TRANSEXUALIDAD

Este derecho existencial es objeto de ataques particulares y encarnizados en la mayoría de las sociedades, inclusive en aquellas que proclaman la defensa de la igualdad y están en oposición con la discriminación étnica, cultural, etc.

Estos derechos han despertado siempre prejuicios sociales, por lo que es impensable un futuro en que pueda abordarse la temática de la identidad sexual sin ellos. Lo necesario, seria conocer más sobre el tema ya que en los preconceptos reside una cuota importante de ignorancia. Tal vez llegue el día en que la transexualidad deje de ser una imputación.

La palabra Transexual, es una expresión que califica a un determinado tipo de personas, y el primer problema que presenta, es ponerse de acuerdo acerca de que significa. La etimología del término, que es un neologismo introducido a comienzos de los años cincuenta por el psicoterapeuta norteamericano Harry Benjamín, resultaría tan clara a primera vista como poco útil en un ulterior análisis.

El prefijo trans da la idea dinámica de desplazamiento, de pasaje de un lugar a otro. Pero en la palabra transexual, el contexto es diferente, no hay cambio entre sitios físicos o personas, sino que todo ocurre en el cuerpo de un solo y único sujeto, quien se desplazaría, metafóricamente, entre dos sexos, dejando atrás el que lo caracterizara biológicamente desde su nacimiento, y entrando en el otro.

Debo, por otro lado marcar las diferencias con el homosexual y el travestido. El primero, se siente atraído por los individuos de su mismo sexo, pero no desea modificar su cuerpo. Se siente y vive como hombre, tanto psíquica como físicamente, pues goza mediante el pene. El travestido, se viste como si fuese del otro sexo.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

El problema que mas se destaca dentro de este tema, es si estas personas que se encuentran atrapadas en un sexo fisco, que difiere de su sexo psíquico, deberían ser operadas, para que estos dos sexos (psíquico y físico) concuerden.

Posteriormente, y en caso de que la decisión sea positiva, lo que se debería analizar, es que tipo de inconveniente le presentaría este tipo de operaciones, no solo psíquicamente, sino además socialmente, y cual seria la consecuencia de dicha operación en torno a su vida en general.

No se debe dejar de lado, en caso de que la decisión sea negativa, que tipo de inconvenientes y de problemas causaría esto también dentro del mismo ámbito que analizamos en caso de que la operación fuese positiva.

Finalmente, debemos observar, como la realización de este tipo de operaciones, produce una serie de inconvenientes en el ejercicio de determinados derechos como ser: el derecho a contraer matrimonio, a adoptar, e incluso el problema de identidad en los documentos.

3. MARCO TEORICO.

Las diferentes teorías que se presentan en torno a este tema, parten de analizar, si la transexualidad es una enfermedad, una anormalidad, o una simple opción, alternativa o tendencia de vida.

Muchos la califican como vicios o pecados. Otros como una enfermedad psíquica (la vertiente mas común) o física. Dentro de este grupo hay numerosas hipótesis. Se ha hablado de desordenes glandulares, de desequilibrio entre los hemisferios cerebrales, de la intervención decisiva de un cromosoma, etc.

Una tercera línea rechaza todas esas posiciones, descartando tanto las imputaciones de vicios y pecados, como la idea de enfermedad, prefiriendo ver a los no heterosexuales como personas normales, con características diversas a las de otros humanos. En esta línea argumental, es casi infaltable el recurso temporo-espacial, es decir la referencia que las conductas no heterosexuales están documentadas desde la antigüedad remota, y en prácticamente todas las culturas.

Finalmente, se debe aclarar, que el investigador que trate este tema debe esforzarse para que sus propios prejuicios (que como ente humano, aunque no quiera tenerlos, los acarrea) y su problemática relacionada con la sexualidad, no lo arranque de la senda científica. Por eso debe poner el máximo empeño por ceñirse a las evidencias objetivas, a lo fenoménico, y a los reportes de las otras disciplinas comprometidas con la temática en estudio.

4. HIPOTESIS.

La hipótesis sobre la cual desarrollare la investigación planteada se basa en considerar que:

“La permisión de operación que adecúe el sexo físico al psíquico de una determinada persona, seria licita y que relación se produciría con el derecho a la identidad de la misma”.

5. DESARROLLO.

Como ya dije anteriormente, en la práctica se puede observar dificultad para definir al transexualismo y hacer la diferencia con travestismo.

Abordare los aspectos éticos, legales y jurídicos sólo de este trastorno, donde definiremos como Transexual a aquel individuo que presenta discordancia en el sexo psíquico siendo los otros concordantes. Se define el transexualismo como el conflicto entre el sexo físico normal en sus componentes biológicos y la tendencia psicológica que tiene un sentido opuesto.

ASPECTOS GENERALES.

BREVE HISTORIA.-

El transexualismo entró en la literatura médica en 1853 cuando Frankel describió el caso de Screfakind Blank, cuyo cuerpo examinó post mortem. Blank se había suicidado ahogándose antes de ser apresado por la policía. Desde niño había sentido afición por disfrazarse de mujer y había sufrido cárcel por su tendencia a seducir jóvenes y contagiarles enfermedades venéreas.

Posteriormente, Krafft-Ebing describió en 1894 algunos casos y Hirschfeld en 1925 utilizó por primera vez el término "transvestismo" (hoy sabemos que se equivocó) y lo diferenció de la homosexualidad. Havelock Ellis en 1936 los llamó "invertidos sexoestésicos" o eonistas, en referencia al caballero Eon, que vivió la mitad de su vida como mujer.

El término "psicopatía transexual" lo debemos a Cauldwell (1949), y en 1953 Henry Benjamin habla de la diferencia entre transvestismo y transexualismo y publica en 1966 un trabajo con una muestra de 172 pacientes (152 varones y 20 mujeres) sobre el "fenómeno transexual". A partir de este trabajo surge una explosión casuística que culminó con la monografía de Green y Money (1969), titulada "Transexualismos y reasignación de sexo", que es la primera descripción sistemática (clínica, psicológica, antropológica y sociológica) del síndrome.

Es en el año 1951 cuando en una clínica de Copenhague (Dinamarca) se realiza la primera intervención quirúrgica de adaptación morfológica genital, que alcanzó difusión internacional. El cirujano Christian Hamburger realizó la mencionada operación a un ex soldado que había tomado parte en la segunda guerra mundial, quien había decidido adaptar sus genitales a su ser psíquico: Cristina Jorgensen falleció de cáncer a los 62 años en 1992, dejó un libro titulado: "Yo una vez fui hombre", en él detallaba sus experiencias antes y después de la operación.

En Latinoamérica el "pionero" de estos abordajes quirúrgicos ha sido el médico colombiano Fernando del Corral. En Argentina los discípulos del Dr. Finochietto, los doctores Clemente Rodríguez Jáuregui, Alejandro Pavlosky, Ricardo San Martín y Francisco Defazio se vieron complicados judicialmente en la década del 60 por los trabajos quirúrgicos de referencia. El Doctor Defazio, considerado uno de los más destacados y brillantes especialistas, fue condenado a tres años y un mes de cárcel por haber "mutilado los órganos genitales de Mauro Fernando Vega, Liliana Vega, Patricia Rojo y Alberto Derita.

CLASIFICACION.

Se lo describe como un "trastorno de la identidad sexual". Remarca dos componentes en los cuales debe haber pruebas de que el individuo se identifica de un modo intenso y persistente con el otro sexo, lo cual constituye el deseo de ser o la insistencia en que uno es del otro sexo.

Los criterios de clasificación son:

A - Identificación acusada y persistente con el otro sexo (no sólo el deseo de obtener
las supuestas ventajas relacionadas con las costumbres culturales). En los niños el trastorno se manifiesta por cuatro o más de los siguientes rasgos:

-Deseo repetido de ser, o insistencia en que uno es del otro sexo;

- En los niños, preferencia por el travestismo o por simular vestimenta femenina;

-En las niñas, insistencia en llevar puesta solamente ropa masculina;

- Preferencias marcadas y persistentes por el papel del otro sexo o fantasías referentes a pertenecer al otro sexo;

-Deseo intenso de participar en los juegos y en los pasatiempos propios del otro sexo;

- Preferencia marcada por compañeros del otro sexo.

En los adolescentes y adultos la alteración se manifiesta por síntomas tales como el deseo firme de pertenecer al otro sexo, ser considerado como del otro sexo, un deseo de vivir o ser tratado como del otro sexo o la convicción de experimentar las reacciones y sensaciones típicas del otro sexo.

B - Malestar persistente con el propio sexo o sentimiento inadecuado con su rol. En los niños la alteración se manifiesta por cualquiera de los siguientes rasgos: sentimiento de que el pene y los testículos son horribles o van a desaparecer, de que sería mejor no tener pene o aversión hacia los juegos violentos y rechazo a los juguetes, juegos y actividades propias de los niños; en las niñas, rechazo a orinar en posición sentada, sentimiento de tener o de presentar en el futuro un pene, de no querer poseer pechos ni tener menstruación o aversión acentuada hacia la ropa femenina.

En los adolescentes y en los adultos se manifiesta por síntomas como: preocupación por eliminar las características sexuales primarias y secundarias (por ejemplo pedir tratamientos hormonales, quirúrgicos u otros procedimientos para modificar físicamente los rasgos sexuales y de esta manera parecerse al otro sexo) o creer que se ha nacido con el sexo equivocado.

C - La alteración no coexiste con una enfermedad intersexual.

D - La alteración provoca malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo.

Dentro de los trastornos de la identidad sexual se encuentra el transexualismo, incorporando a la definición el criterio de someterse a tratamiento quirúrgico.

En el caso particular del transexualismo se observa claramente las dificultades para el logro de la identidad sexual que presenta este síndrome.

El sexólogo neozelandés John Money, radicado en USA, ha comparado con extraordinaria perspicacia los acontecimientos que ocurren desde la fecundación hasta la aparición de la conciencia de masculinidad o feminidad.

No existe una evidencia fehaciente de por qué un transexual presenta un convencimiento temprano, permanente e irreductible de que su cuerpo no está de acuerdo con su mente "genéricamente" distinta.

Se sostienen teorías del error en la impregnación prenatal hormonal hipotalámica (androgenización o no androgenización hipotalámica) en el desarrollo intrauterino. Otros hablan de un aprendizaje o internalización errónea de la conciencia de masculinidad o feminidad (falla de la identidad de género). Es probable que (con diferentes gradaciones) cada uno de estos factores etiológicos estén presentes en el origen del transexualismo, aunque la hipótesis biológica tenga mayor resonancia actual.

El hipotálamo tiene funciones primordiales en el conjunto de la respuesta sexual: es la estructura más especializada en lo que se refiere a la conducta sexual.

Juntamente con el sistema límbico y el bulbo olfatorio forman un importante paleocircuito de funciones sexuales.

Su intervención en la conducta dimórfica y en las preferencias eróticas es indiscutible. Son centros de verdaderos "acoplamientos", siendo el núcleo preóptico el propio del comportamiento masculino y el ventromedial del femenino. Este conjunto se diferenciaría en un período crítico prenatal (4º a 7º mes). Neumann en 1970 y Dörner en 1976 hablan de que un bloqueo de la androgenización preóptica o una anormal androgenización ventromedial femenina sería la causa del transexualismo o como mínimo una condición específica que desencadenaría la cadena de eventos que comportan el inicio de las cogniciones y conductas transexuales e inclusive de ciertas homosexualidades. Es decir, las estructuras neocorticales (con sus instancias cognitivas) se encargarían de "matizar" las funciones diencefálicas.

Síntesis de las normas que se establecen en la Clínica de Identidad de Género del John Hopkins Hospital y del Harry Benjamin Internacional Gender Dysphoria Association como declaración de principios o normas mínimas a tener en cuenta en el diagnóstico:

– Disconformidad permanente con relación a su esquema corporal;

– Deseo persistente de deshacerse de sus genitales (solicitud de cirugía);

– Disconformidad con su identidad sexual por lo menos por dos años sin presión psicológica;

– Ausencia de intersexualidad;

– Para que esta perturbación de la identidad sea genuina, el individuo no debe padecer un cuadro de alienación mental, por ejemplo una psicosis, estados borderlines, etcétera.

Por lo tanto se trata de una entidad clínica perfectamente original y autónoma que no debe ser confundida ni con los estados intersexuales ni con la homosexualidad ni con el transvestismo. Así por ejemplo, el transexual varón se niega a ser varón, se viste como mujer sin que exista erotismo en ello (no es transvestista), le repugna establecer relaciones con mujeres porque tal actitud la considera "lesbianismo", quiere establecer vínculos con varones porque se siente mujer y por ello quiere ser reasignado para ser "heterosexual".

TRATAMIENTO.

La reasignación sexual es un acto rehabilitatorio (paliativo), pero no curativo que conlleva una indicación psiquiátrico-psicológica previa, luego hormonal y por último quirúrgica.

La evidencia de "persistencia de disconformidad" requiere del aval psiquiátrico-psicológico de por lo menos un año antes de la reasignación, donde el candidato/a será evaluado y estudiado en profundidad para descartar otras afecciones psicofísicas que puedan invalidar la indicación de reasignación.

Pasada la misma requiere una etapa de transgenerismo donde se le indicarán hormonas (estrógenos o andrógenos) asociadas a la orientación sobre las pautas de socialización en el nuevo rol. Ante cualquier titubeo o rechazo o resistencia al asesoramiento y tratamiento psicológico no debe plantearse la intervención quirúrgica.

Antes de la intervención se deben realizar cambios en los caracteres sexuales no genitales (electrodepilación, cirugía estética fundamentalmente facial y de cuello, etcétera).

Se debe posponer toda decisión positiva respecto de la cirugía hasta que se haya completado un período de uno a dos años de vida en el rol sexual no genérico e iniciar el asesoramiento legal.

Al acto de resignación quirúrgica genital debe seguir el método del test de los dos años (J. Money) para la reinserción social del transexual.

ÉTICA Y SEXUALIDAD.

Consecuencias inevitables de la aculturación de la sexualidad es la distinción entre función genética y función reproductora. Con la civilización y todas sus secuelas para vastos sectores de la población, esta separación se hace cada vez más divergente.

El reconocimiento de la influencia social en una sexualidad que parecía ser una función natural, al servicio de la reproducción y de la relación amorosa conyugal, sacó a la luz una enorme variedad de prácticas que no se enmarcan en esta visión. Quedó en claro que la sexualidad humana es, en realidad, trifacética, con un aspecto pro creativo, uno social o relacional y una función recreativa, con este tercer aspecto de carácter lúdico, se rompen tradicionales esquemas tanto morales, como sociales, desde permisividad hasta prohibición y médicos, desde normalidad hasta patología. La ética, la legislación y la medicina han revisado sus parámetros para evaluar conductas sexuales.

La medicalización de lo sexual significa que la bioética reflexiona sobre aquellos ámbitos de la sexualidad que requieren intervención médica, o en las cuales la sociedad ha decidido regular pero se abstiene de emitir juicios morales sobre actitudes y actividades sexuales.

La sexualidad ha sido vista siempre como íntimamente engranada con la moral, pero recién en la segunda mitad del siglo pasado se medicalizó a tal punto que a principios de este siglo se introduce el término "Sexología" para la especialidad médica que se ocupa de la patología sexual.

El proceso de medicalización consistió en reemplazar la opinión moral sobre conductas sexuales, por un diagnóstico de normalidad o alteración, con las consiguientes consecuencias terapéuticas.

Se ha comenzado a prestar atención al tema de la transexualidad a partir de que algunos centros médico-científicos han realizado estudios y han practicado intervenciones médico-quirúrgicas para corregir anomalías sexuales. El tema terminó por imponerse y suscitar cada vez más interés planteando complejos problemas de orden moral.

Dentro del campo de lo ético se ve implicada toda la visión de la antropología filosófica teológica. Involucra temas generales como la naturaleza de la sexualidad en relación con sus componentes biológicos, psicológicos y culturales; la relación entre naturaleza y cultura en materia de sexualidad; la concepción de la "ley natural" en relación con los aspectos biológicos y psicológicos de la persona; y la fundamentación objetiva de la norma ética.

El problema moral que se plantean como prioridad es si:

¿Es lícito llevar a cabo una intervención médico-quirúrgica para rectificar el sexo?

INTERVENCION MEDICO QUIRURJICA PARA LA RECTIFICACION DEL SEXO.

En el transexualismo verdadero las dificultades éticas son más graves que en el caso de ambigüedad sexual (Hermafroditismo y Pseudohermafroditismo). Así mencionaremos la postura de los grupos que sostienen que la intervención es lícita y las razones de los grupos que sostienen que no es lícita.

1- Los grupos que sostienen que la intervención quirúrgica es lícita para adecuar el sexo físico al psíquico, basan sus razones fundamentalmente en los siguientes hechos:

a) La situación psicológica es irreversible, por consiguiente, no queda más que experimentar la corrección física (Terapia quirúrgica).

b) Buscan la armonía de la persona considerando al componente psicológico como esencial y prioritario, tendiéndose así de manera consciente e irreversible hacia la corrección del sexo físico.

c) La razón, que prevalece en el momento cultural actual, es la de reivindicación de la libertad en materia de sexo, análogamente a cuanto ocurre en el caso del aborto, la esterilización, la manipulación genética o la fertilización in vitro. En todos éstos casos se reivindican el dominio del sujeto sobre su propia corporeidad y también sobre la vida física en general.

2- Los que sostienen que la intervención quirúrgica no es lícita, argumentan:

a) La licitud de la terapia quirúrgica no se puede defender aduciendo como razón simplemente la irreversibilidad del trastorno psíquico. No es una irreversibilidad comprobada ya que algunos autores consideran que es posible recurrir a los métodos psicoanalíticos con cierto resultado, aunque esto todavía no se ha investigado en profundidad. Si se toma como hipótesis que es de una irreversibilidad comprobada, el principio moral de la "terapeuticidad" exige condiciones precisas para que se pueda aplicar lícitamente la intervención: debe tener un cierto porcentaje de éxito; debe ser verdaderamente terapéutica, en el sentido que esté dirigida al bien de todo el físico, eliminando la parte enferma; debe remediar una situación actual no curable de otra manera y debe respetar el bien superior y moral de la persona.

Estas condiciones, en este caso, no se verifican ni simultáneamente (como se requiere desde el punto de vista moral), ni en los casos específicos. La intervención sobre el físico no adecua el sexo al que se desea, sino que más bien introduce una nueva disonancia en lo físico entre elementos cromosómicos y gonádicos y los órganos externos, éstos carecen de plena inervación "propioceptiva" y persisten como prótesis artificiales y no como órganos de sentido y expresión emotiva y funcional. Estos autores plantean además que con la intervención tampoco se elimina el aspecto psicológico porque aumentan los trastornos y los sujetos que anteriormente tenían una fijación hacia la solución del conflicto, cuando ésta no se logra a menudo acaban en el suicidio. Por consiguiente, para ellos la intervención quirúrgica resulta moralmente injustificada e ilícita. Por otra parte, afirman que en este caso se interviene quirúrgicamente la parte física no enferma sino sana, para buscar un resultado en el plano psicológico-personal, que además no se obtiene, por lo que en éste caso no hay posibilidad de aplicar el principio de intervención terapéutica, buscando un bien superior, que debería resultar en el mismo plano físico. Y que tampoco se puede decir que esto no se puede remediar de otra manera, porque aparte de la resistencia del trastorno al tratamiento psicoterapéutico (que según la generalidad no daría resultado), el mismo no sólo no se elimina, sino que se agrava aún más por este medio. Consideran que el bien superior, moral y personal del sujeto se ve ulteriormente comprometido.

b) La segunda razón que aducen quienes opinan que la base de la sexualidad, su componente prioritario y su determinación específica radican en la psique, es que el transexual tendría una conciencia que no coincide con los atributos de la corporeidad sexual, y que por lo tanto la realidad corporal es la que tiene que adecuarse a la conciencia personal. En éste contexto se habla de diferencia entre "sexo" y "género". El transexual tiene en la conciencia un género que no coincide con el sexo corporal. Se pone en evidencia una visión antropológica y personalista de la sexualidad. Cuando hablan de "conciencia de género" inducen un concepto de conciencia psicológica que no coincide con la definición de conciencia moral, basada en la capacidad del intelecto humano para captar la verdad objetiva del propio ser y la norma objetiva del propio actuar. La sexualidad sigue siendo una tarea y una vocación y el crecimiento puede revelar casos patológicos. En tal eventualidad, el remedio está en corregir, si es posible, lo que está desviado y no en suprimir lo que es difícil de armonizar, aunque represente la constitución orientadora del propio ser personal. Consideran que si es objetivamente ilícito el comportamiento no conforme con el sentido específico de la sexualidad física, inducido por una fuerte tendencia psicológica, más grave aún se debe considerar la intervención médico-quirúrgica que busca trastocar el aspecto físico de la sexualidad para adaptarlo al impulso psicológico.

c) El grupo que no está a favor de la intervención opina, que los defensores de la licitud de la intervención médico-quirúrgica están movidos por la intención de aportar un alivio a estos sujetos que sufren y que son dignos de comprensión, pero no se puede dejar de notar que este problema da pie a diversas corrientes y movimientos para avanzar hacia la llamada libertad sexual, como libertad de elegir el propio sexo y no ya aceptarlo desde el nacimiento, aunque sea en una situación patológica. Concluyen que con esto no insinúan una posición de rechazo hacia la situación de sufrimiento de estos sujetos, que deberán ser ayudados con métodos de psicoterapia y de apoyo humano. Con esta posición pretenden evitarles un ulterior sufrimiento y pensar que no se puede subvertir el orden ético de la persona.

Debemos recordar que las intervenciones quirúrgicas con fines terapéuticas pueden ser:

– Urgentes: no requieren consentimiento necesario, ya que están destinadas a salvar la vida ("estado de necesidad", art. 34 inc. 4º del CP), y

– No urgentes o sólo convenientes: requieren consentimiento del paciente o allegados y deben estar destinadas a mejorar o restaurar la salud psicofísica, desprovista de contenido doloso por quien la ejecuta, por ejemplo en el caso del intersexualismo (intención: corregir: no hay lesión), a diferencia del transexualismo (intención: transformar: hay lesión y por lo tanto delito, y el consentimiento para éste fin doloso no es válido).

A nivel civil los transexuales (sobre todo los operados fuera del país) sufren una serie de inconvenientes con su status jurídico (documentación) que le impide su normal desarrollo social y aun laboral, realidad a la que la Justicia aún no ha dado solución. Así también surgen situaciones conflictivas de filiación en la legislación de familia con los matrimonios e hijos anteriores a la reasignación, la aceptación legal de la pareja transexual, adopción de hijos, etcétera.

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA.

En nuestro país la "Transformación quirúrgica de los genitales", (mal llamada cambio de sexo) en el ámbito penal constituye el delito de lesiones gravísimas, ya que en una operación mutilante de cambio morfológico de los genitales debe mediar necesariamente la extirpación o modificación de los mismos. "Si la lesión produce un daño corporal o de la capacidad de engendrar o concebir" Art. 91 del Código Penal, aunque existiera consentimiento del individuo o de allegados, el mismo carece de validez debido a que la víctima recibirá lesiones que no tienen fin terapéutico.

Es interesante mencionar el aspecto que se registra un caso en el cual el médico fue condenado por lesiones gravísimas en razón de haber extirpado el pene a una persona y efectuado una vaginoplastia . En un segundo caso el mismo Tribunal en lo Criminal de la Capital Federal absolvió al médico que había efectuado la intervención mutilante, la defensa arguyó que no se trataba de un cambio de sexo sino de la adaptación al verdadero sexo, de un acomodamiento al sexo dominante y el Tribunal señaló que el médico había actuado sin ventaja venal, sin clandestinidad alguna, exteriorizando y discutiendo con otros profesionales su opinión, además se tuvo en cuenta al tiempo de absolución que se contaba con el consentimiento de la persona intervenida [1].

Debemos señalar que en el momento en que se efectuó la operación que dio lugar a la sentencia citada, no regía el Art. 19 inciso 4 de la Ley local 17.132 que obliga a los médicos a "no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo salvo que sean efectuadas con posterioridad una autorización Judicial”. Esta Ley también "Prohibe a los profesionales practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista mediación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores" [2]. Estas normas se reproducen en las Leyes provinciales de ejercicio de la medicina.

A nivel Civil, los transexuales (y sobre todo los operados fuera del país), sufren una serie de inconvenientes con su status jurídico (documentación) que les impide su normal desarrollo social y laboral. Así también surgen situaciones conflictivas de familia, con los matrimonios e hijos anteriores a la reasignación, la aceptación legal de la pareja transexual y adopción de hijos [3]. En este aspecto también existen antecedentes: El Juez en lo Civil Dr. Bunge Campos rechazó una información sumaria sobre rectificación de partida (sexo y nombre) que efectuó el interesado basándose en una apariencia externa de mujer previa amputación de los testículos y aplicación de estrógenos (30/3/65 Juzgado Civil 19, Secretaría 38, V.M.S/ información sumaria). Este precedente se basó en el sexo genético y fue comentado por Carlos Agarragay de forma favorable ("El cambio de sexo a propósito de un fallo judicial", La Ley 123-1149). El Dr. Cifuentes también se pronunció en forma terminante y niega licitud a la operación que intente este tipo de transformación que a su juicio desnaturalizan y falsean, pues se pretende violar el ser mismo. El Dr. Bueres, por su parte considera injustificada esta operación por estimar que el sexo es un complejo estructural (sexo genético, canalicular, hormonal y psicológico.) imposible de modificar o mudar en bloque. Opina que en nada mejoraría la salud psicofísica del individuo [4]. Un segundo precedente con idénticos resultados para el peticionante y que cita el Magistrado de 1° instancia, fue la sentencia del Juez Dr. Picchetto en ese momento a cargo del juzgado Civil 14. Esta sentencia fue comentada favorablemente por el Dr. Yungano [5]. Se trataba de un pedido de autorización judicial para la operación. Existe otro antecedente de un transexual ya operado que solicitó cambiar su identidad. La sentencia fue de la Cámara Nacional Civil Sala E 31/3/89 que no ignoró la declaración testimonial producida, sino que confirmó la prevalencia del sexo genético, el que no puede ser alterado por una decisión unilateral por estar involucrado el orden público y en juego la moral social. Se considera que la libertad invocada por el peticionante no es absoluta sobre sí mismo pues no puede alterar lo que corresponde a su naturaleza, y es función del derecho limitar la posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales. Por último, los inconvenientes que sexualmente tiene el apelante en el plano psico-social no alteran la solución que se adopta, pues la justicia debe estar en servicio de la verdad y no le es dable a los jueces alterar la naturaleza misma de la cosa, que por solo la declaración pretendida tampoco se vería modificada. La sentencia en este caso no fue unánime, la disidencia se basó en que el sexo no puede ser aprehendido por una realidad única (cromosómica o genética) sino que debe ser tomada como un complejo . Fundamentalmente argumenta que una vez que el individuo ha modificado la exterioridad de su sexo, debe ayudárselo a insertarse en la sociedad. El Dr. Bueres señala la existencia de otro precedente de la misma Sala (sentencia del mismo día), en la que una mujer operada en Uruguay solicitaba su cambio al sexo masculino: naturalmente la pretensión fue denegada.

El Dr. Bidart Campos opina que considerar un "tercer sexo" sería simplificar demasiado la cosa y disimular racional y abstractamente dramas humanos como los que evidencia la citada sentencia, quedarse con la definición del sexo según la pura genitalidad, incluso el magisterio de la iglesia reprocha concebir al sexo como una expresión reducida a lo genital. Agrega que un enfoque puramente jurídico del problema resulta parcial si gira en torno de la presunta delictuosidad de la intervención transformadora del sexo morfológico genital, el delito de lesiones mutilantes que prevé el Art. 91 del Código Penal tal vez no nos diga demasiado si es que la perspectiva global no se desembaraza de un reduccionismo dogmático penal. En primer lugar cabe pensar que en todo caso de delito tendría por autor sólo al cirujano que hizo la operación y no al transexual operado, en segundo lugar, preguntamos a los penalistas si sexualmente a ninguno de ellos se le ocurriría encuadrar en la criminalidad a la conducta del médico que, para conjurar un cáncer, extirpara los ovarios de una mujer o los testículos a un hombre ¿no queda al menos una fuerte duda si es delictuoso realizar una operación de cambio de sexo para morigerar en algo una anomalía y con ello el drama de la vida?. En tercer lugar, si la operación se realizó fuera del país, la territorialidad que es un principio de la Ley penal vuelve bastante estéril el análisis del encuadre penal cuando en nuestro país no se trata de juzgar una conducta penal sino la identidad sexual en sede civil. En cuarto lugar no estamos muy seguros de que cuestiones como la propuesta al Tribunal involucre siempre al orden público y a la moral social, porque a lo mejor cupiera reducirla en el orden de la intimidad reservada a la moral autorreferente, no podemos olvidar que la Corte Suprema declaró inconstitucional la norma penal incriminatoria de la tenencia de drogas para consumo personal porque estimó que esa conducta privada quedaba resguardada por el Art. 19 de la Constitución. Hay algún dato objetivo en la jurisprudencia para al menos pensar si un problema tan íntimo como la identidad sexual admite que el intento médico-quirúrgico se perfilara mejor de lo que genitalmente aparece en la morfología de un ser humano y caiga redondamente y a priori en un reproche penal [6]. Más recientemente, un transexual conocido como Mariela Muñoz recibió la identidad femenina mediante un fallo del Juez José Luis Dreger (Juzgado N° 8 de Quilmas). Este se basó en la irreversibilidad de su situación tras una operación en la que adecuó su morfología externa a su sexo psicológico, también se basó en la Ley 23.592 antidiscriminatoria que señala que no se puede restringir derecho o garantía que se encuentre amparado en la Constitución y ante la falta de leyes específicas tuvo en cuenta principios generales del Derecho, Tratados Internacionales ( Pacto de San José de Costa Rica) y fallos anteriores como el de hermafroditismo de 1994 [7]. El Dr. Zaffaroni dice "Se trata de reconocer una situación de hecho, un derecho a la identidad que está más allá del Código Civil"...."El Código Civil no dice nada al respecto ni a favor ni en contra, por eso en situaciones así, los Jueces están obligados a obedecer leyes análogas como el caso de Tratados internacionales, que además están por encima del Código Civil" ^[8].

Por su parte, el Dr. Goldenberg opina que "No es posible hablar de cambio de sexo, sino sólo de adecuar el emplazamiento social de una persona a su auténtica realidad psicológica, juegan en este caso principios que hacen a la intimidad sexual y a la discriminación. Todo ello siempre que esté respaldado por peritaciones clínicas y psicológicas teniendo en cuenta la irreversibilidad de la situación ⁸. Monner Sanz asevera que "Todo lo que ayude a terminar con la discriminación se compadece con las más modernas normas constitucionales"⁸.

Opina Rivera que "acordar algunas licencias (como autorizar el cambio de nombre o incluso una anotación marginal en el acta de nacimiento) no son sino soluciones parciales e insatisfactorias para el orden jurídico. Deberá pues, si se entiende existente una necesidad social, actuarse por vía legislativa, teniendo en consideración todos los datos del problema. A nuestro juicio debería actuarse sobre las siguientes bases:

-Despenalización de estas operaciones cuando exista un diagnóstico cierto de transexualidad, extendido por profesionales de distintas áreas médicas;

-Autorización de la intervención sólo para personas solteras y sin hijos;

-Admisión del cambio de nombre y rectificación del sexo en el acta de nacimiento;

-Establecimiento de reglas claras sobre la capacidad del sujeto para contraer matrimonio, adoptar y otras cuestiones colaterales.

LEGISLACION INTERNACIONAL CON RELACION A LA TEMATICA ABORDADA.

1) Los médicos prometemos "velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente". (Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial (Juramento de fidelidad profesional) Salud: es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. (Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Preámbulo).

2) "El médico debe, en todos los tipos de práctica médica, dedicarse a proporcionar su servicio médico competente, con plena independencia técnica y moral y respeto de la dignidad humana".

"El médico debe respetar los derechos del paciente (...)"

"El médico debe a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad. (...)" (Código Internacional de Etica Médica)

3) "La Organización Panamericana de la Salud (...) tendrá como propósitos fundamentales la promoción y coordinación de los esfuerzos de los países del Hemisferio Occidental para combatir las enfermedades, prolongar la vida y estimular el mejoramiento físico y mental de sus habitantes." (Constitución de la Organización Panamericana de la Salud. art.1).

4) "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental."(Pacto Internacional de Derechos económicos sociales y culturales).

5) "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral."

(Convención Americana sobre Derechos Humanos. - Pacto de San José de Costa Rica - art.5 inciso 1).

6) "Serán temas propios de los Comités Hospitalarios de Etica (...), los siguientes: (...) calidad y valor de la vida, atención de la salud, (...) derecho de los pacientes (...)"(Ley 24.742 Comité Hospitalario de Etica. Funciones. Integración).

7) Derecho al respeto a la vida privada y familiar. (Convención Europea de Derechos Humanos, art.8).

8) Derecho a recibir un tratamiento jurídico humano y no degradante. (Convención Europea de Derechos Humanos art.3).

LEGISLACION ARGENTINA.

Dentro de este punto, citaré alguna leyes que mas que con el transexualismo, tienen que ver con el travestismo y la homosexualidad. Decidí hacer esto, debido a que a mi entender estos temas se encuentran bastante relacionados, sobre todo en nuestro país, debido a que como no todos los transexuales pueden acceder a la intervención quirúrgica, por diferentes motivos, esto hace que generalmente sean travestis.

En la Argentina, en efecto, el art. 19 inc. 4o de la Ley 17.132 (1966) dice: “Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: [...] no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”. Lo cierto es que para dicha autorización, sigue pasando el tiempo y no se otorga.

Por otro lado tenemos los artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional.

Artículo 19º.- “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Artículo 16: “Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”.

LEGISLACIÓN QUE DEBERÍA SER MODIFICADA, CREADA O DEROGADA PARA LOGRAR EL RECONOCIMIENTO DE LA IGUALDAD CIVIL DE LAS PERSONAS TRAVESTIS, TRANSEXUALES:

Derogación de Ley de Averiguación de Antecedentes:

En la década del sesenta, el Congreso Nacional otorgó a la policía una peligrosa herramienta represiva: Decreto Ley 333/58 de la Ley Orgánica de la Policía Federal, artículo 5to., inciso 1ro, que autoriza a la fuerza a "detener con fines de identificación, en circunstancia que lo justifiquen y por un lapso no mayor de veinticuatro horas, a toda persona de la cual sea necesario constatar sus antecedentes". Desde 1991, una nueva Ley Argentina redujo a 10hs el máximo de tiempo permitido.

Derogación de legislaciones regionales como:

Ciudad de Buenos Aires: Artículo 71 del Código de Convivencia Urbana. El 4 de marzo de 1999 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, violando tratados internacionales de no penalizar el ejercicio de la prostitución, incluidos en la Constitución Nacional, sancionó el Art. 71 que penaliza la oferta y demanda de sexo en la vía pública. Desde ese día la policía labra actas de infracción y la justicia contravencional impone sanciones, que van desde trabajos comunitarios a pago de multas. Esta figura legal se aplica en especial a las Travestis.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anunció a fines de 1999 la inauguración de una cárcel para contraventores, en Viamonte 1155, especificando que "habrá un sector para Travestis". De esta manera no se reconoce a las personas que ejercen la prostitución como sujetos de derecho y considerándose lógica la restricción de su libertad ambulatoria y más aún que se les detenga regularmente.

Provincia de Buenos Aires. Código de faltas:

El código de faltas de la Provincia fue redactado en 1973. El artículo que se usa en contra de las Travestis es: Art. 92 inc. E: Penaliza a quienes "en la vida diaria se vistan o se hagan pasar por personas del sexo contrario, dificultando su identificación, afectando la buena fe pública".

Modificación de la Ley Antidiscriminatoria (Nº 23.592):

Inclusión de la orientación sexual e identidad de género como categoría en la Ley 22.155. Reglamentación de esta ley para facilitar su aplicación concreta.

En la Argentina existe desde 1988 la Ley Nº 23.592 (Ley Antidiscriminatoria o "Ley De la Rúa") por la cual sólo se obliga a cesar en un acto discriminatorio a aquel que lo practique. Esta ley no contempla aún la "orientación sexual" ni la "identidad de género" de las personas tal como lo planteara la CHA ante la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados de la Nación. Existieron varios proyectos para modificar esta ley pero ninguno llegó a ser tratado en la Cámara. En Argentina, no existe todavía una legislación nacional que proteja y ampare a las personas Gays, Lesbianas, Travestis, Transexuales y Bisexuales.

Modificación de la Ley de Contrato de Trabajo, prohibición de discriminación en el empleo:

En septiembre de 1998, fue modificada la Ley de Contrato de Trabajo con el objeto de permitir un menor costo en las indemnizaciones y despidos laborales. Se incluyeron categorías nuevas que aumentan los montos indemnizatorios cuando el despido del trabajador se hubiere producido por motivos discriminatorios. La "orientación sexual" se incluyó en el artículo referido a discriminación en el empleo, junto a la raza, religión, ideas gremiales y sexo, pero el entonces presidente Carlos Menem, utilizando facultades constitucionales, vetó exclusivamente lo referido a discriminación por orientación sexual y participación gremial.

Creación de la Ley de Contrato de Unión Civil.

En nuestro país hay una legislación que brinde un marco jurídico a las relaciones de pareja entre dos personas del mismo sexo.

En los últimos años, varios países del mundo han sancionado leyes que brindan este marco legal. Lo mismo han hecho centenares de municipios europeos y norteamericanos. Estas leyes, denominadas "Contrato de Unión Civil" o "Registro de Compañeros Domésticos", contemplan genéricamente un régimen de bienes (gananciales o de separación); la posibilidad de heredarse mutuamente; el acceso a beneficios previstos para los cónyuges en el régimen de seguridad social y de previsión social de cada Estado; el acceso a los Derechos que los cónyuges tienen de acuerdo a las diferentes legislaciones nacionales sobre empleo, contratos y accidentes de trabajo, etc. Uno de los factores desencadenantes de esa prioridad está dado por la repercusión que tuvo la epidemia del Sida.

Derecho al beneficio de Pensiones por viudez para integrante de una pareja del mismo sexo:

CHA presentó ante el Secretario de Seguridad Social, Dr. Melchor Posse, el pedido de reconocimiento de la pensión por fallecimiento en parejas del mismo sexo, debido a que en el año 1998, en la gestión del gobierno del Dr. Carlos Menem, se denegó por resolución este beneficio a los homosexuales.

Adopción para parejas del mismo sexo.

En nuestro país no existen ni han existido dificultades legales explícitas para que las personas homosexuales críen hijos adoptivos o propios. Por esto, la minoría homosexual ha construido un sistema de relaciones familiares en cuyo seno nacen, se adoptan y se crían niños. El derecho debe hacerse cargo de esta realidad por cuanto ignorarla es una forma de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas y un modo de negar el derecho del niño a tener una familia. En el mejor interés del niño, el Derecho debe reconocer y asegurar los vínculos que desarrolla una pareja de adultos del mismo sexo con un niño, a quien crían brindándole seguridad, compañía y amor como si fueran su padre/madre, aun cuando no sean los biológicos.

Modificación en los documentos de identidad para las personas Travestis y transexuales.

Las personas Travestis y transexuales sufren un serio problema con la documentación de carácter nacional que sirve para la identificación de las personas (Documento Nacional de Identidad, Cédula de Identidad de la Policía Federal y Pasaporte Nacional). En casi todos los casos no se reconoce su identidad de género y son obligadas a cortarse o atarse el pelo, lavarse la cara, cambiar de ropa, etc.

Las personas Transexuales y aquellas que adaptaron quirúrgicamente su sexo no pueden cambiar la identidad en sus documentos. La negativa judicial a modificar la documentación provoca en lo cotidiano situaciones de un alto grado de dramatismo: Imposibilidad de conseguir una salida laboral, negación de los más elementales servicios de salud, etc.

Derogación de la legislación que impide la operación de cambio de sexo:

En la Argentina, la vigencia de la Ley 17.132 (Ejercicio de la Medicina, Odontología y actividades de colaboración), en cuyo artículo 19 inciso 4to. establece que los médicos están obligados a "No llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial".

6. CONCLUSION.

Comenzare citando un pensamiento que me parece muy acertado para la conclusión de este tema: “El Derecho lo hacemos los Humanos, para los Humanos. Para nuestra felicidad, la de nuestros hijos, y la de nuestro prójimo. Y la no heterosexualidad, sea lo que sea, puede acaecernos a nosotros, a nuestros hijos, o a nuestro prójimo. Entonces, ¿Por qué no tratar de buscar que el derecho sea un instrumento que procure, por sus siempre imperfectos y parciales medios, brindar un margen de potencia, para que aquellos que padecen esas circunstancia también puedan perseguir la felicidad?”[9].

Después de haber realizado este trabajo, y pudiendo entender las diferentes posturas y opiniones que se debaten entorno al mismo, me he dado cuenta que me centro más en aquellas posturas que están a favor de crear las leyes pertinentes para que estas personas puedan adquirir sus derechos.

Creo que la sociedad entera debería de dejar de ser tan hipócrita, y con el mismo énfasis con que defiende el no al aborto, defienda el si al reconocimiento de los derechos de estas personas, ya que en los dos caso se estaría frente a lo mismo: “PERSONAS”.

Estas personas merecen, al igual que el resto, ejercer con plenitud sus derechos, y no sentir que su situación (que de por si no es fácil) las condenen a la marginalidad, a la indignidad y a la discriminación social. La sociedad debería tratar de comprender un poco mas el tema, y la responsabilidad mayor caería sobre nuestros legisladores y jueces que son los responsables (unos por crear las normas y los otros por la interpretación que de ella hacen) de reconocerle a estas “personas”, dichos derechos.

Por otro lado, entiendo que no es fácil tratar de comprender estos temas, quitarnos los prejuicios, los valores morales, religiosos, etc., y entender que hay personas que no piensan ni sienten, ni tienen nuestros mismos valores, pero como sociedad tenemos la obligación, si se quiere, de empezar a entender. Creo que llego la hora que la sociedad madure, (con respecto, no tan solo a este tema, sino a muchos otros tan conflictivos como este) y que comience a ponerse de una ves por todas en el lugar del otro y tal ves así entienda que tiene la responsabilidad de aprehender a convivir y a respetar a sus iguales. Con esto se conseguiría una mayor igualdad y un país un poco mejor.

Bibliografía:

“Manual de Bioética” Elio Sgreccia. Editorial Diana, primera edición, septiembre 1996.

“Bioderechos” Ricardo D. Rabinovich-Berkman, editorial Dunken, agosto 1999.

Articulo de Transexualismo: Aspectos éticos legales y religiosos, Dras. Adriana Portas,

Silvina Guerra, Beatriz Zapata y Graciela Fornari, Revista de “Psiquiatría Forense –

Sexología – Praxis” Vol. 3.

Articulo de Vicisitudes del proceso de sexuación: importancia médico-legal, Prof. Dr. Juan

Carlos Romi, Revista de “Psiquiatría Forense – Sexología – Praxis” Vol.2.

NOTAS:

[1]Rivera J.C. "Transexualismo": Europa condena a Francia y la casación cambia jurisprudencia, "El derecho. Año 1993, Tomo 151, pág. 915-923.

[2] Ley 17.132 sobre el ejercicio de la Medicina, odontología y actividades en colaboración de las mismas en la Capital Federal, Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur

[3] Romi J C “Vicisitudes del proceso de sexuacion, importancia medico legal”. Psiquiatría Forense Sexología y Praxis. Año 1994, Vol. 2, Pág. 159-176

[4] El Derecho, 1994, Tomo 159, Pág. 465-471

[5] Bidart Campos G. El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados. Jurisprudencia Argentina, 1990, Tomo III, Pág. 103-110

[6] Goldenberg I, Monner Sans R, Zaffaroni E, A proposito del fallo que reconoce identidad femenina a un transexual: Diario Clarín, 20 de mayo de 1997.

[7] Diario Clarín del 19 de mayo de 1997, Pág. 54

[8] Diario Clarín del 20 de mayo de 1997, Pág. 42-43

[9] Ricardo D. Rabinovich-Berkman. “Bioderechos”, Editorial Dunken, Ed. Agosto 1999, Pag. 211

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