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ESTADO DE NECESIDAD COMO
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EDUARDO CALDERON RAMOS
1977
UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMERICA
INDICE
CONSIDERACIONES GENERALES
CAPITULO II
ENFOQUE FILOSOFICO-JURIDICO:
1.- Bienes protegidos por el derecho;
2.- Moral y Derecho Penal;
3.- Fundamentación del Estado de Necesidad.
CAPITULO III
CONCEPTO. ANTECEDENTES
CAPITULO IV
NATURALEZA:
1.- Conflicto entre bienes de igual valor;
2.- Conflicto entre bienes de distinto valor.
CAPITULO V
VALORACION
CAPITULO VI
EL SOCORRO A TERCEROS
CAPITULO VII
CONSECUENCIAS:
1.- Responsabilidad Penal;
2.- Responsabilidad Civil.
CAPITULO VIII
REQUISITOS
CAPITULO IX
ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO. EXCESO.
CAPITULO X
CASOS ESPECIFICOS:
1.- Hurto Famélico;
2.- Aborto Terapéutico
CAPITULO XI
EL ESTADO DE NECESIDAD EN NUESTRA LEGISLACION
Crítica.
CAPITULO FINAL
CONCLUSIONES.
CAPITULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
La acción humana constituye delito cuando el hecho realizado tiene caracteres antijurídicos y culpables.
Existen también características como la
imputabilidad y la tipicidad. Esta última es una exteriorización de la
antijuricidad y es fundamental, tal como lo expone el principio
consagrado de que no hay pena sin ley.
Sabemos que existen circunstancias en
virtud de las cuales se exime de responsabilidad a quien ejecuta
ciertos actos. Son las llamadas, según general aceptación de la
doctrina, causas de justificación, de inimputabilidad y de
inculpabilidad. Además están las llamadas excusas absolutorias.
Las primeras que mencionamos, o sean las
Causas de Justificación contraponen la conducta controvertida a la
conducta antijurídica. Son las que excluyen –según nos dice don Luis
Jiménez de Asúa- la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse
en un tipo legal. Esto es, que existen actos u omisiones que revisten
aspectos de delito, figura delictiva. En los que falta, sin embargo, el
carácter de antijuricidad que es el elemento más importante del
crimen.(1)
(1) Jiménez de Asúa, Obra citada en bibliografía, Pág. 284.
Redacción ligeramente modificada.
En consecuencia, el caso ejecutado u
omitido no está contra la norma penal. De tal suerte que si el acto
ejecutado u omitido está previsto por la ley, será antijurídico;
siempre y cuando no medie una causa de justificación. Lógicamente, al
mediar una de ellas, el hecho será lícito, estará acorde con el
derecho. Tales son los actos legítimos ejecutados en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o oficio, la
legítima defensa y en ciertos casos el estado de necesidad.
En segundo término tenemos las causas de
inimputabilidad que eximen al agente por faltarle desarrollo o salud
mental, ya sea en forma permanente, esporádica o transitoria. Por ello,
se pierde o se disminuye grandemente la facultad de conocimiento que el
agente debe tener del deber que respalda a la norma penal y existe
imposibilidad de imputarle el hecho (aunque no obviamente de atribuirle
la autoría). No estamos aquí en presencia de una persona que facultada
para conocer el deber tenga que acatarlo y estar en consonancia con la
norma penal. Se trata más bien de un sujeto de derechos y no de
obligaciones, y por no estar obligado, no responde de sus actos.
Luego tenemos las cusas de inculpabilidad.
La culpabilidad es amplísima. Comprende el
dolo y la culpa en sus distintas formas y se gradúa desde el dolo
directo hasta la imprudencia simple, pero se basa en la voluntariedad
del agente que nos de la pauta para saber ante que clase de
culpabilidad estamos presentes, dependerá de cómo se pronuncie o hacia
donde se porfile tal voluntariedad.
El trataditas hace una valoración sobre la
conducta del agente, valoración que a veces es simple porque se
obtienen conclusiones que el “sentido común” nos indican y a veces
encierra toda una problemática con raíces filosóficas que amerita un
estudio científico de la cuestión. Es base de la valoración que se
hace, así se formulan las leyes y éstas estarán conformes con las
corrientes del momento o se rezagarán. Pero decíamos que el estudio de
la materia analiza concienzudamente la actuación del hombre en las
distintas circunstancias, genéricas diríamos nosotros, en que puede
ocurrir y hace un juicio en base a todos los elementos a su alcance, un
juicio de reproche como lo denomina un autor y cuando se considera que
el Derecho Penal debe de eximir de responsabilidad al agente es porque,
precisamente, se absuelve de la misma, en el juicio que anteriormente
se ha hecho. Es entonces que surgen las causas de inculpabilidad; o al
revés, es por ellas que se absuelve y así tenemos al violencia moral,
la fuerza física v.g. Pero la que más nos interesa es la llamada no
exigibilidad de otra conducta que es donde corresponden ciertos casos
de estado de necesidad; por cierto, los de mayor impacto emocional.
Hasta el momento podemos observar que el
estado de necesidad puede ser causa de justificación o causa de
inculpabilidad pero no existe ninguna causa genérica de ambos con una
denominación específica, excepto, claro está, el de causa de exclusión,
el cual es más amplio.
Ahora bien, con el objeto de encausar bien
el tema de este trabajo, agregamos que no hay que confundirlo con la
fuerza moral ni con (mucho menos) la legítima defensa.
La violencia moral ha ido perdiendo
extensión conforme al estudio del Derecho Penal ha avanzado y su mismo
nombre nos indica que se violenta la voluntad, por lo que no es
responsable el agente. Mucho tiempo atrás, podía considerarse que el
estado de necesidad e inclusive la legítima defensa eran especies de la
fuerza moral, pero hoy día esto se ha restringido a lo que se conoce
como miedo insuperable, situación que sí responde exactamente a la
violentación de la voluntad; en cambio no ocurre lo mismo en el estado
de necesidad que alcanzó su autonomía y consecuentemente tiene sus
propios perfiles y aparte de eso en lo que estrictamente se refiere a
la violencia en la voluntad, no necesariamente se da ese clímax de
violencia moral que ocurre ene l miedo insuperable; lo mismo sucede en
la legítima defensa. Ahora bien, entre ésta y el estado de necesidad
son muchas las diferencias. Veamos: en primer lugar, como en su
oportunidad lo estudiaremos, en el estado de necesidad no hay agresión
ilegítima que se repela que es lo esencial de la legítima defensa; ello
nos indica que el conflicto de intereses que en ambas eximentes ocurre,
se diferencia uno del otro en que, mientras en el estado de necesidad
ambos intereses son legítimos, en la legítima defensa el del agresor es
ilegítimo; Por ello, la legítima defensa, siempre implica una acción
lícita por parte de quien se define o defiende y por lo tanto será una
causa de justificación, mientras que el estado de necesidad a veces es
causa de justificación y a veces de inculpabilidad, punto éste que
oportunamente desarrollaremos. Para redondear la situación, podemos
decir que en el estado de necesidad, para que opere la eximente, los
titulares de ambos intereses en conflicto son ajenos al hecho que
produce la situación, ajenos en forma directa, encaminada a ella (solo
directo) y demás su actitud ha sido pasiva y el acontecimiento se da
por sorpresa, es inesperado, o si en ciertos no hay sorpresa ni es
inesperado, no se sabe en todo caso, a ciencia cierta, cuando la
situación llegará a hacerse insostenible. La idea la encierra muy bien
Carrara cuando dice que el estado de necesidad es acción, mientras que
la legítima defensa es reacción. Tenemos entonces que en el estado de
necesidad cabe la legítima defensa, es decir, que hay casos en que
contra quien actúa en estado de necesidad o sea del necesitado, puede
darse la legítima defensa por parte de quien sufre la acción del
necesitado. Aunque no es el momento, con el objeto de dejar la idea
clara expondré un ejemplo: ante el conflicto de dos vidas en una
situación necesaria, una de los sujetos puede tratar de quitarle la
vida al otro para sustituir y si lo logra gozará de la eximente, pero
si el agredido se defiende del ataque, que aunque sea originado por el
estado de necesidad siempre constituye agresión ilegítima, actuará ya
no por el estado de necesidad en sí (y pudo haberlo hecho) sino en
legítima defensa.
El estado de necesidad, no como Instituto
Jurídico, sino como simple situación, es aquélla, en que se encuentra
una persona o cosa ante la irresistibilidad de su conservación por la
falta de elementos indispensables que al colocan riesgosamente. Cuando
tal situación origina un conflicto entre bienes protegidos por el
derecho entre la órbita del Derecho Penal y, fijemos bien que, aunque
sin importar la causa; ésta tendrá que considerarse hasta que se
analice como eximente, pero como situación, simplemente ocurre ahora
bien, decíamos que ya es objeto de estudio del Derecho Penal, cuando
hay conflicto de bienes jurídicamente protegidos y es entonces
precisamente que para considerarlo como excluyente de responsabilidad
se exigen ciertos requisitos que posteriormente veremos, los cuales
obedecen a los principios mismos que sustentan al Derecho (a nuestro
entender la mayoría). Una persona actúa en estado de necesidad aunque
con dolo directo haya creado tal situación, pero obviamente no se le
eximirá de responsabilidad. Tal negación surge espontáneo por que se
recuerda que cuando la sociedad reorganiza y crea el Derecho para
proteger los valores que tiene, este no podría permitir que alguno de
ellos fuera vulnerado únicamente porque existe estado de necesidad, ya
que el mismo puede darse en forma muy variable; por lo tanto hay que
atender a las circunstancias previas y actuales para dilucidar sobre la
responsabilidad del necesitado.
Por ello es la exigencia de los requisitos que posteriormente veremos.
CAPITULO II
ENFOQUE FILOSOFICO –JURIDICO
1.- BIENES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS.
Si el ordenamiento jurídico le ha negado su
protección a un determinado bien, es porque carece de interés vital
para el individuo o para la sociedad; porque como hemos dicho, cuando
ésta se organiza en Estado, como consecuencia natural, surge el Derecho
mediante cuyas normas coercitivas se mantiene la paz, protegiendo con
ellos a la comunidad en sus intereses inalienables, intereses que
surgen de la vida misma, como son: la vida, la integridad corporal, la
libertad, la propiedad. Por lo que cuando uno de esos intereses esté
ante otro semejante en una situación de necesidad en al cual no puedan
coexistir y uno de ellos tenga que perecer o al menos resultar
lesionado para la salvación del otro, surge el conflicto de bienes
jurídicamente protegidos.
Hemos llegado a un punto esencial del
estado de necesidad, cual es, el que ambos intereses en pugna deben ser
legítimos, tal como lo afirma Liszt (2) quien menciona el caso de que
el condenado a muerte no está en estado de necesidad frente al verdugo
ya que para éste si es lícito quitarle la vida.
(2) Franz Von Liszt.- Tratado de Derecho Penal.- Tomo II.- Madrid, Editorial Reus, 1927.- Pág. 342.
2.- MORAL Y DERECHO PENAL.
Como luego veremos, hay distintas
explicaciones para la fundamentación del estado de necesidad; pero algo
que queremos dejar asentado de una vez, es lo relativo al choque entre
la moral y el Derecho Penal suscitado precisamente por la Institución
en estudio.
Giuseppe Bettiol (Necesites Legem non
habet) (3), es el único autor entre los consultados, que manifiesta que
el estado de necesidad constituye el punto de fricción entre ambas
disciplinas y así tiene que ser porque desde el punto de vista moral,
decir “que el estado de necesidad no reconoce ley, por lo cual se tiene
derecho, para salvarse a sí mismo o salvar a otro, a lesionar los
bienes de terceros”(4) es una absoluta inmoralidad.
Sabemos que la moral es una y que sus
normas obligan por igual a todos y a cada uno de los hombres y que sus
obligaciones implican sacrificios en muchos casos. Por eso es que las
religiones son tan exigentes, para el caso de la Iglesia Católica, en
lo que respecta al cumplimiento de sus preceptos.
Alguien dijo que la diferencia que sobre
moral hay, entre la Iglesia y el Derecho Penal, es que aquella exige un
respeto absoluto a la moral, mientras que el segundo, se contenta con
el mínimun ético posible y es natural que así sea, porque si hemos
dicho que la moral nos obliga a sacrificarnos en ciertas circunstancias
–sacrificios que según el sujeto se verificarían sobre los que existe
una escala que va desde el héroe hasta el individuo pusilánime, pasando
por lo que podríamos llamar el hombre común y corriente- no podría el
Derecho penal exigir lo que de antemano se sabe que no se cumpliría por
no ajustarse a la naturaleza de las personas que se han dado vida; si
éstos no son perfectos moralmente hablando, mal podrían crear un
Derecho en desarmonía con ellos mismos. Esa es la ideal general, pero
hay una escala que va, desde aquel que responde a las normas morales en
forma absoluta hasta el pusilánime, pasando como ya dijimos, por el que
hemos denominado al hombre común y corriente, que se encuentra en un
término medio; El primero se convierte en héroe para la sociedad tan
grande es la admiración que por él siente por haber demostrado tan
extraordinario valor o tan tremenda capacidad de sacrificio ante una
situación aflictiva.
(3) Giuseppe Bettiol.- Derecho Penal, Pte. Gral.- Edit. Tomis, Bogotá-1965- Pág. 293.
(4) Idem.
En cuanto al pusilánime, éste es incapaz de
un sacrificio, aún elemental, es un sujeto netamente egoísta y cree,
equivocadamente, que la moral no obliga por igual y que cada quien
tiene la suya. La moral existe, nos obliga y según sea la persona, así
acatará sus normas, alejándose menos o más, del hombre ideal, del
“hombre moral” de Kant. De tal manera que la realidad nos demuestra que
no nos ajustamos a ese hombre ideal, nos demuestra que tributamos
honores de héroe a aquel que en una o varias ocasiones ha acatado las
normas morales, vale decir, se ha identificado con el “hombre moral”.
Por ello el Derecho Penal tiene que reconocer que los componentes de la
colectividad, cuya tranquilidad busca, carecen de esa moralidad
absoluta, que son individuos con flaquezas, con debilidades “muy
humanas” y que no es propio esperar y mucho menos exigir, el estricto
cumplimiento de los preceptos morales y muchos menos en el estado de
necesidad; de tal suerte que el Derecho Penal, producto de una sociedad
como la descrita, aunque su finalidad sea imponer el respecto a los
valores existentes, tiene como límite la naturaleza misma de la
sociedad que creó tales valores.
3.- FUNDAMENTACION DEL ESTADO DE NECESIDAD
Oportunamente se analizarán los requisitos
del estado de necesidad para que se configure la eximente. Por el
momento, bástenos decir, que el daño que se cause debe ser menor o
igual que el que se evitó.
Aunque la generalidad de las personas, por
no decir todas, le dan “la razón” a aquel que actúa en estado de
necesidad, forzoso es, cuando se estudia el caso técnicamente, darle su
asidero científico. Por ello expondremos las teorías al respecto.
Hay doctrina subjetiva que considera que el
acto necesario en sí es injusto pero por estimaciones precisamente
subjetivas lo excusan. La hay, objetiva que no lo excusan porque
estiman al acto en sí, justo. Por último, está otra que no enfoca como
las anteriores el acto necesario, sino que lo sitúan al margen del
Derecho.
DOCTRINAS SUBJETIVAS:
1ª. Teoría de la Violencia Moral
(Tiraqueau, Pufffendorf, Garuad, Rossi, Carrara, Possina Filangieri).
Se basa en que la conducta del hombre se encuentra coaccionada y
canalizada por la amenaza, ya que se ha nulificado su capacidad de
decisión, “Si bien las leyes civiles deben inspirar la perfección moral
no tienen el derecho de exigirla; pueden dar mártires al erotismo, como
la religión los ha dado a la fe, pero no pueden penar a los que no
tienen el valor que exige un esfuerzo de esta especie” (5). En lo único
en que difieren Carrara y Possina al considerar al Estado de necesidad
como originado por la violencia moral es en la manera de apreciar “al
querer” de quien causa el daño ya que el primero dice: “Hay voluntad,
pues incluso el que obra violentado quiere”(6) y el segundo sostiene
que lo esencial de la violencia moral “esta en que ha desaparecido la
voluntad de querer, porque la voluntad ya no tiene ante si… actos
posibles donde elegir, sino que se halla entre dos caminos por uno de
los cuales ha de ir forzosamente”(7); de tal manera que en lo
fundamental no difieren, porque el hecho de que Carrara considere que
“hay voluntad” no significa que considere incriminable la acción
necesaria ya que el daño se causa, no por quererlo así directamente,
sino, como consecuencia de querer evitar un daño igual o mayor; así, el
naufrago que ultima a su compañero de infortunio (en al clásica
historia de la balsa que no podía llevar a dos) no lo hace porque
quisiera la muerte del otro; no es esa su finalidad, sino que salvarse
él, pero para poder lograrlo es que tiene que causarle la muerte al
otro.
(5) Filangiere, cit. Puig Peña- D.P.-Tomo I, 4ª. Edic. Edit. Rev. D.Pdo.-Madrid 1955. Págs. 409 y 410.
(6) Cit. Por Cuello Calón. D.P.T. I, 11ª. Edic., edit. Bosch Urgel 51 bis, Barcelona 1953. Pág. 378
(7) Idem.
2ª. Teoría de la escuela Positiva
(Alimena). Parte de la falta de temibilidad del agente. Por ello, se
sostiene, el daño debe permanecer impune el hecho sea antijurídico,
apreciado objetivamente. Su raíz está en que el motivo no ha sido
antisocial.
3ª. Teoría de la debilidad humana (Aton
Oneca). Apoya la impunidad de la acción necesaria, ya que, tal como lo
indica la denominación a la Teoría, el sujeto prefiere el mal ajeno al
propio. Es, obviamente, un razonamiento demasiado simplista.
DOCTRINAS OBJETIVAS:
Teoría de la Colisión de Derechos. Al respecto, los autores hacen distintos enfoques:
Hegel: Hace una fundamentación
eminentemente objetiva del estado de necesidad al decir que “no
permitir a un individuo salvaguardar su vida en peligro, sería negarlo
de un golpe, todos los derechos”.
Lo critica Puis Peña, porque Hegel no contempla los casos de conflictos entre vidas.
Stammler: Sostiene que el resultad dará la
pauta para decidir. En un conflicto entre vidas, sale triunfante la más
fuerte, y pro ello, el derecho debe protegerla.
Se critica porque la fuerza del derecho no debe de proteger al derecho de la fuerza, o mejor dicho, no puede supeditarse a ésta.
Berner Considera que puede hablarse de la
existencia de un derecho, únicamente en el caso de conflicto entre
bienes desiguales (protección al superior); pero no así, cuando son
iguales, caso en el cual debe haber simplemente una excusa.
Sermet: Los considera un caso fortuito. Un caso fortuito “especialísimo” dice Sebastián Soler, pero al cabo, un caso fortuito.
Moriaud: Lo considera dentro de la categoría de tanto suceso fatal para la humanidad (tal como la guerra).
Michailoff: Nos dice que debe de haber
impunidad del homicidio necesario porque al Estado, menos perjudicial
le es perder únicamente una vida, que dos.
Consideramos que correspondiente a la tesis
de Michailoff, es la equiparación que Soler hace el conflicto de vidas
con el conflicto de bienes desiguales, no porque sea partidario de
aquella, sino como mera especulación, podríamos decir, de adecuar el
caso de las vidas a una tesis que sostenga que siempre el conflicto
sucede entre valores desiguales. La cuestión la formula diciendo que
dos vidas constituyen un bien de mayor valor que una sola, por lo que
perder una, en lugar de dos, implica lesionar un bien menor para salvar
uno mayor.
OTRAS:
Existen además otras teorías para las
cuales no existe un patrón definido, doctrinariamente hablando, es
decir, no encajan exactamente entre las subjetivas y objetivas. Además,
existe una (de la diferenciación) cuyo punto de vista no es otro que el
análisis hecho en base a la legislación punitiva alemana de la época.
Teoría de la Inutilidad Práctica de la
Represión (kant, Benthan, Feuerbach, Garcón). Tiene como base la
intimidación que produce la pena. Cualquiera que sea la finalidad de
ella, no siendo éste el momento de discutirlo, sí es cierto que
intimida, pero como se hace paralelismo entre la certeza del peligro
que amenaza en el estado de necesidad y lo incierto de la aplicación de
la pena, el efecto intimidatorio desaparece. Si acaso piensa el
necesitado en una posible pena, relega ese temor ante el otro
sentimiento más fuerte que lo embarga, cual es, el de salvarse o salvar
un bien suyo. Es así que, en el caso de los náufragos ya referido,
quien mata, no piensa, o al menos no teme la posibilidad de una
sanción, no le importa ésta, tal es la magnitud del anhelo de vivir.
Teoría de la Propia Conservación. Se basa
precisamente, en ese instinto. Como es analizada desde el plano
subjetivo por Puffendorf y Thomasius subjetiva, aunque como también
está el enfoque eminentemente objetivo que hace Janka, se considera una
teoría mixta.
Puffendorf: Lo esencial en su tesis es que
excusa inclusive el homicidio necesario, en virtud de la
“Irresistibilidad” del instituto de conservación: “El agente se
encuentra invitus aut coautus (8) o sea “la impotencia de la naturaleza
humana ante la fuerza de ciertos instintos” como dice Díaz Palos.
Thomasius: La propia conservación es un DEBER, es instinto legítimo porque Dios no los ha dado.
Janka: Considera que es Ley Suprema de la Naturaleza la propia conservación.
Por los excesos que puede motivar, se
critica esta Teoría; así como también porque se garantiza jurídicamente
la victoria del más fuerte si aceptamos la posición de Janka, semejante
en ese sentido, a la de Stammler.
Teoría que sitúa al estado de necesidad fuera del Derecho. (Irrelevancia Jurídica: Fichete).
Se basa en el principio de coexistencia; en
que, el Derecho surge para hacerla posible, para que exista en un
ambiente pacífico; pero en el estado de necesidad, el Derecho pierde la
razón de ser y consecuentemente es inoperante ya que la coexistencia es
imposible y es precisamente esa imposibilidad lo que constituye la
esencia de la situación necesaria; de tal manera que el Derecho queda
sin base.
(8) De iure naturaas et gentium. Cit. por Piug Peña. Derecho PenalPág. 411.
También se considera que el Estado de
Necesidad está fuera únicamente del Derecho Penal, pero comprendido en
el Civil. (Es por esa concepción de n delito civil, que la mencionamos
como Teoría Objetiva).
Teoría de la vuelta al Estado de la Naturaleza (Grocio).
Se basa en la comunidad de bienes; in
necesítate omnia sunt comuna. Con una fundamentación así, obviamente al
haber un conflicto de bienes, no habrá conflicto entre titulares
distintos, porque será un solo. En ella se destacó San Buenaventura.
Como consecuencia de su fundamentación, únicamente tendrá repercusión
en el patrimonio. En sus incisos nos e superó esa etapa y la apoyaron
Santo Tomás de Aquino y San Alfonso María Liborio.
Consideramos que es la única teoría que
realmente sitúa al acto de necesario al margen del Derecho. Lo que
hemos expuesto como consecuencia es también lo criticable o sea que el
único bien posible de lesionar es el patrimonio.
Teoría de la Diferenciación:
Expusimos anteriormente que en base a la
legislación punitiva alemana, ha nacido esta teoría. Se denomina de la
Diferenciación, porque en su estudio diferencian el estado de necesidad
en el Derecho Civil (Teoría del simple delito civil, de Halschher) y en
el Derecho Penal, basándose en los Códigos Respectivos. Ello conduce a
las causas de justificación y de inculpabilidad que veremos
posteriormente al estudiar la exclusión de responsabilidad.
Para concluir diremos que comulgamos con
Díaz Palos al exponer que la “concepción moderna repudia toda
diferencia sustancial entre la antijuricidad civil y penal. El injusto
es único y es solo la tipicidad la que lo delimita y especifica.”
CAPITULO III
A) CONCEPTO
B) ANTECEDENTES
a) CONCEPTO:
Variados son los que encontramos pero
pareciéndonos que el más aceptado por su comprensión (toda clase de
intereses limitadamente), es el de Liszt, lo transcribiremos con el
objeto de continuar el desarrollo de este trabajo sobre una base
precisa: “El Estado de Necesidad es una situación de peligro actual de
los intereses protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro
remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente
protegidos”(9). Algo más que esa situación se exige para que el estado
de necesidad excluya la responsabilidad; tales requisitos los veremos
por separado posteriormente.
b) ANTECEDENTES:
Los encontramos en distintas legislaciones
antiguas. En las leyes de Manú; en la Judas, con las leyes de Moisés
“se autorizaba a tomar racimos de las viñas, espigas de las mieses y
ramas de los olivos en campos ajenos”(10) ya figura el principio
Necesitas LEGEM NON HABET pero sin formulación técnica (lo cual ocurre
hasta en los tiempos modernos). El griego Carneades contempló el caso
conocido por su nombre, el de tablas de Carneades equivalente al romano
Tabula Uniuscapax. Pero en Grecia no solo se habló al respecto por
dicho sofista sino también en su Derecho. Lo mismo acontece en Roma
donde encontramos las leyes Aquilia, Rodia de IFCTU (“el capitán que en
caso de peligro arroja al mar al cargamento”).(11), y de incendio,
ruina, naufragio rate nave expugnata.
(9) Liszt.-Ob. Cit. Pág. 341.
(10) Dr. Enrique Córdova.- Rev. Gral. De Leg. Y Jurisp. V. 160 de 1932, Pág. 290
Eran hechos lícitos, no había dolo, non injuria facit, dolocarere ya que como la lengua lo dice: necesitas legem non habet.
En el Derecho Germánico se reguló sobre el
Estado de Necesidad de los viajeros, indigentes y mujeres embarazadas.
Se reconoce el principio de que la necesidad no tiene ley: “El viajero
podía tomar lo necesario para alimentar a su caballo; el hambriento… lo
necesario para saciar su hambre; la mujer embarazada podía coger lo que
irresistiblemente deseara”(12).
En la edad media (por la frecuencia de
guerras que arrasaban los campos de cultivo) se contempló
Primordialmente el caso del robo famélico.
(11) Ulpiano, De Lege Roída de Jactu, D.I.X, Cit. Por Cuello Calón; Ob. Cit. Pág. 383.
(12) Ob. Cit. Pág. 383.
El Derecho Canónico contemplo el robo de alimentos y ropa (13). El robo famélico, lo veremos por separado posteriormente.
En España, en las Partidas, se contempla un crudo caso de canibalismo de padres e hijos en defensa de una fortaleza(14).
Mucho tiempo después, acuden distintos
acontecimientos de Estado de Necesidad, que no creemos por supuesto,
fueron los únicos pero sí, que por patéticos, se hicieron famosos;
tales son los casos de los náufragos del William Broun, de la Medusa,
del Yate Mignenette que en síntesis fueron hechos en los que se
sacrificó ya con actos de antropología; detallar tales casos no valdrá
la pena, basta saber que fueron muertes ocasionadas en estado de
necesidad. Más apropiado de narrar consideramos (quizá pro lo raro) el
caso de las gemelas indias Radica y Doodica quienes unidas por una
membrana vivían inseparables hasta que se le causó la muerte a Radica
cuando se cortó la membrana con el objeto de evitar contagiara de
tuberculosis a su hermana, quien providencialmente no se enfermó y
posiblemente por su estado saludable no fue afectada por la
intervención de los cirujanos. Quizá el caso más sonado fue el proceso
de Luisa Ménard en el Tribunal de Chateau-Thierry pero tratándose de
hurto famélico lo veremos en el capítulo X.-
(13) Cuello Calón Ob. Cit. Pág. 303.
(14) Federico Puig Péña Ob. Cit. Indica: L, VII. Tit. XVII Pta. IV.
CAPITULO IV
NATURALEZA
Aunque no se ha agotado el estudio sobre el
estado de necesidad, sí se ha llegado a aceptar que debe de haber
ilimitación tanto para los bienes que se protegen como para los que se
lesionan. En ambos sentidos, se trata de bienes autorizados; pero para
que opere la eximente, es fundamental que el bien que se trata de
proteger sea de igual o mayor valor que al que se lesiona.
Si se estudia bajo el rubro de exclusión de
responsabilidad es porque como ya lo hemos indicado, a veces se trata
de una causa de justificación y a veces de causa de inculpabilidad ya
que el acto necesario puede ser, en uno u otro caso, lícito o ilícito.
1- CONFLICTO ENTRE BIENES DE IGUAL VALOR.
Lo que es un conflicto entre bienes iguales
no amerita mayor explicación. Consideramos que es muy difícil que
estemos en presencia de bienes del mismo valor cuando no se trata de
vidas, porque siempre –aún cuando se llegue a detalles ínfimos- habrá
uno que supere al otro. Por eso nos quedaremos con el caso de la vida
frente a la vida, que obviamente es el de más trascendencia por cuanto
representa el bien jurídico de mayor relevancia.
Lo fundamental de decidir sobre la licitud
o ilicitud del acto necesario. Cuello Calón nos dice: “el que para
salvar su vida causa de la muerte de otro no ejecuta un hecho justo
porque sacrifica el derecho de un tercero que no puede ser inculpado
pues nada hizo para provocar la situación de necesidad. Aquí no hay
causa de justificación si no una causa de exclusión de pena”(15).
Lo esencial estriba en al falta de
provocación, pues ésta, da la pauta para decidir la licitud o ilicitud
del hecho y como en el estado de necesidad en los términos exigidos –no
hay ninguna provocación, falta el elemento que señala la licitud del
acto.
Es por la no exigibilidad de otra conducta
que se exime de pena; hay causa de inculpabiliad. Hay antijuricidad
–manifiesta Ignacio Villalobos- “pero podría reconocerse… la presencia
de un motivo de perdón o de excusa puesto que, si a ningún hombre se
puede exigir el heroísmo, la situación sería ejemplar como de no
exigibilidad de otra conducta… o podría también encontrarse comprendido
el caso de la excluyente subjetiva de miedo grave o temor fundado… pero
nunca excluyente de antijuricidad”(16).
Consideramos, como ya lo hemos dicho, que
lo que opera es una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta aunque habrá autores que sostengan que el acto necesario no es
justo pero tampoco es injusto. Tal conclusión obtendrá quien fundamente
el estado de necesidad al margen del Derecho. Pero, modestamente, no
participamos de ese criterio porque no nos parece lógico que
fundamentemos una institución con razonamientos aparentemente válidos,
fuera del ámbito jurídico y que a la vez se regule en el mismo Derecho
(lo cual es imprescindible hacer, por razones de seguridad pública). Es
cierto que la regulación puede hacerse en forma muy variada; puede en
principio ser meramente penal con sus consecuencias inherentes a tal
calidad o ser de naturaleza civil; pero se alegue cualquier cosa, serán
simplemente argucias mentales porque lo cierto es que se está sujetando
al Derecho y eso es lo que debe de tenerse en cuenta; se enfoque desde
cualquier punto de vista, el resultado es el mismo; cobra interés
jurídico puesto que se norma legalmente. Por otro lado, no se podría,
en un afán de que hubiera congruencia en la teoría que margina del
Derecho al estado de necesidad, omitir su regulación legar, porque –ya
lo indicamos- tal omisión sería atentatoria a la seguridad y al orden
social.
(15) Ob. Cit. Págs. 380, 381.
(16) Der. Penal Mexicano, Pte. Gral., 2ª. Edic. Edit. Porrúa, S.A., Av. Arg. 15 Mex. 1960-Pág. 367.
Asimismo, el Derecho Positivo no responde
al Derecho Natural por lo que, basar el estado de necesidad en este
último, no soluciona nada.
2- CONFLICTO ENTRE BIENES DE DISTINTO VALOR
Esta clase de conflicto es muy simple ya
que los bienes de mayor valor deben salvarse a costa de los demás. Así
es en virtud de la Teoría del Interés Preponderante, “No actúa
antijurídicamente el que acciona o pone en peligro un bien jurídico, si
solo por ello puede ser salvado otro bien de más valor”(17). Nos
encontramos en este caso ante una Causa de Justificación porque si es
lícito lesionar cualquier bien con el objeto de salvar al más
importante; no importa que sean bienes de la misma o distinta clase, lo
que cuenta es el valor. Así, la vida y el patrimonio son bienes de
distinta clase y ni necesidad hay de decir, que de distinto valor. Los
bienes muebles son de la misma clase pero pueden ser de distinto valor.
De tal manera que cuando es imposible la coexistencia de dos bienes, no
se puede condenar a la pérdida de ambos o principalmente el de más
valor; ya que en virtud de ese mismo valor tiene primacía y mayor
protección jurídica: le es más importante al Derecho; y si el Derecho
no puede protegerlo de otra manera, debe de amparar su rescate y demás
debe de propugnar su defensa con lo cual legitima la misma; convierte
en lícito el acto realizado en miras de su conservación aunque tal acto
implique la destrucción de otro bien menor. Por eso se trata de una
casa de Justificación.
(17) Ob. Cit. Pág. 408.
CAPITULO V
VALORACION
Hemos visto que la naturaleza del estado de
necesidad varía según el valor de los bienes en conflicto o sea que
hablamos de causa de justificación y de inculpabilidad según se lesione
un bien de menor o igual valor al protegido. Decimos eso, porque a
priori se suponen los casos que pueden darse; pero la interrogante
surge precisamente en cómo hacer la valoración, en cómo saber cual de
los bienes en conflicto vale más. Al respecto hay dos criterios
fundamentales.
1°) Criterio del valor individual. Es un
criterio eminentemente subjetivo por cuanto se supedita a las
consideraciones que el necesitado haga al actuar, es decir de que éste
considere que el daño o lesión que cause será en un bien de menor o
igual valor al que aquel que protege. Lógicamente que es una valoración
influenciada por intereses de toda índole con grandes probabilidades de
que se aleje de la realidad, ya que habrá una sobreestimación del bien
protegido y como consecuencia, una desproporción manifiesta entre los
valores reales. Sabemos que un bien cualquiera no tiene el mismo valor
para todas las personas porque, como dijimos, cada una es influenciada
por distintos factores. Existe un valor comercial, uno utilitario, uno
afectivo y así, según desde el ángulo en que se enfoque. Para una
persona puede valer más un objeto de ínfimo valor económico, recuerdo
de un ser querido, que otro que importe una gran suma de dinero, pero
como lo que el Derecho debe propugnar es la defensa de valores de
relevancia colectiva (sin excluir las individuales por supuesto. Si
digo lo anterior es porque estamos ante un conflicto de bienes), es
decir, vistos objetivamente, valores por la generalidad aceptados como
más importantes que otros.
2°) Criterio del valor real. Para analizar
el valor de dos bienes jurídicamente protegidos cuya coexistencia es
imposible, llegamos a la conclusión en el apartado anterior, hay que
regirse por las normas establecidas como de aplicación general, normas
que responden al sentir colectivo, como son la vida, la integridad
corporal, la propiedad, el honor, etc. O sea que se debe ser
eminentemente objetivos, para destruir la idea de que lo nuestro vale
más que lo ajeno, lo cual sería, usando palabras de Ignacio Villalobos:
“el triunfo del egoísmo primitivo y de la falta de respeto al derecho
ajeno y a la solidaridad social”(18).
Cuando el conflicto se suscita entre
ciertos bienes de distinta clase no hay, a nuestro entender ningún
problema pues se sabe que la vida como el bien jurídico más preciado,
priva sobre las propiedad y en términos generales se sostiene que hay
que estad a la valoración que haga el mismo Código Penal al señalar las
penas por lesionar los bienes jurídicos para ver cual es más
importante, es decir, cuanto mayor sea la pena por lesionar un
determinado bien, mayor será su valor. Cuello Calón sostiene que “la
Valoración de los bienes en conflicto habría de realizarse con
criterios objetivos, en primer lugar conforme a los preceptos legales y
si en ellos nos se hallare base suficiente para efectuarla, se hará
sobre las ideas de derecho y de justicia”(19). Este criterio es llamado
por Puig Peña como del valor social y lo critica diciendo que muchas
veces hay penas iguales correspondientes a lesiones en bienes distintos
y que por lo tanto, en esos casos, tal sistema no daría la solución,
además de que, continúa señalando, muchas veces no hay correspondencia
entre las penas indicadas y el valor social del bien perjudicado. En
base a ello, es que Mezger sostiene que hay que basarse además, en “las
concepciones culturales de índole general, y en último término en la
idea misma del Derecho (20), lo cual critica Sebastián Soler, que
cuando no basta la comparación de pena, por los motivos expuestos como
crítica por Puig Peña, “Hay que recurrir a la interpretación
sistemática teniendo en mente los fundamentos genéricos de la
justificación y a los principios de interpretación de la Ley Penal”
estableciendo “concretamente la situación de peligro y la Relación
existente entre el acto cumplido y el mal que se evita”,(22)
fundamental es lo anterior por cuanto encierra la idea de la valoración
en forma completa, pero reconocemos que muy ardua será la tarea del
Juez para dilucidar sobre un caso complicado y que no es de los que
extrañamente pueden suceder; pero el hecho de que ante una situación
determinada la solución no sea fácil no significa que no sea un avance
–posiblemente el límite del derecho- el que la valoración se haga
esgrimiendo los principios de equidad y justicia, observando la
proporción entre uno y otro bien con sus valores reales (usando el
sistema ya dicho), tomando en cuenta la moral y la cuantía de bienes
protegidos y compenetrándose de “la situación de peligro y la relación
existente entre el acto cumplido y el mal que se evita”.
(18) Ob. Cit. Págs. 367 y 368.
(19) Ob. Cit. Pág. 380.
(20) Ob. Cit. Pág. 415.
(21) Sebastián Soler, Der. Penal Argentino, 1ª.- reimpresión Tomo I, Tipografía Editora Argentina, Bs. Aires, 1951-Pág. 421.
(22) Ob. Cit. Pág. 421, 422.
Obtendrá así, una valoración absoluta que
no nos interesa por el momento, no del hecho en sí, sino de los bienes
en conflicto. Muy en lo particular, creemos que aunque se presenten
casos tan complicados en los que se llegue a los extremos expuestos, la
mayor parte serían conflictos en donde ambos bienes fueran
patrimoniales, tanto por una mayor frecuencia de estados de necesidad
en los que el patrimonio está presente en los dos bienes cuya
coexistencia se imposibilita, como por ser los casos en que los
elementos de juicios inmediatos no resolverían la cuestión y se tendría
que profundizar más para que en definitiva se obtuviera una conclusión.
Obviamente, no nos referimos a ningún caso de desproporción manifiesta,
donde el móvil del agente sería el valor individual, que ya hemos
desechado, porque hay que descartar toda idea de relatividad sobre lo
que importa un bien a una u otra persona y mantener, sobre todo, la
idea de generalidad. Me ilustraré con un ejemplo: un barco está en
grave peligro de naufragar, pudiendo evitarse la desgracia lanzando al
mar parte de la carga. Hagamos abstracción absoluta de las vidas y
concretémonos a los objetos. Entonces hay que decidir si salvar una
computadora, que por cierto pertenece a un señor muy acaudalado, o
bien, salvar una serie de objetos caseros que constituyen todo el
patrimonio de otra persona; pues bien, el señor acaudalado lanza al mar
estos objetos y así se salva su máquina.
Parecería que lo justo sería que los
acontecimientos hubieran ocurrido al revés, y el dueño de los enseres
caseros hubiera gozado al menos de una atenuante o quizá tendría éxito
al alegar otra eximente o por último –y ello saliéndonos completamente
del Derecho Penal- sería el tribunal del Jurado el que decidiría sobre
la culpabilidad, tal como podría suceder en nuestro país. Pero lo
fundamental es que el estado de necesidad, como excluyente, protege al
necesitado en el ejemplo expuesto, porque haciendo objetivamente la
valoración, es indudable que una computadora vale más que una serie de
artículos para el hogar; valor económico cierto está, que es en lo que
redunda toda apreciación sobre los bienes patrimoniales.
Como simple exposición, sin participar de
tal criterio, tenemos la tesis que sostiene que en muchos casos
únicamente existe una aparente igualdad, porque lo que debe comprarse
no es un bien con otro, sino la suma de ambos con cualquiera de ellos.
Siguiendo este criterio, SIMEPRE se lesionarán bienes menores porque
v.g. se diría: se quemaron cien árboles para salvar diez (lo que sería
absurdo); pero cien (lesión causada) es menor a ciento diez, por lo
tanto se causa un daño a un bien menor: cien, para proteger a otro
mayor, porque se tiene en mira el total, salvar de aquel todo lo más
que se pueda. El único caso en que tal tesis tendría valor, según
pensamos, sería cuando ese todo forma un asola unidad, un solo bien
jurídico; en los demás no; porque se confunde lo que constituye la
esencia misma del estado de necesidad: El conflicto de bienes.
CAPITULO VI
EL SOCORRO A TERCEROS
La teoría del interés preponderante, que
hemos mencionado, como lógica consecuencia de su esencia tiene
aplicación en cualquier caso, es decir, no importa que el necesitado
sea quien actúe u otra persona a su favor, pues lo interesante de la
cuestión es salvar el bien más valioso; por tal motivo no hay ninguna
duda en cuento a la participación de extraños en una situación de
necesidad: es un acto lícito y por ende, causa de justificación. La
duda se plantea en el caso de conflicto de bienes iguales o
concretamente, en el caso de vidas. Al respecto no hay un criterio
uniforme, pudiendo sintetizarse en las siguientes posiciones:
1°- No puede intervenirse a favor de un
tercero. Se alega que no existe razón para que un extraño decida que
bien salvar lesionando a otro, ya que la causa de inculpabilidad que
protege al necesitado cuando es él quien actúa, no se puede aplicar en
este caso. Se afirma que la consecuencia del estado de necesidad es un
suceso poco feliz, pero que al fin y al cabo, al interesado no se le
puede exigir otra conducta y pro ello se le exime de responsabilidad;
que no es lo mismo cuando quien actúa es un extraño, porque no puede
ampararse en la “no exigibilidad de otra conducta”, precisamente y por
la razón misma, de que no le interesa el resultado.
2°- Algunas personas pueden intervenir a
favor de un tercero. A la negativa tajante del apartado anterior, se
hacen excepciones que pueden reunirse en una sola: la existencia de un
vínculo especial entre quien actúa y el tutelar del bien salvaguardado;
un vínculo en el que puede o no haber parentesco, pero en el que hay
sentimientos tan fuertes que motiven la intervención, lo hacen
imperiosa y de interés para el actor. Este interés será generalmente
uniforme aunque habrá casos muy especiales, denominados pro Moriaud
como de identidad de personas, que son aquellos en los cuales quien
actúa será capaz de sacrificarse él mismo en lugar del necesitado por
quien ha actuado. Una madre por ejemplo es muy probable que actúe así.
Jiménez de Asúa participa del mismo criterio.
El Código alemán ha permitido únicamente a los parientes para actuar a favor de un tercero.
3°- Se admite la intervención de terceros ilimitadamente.
Se sostiene que ante la realidad del
peligro de que parezcan los bienes, aunque no existe el impulso íntimo,
sentimental o interesado porque sobreviva uno de ellos en específico,
basta salvar a cualquiera. Es una regla de mera conformidad: en lugar
de que ambos perezcan, pues sálvase uno al menos. Quien actúa no tiene
en mente la importancia que para él representa el bien protegido (y si
lo tuviere con mayor razón su acto), le es indiferente la supervivencia
de uno con respecto al otro, pero choca a la razón el que ambos se
destruyan cuando se puede salvar uno, cualquiera de los dos, aunque sea
a costa del otro. El Código Italiano y el español admiten a cualquiera
en la defensa de un bien ajeno.
4°- Dejase el caso al arbitrio del Juez.
Berner sostiene que por delicadeza de la situación no se puede sentar a
priori más regla que la de facultar al Juez para que decida sobre lo
justo de la intervención del tercero. Así que pronuncia también
Carrancá y Trujillo: “como en el estado de necesidad no hay ni el
tiempo ni la presencia de espíritu suficiente para investigar si se
encuentra uno en la lista de los allegados a quienes el Código faculta
para intervenir con criterio realista y justo pudiera estimarse que
solo el arbitrio judicial puede reconocer qué terceros han estado
capacitados para intervenir y aún si fuere procedente el perdón
judicial”(23).
Según el caso, consideramos que estamos en
presencia de una causa de inculpabilidad o de una excusa absolutoria.
Cuando existe un vínculo afectivo muy poderoso como cuando la madre que
ante el estado de necesidad de su pequeño hijo inmola otra vida para
salvarlo, sostenemos que opera la causa de inculpabilidad porque no le
podemos exigir otra conducta. Pero cuando se trata de un extraño, no
podemos hablar que tal exigibilidad sino de un perdón de la pena en
razón a las circunstancias ya que no existe aquella motivación
imperiosa, aquel anhelo profundo de salvar un bien determinado.
(23) Raúl Carrancá y
Trujillo. Derecho Penal Mejicano. Tomo II, 5ª. Edición Antigu. Librería
Robrado, Esq. Cust. Y Arg. Méjico 1, 1968. Pág. 99.
CAPITULO VII
CONSECUENCIAS
Cuando sucede un determinado hecho siempre
hay un autor y puede que haya, cómplices y encubridores. Si tal hecho
goza de exclusión de responsabilidad puede deberse –para el caso- a una
causa de justificación o a una de inculpabilidad. Estas causas, que
constituyen la naturaleza jurídica de la eximente tienen sus
consecuencias propias.
1-RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal se excluye en
cualquier caso para los autores y sí se trata de una causa de
justificación, el beneficio comprende a los cómplices y encubridores.
Si se trata de causa de inculpabilidad, los cómplices y encubridores sí
responden criminalmente porque siendo una circunstancia puramente
personal solo ampara al autor.
Cuando se trata de una causa de
justificación no cabe la legítima defensa contra el necesitado o contra
quien presta el auxilio ya que su hecho es legítimo por hacer uso de un
derecho; en cambio, cuando es causa de inculpabilidad sí cabrá la
legítima defensa porque no se hace uso de un derecho; el acto es
ilegítimo y en consecuencia –hay agresión ilegítima-.
2- RESPONSABILIDAD CIVIL.
No hay ninguna cuando se trata de una causa de justificación y comprende tanto al autor como a los cómplices y encubridores.
Si es causa de inculpabilidad, la
responsabilidad civil subsiste para al autor. De más esta decir que
también la tienen los otros participantes del hecho y es precisamente
por la ilicitud de éste que en sí mismo es delictivo, que la
responsabilidad civil existe aún para el autor; es una indemnización
“enfaizada” en lo ilícito del hecho. Por lo tanto, cualquier
responsabilidad civil emanará de la naturaleza misma de la causa de
inculpabilidad y si se establece indemnización aunque se trate de una
causa de justificación, es imposible que se XX en la naturaleza
jurídica de tal causa porque penalmente no hay ningún motivo para que
ello ocurra; por lo cual será una responsabilidad estrictamente de
origen civil, de norma del Código Civil. Sobre la indemnización en
estos casos, dice Puig Peña que el perjudicado nada hizo para salir así
y como ello no es justo, debe de haber una indemnización pagadera por
quien salió beneficiado, en concepto de “simple reparación” surgida de
“un supuesto consentimiento” o de “una especie de gestión de negocios”;
el primer caso se trataría del supuesto consentimiento de quien al
hacer uso de un bien ajeno está dispuesto a pagar cualquier daño que
ocasionare y en el segundo, se trataría del caso de que alguien se
beneficie por el daño que un extraño causó a otro bien por proteger el
de aquel.
CAPITULO VIII
REQUISITOS
Consideramos que lo fundamental es lo siguiente:
1.- Que el peligro sea actual o inminente;
El peligro debe ser cierto, es decir que no sea producto de la imaginación o una mera suposición; debe ser efectivo.
Actual, significa que el peligro se haya dado.
Inminentemente, significa que el peligro
esté por darse: de no ser así “no configuraría la justificación de
lesionar otro bien pro que quien cause el daño, pudo haber actuado en
forma distinta es decir, no había razón de lesionar por que nada lo
impelía a ello, y pudo evitar sin violencia el mal que amenazaba”(24).
2.- Que el daño que se trata de evitar sea razonablemente mayor;
“la entidad relativa al daño causado y del
evitado, es cuestión de apreciación circunstancial, para lo cual debe
tenerse en cuenta no solo el grado de ambos sino la jerarquía social de
los intereses jurídicamente protegidos en uno y otro caso. Así por
ejemplo, no se justificaría un atentado contra la vida, para salvar un
derecho meramente patrimonial”(25).
(24) Puig. Paña. Ob. Cit.
(25) Mario A. Oderigo-Ob. Cit. Pág. 38.
“La relación de proporción entre el hecho y
el peligro –nos dice Bettiol- debe hacerse sobre la base de una
valoración completa de todos los elementos de hecho”(26).
3.- Que no lo haya provocado intencionalmente.
También se usa la fórmula “a que ha sido
extraño, es decir, que se trate de un daño injusto, que no surja de la
conducta intencional del sujeto”(27).
Queda comprendida la culpa, pero se excluye
al dolo. Ignacio Villalobos, nos dice que no pera la exclusión de
responsabilidad cuando “hay intención dirigida a provocar tal estado y
prepararse la impunidad, el contraventor haya originado el peligro
contra el que actúa después”(28). O sea que para este autor el dolo en
crear el peligro no es provocación suficiente como para alegar que
opere la eximente. “Es más –nos dice- aún creándose directa y
dolosamente el peligro, como el comerciante que pusiera fuego a sus
existencias para cobrar un segundo y luego se hallara amenazado por las
llamadas, si el estado de necesidad sobrevino fuera de su previsión y
de su voluntad, habría que justificar los medios de salvamento, pues
sólo con criterios bárbaros podría sostenerse que tal incendiario,
cogido en su propia trampa, debiera parecer allí por carecer de
justificación para romper una puerta o una vidriera de propiedad ajena
que le impidiera el paso. Sería preciso separar los hechos y procesarlo
por el delito de que fuera causa física y psíquica, no por lo demás que
sobrevenga fuera de su voluntad y aún de su previsión, aunque sin
olvidar, para la clasificación exacta del caso, la posibilidad de un
dolo indeterminado eventual, de imprudencia o de culpa sobre las
consecuencias del acto, y la capacidad del Juez para regular la pena
por el incendio en atención a todos los elementos subjetivos y
objetivos, y a todas las circunstancias concurrentes”(29).
(26) Bettiol, Ob. Cit., Pág.297.
(27) Oderigo, Ob. Cit., Pág. 38.
(28) Villalobos, Ob. Cit., Pág. 377.
(29) Villalobos, Ob. Cit. Pág. 377.
Así, Sermet citado por Cuello Calón, dice:
“Que el necesitado no haya dado origen con su conducta intencional al
surgimiento del estado de necesidad; pero es lógico que cuando prevé
las consecuencias del acto”(30)
Puig Peña, nos hace el siguiente análisis:
“se plantea en la doctrina el problema interesantísimo de si podrá
considerarse que existe estado de necesidad cuando la situación fue
provocada por el necesitado.
Algunos como Moriaud, siguen distinguiendo
entre conflictos de bienes de valor igual o de valor desigual,
sosteniendo que el primer supuesto, cuando la situación de necesidad
había sido provocada, incluso culposamente por el sujeto, no puede
jamás concederse la exención. Otros se desprenden de esta distinción
sosteniendo que en todos los supuestos desaparece la justificante
(Marchand). Otros, finalmente (Berner, Janka, Stammler, etc.)
distinguen perfectamente entre sí el estado de necesidad ha sido
provocado por dolo o por siempre culpa.
(30) Sermet, (Létat de Nécessité) cit. Por Cuello Calón Ob. Cit., Pág. 382.
No sería absurdo, sostienen estos
tratadistas, que un acto meramente imprudente nos condenara a la muerte
o a la pérdida de un bien estimado? En cambio, en la hipótesis de dolo
la cosa cambia. Los autores presentan un curioso ejemplo: Un individuo
provoca el naufragio de su buque con el fin de cobrar la prima de
seguro. Ya en el mar, podrá desalojar a un tercero de la tabla unius
capax? Los tratadistas entienden que si lo hace no podrá después
ampararse en el estado de necesidad. Esta es la doctrina que ha
recogido nuestro Código Penal, en donde estimamos que la palabra
intencionadamente que emplea el artículo supone:
a) Que si el estado de necesidad se causó
dolosamente, no puede al autor del mal posteriormente realizado
ampararse en la eximente. Hay que tener en cuenta que, como dice el
Código de obrar doloso ha de ser dirigido a provocar la situación de
necesidad, no el peligro, que puede ser posterior a aquélla.
Si existe ese proceder doloso, se
transformará esta eximente en atenuante? Entendemos, como un autor, que
este requisito es absolutamente indispensable, y que si existe ese
proceder doloso no puede transformarse en atenuante, pues el derecho no
puede sacar consecuencia alguna favorable de un acto doloso.
b) Que si la situación de necesidad se
originó por un mero acto imprudente el sujeto podrá beneficiarse de la
eximente, ya que no ha obrado intencionalmente. En este caso, como dice
SANCHEZ TEJERINA, responderá de la culpa, pero no estará obligado a
sufrir el mal mayor y podrá evitarlo causando otro daño menor.
c) Qué ocurrirá cuando se trate de dolo
eventual? Parece que la expresión “intencionalmente” –apenas utilizadas
en otras ocasiones por el legislador para referirse al dolo, pues
utiliza sólo la de “intención- indica que ha de ser un dolo directo;
luego con el eventual se puede seguir amparando. De todas maneras la
cuestión es algo confusa.
La terminología usada sobre no haber
provocado intencionalmente la necesidad, debe entenderse a juicio de
Don Luis Jiménez de Asúa en “sentido intencional de creación del
conflicto”(31).
Es decir, se excluye la culpa. La conducta
del que salvaguarda su bien no debió haber sido dirigida a causa el
conflicto, no debe de haber habido propósito. Lo mismo opina Liszt (32).
4.- Que nos e pueda evitar de otra manera:
“Existe una subsidiaridad del acto
necesario que provoca la sanción cuando ha sido posible evitar el mal
de otra manera. Claro que hay que interpretarlo racionalmente”(33).
(31) Jiménez de Asúa, Ob. Cit., Pág. 311.
(32) Liszt, Ob. Cit., Pág. 406.
(33) Bettiol, Ob. Cit., Pág. 297.
El mal que se cause debe ser la única
solución para evitar el perjuicio al bien protegido, es decir, que no
haya otro medio practicable para defenderse. La inevitabilidad implica
que no exista tampoco un medio menos perjudicial para actuar, porque si
bien es cierto que en un caso determinado no se puede evitar el mal con
que amenaza el peligro más que lesionando otro bien jurídico, no menos
cierto es, que debe hacerse tal lesión en la forma menos perjudicial o
dicho en otras palabras, que para resolver la situación necesaria no
exista más solución que lesionar un bien jurídico y además que se
lesione con el menor perjuicio posible.
Es el llamado “Principio de la Acción Subsidiaria” citado por Liszt.
5.- Que el necesitado no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo;
“No se aplica el estado de necesidad a
aquellos que tienen el deber jurídico de someterse al peligro (por ley
o contractualmente”(34).
Algunas legislaciones exigen que el que
salvaguarda su bien jurídico no este obligado a sacrificarse y que aún
cuando expresamente no se exige ”si interpretamos teleológicamente la
expresión de peligro, o la que quien obra haya sido extraño a la
causación del mal, llegaríamos a concluir que no peude invocarse esta
eximente cuando tenemos el deber de afrontar situaciones apuradas”(35).
(34) Bettiol, Ob. Cit., Pág. 297.
(35) Jiménez de Asúa, Ob. Cit., Pág. 311.
CAPITULO IX
ESTADO DE NECESIDAD PUTATIVO. EXCESO
Cuando se cree en una situación necesaria
se excluye total o parcialmente de responsabilidad según el error sea o
no imposible de vencer. Tal es unc aso de estado de necesidad putativo.
Cuando hay una situación de angustia, pero
podía salvarse sin necesidad del daño que se hizo, siempre y cuando el
individuo este en un error (vencible o invencible) de los medios que lo
hubiesen salvado. Este es otro caso del tema que nos ocupa.
También podemos considerar dentro del
mismo, el caso de un exceso, es decir, cuando el daño se causa por
error /vencible o invencible) de creer que la amenaza era mayor.
“Cuando en al realidad objetiva no se dan
todos los requisitos exigidos por la ley, pero el agente por error
excusable, los crea presentes. En tales casos de necesidad putativa no
cabe duda alguna acerca de su naturaleza jurídica: se trata de una
circunstancia que incide sobre la culpabilidad de la acción, dejando
inalterable su ilicitud, objetivamente”(36).
(36) Bettiol, Ob. Cit., Pág. 298.
Ignacio Villalobos, considera que el exceso
es consecuencia del error, el cual puede deberse por inexistencia del
peligro (que se cree amenaza) por no haber evitado el peligro real
existente por otro medio menos dañoso que el que se empleo o bien por
una falsa apreciación valorativa en cuanto a los bienes, creyendo que
los que defendía valían más que los lesionados, creencia sincera. En
tal caso el hecho es ilícito porque la situación no era realmente como
se la imaginó el agente tal como se exige que sea para que opere el
estado de necesidad como causa de justificación; pero en virtud de la
ignorancia podría operar una excluyente de inculpabilidad.
En la Argentina “el que hubiere excedido
los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad,
será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia”(37).
(37) Mario A. Oderigo, Cód. Penal Anotado, 3ª. Edición Roque Depalma editor, Buenso Aires 1957, Pág. 38.
CAPITULO X
CASOS ESPECIFICOS
1.- HURTO FAMELICO
El Derecho germánico lo contempló
expresamente pero fue con el canónico donde se atendió específicamente.
Durante la Edad Media Santo Tomás de Aquino y San Alfonso María de
Liborio fueron según Puig Peña quienes más escribieron al respecto,
justificando el hurto famélico en el Evangelio, en el derecho que
cualquier persona tiene de saciar el hambre tomando lo ajeno si no se
le da voluntariamente como es obligación de un buen cristiano. Se
tomaba como base la vuelta a la comunidad de bienes. Los requisitos
eran muchos y por ello Sánchez Tejerina observa muy atinadamente, que
la Iglesia regula las situaciones de pecado salvaguardando la moral en
forma absoluta pero que al Derecho Penal “solo le interesa defender el
mínimum ético (38); además, entre los requisitos estaban el que
necesitado no hubiere provocado esa situación y que restituyera lo
hurtado, por lo que sí se admite la comunidad de bienes no tendría por
qué restituirse nada ni tendrá importancia que el necesitado se hubiere
colocado en esa situación por su culpa, porque en todo caso lo que
tomaba era suyo. Tal es la crítica de Puffendorf (39).
(38) Citado por Puig Peña, Pág. 423.
(39) Citado pro Puig Peña, Pág. 423.
El Código Penal español de 1822 contemplaba
como atenuante (un tercio Menos) al que por primera vez hurtaba para
alimentarse, vestirse, alimentar a su familia o vestirla, al estar en
“circunstancias calamitosas” y que honestamente no hubiere podido
obtener lo necesario.
La doctrina del Tribunal Supremo de España fue considerar como atenuante el hurto famélico de acuerdo al Código Penal de 1870.
Con el caso Menard se inicia la polémica
sobre lo que debe concederse en caso de hurto famélico. Unos hablan de
atenuante en términos generales; otros, de una atenuante y
calificadísima y otros más, de una eximente.
El caso en cuestión fue el de Luisa Menard,
ventilado en 1898 en Chateau-Thierry; parte de cuyo fallo expresa:
“considerando, dice la sentencia del Juez Magnitud, que el hambre es
susceptible de privar a todo ser humano de una parte de su libre
albedrío y de aminorar en él, en gran medida, la noción del bien y del
mal –que un acto ordinariamente- reprehensible pierde mucho en su
carácter fraudulento cuando el que lo comete obra impulsado por la
imperiosa necesidad de procurarse un alimento de primer necesidad, sin
el cual la naturaleza rehúsa poner en movimiento nuestra constitución
física, que la intención fraudulenta está mucho más atenuada aún cuando
a las torturas angustiosas, resultantes de una larga privación de
alimento, se añade como en este caso, el deseo, tal natural en una
madre, de evitarlos a un tierno hijo que tiene a su cargo; que en
consecuencia, ha lugar de absolver, libre de costas, a la procesada.
Fue confirmada la sentencia por el tribunal de apelación de Amiens:
“considerando: que las circunstancias extremadamente excepcionales del
caso no permiten decir si ha habido por parte de la inculpada intención
fraudulenta; considerando: que la duda debe aprovechar al acusado, sin
adoptar los motivos de los primeros jueces. Confirma la sentencia de
que se apela absolviendo a la joven Menardsin multas ni costas”(40).
El Doctor Enrique Córdova considera que
ninguno de los fallos enseñan un concepto preciso sino más bien son
“manifestaciones de sentimentalismo puritano y justiciero, pronunciadas
con cierto sabor socialista; para eso no se necesita sapiencia
jurídica, hasta leer a Víctor Hugo en los Miserables con el caso del
indigente Juan Valjean”.
El Código Mexicano de la materia, en el año
de 1929 excluía totalmente de responsabilidad si era primera vez, pero
restringía al hurto de alimentos la eximente en virtud de considerarla
una causa de justificación, habiendo extendido a las vestimentas la
exclusión de responsabilidad en el año de 1931, pero al amparo de una
excusa absolutoria y siempre condicionada a que fuera por primera vez
(40) Doctor Enrique Córdova, Ob. Cit., Pág. 293.
Ahora bien, como aparecía una excluyente
general de estado de necesidad, ante un caso concreto tendrá que
fallarse de acuerdo a las circunstancias del mismo sin tomar en cuenta
a la persona que causaba el daño ni si era primera vez que cometía uno
semejante.
El Código español de 1932 lo incluye como
eximente siempre que “llegue al extremo de poner en grave e inminente
peligro la vida de quien lo padece, de modo que no tenga otro medio
practicable y menos perjudicial para evitarlo que atentar contra la
propiedad ajena, por lo que, además de la falta de recursos propios, se
requerirá como requisito indispensable la imposibilidad de obtenerlos
de la beneficencia pública o privada, faltando en otro caso el elemento
esencial del concepto de la eximente”(41).
(41) Puig Peña, Ob. Cit., Pág. 424.
2.- ABORTO TERAPEUTICO
EL estado necesario justifica el aborto
terapéutico porque presentándose un conflicto de bienes en que hay que
salvar uno u otro, hay que resolver protegiendo el de más valor.
González de la Vega citado por Carrancá y
Trujillo, manifiesta: “la causa especial de justificación del aborto
por un estado de necesidad deriva de un conflicto entre dos distintos
intereses protegidos ambos por el derecho: de la vida de la madre y la
vida del ser en formación: cuando al embarazada, víctima de una
enfermedad incompatible con el desarrollo normal de la gestación, como
ciertas formas de la tuberculosis, vómitos incoercibles, afecciones
cardíacas o males renales, se encuentra en peligro de perecer de no
provocarse un aborto médico artificial con sacrificio del embrión o del
feto, la ley mexicana resuelve el conflicto autorizando al médico para
que a su juicio y oyendo el dictamen de otro facultativo, siempre que
esto fuere posible y no sea peligrosa la demora, provoque el aborto. La
Iglesia Católica se opone a la embriotomía por estado de necesidad,
imponiendo a la mujer como obligación una maternidad heroica con
peligro de su misma vida, si es menester, fundándose originariamente en
condiciones espirituales sobre la redención del nuevo ser. El derecho
ante el conflicto de bienes, ante lo inevitable de sacrificar una vida
para que la otra se conserve, ante este estado de necesidad, debe
resolverlo protegiendo la vida más importante para la sociedad, que
objetivamente es la de la madre, de la que generalmente necesitan otras
personas, como sus anteriores hijos o familiares. Algunos opinan que el
aborto terapéutico no debe practicarse sin que el médico obtenga
previamente el consentimiento de los padres. La ley mexicana claramente
confía la solución del conflicto al juicio de la única persona
capacitada por sus conocimientos técnicos: el médico: “Demandar –dice
Jiménez de Asúa- el consentimiento de los padres para la práctica del
aborto científico me parece un escrúpulo exagerado y casi
contraproducente. El desmedido amor maternal puede hacer que la madre
prefiera morir ella a que impida el nacimiento de su hijo y un móvil
concupiscente puede guiar al marido que, para asegurar la transmisión
de una cuantiosa herencia de su esposa, opte por la muerte de ella
mejor que por el despedazamiento del futuro sucesor. Cuando el médico
constante un verdadero caso de peligro para la vida de la madre y no
haya medio hábil para practicar una pubiotomía o una cesárea sin
riesgo, debe apelar al otro procedimiento, previa autorización de los
padres. Lo que hace el médico es dirimir un estado de necesidad en el
que no es preciso consentimiento alguno de las partes cuando se salva
un interés superior, como es la vida de la madre, que prepondera sobre
la existencia del feto”(42)
(42) Carrancá y Trujillo, Ob. Cit. Pág. 105-106.
Ignacio Villalobos nos dice que el Código
penal Mexicano lo considera –al igual que el nuestro (Art. 169). Como
excusa absolutoria porque parte del principio de igualdad de valore
entre la madre y el ser que lleva en su vientre pero que por las
circunstancias en que ocurre se perdona la pena, aunque en realidad sea
un auténtico estado de necesidad entre dos valores desiguales que
amerita ser causa de justificación. El embrión o feto no puede
equiparse a la vida de la madre ya que subsiste a través de ella; en
cambio, la madre es de interés no solo familiar sino también social. Es
un conflicto entre la vida de la madre y el “bien demográfico” como lo
llama Jiménez de Asúa.
CAPITULO XI
EL ESTADO DE NECESIDAD EN NUESTRA LEGISLACION
Crítica:
Nuestro anterior Código Penal, derogado en
1974, consideraba como estado de necesidad únicamente el caso de
lesionar bienes patrimoniales en defensa de cualquier clase de bienes
jurídicamente protegidos. Presentaba, eso sí, una situación
doctrinariamente debatida, cual era la de que aún si el daño que se
trataba de evitar fuera igual al causado, operaba la causa de
justificación.
Si se lesionaban bienes no patrimoniales,
tenían que haber sido analizados a la luz de otras eximentes; para el
caso, inimputabilidad (privación de la razón por el mal que amenaza), o
ininculpabilidad (miedo insuperable). En fin, ver el caso concreto para
concluir si procedía o no el aplicar otra eximente. Incluso, para
decidid si el médico que practicaba un aborto terapéutico estaba
amparado por la ley, se tendría que haber hecho “una aplicación
extensiva” como dice el Doctor Manuel Arrieta Gallegos, de la causa de
justificación que amparaba y volvía lícitos los actos cometidos en el
ejercicio legítimo de un oficio.
El actual Código Penal contenla el estado
de necesidad no sólo como causa de justificación sino también en forma
genérica como “conflicto de bienes iguales” (causa de inculpabilidad).
Como causa de justificación, la ley dice:
“El que en situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno,
lesiona otro bien para evitar un daño, siempre que ocurran los
siguientes requisitos:
a) Que el peligro sea actual o inminente;
b) Que el daño que se trata de evitar sea razonablemente mayor;
c) Que no lo haya provocado intencionalmente;
d) Que no se pueda evitar de otra manera; y
e) Que el necesitado no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo.
Actualmente el aborto terapéutico si está
expresamente contemplado, pero como excusa absolutoria (Art. 169 No.2)
Mejor hubiera sido que quedara comprendido en el “Estado de Necesidad”
(art. 37 No. 3) como por causa de justificación, o bien de las causas
de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta (Art. 40, No. 3
Lit. c) en “Conflicto de Bienes Iguales”, según el criterio del
legislador de considerar que se trata de bienes desiguales o iguales.
Nos inclinamos por el primer criterio, es decir, el que la vida de la
madre tiene más valor que la del embrión o feto.
Ahora bien, en relación al conflicto de
vidas -no al aborto terapéutico- el Código Penal nos dice: “El que
comete un acto antijurídico apremiado por la necesidad de salvarse a sí
mismo, o a un tercero de un peligro inminente, no evitable de otro
modo, contra la vida o la integridad personal, si habida cuenta de las
circunstancias especiales en que se hallaba no le era razonablemente
exigible una conducta distinta a la realizada”.
Se ha llenado el vacío que antes había y
que motivaba diversas opiniones, las cuales nos las cita Puig peña y
que transcribimos a continuación porque las consideramos valederas para
nuestra legislación penal anterior y a la vez fundamenta la necesidad
de contemplarlo como eximente. Así el citado autor nos dice: “Cuando se
presentaba, pues, un supuesto de estos conflictos, singularmente la
muerte de una persona para salvar la propia vida, el problema se
complicaba y varias fueron las soluciones que podrían presentarse. Las
más importantes eran las siguientes: 1ª. Considerar que estábamos ante
un caso claro de exceso en el acto necesario, es decir, que existía una
causa de justificación incompleta. Esta solución respondía
efectivamente a la letra del Código, pero tenía el inconveniente de
sancionar hechos cuya impunidad está reconocida por las legislaciones y
jurisprudencias. 2ª. Entender que esta cuestión se sale por completo
del ámbito del Derecho penal y, por consiguiente, no comprendida dentro
del artículado del Código derogado. Esta solución, de acuerdo con la
tesis doctrinal quizá mas seguida por los tratadistas, tenía el
inconveniente de no ser harmonizable con los principios de nuestra
legislación en al que las causas de justificación son taxativas,
excepcionales, aunque existan, como dijimos en temas anteriores,
tratadistas, que opinan lo contrario. 3ª. Colocarse en un punto de
vista extremadamente subjetivo y, en su consecuencia, declarar que la
vida ajena es siempre de menos importancia que la nuestra.
Esta solución de escaso alcance moral y
doctrinal, tenía sin embargo, el valor pragmático de que con ella se
justificaba dentro de la eximente de estado de necesidad en el anterior
Código, el conflicto de vidas, aún forzando la letra del precepto. 4º.
Encerrar el problema dentro de los límites de la culpabilidad y
entender que si el autor ha obrado propter perturbationen animi,
procede aplicarle una causa de inimputabilidad. Con esta solución se
justificaba un hecho con una eximente distinta de la propia, aunque la
postura no dejaba de ser correcta. Para evitar todas estas discusiones
y conceder estado oficial a la justificación del ataque a la vida
ajena, estando la propia en inminente peligro de perderse, el nuevo
Código ha adoptado una nueva redacción amplia que cobija sus anteriores
supuestos”(43).
Para concluir, diremos que los bienes en
conflicto debe ser jurídicamente protegidos, de tal suerte que en el
caso de un condenado a muerte no podía ampararse en conflicto de bienes
iguales, porque su vida por ley debe cesar, es decir, no es un bien
jurídicamente protegido en cuanto al de ejecutar la sentencia.
(43) Puig Peña, Ob. Cit., ág.s 416 y 417.
CAPITULO FINAL
CONCLUSIONES
La sistematización del estado de necesidad se ha llevado a cabo en el Derecho penal moderno.
Lícito o ilícito, el acto necesario implica un constreñimiento psicológico.
No lo consideramos supralegal, sino por el contrario, la situación necesaria gira en torno a bienes protegidos por el derecho.
Su origen puede ser humano.
Nuestra Legislación considera ampliamente a
este Instituto Jurídico, tanto como Estado de Necesidad como Causa de
Inculpabilidad, permitiéndose la intervención de terceros.
O estamos de acuerdo en que legalmente se
considere al aborto terapéutico beneficiado con una excusa absolutoria.
Debería de operar una Causa de Justificación.
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