor del hecho, por aplicación de los artículos 1109 y 901 y concordantes de nuestro ordenamiento civil. Eugenio Pombo, por su parte, las rechaza por considerar a las taras o malformaciones un daño contra el bien jurídico "integridad física o psíquica", contra el desarrollo de la personalidad, la salud, etc.
3.- Responsabilidad del médico frente al nacido con taras o malformaciones
La jurisprudencia comparada diferencia tres posturas con relación a la responsabilidad civil del agente biomédico frente a reclamaciones relacionadas con niños nacidos deficientes, aunque gestados en procesos de procreación natural.
La primer postura mayoritaria, desestima la responsabilidad negando las pretensiones resarcitorias del niño tarado o deficiente (wrongful life). Para algunos autores es inaceptable esta posición y se fundamentan en tres concepciones. En principio, dicen, es erróneo afirmar que el niño no tiene daño, puesto que este es un juicio personalismo e insustituible por el juez, por la ley. En segundo lugar, tampoco convencen quienes niegan la imputabilidad subjetividad al médico, afirmando que el mismo no ha desencadenado las taras. No es convincente esta postura porque, en definitiva, alguien tiene que acabar decidiendo(acerca del nacimiento o no del niño), y es preferible que sean los padres y no el médico quien al no informar a los padres, está optando por el nacimiento. Un tercer argumento que reafirma la responsabilidad sería el absurdo de negarle la pretensión indemnizatoria al principal perjudicado, que es el hijo, otorgándosela solamente a los padres. Además de no admitirsela, el hecho del fallecimiento de los padres, exoneraría de responsabilidad en la práctica al médico.
La segunda postura, limita el monto del resarcimiento a los gastos del tratamiento de las lesiones del niño nacido con deficiencias (special damages), que excedan a los que ya se tuvieron en cuenta en la indemnización otorgada a los padres. El argumento estriba en que es imposible determinar con exactitud el resto de los perjuicios, dado que la diligencia del médico hubiera llevado a la no existencia del niño que, para esta teoría, es considerada un daño aún mayor. Llamas Pombo, considera que esta teoría no es procedente ya que sería una compensatio lucri cum damno, por lo que concluye que la existencia del niño no puede considerarse un lucro que vaya en beneficio del médico negligente.
Una tercer corriente doctrinaria, a la cual adhiere el mencionado autor, la admite sin restricciones, extendiéndola incluso a los general damages (como la pérdida de posibilidad de obtener empleos, sufrimientos, etc.) A pesar de que sin esa imprudente conducta, el niño no hubiera nacido.
En la actualidad, se está aceptando, cada vez más, las reclamaciones indemnizatorias del niño, aunque limitando el resarcimiento a los gastos de tratamiento de sus lesiones, no tenidos en cuenta en la reparación concedida a los padres (special damages). De manera concordante, los pronunciamientos del Tribunal Supremo de California, en "Turpin v. Sortini" (1982), del de Washington, en "Harberson v. Parke-Davis" (1983), y el del Nueva Jersey, en "Procanik v. Cillo" (1984).
En los casos de procreación natural puede discutirse el deber jurídico del médico de impedir que el niño venga al mundo tarado, en cambio en los casos de procreación asistida, la responsabilidad del médico frente al nacido no admite discusión. Es indudable el deber jurídico de "no provocar, de no contribuir activamente y personalmente, a desencadenar el proceso causa productor de las afecciones de orden hereditario", aún con el consentimiento o petición de los padres sabedores de los riesgos de futuras malformaciones.
4.- Responsabilidad del médico frente a los padres del nacido con enfermedades o malformaciones
Existe una distinción sustancial con relación a los deberes jurídicos de quienes en su caso van ser reputados como responsables:
En la procreación natural, médica no es la causa productora de las lesiones de naturaleza hereditaria con las que el niño habrá de nacer, no pudiendo impedir muchas veces que esos riesgos se concreten. El se limita, por lo tanto, a efectuar los estudios y análisis pertinentes para diagnosticar los riesgos de una futura concepción.
En cambio en la procreación asistida, la actuación del biomédico implica una responsabilidad más elevada. Pesa sobre el deber jurídico de diagnosticar y asesorar sobre los riesgos genéticos aunque los padres no hayan consultado, pues el médico coparticipa activamente en la procreación y además lo hace como experto. Su deber es calificado en razón de su profesión.
En este orden de ideas, la responsabilidad de una actuación negligente (falta de análisis debidos del donante etc.) se rige por los principios generales, es decir que quien reclame deberá acreditar la mala praxis del profesional.
Una nueva tendencia jurisprudencia reflejada en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, invierte la carga de la prueba debido el profesional demostrar que realizó todos los actos de previsión razonables al realizar el acto, para eximirse así de responsabilidad
5.- Responsabilidad: Aspecto penal:
En el aspecto penal, Soto Lamadrid, establece las diferencias en el derecho comparado. Según el mencionado autor, en el derecho penal alemán así como también en similar postura el italiano y gran mayoría de los códigos latinoamericanos, las lesiones al feto no son punibles, pues aquel requiere que aquel recaigan sobre "otra persona".
Para Creus, el feto esta solo protegido por maniobras abortivas a través del aborto atentado. Sin embargo, esta postura excluiría las lesiones causadas al feto, como por ejemplo administración de específicos que lo deformen.
Fontan Ballestra parte de la concepción de que no puede hablarse de delito de lesiones antes del nacimiento. Según esta postura ante un eventual daño al feto, ¿cual seria la responsabilidad atribuida al autor del hecho?. El mismo autor responde al interrogante sosteniendo la responsabilidad en la órbita civil amparándose en los artículos 1067, 1068 y 1078 del CC.
La Constitución Nacional al consagrar en su art. 19 el principio de alterum non laedere, imponiendo implícitamente el deber de no dañar, determina asimismo, la reparación de los ilícitos civiles en la responsabilidad extracontractual. De allí, que no hay norma que excluya a los progenitores del deber de reparar los daños injustos que puedan causar a sus hijos.