Es muy común dentro de la literatura jurídica el toparse con textos iusfilosóficos que pretenden dar fundamentaciones racionales a los contenidos del derecho. Es también usual que dichas obras sean realizados abordando temas polémicos y actuales como la bioética, la genética, la guerra, la paz, derechos humanos... Sin embargo, pocos autores se detienen a reflexionar sobre la realidad del derecho procesal, en torno a sus problemas o discusiones, no obstante ser éste instrumento idóneo para la materialización de un orden justo de convivencia y objeto de espinosas controversias en cuanto a sus categorías fundantes. Así, resulta muy afortunado e intelectualmente provechoso el abordar el texto del profesor Agudelo, pues a través del mismo es posible las problemáticas tras el concepto y contenido del derecho procesal, cómo es posible su conocimiento  y qué teorías persiguen encaminarlo hacia la producción de un derecho correcto justo.

En consecuencia, será el objetivo de este trabajo no solo dar cuenta de la lectura del texto del profesor Agudelo, sino también sentar una postura crítica que trascienda de la mera exposición sintética del contenido del libro, en el entendido de que solo es posible a través de un ejercicio analítico, contextual y cuestionante asimilar el conocimiento, para evitar que éste degenere en simple dato memorístico y abstracto.

1. FILOSOFÍA DEL DERECHO A PARTIR DE LA RAZÓN

“Nosotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad, en especial el racionalismo”[1], por lo que es más que pertinente reivindicar a la razón como el uso adecuado del entendimiento, concibiendo a éste último como el conjunto de facultades intelectivas y sensibles propias de la humanidad, en procura de una mejor comprensión de la existencia. Nótese que le ha sido atribuida a la razón una función  develadora de sentidos y perspectivas, que aunadas a un carácter de intersubjetividad y discutibilidad, permitirán dirigir el accionar del hombre a un mejor estadio; en cambio, si el vocablo empleado hubiese sido explicación, se estaría ante una definición realmente plana y equívoca de la razón, para la cual son válidas todas las críticas y cuestionamientos que han posibilitado el tránsito de la modernidad hacia la posmodernidad que acusan ciertos pensadores.

Esta equivocada interpretación de los ideales propugnados en el Siglo de las Luces ha llevado a que, por ejemplo, William Ospina presente un pesimista y decepcionante diagnóstico: “Un mundo así reducido a sus manifestaciones más evidentes y a sus mecanismos más útiles, solo promete la muerte del espíritu humano.”[2] Pero hay que recalcar que el uso de la razón como medio comprensivo o interpretativo tiene entre uno de sus grandes logros la caracterización de los derechos naturales: absolutos, universales y suprahistóricos[3], los cuales una vez refinados desembocaron en el discurso de los derechos humanos.

 

1.1 LA “EUTANASIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO”: RACIONALIDAD FORMAL Y RACIONALIDAD MATERIAL

Ahora bien, concretamente en la filosofía del derecho esta malinterpretación de la racionalidad trajo consigo un exclusivo enfoque lógico-formal, paradigma bajo el cual se desarrollaría gran parte del trabajo filosófico jurídico. En este orden de

ideas, el estudio y la discusión se centró  únicamente en estructuras lógicas y conceptuales, reduciéndose así la filosofía del derecho a un mero análisis formal, cayendo así en un cientificismo que legitimaría al pernicioso formalismo que aún se encuentra presente en algunos estrados judiciales y que es menester moderar.

Bajo estos supuestos, la filosofía jurídica devino en una teoría general del derecho, desdibujando así su propósito de hallar el derecho justo o correcto. Como bien lo indica el profesor alemán Arthur Kaufmann, cualquier intento de tratar asuntos relativos al contenido del derecho era condenado  sin vacilación como anticientífico y antikantiano[4], merced al tenor político que dichos temas revisten, e igualmente se agregaba que la aplicación del derecho encaja necesariamente en un proceso lógico, una subsunción, por lo que no era necesario acudir a mecanismos extralegales para su formación y ejecución:

“…el proceso de creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene también momentos productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lógico-formales, y que el juez nunca infiere la decisión solo de la ley, sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradición y la situación, se ignoró completamente.”[5]

Resulta indispensable ante las deficiencias producidas por esta “visión de túnel”, retomar los contenidos subyacentes a toda norma, es decir, el sustrato deontológico y axiológico presente en toda regla positiva, pero sin llegar al exceso de desconocer y descartar la forma fundamental, ya que “…no hay materia sin forma ni forma sin materia…”[6]. Para lograr el cometido de certidumbre jurídica y justicia del derecho, hay que tratar el asunto de estructuras y contenidos desde una óptica conciliatoria y no antitética, toda vez que los conceptos abonan el terreno para una posterior fundamentación de contenidos.

Es gracias a Gustav Radbruch que la filosofía del derecho retoma su cauce, cual es la búsqueda de la diferencia del derecho justo e injusto. Y como la reducción de la iusfilosofía a una comprensión cerrada de las formas (positivismo jurídico) o de los contenidos (derecho natural extremo) va en contravía de la realidad del derecho en su totalidad, nace como imperativo el encontrar una alternativa distinta, una “tercera vía”[7], a la cual la filosofía del derecho enfilará todas sus baterías con el objeto de delinear de manera más precisa el límite entre lo justo y el entuerto.

 

1.2 EL CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA SUPERACIÓN  DE LA FALACIA NATURALISTA

Es mucho más amplio que el “amor a la sabiduría del derecho”. Resulta necesario aunar el discurrir filosófico, caracterizado por ser especulativo, general y transistemático, con el jurídico, logrando así una disertación sobre los fundamentos de la ciencia particular del derecho, mas no de una forma totalizadora, ya que se deja abierta la puerta para la renovación y el perfeccionamiento de sus contenidos.

Así las cosas, es posible definir la filosofía jurídica como “…una rama de la filosofía, no circunscrita a una de las parcelas de las ciencias jurídicas [así se destierra totalmente cualquier eventual confusión con la teoría general del derecho], que persigue una aproximación intelectual al fenómeno jurídico desde un horizonte omnicomprensivo”[8] y que además cuestione el conocimiento producido por el jurista y al derecho positivo. De la definición ofrecida por el profesor Agudelo salta a la vista que la filosofía del derecho aborda los problemas fundamentales del derecho mediante un ejercicio crítico e integrativo de otras disciplinas afines al conocimiento jurídico, además de las categorías ofrecidas por la dogmática jurídica.

Empero, dicha conceptualización puede ser vista por algunos sectores como metafísica, toda vez que su télos es el derecho justo que debe ser. Esta aparente dificultad de derivar juicios deontológicos partiendo de premisas ontológicas es lo que se ha denominado como falacia naturalista. Ésta es conciliada a través de los derechos humanos, pues son un referente de lo que el derecho debe aspirar a ser, sin recurrir a argumentaciones emotivas o irracionales. Baste agregar que este análisis ha de partir desde una visión tridimensional del derecho, es decir, donde esté la realidad jurídica considerada como norma, hecho social y valor.

 

1.3 CARACTERES DEL ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO

Sin perjuicio de que el maestro de Munich, Arthur Kaufmann, haya aseverado que el objeto formal de la filosofía del derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurídica en toda su extensión, ello no obsta para que el estudio filosófico jurídico sea de carácter concreto, ya que a través de éste es dable conciliar validez y eficacia normativas con las otras dos dimensiones: justicia (dimensión valorativa) y legitimidad (dimensión fáctica). Es de esta manera que el discurso normativo puede desbordar el ámbito de la supuesta legalidad sacrosanta, pues su fundamento último en determinadas concepciones materiales otorgará la aceptación tan necesaria e inseparable a un poder que pretenda erigirse como jurídico.

Así mismo, es una actividad de corte racional, polemizadora y cuestionante, pues también propende por “…el concepto de derecho, (…) las posibilidades de conocimiento de su objeto y (…) define unos criterios mínimos a los que en el orden axiológico ha de aspirar el derecho…”[9] En la búsqueda del concepto del derecho, no persigue establecer una noción única, definitiva y absoluta, todo lo contrario: pretende brindar elementos de juicio pertinentes que sí faciliten dilucidar los múltiples matices que giran en torno al derecho, de manera genérica para así ser aplicables a cualquier sistema jurídico. Las mismas premisas son aplicables en cuanto al conocimiento de su objeto. Pero lo que ha de requerir el mayor esfuerzo por parte de los iusfilósofos es el delineamiento del contenido axiológico, descartado en otras épocas. Es bajo estos supuestos que será posible morigerar la arbitrariedad y el abuso del derecho.

Como ya se indicó, el cuestionamiento dentro de la filosofía jurídica es transistemático, es decir, sale de su propia esfera para penetrar en otros ámbitos donde el derecho o la filosofía también intervienen. En cambio, la dogmática jurídica es intrasistémica, pues su actividad reflexiva no va más allá de su bagaje conceptual. En este orden de ideas, la filosofía del derecho comparte las mismas fuentes de la filosofía en general, yendo así más lejos que la dogmática jurídica y la teoría general del derecho, previniéndose así caer en un cientificismo o filosofismo[10]. Además no tiene un método formal establecido que deba usarse como único derrotero.

1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Es defendible la iusfilosofía en la medida que es una gran herramienta emancipadora del paradigma formal y legalista dejado por un derecho positivo meramente descriptivo, pues se reitera nuevamente la necesidad de estructuras lógico-formales impregnadas de contenidos justos y legitimadores.

En consonancia con lo anterior, el punto básico que justifica la filosofía del derecho es la racionalidad práctica que ve la luz dentro de un marco reflexivo y que es la sumatoria de lo mejor de las racionalidades formal y material, dándose así un espacio ético y político cuyo norte sea la teoría de la justicia. Es pues, una mirada siempre dubitativa ante lo ofrecido por el derecho positivo o legislado. Y como corolario se desprende que siempre en sus temáticas (ontología jurídica, epistemología jurídica y teoría de la justicia o estimativa jurídica) estará presente una constante actitud cuestionante hacia el ordenamiento jurídico.

Igualmente, el profesor Gregorio Peces-Barba la justifica en primer y principal lugar como un pensamiento crítico e inconformista frente al derecho válido. Agrega también que es una crítica al conocimiento jurídico, a su metodología y la forma de conocer su realidad. Y remata afirmando que en virtud de la filosofía jurídica se somete al derecho al enjuiciamiento concreto y real, para la consecución del contenido axiológico y deontológico que ha de estar presente en toda norma.

 

1.5 OBJETO Y TEMÁTICAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

En cuanto a su objeto, existen dos posturas. Una de ellas es la ofrecida por Kaufmann, quien aduce que la filosofía jurídica carece de un objeto material, dado el carácter general y omnicomprensivo de la misma, y que en razón de ello el objeto formal (especial perspectiva desde la que se investiga un fenómeno en toda su extensión[11]) es la totalidad del derecho. Desde este punto de vista, el objeto de la filosofía del derecho es imposible de delimitar, porque abarca toda la realidad jurídica.
La segunda posición es la defendida por el jurista escandinavo Alf Ross, para quien sí es posible identificar el objeto de la iusfilosofía, peo vinculando más a la filosofía como método que como teoría. Aquí hay un punto de divergencia con la concepción kaufmanniana, toda vez que esta concepción no distingue si se usa la filosofía como método o teoría. Volviendo con Ross, desde su punto de vista, la filosofía del derecho no tendría un objeto total o indeterminado sino más bien claramente trazable, a saber, la ciencia del derecho y sus distintas ramificaciones. Así la filosofía del derecho está por encima de la ciencia jurídica, pues aquélla cuestiona categorías que en ésta son aceptadas sin más reparos.

El profesor Agudelo asume en su trabajo la postura de Alf Ross, pues para abarcar el derecho procesal en su totalidad es necesario esclarecer su objeto para así dar paso a la labor crítica de la filosofía del derecho procesal. Es por esta razón que surge la necesidad de apartarse de la argumentación ofrecida por el profesor Kaufmann, dada su vaguedad y alto grado de abstracción, no implicando necesariamente una confusión de ciencia y filosofía del derecho, desconociéndose así “…las problemáticas inherentes al ser del derecho y a la justicia, espacios en los cuales el filósofo del derecho asume una tarea compleja de investigación y profundización”[12].

En lo atinente a las temáticas de la filosofía del derecho, éstas habrán de responder dos preguntas capitales, formuladas por el profesor Kaufmann: ¿qué es derecho justo? y ¿cómo se realiza o conoce ese derecho justo? Se desprende, prima facie, que la temática de mayor relevancia para este autor, y por razones evidentes, es la teoría de la justicia, de tenor racional y que sirva de contrapeso al derecho positivo. De contera, deberá ser necesario el desarrollo de una teoría relativa a la validez del derecho positivo que permita juzgar si éste es conforme a unas reglas de estricta observancia que le garanticen eficacia y legitimidad.

De otro lado, Norberto Bobbio identifica tres temas esenciales de la filosofía del derecho: teoría del derecho u ontología jurídica, ya que discurre sobre el derecho que es; teoría de la ciencia jurídica, o epistemología del derecho, que diserta sobre las posibilidades en que el derecho puede ser comprendido como fenómeno sensible e intelectual; y teoría de la justicia, relativa al derecho que debe ser y los valores que le dan vida. En similares términos se expresan los filósofos ibéricos Elías Díaz y Gregorio Peces-Barba.

1.6 DE LA NECESIDAD DE UNA FILOSOFÍA DEL DERECHO PROCESAL

Merced a una fundamentación iusfilosófica, el derecho procesal podrá erguirse como autónomo y único, dejar de ser el “derecho adjetivo” de la normatividad sustancial, dado que el derecho procesal no depende en lo absoluto de aquélla, y a contrario sensu, el derecho sustancial no es calificado ni caracterizado por aquél. Así las cosas, una filosofía del derecho procesal ha de reparar el error común consistente en la supremacía del derecho sustantivo, pues la relación entre ambas ramas no debe ser antagónica o excluyente, ni vertical, sino de mutua cooperación y horizontalidad.

Es solo bajo estos supuestos que se logrará: una correcta administración de justicia; una idónea materialización de las políticas estatales; y por último, y más trascendental, la concreción de la cláusula social de nuestro Estado de derecho.

Su principal objetivo es brindar una fundamentación racional crítica de los contenidos normativos y otorgar legitimidad al ordenamiento jurídico procesal. Para ello ha de contar con sólidas bases axiológicas y nomoárquicas. Desde la perspectiva rossiana, los temas de la filosofía del derecho procesal serán: la teoría del derecho, se delimitan las bases del derecho procesal al ser estudiado tal cual es y busca la naturaleza del derecho procesal y su ordenamiento jurídico; la teoría del conocimiento jurídico, indaga por los elementos esenciales para abarcar la complejidad del objeto del derecho procesal, sentando su metodología y finalidad; y la teoría de la justicia, en la cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga axiológica, teniendo como presupuesto la existencia de un derecho justo.

2. TEORÍA DEL DERECHO PROCESAL

La pretensión de esta temática de la filosofía del derecho procesal consiste en aprehender y comprender la naturaleza de la norma procesal. Como todo derecho se manifiesta principalmente a través de normas positivas, resulta atinado partir del estudio de sus caracteres estructurales. Este análisis iusfilosófico permitirá  distinguir normas sustantivas y procedimentales y sentará las bases para la conformación de la principialística procesal.

La ontología jurídica tiene como objeto de estudio el derecho tal cual es, sus características, conceptos e instituciones. Pero como lo advierte el profesor Kaufmann en su Filosofía del derecho, esta temática se limitó a describir estructuras formales, dejando de lado los contenidos, cuya trascendencia es de vital interés, pues como asevera el profesor Álvaro Vargas al discernir si la norma procesal es avalorativa, anota que el sustrato axiológico de la misma da cuenta de la “…relación entre el modelo político adoptado por el Estado y su organización procesal…”[13]

En cuanto a los subtemas de la ontología jurídica, el doctor Agudelo sigue los derroteros ya trazados por el pensador piamontés Norberto Bobbio[14]:

-Concepto de norma y clasificación;

-Fuentes del derecho;

-Validez y norma fundamental;

-Plenitud del orden jurídico: lagunas y métodos de integración;

-Coherencia (solución de antinomias); y

-La norma en el espacio y tiempo y en relación con otros órdenes materiales.

 

2.1 LA NORMA PROCESAL COMO MANIFESTACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO PROCESAL

Una norma jurídica es una proposición conjuntiva de conceptos que genera repercusiones en determinado orden. No se determina la veracidad o falsedad de su contenido, indica sin más una situación hipotética y un efecto colateral, que se ejecuta al surtirse el supuesto fáctico. Debe recordarse que no regula una relación causalística, sino de comportamientos humanos en los cuales no impera la causalidad sino la libertad, toda vez que el actuar humano escapa a la ineluctabilidad propia de aquélla, gracias al elemento racional-volitivo presente en ésta –la libertad–. En un tono un poco más técnico, se podría definir la norma jurídica como un pensamiento enunciativo, planteado a manera de juicio hipotético y vinculado a una consecuencia jurídica a través de la cópula del deber ser.

A continuación se presenta la postura de algunos autores frente al particular:

 

I. Kelsen (Teoría pura del derecho)

v     Estudia la norma no aisladamente sino en un conjunto de normas jurídicas. 

v     Una norma es jurídica en tanto ha sido emitida por el órgano competente y siguiendo los procedimientos adecuados. Su validez es estrictamente formal. 

v     La norma jurídica es un imperativo hipotético vinculado indefectiblemente a una sanción coercitiva. Opera la sanción al cumplirse el supuesto de hecho. 

No obstante lo anterior, la teoría pura del derecho merece las siguientes críticas: 

v     La pureza de la propuesta es ficticia, merced a que la pretensión de estar alejada de cualquier criterio político le otorga de forma inexorable un contenido axiológico, que propende por la realización de un derecho mediante formalidades exentas de arbitrariedades. 

v     La norma fundamental no es un elemento jurídico sino político, ya que es un ejercicio de poder realizado, verbi gratia, por el soberano de una Nación al dictarse su código político (poder constituyente primario). De otro lado, la norma fundamental simplemente es presumida o presupuesta con el objeto de trazar linderos a la cadena de creación y aplicación de actos jurídicos y evitar que se torne infinita. Pero desde esta perspectiva la seguridad jurídica, tan cara a los positivistas, se ve seriamente en entredicho, en

v     razón a que el elemento fundante y legitimador del ordenamiento jurídico es una ficción.

 

II. Cossio 

v     La norma no es un imperativo. Es una herramienta epistemológica del derecho. 

v     La norma regula conductas intersubjetivas mediante un juicio disyuntivo: dado ‘A’ debe ser ‘B’, y de no ser ‘B’ será ‘C’. 

v     La norma jurídica tiene dos componentes. Endonorma, que contiene la prestación; y la perinorma, la cual es continente de la endonorma y porta la sanción. 

v     Reconoce que no todas las reglas tienen sanción. 

Sin embargo: 

v     A través de su estructura lógica, liga indisolublemente norma con un elemento sancionador. 

v     Su noción de norma jurídica es reducida, toda vez que la limita a ser un medio de conocimiento de la realidad jurídica, ignorando así el importante papel que posee dentro del derecho. 

v     Una norma jurídica será completa siempre y cuando describa el acto coactivo, es este orden de ideas, toda norma habrá de ser esencialmente sancionatoria. Se desconocen así normas descriptivas o reglas que otorgan potestades. 

v     Siguiendo a Kelsen, deja por fuera también contenidos materiales.

 

III. Larenz 

v     La norma es vista como una proposición dispositiva, a diferencia de la postura imperativista, que la asocia a un mandato. 

v     La cópula dispone un estado de validez, ya que una vez cumplido el supuesto fáctico, éste no es afirmado, sino que se valida. 

v     Reconoce también que no toda norma es sancionatoria con respecto a la proposición normativa del presupuesto. La cópula crea un estado de derecho. 

v     La orden de validez que nace de la cópula brinda efectos vinculantes. 

Empero: 

v     La orden de validez por medio de la cual la consecuencia jurídica es aplicable al caso del cumplimiento del precepto es solo un procedimiento mental del aplicador del derecho para determinar la aplicabilidad de una norma. 

v     Es más bien su teoría un juego de palabras, toda vez que su estructura lógica es igual a la imperativista: “Para todo caso de S vale C”[15], donde ‘vale’ hace las veces de cópula deontológica.

 

IV. Raz 

v     Concibe de igual manera el estudio de la norma a partir de su pertenencia a un sistema normativo, definido éste como validez normativa. 

v     El sistema jurídico está conformado por razones jurídicas que son aplicadas y reconocidas por el aparato jurisdiccional. 

v     El carácter institucional del derecho nace de la aplicación de las normas de parte de los tribunales. Su concepto clave es la razón para la acción. 

No obstante lo anterior: 

v     Reduce el ordenamiento jurídico a validez formal. Tímidamente le da cabida a los contenidos mediante su concepto de razón para la acción.

 

V. Hart 

v     Critica la postura kelseniana, en razón a que ésta desconoce normas potestativas o facultativas. 

v     Se desdibuja la realidad jurídica si se reduce el derecho a un solo tipo de normas. 

v     Analiza la norma en virtud de su pertenencia a un sistema jurídico. 

v     Clasifica las normas en: primarias, prescriben conductas humanas negativas o positivas, consagran derechos y obligaciones; y secundarias, desarrollan las primarias, a su vez se subclasifican en reglas de cambio, reconocimiento y adjudicación.

 

2.1.1 Naturaleza de la norma procesal.

  

I. Según Kelsen 

No es posible encuadrarla dentro de la norma primaria, ya que no consagra un supuesto normativo vinculado a un acto coactivo sancionatorio. Tampoco la norma procesal es la negación de la condición de la sanción (norma secundaria). 

La norma procesal sería para Hans Kelsen un fragmento de norma, o una norma no independiente. Son ellas las llamadas a cumplir la sanción al calificarse el suceso fáctico que es el precepto de la norma. 

Es necesario hacer este deslinde desde la concepción dinámica del ordenamiento jurídico, donde éste está compuesto por una serie de actos creadores y aplicadores de normas, pues si se parte de la postura estática no se lograría ningún resultado, ya que el ordenamiento considerado como una urdimbre de normas jurídicas no permitiría diferenciar unas normas de otras. Sería posible así confundir normas sustantivas con normas procesales.

 

II. Según Alf Ross 

El autor escandinavo distingue entre normas de conducta y normas de competencia. En las primeras se prescriben parámetros de conducta humana. En cambio, las segundas indican cómo se crean las normas de conducta, estableciendo para ello un poder o autoridad. En este grupo se encuentran las normas procesales, merced a que éstas consagran el discernimiento de los diferentes medios para la actualización del derecho objetivo, y sería la norma jurisdiccional contenida en la norma jurisdiccional contenida en la parte resolutiva del fallo la disposición producto de ese poder de juzgar, dada al aparato jurisdiccional del Estado. 

A pesar de lo anterior, Ross deja la puerta abierta para la mezcla e indeterminación de las normas de un sistema, pues asevera que las normas de competencia pueden transformarse en normas de conducta, pues pueden contener directrices que el aplicador de justicia debe considerar. Ha de recalcarse para evitar esta situación, que las normas procesales no regulan conductas objetivas sino procedimientos y trámites para la obtención de una decisión en derecho, por lo que no es dable bajo ninguna circunstancia la confusión en la que incurre este pensador.

  

III. Joseph Raz 

Indica que las normas procesales tienen como finalidad el otorgar poderes jurídicos, de tal manera que dichas reglas no configuran un mandato o prohibición sino una facultad. 

Ante pone el concepto razón para actuar, ante el de la norma, pues considera que la existencia de ésta se encuentra condicionada a su obligatoriedad. Ha de tenerse presente como razón para actuar el presupuesto jurídico que otorga validez y legitimidad al accionar de un individuo. En tratándose específicamente de las normas procesales, las mismas estarían dirigidas a jueces y tribunales, ya que su aplicación  por parte de éstos les otorga obligatoriedad, sin acudir a algún argumento etéreo o caprichoso. En consecuencia, es norma procesal toda regla que otorgue capacidad o potestad a un ente específico del poder público (rama jurisdiccional) para crear normas nuevas (resolución del fallo) a través de un método y formalidades específicos enmarcadas dentro del debido proceso. 

El poder normativo otorgado por las normas procesales es una capacidad de generar, a través de un acto coactivo, un orden que vincule al sujeto vencido en el estrado judicial al cumplimiento de lo dispuesto por el juez. 

Las normas que otorgan poderes son equiparadas a las permisivas, pero las diferencia de las normas de mandato obedeciendo a que las primeras no son razones para actuar completas, dado que regulan un procedimiento sucesivo, y ejecutables solo por el titular del poder para crear normas jurisdiccionales. 

En este orden de ideas, las reglas de competencia y de procedimiento otorgan un poder normativo para emitir una decisión justa. Y lo es en la medida en que los participantes del procedimiento tengan la capacidad y aptitud de pronunciarse respecto de lo que es materia de discusión, todo dentro de un sistema normativo institucionalizado.

  

IV. Propuesta de Herbert Hart 

A juicio del profesor Agudelo, es la más adecuada, pues reducir el derecho a un solo tipo de normas traería como consecuencia la inseguridad y el caos jurídico, en atención a la imposibilidad de identificar unas normas de otras, y en últimas, se imposibilitaría la configuración de un sistema jurídico. Baste añadir que un ordenamiento jurídico de estas cualidades sería incapaz de manejar la inefectividad de las reglas jurídicas, manifestada a través de su dispersión e incoherencia. 

El papel de las reglas de reconocimiento consiste en afianzar el carácter de seguridad jurídica. Las reglas de cambio permitirán la renovación y actualización del ordenamiento jurídico. Y en último lugar se encontrarían las reglas secundarias de adjudicación, en las que encajarían las normas procesales. Estas proposiciones determinarían en lo atinente a la competencia y el procedimiento las reglas de juego de estricta observancia por parte de los sujetos procesales para lograr la solución pacífica y consensual de sus conflictos. Dichas normas de adjudicación también permitirían determinar cuándo una regla primaria ha sido transgredida.

  

V. Piero Calamandrei 

La norma procesal regla lo atinente a la forma externa del fallo y los presupuestos para su validez. No tocan nada relativo al tema de decisión, pues éste está contenido en normas sustantivas y sancionatorias.

  

VI. Francesco Carnelutti 

Sigue un criterio finalista para distinguir entre normas sustanciales y normas procesales, pues aduce que lógicamente tienen la misma estructura. Hablando en términos de dialéctica, la tesis de la norma procesal de Carnelutti es el medio o instrumento para la solución del conflicto o situación de insatisfacción. La antítesis correspondería a la negación efectuada por el resistente, y una vez surtidas las etapas de instrucción y alegaciones, se llegaría a la síntesis, plasmada en el fallo de fondo emitido por el juez.

De otro lado, indica el pensador italiano que las normas procesales componen el conflicto de manera mediata: el proceso se traba cuando al opositor le es notificada la demanda. En cambio, en las normas sustantivas el conflicto se entabla de forma inmediata; tal como sucede, por ejemplo, con la acción de tutela, en la cual, no obstante ser un procedimiento lineal, la litis se configura con solo haberse vulnerado el derecho fundamental accionado. Remata Carnelutti indicando que los supuestos de hecho de las normas procesales son más complejos, habida cuenta de los requisitos y condicionamientos que consagran.

 En cuanto a las normas de competencia. Regulan la autoridad conocedora de la materia sobre la que se pronuncian y son de orden conceptual, toda vez que son proposiciones enunciativas de facultades con las que obra el tercero supraordinado en el proceso. No poseen ni precepto ni consecuencia jurídica. 

Sobre las normas que regulan procedimiento. No es posible identificarlas o diferenciarlas de las normas sustantivas, toda vez que tienen la misma construcción lógica. Aplica aquí lo dicho por Carnelutti, por cuanto su supuesto de hecho es mucho más complejo que el de las normas sustanciales. Son solemnes, gracias a que los actos que regulan deben llenar ciertas formalidades o requisitos para que sean válidas, proveyendo así certeza, legalidad y seguridad jurídica.

  

2.2 ¿CÓMO SE PUEDE IDENTIFICAR UNA NORMA PROCESAL? 

La doctrina ha trazado tres criterios en virtud de los cuales sería plausible identificar normas procesales y normas sustantivas. El primero de ellos es el del estatuto o sede, es decir, una norma es de carácter sustancial o procesal si está ubicada en un código de dicho tenor. Ello equivaldría a decir que todos los artículos del Código Civil son sustanciales, pero este criterio es impreciso y superficial, pues es bien sabido que en los códigos sustantivos hay normas procesales y, a contrario sensu, en los códigos procesales es posible hallar normas sustanciales. Evidentemente, debe ser desechada esta posibilidad. 

La segunda pauta está determinada por su estructura lógica, de tal suerte que es posible diferenciar entre una y otra regla según su presentación formal. Esta tesis es sostenida, como se indicó líneas arriba, por Kelsen, para quien la norma procesal es una norma incompleta. Igualmente, aducen que es posible diferenciar a partir de su estructura lógica los profesores Adolfo Alvarado Velloso y Humberto Briseño Sierra: ambos sostienen que la norma sustantiva es estática, merced a que está construida sobre un juicio hipotético disyuntivo, es decir, las relaciones que regulan son excluyentes: “dado S es X o Y”. Y respecto de las normas procesales arguyen su carácter dinámico que se predica de las relaciones consecuenciales que regulan, por lo tanto estas normas consagran el derrotero o algoritmo a seguir para lograr la actualización del derecho sustantivo: “dado S es X o no X, si es X, es X₁ o no X₁…” La secuencia se sigue expandiendo hasta que se configure, por ejemplo, el fallo del juez o un fin anormal del proceso, como un allanamiento o transacción. Pero este criterio se queda corto, pues las normas tanto procesales como sustanciales tienen la misma estructura lógica, y de otra parte, este criterio es de un corte formalista en exceso, en virtud del cual los contenidos han de quedar en un segundo plano. 

Queda, pues, el criterio atinente al contenido, al que debe acudirse ante la incapacidad del criterio formal. En atención a su sustancia, se advierte en primer lugar su instrumentalidad, toda vez que en ellas se consagran los medios y mecanismos de debate que permitirán la superación del conflicto cualificado que es el litigio y dar paso así a la actualización del derecho objetivo. En este mismo orden de ideas, las normas procesales indican que autoridad u órgano específico habrá de conocer determinado asunto, es decir, atribuyen competencia. Las normas procesales estipulan también los límites de la decisión final y el comportamiento de las partes procesales y terceros dentro del procedimiento. 

A diferencia de las reglas sustantivas o primarias –siguiendo a Hart–, las normas procesales no consagran patrones de conducta, pues su pretensión es regular requisitos y condiciones para el cabal desarrollo del proceso, a las cuales acudirá el tercero súper partes para saber, como bien lo anota Calamandrei, cuál es la forma externa de su decisión. Naturalmente, el contenido interno de la misma sí será regido por normas sustanciales.

 

2.3 DINAMISMO Y UNIDAD PROCESALES 

2.3.1 Dinamismo. 

Fue Kelsen uno de los primero en marcar los linderos del ordenamiento jurídico estático y dinámico. El primero es un simple conglomerado de normas y el segundo una serie concatenada de actos de creación y aplicación del derecho, en el cual la norma superior es la condición de validez de la inferior. Aquí se distingue de la posición de von Bülow, el cual le da carácter estático a las normas sustanciales y dinámico a las procesales, pues las primeras ya están desarrolladas y las segundas lo son a medida que avanza el proceso. 

Anota Eduardo Couture que las normas procesales son medios escalonados del proceso, que se desarrolla en una estructura dinámica. Es una agenda que debe seguirse estrictamente desde la radicación de la demanda hasta la sentencia. Liebman concibe el proceso y el procedimiento de forma muy similar a la postura de Couture, pues son actos ligados a través del tiempo y desarrollados en varias etapas.

Es importante destacar en este aparte la postura sostenida por Humberto Briseño Sierra, quien afirma que el dinamismo es inherente o consustancial a la norma. Así las cosas, el movimiento característico de todo procedimiento es producto  del ministerio de la ley y no de los actos concretos de las partes. Por ello, la norma procesal según este autor, liga relaciones consecuenciales de inexorable cumplimiento. Sostiene, finalmente, que la normatividad procesal se adelanta a los sujetos y a los hechos materiales de éstos para imperar sobre ellos. Si bien es original su propuesta, ha de ser recibida con beneficio de inventario, toda vez que el carácter imperativo de su dinamismo da a entender que una vez iniciado el proceso o procedimiento, éste llegará de manera ineluctable a su fin, pues es la norma y no el desarrollo fáctico quien pone en marcha el movimiento. Sería así dable excluir toda participación material de quienes intervienen en él.. No tendría razón de ser, según lo expuesto, fenómenos como el desistimiento o allanamiento. De otro lado, es necesario destacar que la normatividad procesal no se establece previamente para que impere sobre las partes, sino para darle un carácter formal, meditado y equilibrado al procedimiento, evitando así improvisaciones y arbitrariedades; para diseñar dichos mecanismos, el legislador ha de recurrir indubitablemente a la facticidad, que es lo que en definitiva está plasmado en las normas.

  

2.3.2 La unidad. 

Toda norma procesal debe entenderse como perteneciente a un sistema jurídico y no aislado, tal como lo exponen Kelsen y Raz. En el ámbito procesal, a ese contorno de normas ha de agregarse el rasgo dinámico en aras de distinguirlas no solo en atención a sus rasgos individuales. Ello con el propósito de evitar particularidades y parcialidades que no permitan dar fiel cuenta del ordenamiento procesal. Así se resalta el carácter único del derecho procesal, pues sus normas, principios e institutos necesitan ser estudiados e interpretados sistemáticamente. Debe igualmente añadirse a la postura del jurista del círculo de Viena criterios de eficacia y justicia, tan caro a cualquier orden estatal, en pos de erradicar la visión formalista y legalista que ha imperado entre nosotros.

  

2.4 LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL 

El vocablo ‘Fuente’ es definido, entre muchas otras acepciones, por el Diccionario de la Real Academia Española como “principio, fundamento u origen de algo.” De tal manera que será el tema de este aparatado el discurrir sobre los distintos medios de los cuales brota y se manifiesta el derecho procesal. 

Es necesario hacer notar que las fuentes del derecho pueden clasificarse en dos grandes grupos: fuentes materiales y fuentes formales. Las primeras están íntimamente vinculadas a particularidades modales y espacio temporales, que sirven de inspiración al legislador. Para el positivismo jurídico, dado su ostensible unidimiensionalismo, estas circunstancias carecen de validez jurídica y poder vinculante, dado el fetichismo jurídico imperante en esta corriente. 

En cuanto a las fuentes formales, el derecho es el fruto de un procedimiento reglado y de estricta observancia, en aras de poder predicar su validez formal. Es la típica forma de presentación del derecho, tanto para el sistema anglosajón como para el de tradición romano germánica. Las fuentes formales tendrán preferencia sobre las materiales en materia procesal, pues así lo exigen los principios de la legalidad del juez y de legalidad de la audiencia. Ante esto, resulta pertinente someter a juicio crítico el concepto de ley, toda vez que ya no hace  alusión estrictamente a la norma emitida por órgano legislativo del Estado, con carácter general, impersonal y abstracto. Ello motivado en que pueden existir juzgamientos en equidad y no exclusivamente en el sistema de fuentes, como sucede con la jurisdicción especial de paz. De contera, esta ampliación de la noción de ley hacia una concepción sistemática y holística, permitirá desechar la innecesaria distinción actual entre juez de legalidad y juez de constitucionalidad.

  

2.4.1 Constitución y tratados internacionales. 

La Carta Política es norma fundante y fuente principal del derecho procesal, en virtud a que sus principios y normas diseminados tanto en la parte orgánica como dogmática irrigan todo el desarrollo de la normatividad procesal. el constitucionalismo ha avanzado al punto de que ya no son los códigos políticos llanas declaraciones de buena voluntad, es decir, no tienen un lato carácter programático. Es, pues, un conjunto de normas que cuenta con una serie de prerrogativas de aplicación inmediata la gran mayoría de ellas; que además cuenta con una fuerza vinculante desde su preámbulo hasta su último artículo y con un sistema de reforma más complejo con el objeto de asegurar su rigidez. 

La Constitución es prolija en normas de carácter procesal, tanto en su sección orgánica como en la dogmática, ya que consagra el debido proceso y estructura en plenitud la rama judicial, llamada a aplicar justicia o “decir” el derecho correcto. 

En torno a los tratados internacionales y específicamente los que versan sobre derechos humanos, salta de bulto que la necesidad de una adecuada prestación de la función pública de la justicia es un tema que inquieta más allá de las fronteras nacionales. Así se observa que el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva son prebendas de obligatoria consagración en cualquiera de estos documentos. El derecho procesal desborda las fronteras estatales, toda vez que hace parte del corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos y en consecuencia hace parte del jus cogens, es decir, de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados. 

Esta simbiosis solo es posible gracias a la figura del bloque de constitucionalidad, la cual permite que las convenciones internacionales se integren al ordenamiento jurídico nacional en un mismo nivel jerárquico que la Constitución, con prevalencia en cualquier circunstancia (estados de excepción) y son también criterio obligado de interpretación en materia de derechos fundamentales, que inclusive pueden no estar positivizados, como se desprende del canon 94 de nuestra Carta.

 

2.4.2 La ley y el reglamento. 

Está ubicada la ley en un segundo escaño, luego de la Constitución y tratados internacionales. A través de ella se consagran las distintas prescripciones, a manera de norma-regla, atinentes a la competencia, trámite y requisitos de los procedimientos y procesos, que propenden por el cumplimiento del derecho sustancial. Estas normas son creadas por el poder legislativo del Estado, llámese Parlamento o Congreso, por expresa designación constitucional. 

A través de los reglamentos, el poder ejecutivo desarrolla los contenidos legislativos de una manera más concreta y menos amplia que la ley. Mediante ellos se regula el alcance de las normas procesales y se dan instrucciones para su pertinente aplicación. Ocupan un último lugar jerárquico dentro de las fuentes normativas.

 

2.4.3 La jurisprudencia, costumbre y negocios jurídicos de los particulares: ¿pueden ser fuente del ordenamiento jurídico procesal? 

Se hace dicho cuestionamiento en razón a que se encuentran por fuera del concepto de ley. Resulta imperativo dejar algunos puntos claros con el objeto de responder satisfactoriamente la pregunta formulada. 

Como es bien sabido, la jurisprudencia es la postura o doctrina sostenida por los órganos jurisdiccionales de un Estado, encabezados por sus altas cortes. En el modelo anglosajón es indudable su importantísimo papel, merced a la relevancia que allí posee el precedente judicial. El problema surge en los ordenamientos cuyo sistema es el europeo continental, en los cuales impera la ley[16]. Existen dos posiciones sobre el particular: se le equipara a la doctrina y en consecuencia se niega su vinculatoriedad; o se le acepta como fuente formal y obligada del ordenamiento jurídico. En ésta última postura se sitúa la jurisprudencia emitida por los tribunales constitucionales, pues se les ha atribuido la potestad de interpretar con tono de autoridad la Carta Fundamental, siendo posible que en virtud del control de constitucionalidad que ejercen respecto del ordenamiento jurídico, obren como legisladores negativos extrayendo del mismo normas que contraríen disposiciones constitucionales. 

Más concretamente en Colombia, en virtud de la sentencia C-836 de 2001, se le dio un carácter de vinculante a la jurisprudencia, no solo a la vertical (altos tribunales) sino también a la horizontal (providencias propias de los jueces y magistrados), al estudiarse la constitucionalidad del artículo cuarto de la ley 169 de 1886, en el cual se prescribe la obligatoriedad de la doctrina emitida por la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de casación, sin que ello implique que los jueces no puedan apartarse de ella, pues para ello deben responder con la carga de la transparencia y de la argumentación de su disentimiento. En este polémico fallo, nuestra Corte Constitucional hizo extensivo también dicho razonamiento al Consejo de Estado y también para sí. Anótese en último lugar que la ratio decidendum es vinculante en cuanto a competencia, formas de defensa y proceso. 

La costumbre tiene hoy día un papel accesorio y residual, pues la imperatividad de la ley ha subsanado los vacíos existentes en un principio. Respecto de la costumbre contra legem, ésta se encuentra proscrita. La costumbre secundum legem tiene una función exclusivamente interpretativa. En materia legislativa y sustantiva general, la constumbre en ausencia de la ley, praeter legem, es dable en la medida que sea la misma ley la que remita a ella. Empero, en materias procesales no es posible su aplicación, ya que la analogía rellena los eventuales vacíos y así se respeta la legalidad tan necesaria a este ordenamiento. No debe confundirse costumbre procesal –totalmente prohibida–, con usos o hábitos de esta índole, ya que éstos son actos que en ningún momento disponen o derogan la normatividad procesal dentro de la función jurisdiccional. En resumen, tanto el juez como las partes han de estar sometidos a la legalidad y formalidad preexistentes con el objeto de obtener una decisión realmente justa y en derecho. Así se evitan nulidades insubsanables que vulneran el debido proceso y su principio del formalismo. La costumbre es aceptada en la medida que constituye fuente material, más no formal, del derecho procesal. 

Por último, en cuanto a los negocios jurídicos de los particulares, es perfectamente predicable lo afirmado sobre la costumbre praeter legem. No es dable, en consecuencia, privilegiar la autonomía de la voluntad dejando en segundo plano la igualdad y la formalidad. En cualquier trámite, haya o no función jurisdiccional, han de observarse la legalidad de la audiencia y la legalidad del juez. Es menester preservar las formas, sin degenerar en un jus strictum. Figuras como el plan del caso no traducen un resquebrajamiento de la legalidad procesal. Antes bien la reafirman, pues permiten un desarrollo más idóneo, productivo y económico del proceso, contando para ello con el consenso de las partes y la dirección del juez. Este contrato procesa en ningún momento faculta a las partes y al tercer súper partes para disponer de la normatividad procesal. 

¿La jurisprudencia, la costumbre y los negocios particulares pueden ser fuente del ordenamiento jurídico procesal? En cuanto a la jurisprudencia, la respuesta ha de ser positiva. En referencia a la costumbre, en el mejor de los casos tendrá un valor interpretativo. Y finalmente, en cuanto a los negocios jurídicos de los particulares, es obvia una respuesta negativa, pues a la luz de la imperatividad, taxatividad e indisponibilidad de las leyes procesales no es posible, bajo ninguna condición, que los sujetos impongan su querer, lo cual solo ocasionaría inseguridad y caos en el ordenamiento.

 

2.5 HERMENÉUTICA Y DERECHO PROCESAL 

“La labor interpretativa que encierra la hermenéutica exige asociar el comprender a lo vital.”[17] El quehacer hermenéutico ha de ser tomado como un estilo de vida, pues los símbolos y textos, no solo escritos sino también audiovisuales, necesitan ser digeridos, procesados y serles otorgados un sentido que permita guiar el actuar. Por ello, la hermenéutica nos es una actividad temporal o instantánea, pues lo que se comprende está en constante mutación. De allí que se hable del círculo hermenéutico, donde lo interpretado es vuelto a interpretar, pero desde nuevas perspectivas y circunstancias que exigen de un nuevo sentido. 

A través de la hermenéutica jurídica se logar la concreción del derecho, como indica Gadamer. Marca el vínculo que hay entre hombre y normatividad. Su propósito es determinar el sentido de las normas jurídicas, siendo ello conducente a la justicia y al derecho correcto. En la medida que la justicia coincida con la legalidad, la relación entre normatividad y sujeto será fluida. ¿Cómo se desarrolla esta fluidez? Mediante la labor interpretativa en el derecho realizada por el operador jurídico y de la cual, por supuesto, no escapa el derecho procesal. Así lo indica, verbi gratia, la sentencia de la Corte Constitucional T-406 de 1992 cuando afirma que la relación entre derechos fundamentales e interpretación debe ser realizada por el juez. Con lo anterior se irá construyendo un esquema hermenéutico de los derechos adecuado a la realidad del subdesarrollo latinoamericano, y se avanza en el vínculo Constitución-hecho social.[18] 

Queda pues claro, de acuerdo con lo preceptuado por la Corte, que la interpretación es vehículo  para capturar e identificar el sentido actual de una norma, sin necesidad de hacer altas abstracciones en procura de encontrar la voluntad del legislador o su sentido teleológico y nomoárquico. Se constituye así, en parámetro de orientación para la hermenéutica, el rechazo por la omnipotencia y sempiterna sabiduría del texto legal. Son evidentes los fracasos de la Exégesis, a pesar de su loable intención de concretar la legalidad propugnada por el Estado de derecho. Resulta en este punto adecuado traer a colación una anécdota que menciona Somarriva en su curso de Derecho civil, donde afirma que en una facultad de derecho francesa un docente afirmó que no enseñaba derecho, sino el Código, refiriéndose a la compilación napoleónica de 1804. En la hermenéutica contemporánea debe tomar la batuta el individuo en toda su extensión, pues su subjetividad, inherente e inescindible de su ser, lo llevará, aunado a su bagaje intelectual, a otorgarle al texto legal el sentido justo y en derecho que requieren las especificidades del caso particular. No tiene lugar aquí una aislada verificación empírica del supuesto de hecho con la consecuencia jurídica plasmada en la norma-regla (subsunción). 

Se concluye este acápite brindando unas reglas pueden ser pauta orientadora dentro de la labor interpretativa en derecho procesal: 

-Más eiségesis –buscar lo oculto en los textos– que exégesis; 

-Acudir siempre a la kénosis, es decir, tener en cuenta las particularidades del caso concreto y no tanto las generalidades de la ley; 

-Recordar constantemente el carácter instrumental de la norma procesal: ella es un medio y no un fin;

-Aplicar los principios de la normatividad principal y darle más importancia a la ponderación; 

-Interpretar de manera extensiva, restrictiva, declarativa o sistemática; 

-El juez es también creador de derecho; y 

-“Omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria.”[19]

  

2.6 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PROCESAL COMO SISTEMA PLENO Y COHERENTE 

Ante el cúmulo, la urdimbre de normas jurídicas existentes dentro de un ordenamiento es muy posible que existan disposiciones que friccionan entre sí, aunado a una deficiente técnica legislativa y constante producción normativa; generándose así caos e incertidumbre, de los cuales el derecho procesal no está eximido. Dichas situaciones son conocidas como antinomias y existen cuatro criterios que permiten subsanarlas, saber, la jerarquía (prevalencia de la norma de mayor rango); la cronología (rige la norma vigente actual o más reciente); competencia (que determina qué autoridad puede conocer de determinado asunto); y la especialidad (el caso particular desarrollado absorbe al general). 

Ante la textura abierta de la norma, tampoco es posible hablar de un orden jurídico pleno, pues en muchos casos el derecho no puede ni debe regular todos los casos de la vida práctica, especialmente lo último, pues ello facilita la intervención de la voluntad y evita que el derecho degenere en un causalismo propio de las ciencias explicativas. Para solventar esta ausencia de regulación o anomia, existen varias herramientas que le pueden servir al operador jurídico para solucionar el problema no normado: la equidad, que es el justo equilibrio que debe regir en las relaciones humanas; los principios generales del derecho, proposiciones bajo las cuales subyace una regla de solución; y la analogía, que consiste en un ejercicio comparativo y no de conclusión lógica, entre lo desconocido y lo conocido, siendo éste el portador de la salida de aquél. Como afortunadamente lo afirma el pofesor Kaufmann, opera de forma circular[20], pues se equipara los rasgos comunes de lo conocido y lo ignorado para obtener así un arreglo similar o análogo para el caso no regulado. 

Se diferencian dos tipos: la analogía legis,  o de ley, consistente en comparar lo anómico ante una norma que sí le atribuye un efecto jurídico a la conducta o supuesto de hecho similares. En contraste, la analogía juris “…comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de las cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación.”[21] Más adelante la Corte sostiene que en virtud de esta operación mental el orden jurídico es pleno, toda vez que es llenado mediante el mismo texto legal, situación que a nuestro juicio es un tanto forzada pues pretende hacer prevalecer la idea iuspositivista del ordenamiento jurídico total y completo. Por otro lado, solo es dable en tanto que entre el hecho no normativizado y el que sí lo está debe existir siquiera un viso de similitud o equiparabilidad, un tertium comparationis. Cabe preguntarse: ¿y qué sucede con aquellas situaciones en las que no existe ese punto de comparación? En la ya citada providencia T-406 de 1992 se argumenta como característica del Estado social de derecho la capacidad del juez de crear derecho, de tal suerte que no es principalmente la ley, sino la hermenéutica la llamada a solucionar los problemas de anomias.

  

2.7 PRINCIPIALÍSTICA PROCESAL 

Los principios tienen como fundamental objeto dotar de legitimidad a las reglas procesales, al prescribir mandatos deontológicos que según su grado de desarrollo y aplicación permitirán que la función jurisdiccional se ejecute sin tropiezos, apuntando a la realización del derecho sustantivo. 

Un principio es una orden de contenido filosófico-jurídico que prescribe que algo debe ser realizado en la mayor medida de lo posible, tanto fáctica como legalmente. No son obtenidos de la mera inducción ni se constituyen en simples criterios auxiliares o interpretativos. Tienen una fuerza normativa propia que, atendiendo a las particularidades de cada situación concreta, puede ser posible su aplicación directa, cuando ha sido descuidado un principio de rango constitucional por una norma, siendo factible descartar la aplicación de ésta. 

La regla posee un mandato definitivo, que debe realizarse de la forma que ella prescribe. Obedecen a la configuración del “todo o nada”. En cambio, un principio se materializa  en cuanto las situaciones de hecho y de derecho lo permitan. Corolario de lo anterior es que la norma se satisface o no; mientras que en el caso de un principio, su surtimiento puede ser gradual. Es también característica propia de los principios su aplicación vía ponderación, mientras que las reglas se subsumen. 

En virtud de que cada principio tiene un peso relativo, la tensión entre principios se soluciona determinando cuál es el más importante o sólido. Sin embargo, la inaplicación del principio vencido no traduce su exclusión del ordenamiento, lo cual si sucede en tratándose de reglas jurídicas. 

Concretamente, en el tema procesal los principios son normas con capacidad de creación de reglas procedimentales y que a su vez determina la política procesal estatal. Igualmente, orientan la actividad legislativa procesal. Son cánones iluminadores de la función jurisdiccional, aplicados mediante la intermediación de una norma positiva, reforzándose así la seguridad jurídica.

  

3. EL DEBIDO PROCESO 

No sería descabellado admitir que este instituto es la clave de bóveda donde derecho sustantivo y procesal se vinculan, donde en virtud a una relación de retroalimentación el uno es el sostén del otro. De eliminarse el debido proceso, se destruiría el ordenamiento jurídico en su totalidad, pues su ausencia como elemento catalizador produciría, a no dudarlo, un desequilibrio de fuerzas que como caja de Pandora abierta, generarían las más inimaginables arbitrariedades y vejaciones. 

Es necesario hacer destacar su papel como elemento fundante de todo orden político, pues el principio de legalidad está ensamblado en el andamiaje que el debido proceso brinda, al determinar las pautas mínimas del actuar del Estado en sus distintos órganos. 

El interés de toda la humanidad es ostensible en establecer frenos y contrapesos a la actividad estatal, y más aún cuando se trata de la delicada tarea de administrar justicia. Se erige el debido proceso como un elemento moderador y distensionante de los intereses que en constante pugna existen dentro de una comunidad civilizada. Tiene tres facetas: como valor está inspirado en la justicia, convivencia y garantía de un orden político, económico y social justo[22]; como principio contiene la prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley; y como regla general prescribe a la administración de justicia como derecho de toda persona y la caracterización de la misma como función pública y no como servicio. Así es posible concebir la administración de justicia desde su sentid ético y con miras a la materialización de la cláusula social del Estado, a través de la justicia material.

 

3.1 SU NATURALEZA 

Como fenómeno de carácter histórico y jurídico, aunado a su raigambre constitucional, ha sido posible replantear los puntos de contacto del derecho procesal con el derecho constitucional. Así, se habla hoy de derecho procesal constitucional como el cúmulo de mecanismos e instrumentos en virtud de los cuales es posible obtener una garantía adecuada de las prebendas constitucionales, es decir, medios como el recurso de amparo, la acciones populares, entre otras. De otro lado, el abordaje del derecho procesal a partir de la dogmática constitucional permite el afloramiento del derecho constitucional procesal, donde es el debido proceso un canal abierto de comunicación entre la deontología y teleología asentadas en el estatuto superior, y la aplicación o realización directa del derecho objetivo. 

Gracias a lo anterior, es posible dar una definición positiva y no negativa[23] del debido proceso. Es esta categoría “…un derecho fundamental, complejo, de carácter instrumental, continente de numerosas garantías de las personas y constituido en la mayor expresión del derecho procesal.”[24] Fundamental, en cuanto es un derecho subjetivo inalienable, irrenunciable, constitucionalizado (hace parte íntegra, como ya se anotó, del bloque de constitucionalidad) y con garantía reforzada[25]; complejo, por cuanto en él subyacen numerosos principios; instrumental, en tanto es la noción medular de procesos y procedimientos; además del adecuado acceso a la justicia, están ínsitos en él la doble instancia, defensa técnica, contradictorio… Y se añade que es la fuerza gravitacional presente en todo el derecho procesal. También propende por la erradicación de la autotutela de hecho, en atención a que excluye cualquier acción en contra o por fuera de la ley[26]. 

Resulta bien interesante el aporte dado por la cultura jurídica anglosajona, al distinguir entre due process procesal y due process sustantivo. Éste consiste en que los derechos fundamentales no pueden ser limitados por las autoridades públicas sin que medie una justificación razonable y suficiente para ello; y aquél es la serie de garantías mínimas que deben ser observadas en todo proceso o procedimiento. El debido proceso, así concebido, no se agota solamente en la función jurisdiccional. A continuación, se abordan sus principios.

  

3.2 LEGALIDAD DEL JUEZ 

Este principio se vincula con un juez con jurisdicción, dotado con el poder de decir y aplicar el derecho al caso concreto. Su aptitud estará determinada por factores de competencia como la materia, el territorio, la cuantía, la función, entre otros.

 

3.2.1 Exclusividad de la jurisdicción. 

Mediante esta directriz se prohíbe cualquier tribunal excepcional o establecido por acuerdo entre los particulares. Los derechos de las personas son aplicados por jueces dotados constitucionalmente de jurisdicción. Tiene dos facetas: facultad que se tiene frente al Estado para que estatuya los órganos y mecanismos para la prestación de la jurisdicción; y también es visto como el derecho de toda persona para que la administración de justicia sea llevada a cabo por quien la Constitución faculta. Figuras como la jurisdicción universal e internacional le dan un carácter relativo a este principio.

  

3.2.1 Juez natural. 

Un fallador instituido con antelación será quien conocerá en concreto un asunto que le es sometido. A través de este principio se resguarda el sistema de competencia. Siguiendo a Ferrajoli, este principio debe materializarse en un juez previo legalmente; en competencia inderogable e indisponible; y a través de la proscripción de tribunales o jueces especiales o excepcionales. Hace parte del núcleo del debido proceso.

  

3.2.2 Autoridad del juez. 

De acuerdo con este principio, se repiensa la idea del juez concebido como un simple espectador, dependiente del querer y actuar de las partes. Como elemento integrante del proceso, su activa intervención está encausada a la consecución de los fines públicos del mismo, pues como tal debe moderar su desenvolvimiento sin que ello implique un menoscabo en la participación de las partes. Este principio es entendido desde la publicización del proceso, que reclama un Estado de derecho de tenor social en el que el proceso sea un instrumento de carácter público y no disponible al capricho de las partes. Además de ser el juez un sujeto que sanea

vicios, está instituido para obtener una decisión justa, pues por ejemplo, mediante los autos para mejor proveer puede sortear limitaciones de índole probatoria. Además, sus poderes como director permiten prevenir cualquier comportamiento contrario a los principios que atentan contra el proceso.

  

3.2.3 Imparcialidad. 

En virtud de este principio, no se puede hablar hoy de que “La ley no tiene corazón y el juez que se lo ponga prevarica”, en atención a que la objetividad siempre será parcial y estará marcada por la carga emocional y subjetiva del juez. Pero no debe confundirse neutralidad e imparcialidad. Aquélla hace referencia a un juez como mero espectador, avalorativo y sometido al imperio de la voluntad de las partes, dependiendo el proceso del ritmo que ellas le impongan. En la imparcialidad sucede todo lo contrario. Aquí el fallador toma las riendas y participa de los intereses comunes de los sujetos en posición adversarial; en este orden de ideas el juez realiza los principios y valores que le dan vida al ordenamiento jurídico procesal. La neutralidad solo obedece a una distorsionada y errónea concepción de la imparcialidad. 

El que tome partido de los intereses generales a las partes no indica que deba inclinar la balanza en uno u otro sentido. El juez será imparcial en la medida que su fallo respete la alteridad tanto personal como institucional, permitiéndose así también el no desconocimiento del principio del contradictorio. Este principio puede hacerse efectivo a través de las figuras de la recusación y excusación, por medio de las cuales el juez se aparta del conocimiento de la causa por mediar alguna situación que comprometa su imparcialidad por estar involucrado en los intereses de alguna de las partes.

 

3.2.4 Independencia judicial. 

La decisión emitida por el juez debe responder a lo prescrito por el ordenamiento, y no a lo aducido por otro juzgador o por grupos de presión sociopolíticos. Se desdobla en dos puntos: uno externo, en virtud del cual el juez y su autonomía no ha de cercenarse merced a influencias de la rama ejecutiva o legislativa; y otro interno, la cual propende por la independencia de la intelección del juez, en razón a que no debe estar ceñido a las jerarquías existentes dentro de la rama judicial. Su decisión solo debe estar apoyada en el sistema de fuentes del derecho, respetando el precedente horizontal y vertical y el principio de igualdad.

 

3.3 LEGALIDAD DE LA AUDIENCIA 

Mediante este principio se pregona la existencia de un procedimiento preestablecido e el que se sigan a cabalidad unas garantías que permitan la defensa adecuada de cada parte. Se trata de un trámite equitativo que desemboca en una decisión justa, y que da espacio a que los interesados en el mismo den a conocer su posición dentro de términos razonables, con el objeto de evitar una solución que acuda al ejercicio arbitrario de las propias razones. Comprende la oportunidad de defensa idónea, el principio de contradicción y un acceso libre y son obstáculos a la justicia (principio de isonomía).

  

3.3.1 Bilateralidad de la audiencia (contradictorio). 

Otorga la posibilidad de controvertir los argumentos esgrimidos por la contraparte dentro de términos razonables e insta al juez a fallar no sin antes haber escuchado la posición de los sujetos inmersos en el proceso. Posee dos caras: una positiva, en la que se exige rigor frente a la comunicación de notificaciones; y otra negativa, por medio de la cual se subsanan vicios que entorpecen el desarrollo del contradictorio, como la teoría de las nulidades. 

Este principio reivindica el proceso como método de debate democrático y participativo, pues tanto demandante como demandado tienen iguales posibilidades de defenderse y refutar lo afirmado en el juicio, así como cuestionar el acerbo probatorio.

  

3.3.2 Plenitud de las formas procesales. 

Se consagran aquí las distintas ritualidades o solemnidades previas que luego conformarán  actos procesales. Persiguen un fin, consistente en la materialización o actualización del derecho objetivo. En consecuencia, no obedecen a un capricho de las partes, sino a la finalidad antes enunciada. Resulta necesario descartar categóricamente todo formalismo exacerbado que desconozca la forma fundamental: pública, elástica e indisponible. 

Este principio se alza como una garantía de corte instrumental, pues al referirse a la seguridad jurídica y a la libertad, se alza como contrapeso al ejercicio del poder.

Hace parte también del núcleo o parte dura del derecho fundamental al debido proceso. Se materializa a través de la solicitud por medio de la cual el sujeto activo de la pretensión se dirige al juez para que diga el derecho correcto, mediante la resolución de un conflicto o terminando con un estado de incertidumbre o insatisfacción. E inclusive el juez puede dictar sentencia con base en postulados extrapositivos, es decir, acudiendo a principios constitucionales o legales que no están consagrados en el texto legal. De allí que no sea dable equiparar ley con derecho, pues éste en muchos casos puede ir más allá del tenor literal de aquélla. Lo anterior en razón a que el juez debe emanciparse del mito de la infalible sabiduría del poder legislativo. Siendo consecuentes con lo anterior, la Constitución es perfectamente aplicable de manera directa, siendo así redundante diferenciar entre juez de legalidad y juez de constitucionalidad, toda vez que el primero puede resolver un caso abrevándose solamente de la principialística constitucional. Además, también debe tener en cuenta lo dispuesto en el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en aras de alcanzar una decisión justa.

 

3.4 VOCACIÓN EXTENSIVA DEL DEBIDO PROCESO A OTROS ESCENARIOS 

No obstante sus principios ser propios del ámbito jurisdiccional, el mismo se ha ido extendiendo a otros espacios. El principio de defensa se alza como imperativo categórico en escenarios que deben respetar una ética acorde a la sustancialidad del ser humano. Por ello, el debido proceso permea el ámbito de las autoridades administrativas, y especialmente cuando se ejerce la función disciplinaria hacia los servidores públicos, en el cual existe plenitud de las formas, contradicción e imparcialidad. El debido proceso también irriga a los particulares: al momento de imponer sanciones deben acogerse a los parámetros dados por aquél y debe brindársele al sancionable todas las garantías propias del mismo, dentro de un procedimiento justo y sopesado, permitiéndosele allegar pruebas y contradecirlas e impugnar la decisión final.

4. LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO SOBRE LO PROCESAL 

4.1 TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y DERECHO PROCESAL. PREGUNTAS FUNDAMENTALES 

En la teoría del derecho procesal se parte del mundo como objetividad, a través de una postura de asombro merced a estar guiada por el ser. En cambio, en la teoría del conocimiento el punto de partida está en el individuo o sujeto cognoscente, que yendo de la mano de la duda o desconfianza capta un mundo regido por la subjetividad. Quienes encarnan esta última, haciendo referencia al derecho, son los destinatarios de la norma y que dada la actividad de constante sospecha, harán una labor crítica y cuestionadora del ser del derecho. 

El material sometido a análisis es el generado por las fuentes del derecho, entendiendo éstas como manifestaciones del derecho y no como el proceso de creación del mismo. 

La relación entre teoría del conocimiento y derecho procesal se configura en la medida que la primera va hacia unos contenidos reflexivos, la forma o modalidades en que puede estar condicionado, la pertinencia de un método para conocer y las vías de manifestación de dicho conocimiento, en tanto sea de carácter material y válido; siendo menester una constante retroalimentación entre quien conoce y lo conocido. 

Los cuestionamientos que pretende responder son: ¿a dónde va el conocimiento?, ¿cuál es su télos?, ¿qué es lo que se conoce?, ¿de dónde surge el conocimiento y porqué?, ¿cuáles son sus límites? Todas ellas están supeditadas al grado de veracidad y la capacidad de conocer y acceder al conocimiento, por parte del sujeto cognoscente. 

Se trata, pues, de discernir si es posible aprehender el derecho, no ya desde su legitimidad, pues se trata de indagar sobre las diversas vías o maneras en que el derecho llega a la intelección. La teoría del conocimiento jurídico examinará las pautas necesarias para realizar un juicio de valor en cuanto a la cientificidad del derecho, para lo cual debe compararse la dogmática jurídica con los patrones de ciencia que se tienen por adecuados y aceptados.

La teoría del conocimiento del derecho procesal no debe conformarse con el derecho positivo. Habrá de auscultar en el derecho de carácter prescriptivo o deóntico, pues será la vía expedita para replantear paradigmas que puedan superar un simple carácter técnico, mediante una refundación de las estructuras epistemológicas que permitan así dar vida al derecho procesal como disciplina.

 

4.2 DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. SU OBJETO 

El conocimiento del derecho procesal se posibilita desde su estudio contextual como un sistema disciplinar interrelacional; no solo con otras áreas jurídicas, sino con saberes que le son afines. Es la hermenéutica la llamada a facilitar su análisis transistemático. Para tales efectos se tomará como previo punto de partida la indagación de las posibilidades de conocer el derecho procesal desde la filosofía, pues gracias al discurso ofrecido por ésta, el primero estará soportado en una sólida fundamentación técnica que a lo postre lo legitime. 

Tradicionalmente, el objeto del derecho procesal ha sido el proceso jurisdiccional. Pero en virtud al avance del constitucionalismo y el mismo derecho procesal, este clásico objeto no está en la capacidad de dar cuenta de las variopintas situaciones actuales. Es igual de insuficiente una definición del derecho procesal desde los paradigmas de la escolástica, pues conceptualizándolo a través de relaciones de identidad con géneros próximos solo se disfraza el problema: “el derecho procesal es el conjunto de normas que contienen y desarrollan el proceso jurisdiccional y sus instituciones.” ¿Dónde quedan en el anterior concepto situaciones en las que no hay proceso jurisdiccional, no obstante existir el derecho procesal? Permanecerían por fuera los procedimientos disciplinarios o administrativos. El derecho procesal estudiaría no solo el proceso y figuras conexas (jurisdicción, acción, proceso, pretensión, competencia…) sino también todas aquellas realidades o problemas paralelos, en los cuales el debido proceso es brújula orientadora. 

Su estudio es posible no solo a partir de reglas formales, sino también materiales, incluyentes éstas de la experiencia, pues no se juzga el conocimiento de lo procesal a través de una tabula rasa inmutable, permitiéndose así el ajuste directo necesario para un adecuado estudio de la realidad procesal.

  

4.3 ¿CÓMO SE MANIFIESTA EL DERECHO PROCESAL? 

Se alza el derecho procesal como un conocimiento jurídico y como saber práctico, ya que su objeto parte de realidades concretas, yendo de esta manera más allá de razones teóricas. Se materializa a través de un lenguaje prescriptivo, toda vez que al presentarse mediante proposiciones jurídicas emitidas por un órgano autorizado, no es posible determinar su falsedad o su carácter verídico. Per sí es posible predicar su eficacia, validez o legitimidad, ésta última a partir de los contenidos brindados por el debido proceso.

  

4.3.1 Evolución del derecho procesal. 

El desarrollo del derecho procesal ha estado marcado por dilucidar si es un saber científico o no. Al vinculársele a conceptos como justicia, libertad… le ha sido negado su carácter científico, en atención a la multivocidad a la que conducen dichos términos. También se le ha asociado, para rechazar su cientificidad, a la “sabiduría del legislador”. Lo importante y productivo es detenerse a reflexionar sobre el objeto del derecho procesal o su forma de abarcarlo, lo que de contera permite afirmar su tenor científico, como lo anota el profesor Humberto Briseño Sierra.

  

4.4 EL MÉTODO DEL DERECHO PROCESAL COMO PROBLEMA 

La búsqueda de un método adecuado que permita conocer al derecho procesal y su objeto evitará caer una posición límite como el conceptualismo, en el cual el análisis se centra solamente en el desarrollo de conceptos, dejando en una posición marginal la realidad concreta; o también en el pragmatismo, enfocado estrictamente en datos empíricos y careciendo de valor todo concepto como representación analítica de dichos datos. Para tratar de solventar esta situación se han ideado varios métodos: 

El primer método, el deductivo, consiste en ir de generalidades hasta el estudio de particularidades, es decir, los fenómenos procesales. Pero a través de esta metodología se debe ir más allá de lo que el legislador afirma, pues una deficiente técnica legislativa puede generar ambigüedades o contradicciones. Además, podría devenirse en un nocivo conceptualismo. 

La filosofía ha hecho su aporte también a través de un método histórico, en el cual se logra la verdad al analizar la historia. Puede ser fuente de datos verídicos partiendo de las variables historia y cultura. De otro lado, el método dialéctico es una interpretación de la realidad desde sus polos opuestos: tesis y antítesis, en la medida que la realidad no es idéntica a sí misma, existiendo siempre una divergencia en torno a lo que se cree real.

En este punto resulta muy acertada la propuesta del profesor Jaime Guasp, quien depurando el modelo de abstracción aristotélico, identifica dos fases: una de observación de información y otra de elaboración de conceptos. En primer lugar, se aprehende la realidad procesal, la cual proporciona datos que habrán de fragmentarse a través de una actividad reflexiva, cuyo resultado final será el procesamiento de realidades y conductas que serán subsumidas en una norma que a su vez conformará el ordenamiento jurídico procesal. Superada la fase de observación, comienza la creación conceptual, que tiene como presupuesto la razón objetiva, que interpreta el dato más allá del sujeto y objeto, permitiendo así una imagen más precisa de la realidad que pretende representar. Los conceptos así creados pueden ordenarse según su generalidad o según su proximidad.

  

4.5 LA VERDAD PROCESAL 

El racionalismo, imbuido por el esencialismo, tuvo como verdad un concepto inmutable y absoluto, en el que variables como la historia y la conducta humana quedaban por fuera. La filosofía del derecho procesal descarta de plano esta visión tan estática y dogmática, por lo que es necesario darle entrada a una noción de la verdad que tenga al hombre como protagonista, siendo necesario que tenga un carácter dinámico que le otorgue una adaptabilidad a circunstancias de tiempo, modo y espacio.

  

4.5.1 Aletheia, veritas. 

Líneas arriba se ha indicado que el derecho procesal al manifestarse mediante proposiciones jurídicas, no es dable predicar de ellas su certeza o veracidad. ¿Cómo es posible alcanzar la verdad en el conocimiento del derecho procesal? Si se acude a criterios de justicia o de bien, no se lograría nada tampoco, dadas su vaguedad y polisemia. Queda como alternativa la hermenéutica, toda vez que un paradigma escéptico, pragmático o cientificista no permite una elaboración de contenidos con vocación de verdaderos, dada la cortapisa con que cada uno de ellos parte.

  

4.5.2 Poder, derecho y verdad desde la visión de Michel Foucault. 

El polémico filósofo galo entiende al derecho como una institución social de carácter práctico, por cuanto establece relaciones de poder y patrones de conducta de los individuos pertenecientes a un Estado. Por lo anterior, el derecho ya no es elemento característicamente racional, en atención a que el mismo en muchas ocasiones cercena el arbitrio interno del individuo para hacer que su conducta sea legítima y válida ante las instancias del poder. 

“La sociedad interferida por el fenómeno jurídico es explicada desde una diversidad de poderes que se tejen en ella y que gestan su estratificación; y a través de sus órganos de aplicación o de declaración frente  a los casos concretos, como sucede con los jueces. Solo desde este horizonte de comprensión se entiende que los sujetos aplicadores de leyes son quienes (…) fijan las pautas que delimitan lo verdadero.”[27] 

Se desprende fácilmente del anterior fragmento que el derecho es un instrumento  de poder, pues consagra formas de represión y sujeción que el Estado emplea hacia sus coasociados, ocultos ellos bajo el manto de una presunta legitimidad contractual expresada en la Carta Política. Así las cosas, el derecho obedece más a una estrategia que a la implantación de un orden de convivencia justo y pacífico. 

No es posible afirmar tampoco que el poder es una estructura carente de conocimiento, pues detrás de él persiste una lucha por el saber, pues será el mayor o menor manejo del mismo lo que permitirá que un sujeto se imponga ante otro. En efecto, cobra mucha relevancia el popular adagio de que “el conocimiento es poder”. Así concebido el poder, a partir de la dominación por medio del conocimiento, el mismo permea todos los espacios de acción del hombre: trabajo, educación, vida familiar… pues el poder no es solo de corte vertical o jerárquico, sino también horizontal, dada la microfísica que lo dinamiza, gracias a que el poder se expande en múltiples direcciones, a través de relaciones de particularidades. Es puesto en marcha a través del discurso, el cual propaga el conocimiento y eventualmente se transforma en mecanismo de manipulación: “Las formas discursivas entrelazan el poder y el saber: son puente de expresión de las realidades jurídicas. En este contexto, todo discurso jurídico refleja mecanismos de poder y de control.”[28] En consecuencia, poder y derecho se vinculan para normalizar la conducta subjetiva, y también para legalizar el poder mismo y las relaciones que produce. 

Teniendo en cuenta la microfísica del poder, la soberanía no es el aspecto fundamental del poder, sino los procedimientos de dominación y sujeción, mirando de forma indiferente los fines perseguidos. Entonces, ¿es el proceso jurisdiccional una técnica de manipulación u opresión? Efectivamente, las prácticas jurídicas denotan un control respecto de los individuos que se someten a ellas, toda vez que se rige por una serie de reglas preestablecidas y de obligatoria observancia, las cuales a su vez revelan una conexidad entre el hombre y la verdad, en atención a que la norma jurisdiccional contenida en el decisum de la providencia indica qué datos o hechos son falsos o verdaderos, a qué parte le asiste razón, entre otros. Respecto de la pregunta antes formulada, el proceso jurisdiccional sí sería un mecanismo opresor, en atención a que el juego hermenéutico y epistemológico tras la aplicación del derecho, o su acceso, pueden convertirse en expresión de supremacía y subyugación, dado el subjetivismo y los intereses que están presentes en un litigio.

 

4.5.3 EL DERECHO PROCESAL Y LA VERDAD PROCESAL 

La sentencia es el momento cumbre del proceso, donde es revelada la verdad que dialécticamente fue hallada en el transcurso del mismo. Siendo el fallo el momento por antonomasia de la verdad procesal, ésta debe ser abierta y con vocación aproximativa y no absolutista o dogmática; en razón a que el juez asume el conocimiento del litigio con una serie de prejuicios o precomprensiones de los cuales no puede deshacerse y que incidirán, directa o indirectamente, en todo su desenvolvimiento. Una verdad total es solo un ideal.

La verdad procesal tiene su génesis  en la etapa confirmatoria del proceso, en la cual aceptadas o descartadas las afirmaciones y negaciones hechas por el demandante y demandado, respectivamente. El juez tiene un papel clave al momento de analizar y discernir sobre el material probatorio aportado por las partes. La decisión es válida en la medida que haya existido amplia participación y con plenas garantías de ambas partes. El fallador no solo deberá convencer a éstas, sino también a un auditorio universal, siendo indispensable acudir a una argumentación social y razonable.

5. TEORÍA DE LA JUSTICIA Y DERECHO PROCESAL 

Es en este punto donde el ligamen entre proceso (medio) y decisión justa (fin) se hace ostensible, toda vez que los contenidos de la dogmática procesal y el discurrir del derecho justo y correcto habrán de inspirar todo el ordenamiento jurídico adjetivo. La anterior premisa habla sobre la necesidad de legitimación del derecho procesal a partir de unos presupuestos materiales que desbordan lo ofrecido por la plana validez formal. Se hace, pues, referencia a los valores, en tanto que determinan la visión del sistema normativo al inspirar la creación de derecho y al ser paradigmas ideológicos  a desarrollar. En consecuencia, tales valores deben predicar un grado aceptable de objetividad, en aras de evitar un uso o aplicación arbitraria o caprichosa de los mismos tendientes a desdibujar su teleología: la obtención  de un orden político y social justo. 

Resulta totalmente válido darle a la axiología jurídica o a la teoría de la justicia el trato de sinónimos, merced a sus esfuerzos por comprender el valor del fenómeno jurídico en toda su extensión. Es en este sentido que se expresan las distintas concepciones de justicia que más adelante se presentarán. Propiamente, en el ámbito del derecho procesal, el proceso jurisdiccional dentro del marco del Estado constitucional y democrático de derecho, facilita la garantía de los derechos fundamentales al permitir que partes contrapuestas sean escuchadas en igualdad de condiciones, configurándose en instancias bilaterales que se conectan en un tercero supraordinado que dirige activamente el desarrollo de dicho método de debate. Así las cosas, es el medio por excelencia para lograr la justicia, erigiéndose como su reflejo  más aproximado, en atención a que la normatividad en la que se encuentra regulado está inspirada en ella. La labor hermenéutica será la que permitirá materializarla.

  

5.1 JUSTICIA COMO CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL 

El quid del asunto está en la conciliación entre legalidad y justicia: estructuras formales y contenidos materiales. Aquí entra la filosofía del derecho procesal, toda vez que es la llamada a delimitar el concepto de justicia, pero no aisladamente, sino en un esfuerzo de consuno entre nomoárquicas y filosofía jurídica.

 

5.2 ¿ES POSIBLE DEFINIR LA JUSTICIA? 

Es sumamente difícil conceptualizar la justicia de manera insular, aunando a ello el hecho de que las realidades de lo justo y lo jurídico no están diferenciadas, antes bien, todo lo contrario, en virtud a que los valores de todo el ordenamiento jurídico colombiano contenidos en el preámbulo de la Carta Política de 1991 propenden hacia un orden económico, social y político justo. Dentro del esquema del Estado social de derecho, la normatividad es la llamada, en primer lugar, a alcanzar dicho estatus ideal. 

Regresando al asunto puntual de la justicia, existen tres limitaciones que impiden la aproximación a un concepto de la justicia. El primero de ellos es la polisemia semántica del vocablo, por lo que es menester hallar el factor común a todos ellos. El segundo obstáculo en el que se tropieza es la racionalidad que pueda tener la noción, Hay posiciones encontradas, como el iusnaturalismo que asevera que sí es racional, y el iuspositivismo, que asegura que no es posible predicar dicho carácter de la justicia. Y en tercer lugar, dificulta la tarea las repercusiones que pueden surgir de separar derecho y justicia.  

Por lo pronto, es necesario destacar que la justicia tiene un amplio tenor subjetivo, lo que explica su dificultad al momento de definirla.

  

5.2.1 La justicia a partir de teorías cognoscitivistas y no cognoscitivistas. 

A partir de las primeras, es dable definir la justicia como una realidad autónoma y objetiva, siendo posible su conocimiento gracias a la razón. El iusnaturalismo y los derechos humanos tienen como punto de partida un fundamento en el que sí es posible conocer la justicia, recurriendo a criterios históricos o culturales, como la “conciencia colectiva” de Savigny. En contraste, las teorías no cognoscitivistas parten de la premisa de que es imposible expresar con el característico rigor de la ciencia y la razón un concepto de justicia, gracias a que ésta solo expresa un estado de ánimo, una situación subjetiva, y por lo tanto, mutable y heterogénea, en atención a sus carácter emotivo o caprichoso. En esta postura encuadran además del iuspositivismo, el escepticismo y el relativismo. Encaja también la postura del profesor escandinavo Alf Ross, toda vez que predica la imposibilidad de la conceptualización de la justicia arguyendo su carácter subjetivo y contingente. No es de recibo su argumento de que el juez debe fallar sin atender a consideraciones subjetivas, porque es imposible y también porque como ya se ha indicado, es necesario darle un lugar más amplio a la ponderación y a la principialística, es decir, destruir el mito de la incuestionable sabiduría del legislador.

  

5.2.2 Aproximación a un concepto de justicia común y consensuado. 

La equivocidad y multiplicidad de teorías y nociones de la justicia no deben desembocar en el escepticismo. Antes bien deben estimular el debate para que éste siga vigente en los estrados judiciales y en la academia. La justicia requiere de una reelaboración de la lógica de los juicios de valor, para que éstos no sean vistos como un mero capricho. Igualmente, debe tenerse como punto de partida la persona  y demás criterios materiales. 

Siguiendo al profesor Ralf Dreier, es posible definir la justicia como “…aquella calidad de una acción, de un sujeto de acción de una norma o un ordenamiento normativo, por medio de la cual se garantiza un buen orden de distribución y de compensación de bienes y cargas o se restablece ese orden.”[29] Esta definición aboga por un iusnaturalismo moderado o suave, en el que es posible declarar un juicio de valor como atinado o incorrecto.

  

5.3 CLASES DE JUSTICIA 

Hay dos criterios ampliamente aceptados que permiten clasificar la justicia, que fueron ideados por Aristóteles: uno particular, el cual hace relación al reparto de cargas y bienes; y otro universal que a su vez se refiere a una virtud total, inalcanzable dada la naturaleza del ser humano, siendo ésta la razón para que el pensador griego se enfocara en el primer derrotero, partiendo de las ideas de distribución y compensación.

La justicia particular se ramifica en:  

Distributiva, el Estado debe otorgar lo que pertenece a cada quien en torno a derechos y deberes. Se trata de equiparar dentro de lo diferente y divergente. Cada sujeto recibe su tratamiento según su valor. La justicia propende por el mantenimiento de la proporcionalidad de los individuos entre sí. La relación es ciudadano-Estado, y de subordinación.

Conmutativa: La valoración ya no es proporcional (cualitativa), sino equitativa (cuantitativa) y enfocada más hacia la capacidad contractual. Se trata de una igualdad absoluta de desiguales por naturaleza que se tornan iguales ante la ley, de tal suerte que es un concepto estrictamente formal.

  

5.4 TEORÍAS NORMATIVAS DE LA JUSTICIA 

Conjugan contenido y forma a través de la fundamentación material de ésta con base en aquél, de allí la inherente tensión entre procedimientos y concepciones naturales.

5.4.1 Teorías de carácter material. 

Apuntan a la obtención de definiciones concretas de la justicia y lo justo e injusto: “dar a cada quien lo suyo”, “no hagas a los demás lo que a ti no te gustaría que te hicieran” (regla áurea), entre otras. Si dificultad estriba en no saber o no determinar qué es lo suyo, cuándo le corresponde y porqué. Gracias a lo anterior, se les tilda de metafísicas, pero brindan elementos adecuados de contenido en aras de alcanzar la conceptualización de la justicia. Pueden partir de la naturaleza, la divinidad o la razón.

  

5.4.2 Teorías de carácter procesal. 

Son producto de la crisis del iusnaturalismo y tienen su antecedente en la concepción de Kant en cuanto a que sus contenidos solo surgen a posteriori, siendo imposible conocerlos anticipadamente. De allí que el iusnaturalismo deviniera en crisis. Los contenidos solo se obtienen a partir de la observancia de un cómo: el imperativo categórico kantiano. La justicia surge de los procedimientos que deben ser seguidos para elaborar derecho correcto o juicios de valor justos.

  

5.4.3 Esquemas de teorías procedimentales de la justicia. 

I. El contrato. 

Puede ser una convención social, siguiendo a Rousseau. Todos los individuos que hacen parte de un Estado acuerdan sus derechos y obligaciones, los cuales están consignados en un gran documento jurídico político llamado Constitución, el cual consagra los procedimientos para alcanzar la justicia. Si bien en principio permitieron el trance de la arbitrariedad a la legalidad, o de la anarquía a una convivencia más o menos pacífica, hoy no es posible basar la justicia en un acto de poder del constituyente primario. Además todas ellas parten de la metáfora del estado de naturaleza. 

II. Modelo judicial. 

Se ampara en la tesis de que en caso de una situación conflictiva, una instancia independiente y neutral dará solución al mismo. Para que su labor vaya enderezada a la consecución de la justicia, deben darse un cúmulo de garantías que permitan desenvolverse sin obstáculos en el discernimiento de la decisión correcta. Se habla, pues, del respeto a su autonomía, imparcialidad, calificación y ausencia de prejuicios. Su talón de Aquiles reside en que dichas garantías han de estar constituidas de manera previa y en un rango superior, de tal manera que las mismas serían dependientes de un acto de poder y no necesariamente de un acto racional. 

III. Modelo discursivo. 

Antes que ser una propuesta exclusiva, es un magnífico complemento de las anteriores, atendiendo a que una norma jurídica es correcta o justa si en el proceso de su creación se respetan las condiciones básicas del discurso. Es mejor no calificarlo de racional, sino más bien de razonable, porque a través de este modelo se le puede dar cabida a culturas y cosmovisiones muy diferentes donde la razón no ocupa un lugar prominente, pues se le da mayor relevancia, por ejemplo, a categorías místicas, como los grupos indígenas. El patrón de medida de lo correcto o incorrecto lo determinan las reglas formales del discurso.

  

5.4.4 Teorías procesales generadoras de justicia. 

Estas teorías no se refieren ya a reglas discursivas, sino a procedimientos de creación de derecho justo, o los instrumentos por los cuales se impide crear normas injustas. El vínculo con las anteriores es evidente. Pero pueden fácilmente devenir en autoritarismos o ultraindividualismos, merced a que su origen puede ser estatal o particular. Por ello se necesitan reglas claras del discurso inmodificables por parte de los participantes.

5.4.5 Teorías fundantes de la justicia. 

Sustentadas en juicios de valor correctos, pretenden hacer un riguroso desvelamiento de la verdad, de manera científica. 

I. Teorías de la argumentación de la justicia. 

La argumentación racional es protagónica, toda vez que “…es constituida como el procedimiento que dirige a los hombres a ese consenso ideal a través de las diversa reglas y condiciones que contiene.”[30] El discurso racional debe poseer un cierto tinte de irracionalidad, propio del ser humano, pero aún allí debe consagrar ciertos paradigmas que permitan la libre discusión y exposición de argumentos razonables. Son, pues, aceptables en la medida que regulen esa irracionalidad que puede llegar a ser autodestructiva si no se maneja adecuadamente.

  

5.5 TEORÍAS DE JÜRGEN HABERMAS Y JOHN RAWLS. LA DISCUSIÓN SOBRE EL LIBERALISMO POLÍTICO 

Se destacan estas teorías por su intento de dar un sustento racional a la justicia. No incurren en el dogmatismo de teorías plenas y totalizadoras, pero tampoco caen en la incertidumbre de una postura escéptica. 

Su concepción gira en torno a la teoría de la acción comunicativa. Entendiendo a la justicia como la sumatoria de esfuerzos dentro de un esquema de argumentación razonable, donde sujetos dialogantes y argumentantes logren restaurar el consenso que les dio cohesión como comunidad organizada. Es necesario destacar que en la teoría habermasiana el consenso es comprendido como acuerdo de voluntades de sujetos racionales no implica que la propuesta del filósofo alemán sea un reencauche o renovación de las clásicas teorías contractualistas. Aquí es posible percibir claramente que lo novedoso en esta posición no reside en que esa concertación de voluntades crea un nuevo orden jurídico-político –como bien lo explican los modelos contractuales–, sino que la legitimidad de ese orden y sus normas son tales si quienes se ven afectados por

su contenido pueden participar y ser escuchados en el debate de su creación como válidos participantes. 

Esta participación no debe entenderse limitada a los mecanismos de participación políticos, como el voto, referendo, plebiscito… Es necesario redimensionar el ámbito de la voluntad privada y extrapolarla al ámbito público, siendo posible así que minorías cobren relevancia dentro de la toma de decisiones y también dentro de la voluntad política del  Estado, donde son las reglas discursivas decantadas en instrumentos políticos y jurídicos los que permiten la participación de estos actores tradicionalmente ignorados. 

Es en igual sentido bien interesante la crítica dada al funcionalismo defendido por Niklas Luhmann, pues esta postura alza al derecho como categoría fundacional de toda sociedad y que el mismo se hace válido per se, sin necesidad de tomar elementos extra o metajurídicos; cuando la tendencia es retomar las ideas iusnaturalistas, que como consagran valores previos a la sociedad y al Estado, deben inspirar toda la labor hermenéutica que se ejecuta tras bambalinas en el mundo jurídico. 

v     La polémica Habermas vs. Rawls 

Habermas ataca a Rawls aduciendo que su teoría de la justicia es unilateral en el sentido de que se centra solamente en la legitimación del derecho, en la legitimación del derecho, siendo imposible distinguir entre derecho y justicia, pues al acudir ésta a contenidos metaéticos y metajurídicos para explicar el derecho, se soslaya la tensión constante entre facticidad y validez. Para discurrir adecuadamente en el problema de lo fáctico y de lo jurídico, debe entenderse el derecho como un sistema empírico de acción, siendo así plausible poner en contacto la justicia con la realidad, toda vez que el derecho está compuesto por una serie de proposiciones normativas que al ser interpretadas y aplicadas encausan el actuar de los individuos a unos parámetros de conducta deseados. 

El debate discursivo aquí no debe entenderse como las discusiones dadas al interior del órgano legislativo, sino como el interés de cada ciudadano por lo público, dado que esta esfera de acción también le pertenece. Lo único que se puede imponer es el mejor y más razonable argumento convincente. 

La validez, de cara a esta propuesta es una faceta de la justicia. Al ser ella confrontada con la facticidad que pretende regular se legitima en la medida que materializa la expectativa de que el ordenamiento jurídico es una herramienta por y para el hombre, es decir, en la medida que el derecho puede erigirse como adecuado regulador de conductas. 

No obstante lo innovador de esta propuesta ha sido criticada principalmente en dos aspectos. En primer lugar, el modelo habermasiano ha sido calificado de utópico o iluso, toda vez que esta propuesta parte de la premisa de que la comunidad a la que se dirige se encuentra en un estatus ideal y perfecto de diálogo, en el que se consideran excepcionales y raras las ocasiones en que un sujeto se ve impedido para ofrecer y sostener su postura. Esta comunidad “ideal” de diálogo a la que se refiere Habermas es propia, si se quiere, de la cultura europea, luego es evidente que su propuesta está enmarcada dentro de la cosmovisión del viejo continente, siendo así altamente complejo hacer una aplicación de su pensamiento en la realidad del subdesarrollo que  impera en la América Latina.  

El otro punto que es cuestionado en su concepción procedimental es que su análisis se centra en la elaboración de un conjunto de reglas instrumentales del discurso racional, que siendo éstas ejecutadas íntegramente y sin ser transgredidas, permitirán producir proposiciones normativas justas y correctas. En estas condiciones, carecería de contenidos materiales su propuesta. Resulta menester hacer una claridad en torno a esta crítica: bajo ella subyace la necesidad nacida de la época de la posguerra, de volver al iusnaturalismo, de rescatar sus paradigmas para contrarrestar el grave daño que produjo la Exégesis y el iuspositivismo. Si bien es cierto que la posición de Habermas es estrictamente procedimental, ello no significa que la elaboración de las reglas dialógicas sea el fin último de dicha sociedad argumentativa. Su tesis va más allá de estas proposiciones para repercutir en su aplicación, si se quiere, para que las mismas no queden como buenas intenciones. En este orden de ideas la postura habermasiana ofrece llegar a esos postulados trascendentales al orden jurídico a que aspira todo orden normativo que se pretenda erigir como legítimo.

 

5.5.2 Rawls. 

A partir de una teorización neocontractualista busca elevar a la justicia como “…la virtud primera de las instituciones sociales, que exige siempre el respeto por el individuo concreto, y que tiene una inviolabilidad fundada en tal virtud.”[31] En consecuencia, es la justicia, más allá de fundar un orden político nuevo, el objeto y a la vez la causa que induce a realizar ese contrato  primigenio. La justicia está vinculada estrechamente a la imparcialidad, para determinar las formas de gobierno válidas.  

Se vale de una metáfora o alegoría a una situación previa al Estado y a la sociedad, la cual bautizó como original position. En ella no se detiene a disertar sobre la naturaleza del ser humano. Esta posición original alude a un estatus especial prescriptivo en el que es posible emitir juicios morales sin sujeción alguna a cualquier discriminación y en una atmósfera de plenas libertades, pero que ante la incertidumbre presente por la falta de regulación normativa, sitúa a todos los individuos ante un velo de ignorancia. Recálquese que es virtud de la original position hay plena libertad e igualdad, de tal manera que las proposiciones pre-normativas emitidas en este estadio no pueden subyugar a unos individuos respecto de otros. La regla del maximin se crea para contrarrestar posibles excesos.  

Las partes en este contrato consienten en dos principios: igual libertad, en virtud del cual se instituye el individualismo y la democracia liberales; e igualdad de libertad, el cual se realiza mediante la prescripción de una serie de disposiciones negativas que buscan erradicar toda discriminación y a su vez darle un trato igual a lo igual y desigual a lo desigual. En concreto, en nuestra Constitución se manifiesta este principio en las cláusulas sospechosas que están consagradas en la preceptiva trece Superior[32].  

A diferencia de Habermas, los contenidos desde la postura de Jhon Rawls no derivan necesariamente de los procedimientos, pues es posible hacer especulaciones provisionales sobre lo que es la justicia y demás contenidos axiológicos. Pero ello es solo posible en sociedades donde la democracia liberal esté muy madura y avanzada. También Habermas le critica, por cuanto confunde la justicia con la necesidad inherente  a toda comunidad de establecer un orden normativo que rija sus destinos, es decir, la autocomprensión sobre los fundamentos de convivencia. 

v     Rawls le responde a Habermas. 

De entrada, Rawls replica a Habermas su ausencia de contenidos materiales, en el entendido de que la racionalidad instrumental también debe estar imbuida por elementos sustanciales. Acota también que toda idea de legitimidad procedimental requiere sustento en un concepto de razón sustantivo; no debe estar ceñida a su utilización en la esfera pública. Tampoco deben equipararse legitimidad y justicia. 

Por último, recalca Rawls que la argumentación en el discurso ideal propugnada por Habermas es incompleta, pues no se sabe cuáles argumentos pueden ser correctos o no. De otro lado, es posible desdeñar en virtud de la deliberación discursiva la validez de la legislación y limitar además el consenso racional a lo que sea beneficioso para ciertas clases poderosas.

  

5.5.3 La justicia liberal de Robert Nozick. 

Su postura es estrictamente ultraindividualista y neoliberal, pues es lo justo el libre ejercicio de los derechos inalienables, y específicamente, los de primera generación, siempre y cuando no interfiera con terceros. Para indicar quién es el titular de un derecho, concibe dos principios: apropiación originaria –al ocuparse un bien que no ha pertenecido a nadie ello no implica el desfavorecer a otros–; y el principio de transferencia –por medio del cual a través de negocios y transacciones se cede la propiedad–. 

Es un férreo crítico del Estado social de derecho, toda vez que la justicia material o distributiva es un atropello frente a la voluntad privada. No le corresponde al Estado asegurar mínimos vitales y calidad de vida, sino seguridad e igualdad formal. 

Se concluye aseverando que para Robert Nozick el Estado mínimo es el más amplio, toda vez que el protagonista aquí es la voluntad privada, manifestada a través de la “mano invisible” que rige al mercado y a la política.

 

5.6 TEORÍAS PROCEDIMENTALES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 

5.6.1 Teoría prescriptiva de la argumentación. 

I. Robert Alexy y la razón práctica. 

Al vincular justicia con la razón práctica, se aparta de las tesis no cognoscitivistas de la justicia, pues aquélla se manifiesta a través de la argumentación. Desde esta propuesta una norma es justa si en su creación se observaron las reglas de la argumentación, consagradas ellas en unas  proposiciones discursivas.  

La razón práctica, entendida como la capacidad de emitir juicios prácticos con base en unas reglas (fonológicas: referidas a la estructura de los argumentos; y reglas no monológicas, que aseguran la imparcialidad del discurso) que se validan si el discurso es aceptado por la comunidad universal. Se tiene como presupuesto que los partícipes del juego deliberativo pueden discernir entre buenos y malos argumentos. 

II. Postura prescriptiva. 

Esta postura es prescriptiva en la media que aporta el modelo a seguir para obtener decisiones justas. La teoría del derecho y la teoría del discurso conforman un todo, aunque ello no implique el darle necesariamente a todos los casos una solución, en virtud a que no todo lo desarrollado en el discurso puede ser llevado al derecho. La principialística y la estimativa jurídica están llamadas a solucionar esos “casos difíciles”. Para evitar estas situaciones, deben usarse todas las formas de argumentación; más que subsumir, ponderar; darle cabida a los argumentos históricos y teleológicos.  

Dado el carácter estratégico y poco comunicativo que posee, es complejo aplicar esta teoría al proceso jurisdiccional, pues muchas situaciones dentro de este modelo argumentativo pueden caer en una peligrosa discrecionalidad.  

Indagan el porqué de la argumentación. La decisión está garantizada bajo el presupuesto de la rectitud de la justicia. Pero, ¿cuándo se sabe que la justicia es recta?

5.6.3 Teoría empírica de la argumentación.  

Las reglas de la argumentación han de estar sustentadas en la realidad. El consenso ha de ser mirado cuidadosamente, pues en muchos casos desconoce la verdad.   

Su objetivo consiste en la determinación de la estructura de la decisión correcta. Son de orden normativo, comprensivo o descriptivo.

  

5.7.1 Teorías normativas. 

Se asemejan bastante a las normas judiciales, toda vez que indican quién adopta las decisiones y con base en qué criterios. La decisión así obtenida es producto de varias etapas y de la elección entre varias alternativas. Son afortunadas estas teorías en la medida que indican las reglas sobre las que se solucionan los casos concretos, y además pueden determinar las consecuencias de la aplicación de la opción elegida.

  

5.7.2 Teorías comprensivas. 

“Clarifi[can] los diversos factores que desencadenan posibles efectos sobre la decisión.”[33] Estas variables pueden ser tanto personales como institucionales.

  

5.7.3 Teorías descriptivas. 

Trascienden los límites de la sociología jurídica al auscultar el fundamento histórico y fáctico de las decisiones judiciales.

5.8 BRIAN BARRY Y LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD 

Entiende la justicia no como un beneficio recíproco sino como el sustento para la manifestación del consentimiento libre y espontáneo. La justicia es equiparable a la imparcialidad en la medida que es ofrecida como un discurso de igualdad. 

Viendo la justicia como un provecho mutuo, cada sujeto, aislada e individualmente, persigue su propia utilidad. Ello es posible a través de una serie de reglas racionales que permiten a todos los hombres lograr el bien propio. Esas reglas son consentidas e indican patrones de comportamiento. Si se quiere, estas reglas se encarnan en la legislación sustantiva privada, como el derecho civil o comercial. El objeto subyacente a estas normas consiste en procurar  la satisfacción de intereses personales. 

No obstante lo anterior, posee dos falencias: dada la vaguedad de lo que puede ser un interés personal, su pretensión de universalidad se relativiza; y de otra parte, al ser amoral, no permite dar curso a los reclamos de los desfavorecidos. 

Si se concibe la justicia como imparcialidad, la tarea consistirá en la construcción de proposiciones normativas que cobijen todos los intereses de todas las personas. Lo justo no es lo provechoso sino lo equitativo, en consecuencia, todo el ordenamiento jurídico-político ha de ser equitativo. Cada quien puede perseguir su propio bien, pero dentro del marco de una justicia social. Desafortunadamente el considerar que la justicia se sostiene por sí sola sin necesidad de acudir a parámetros éticos o racionales raya con lo quimérico, pues así no sería necesario fundamentar la justicia porque simplemente es inmanente al orden social.

  

5.9 VINCULACIÓN DE LAS TEORÍAS PROCEDIMENTALES DE LA JUSTICIA  A LA REALIDAD DEL PROCESO 

Ocho puntos pueden permitir una adecuada aplicación de las anteriores teorías al proceso jurisdiccional: 

I. Observancia de condiciones contractuales como capacidad de comprensión, igualdad entre las partes, eliminación de la fuerza o engaño. Ello permitirá un fallo coherente y aceptable. Siendo el proceso un espacio de argumentación dialéctica, esos argumentos deben tener un asidero de fondo que permita así identificar cuáles son las mejores razones. 

II. El consenso per se no genera derecho correcto. El acuerdo común entendido como correspondencia entre realidad y normatividad debe ser desechado de plano, tal como lo proponen las teorías procedimentalistas. 

II. El sistema de fuentes del ordenamiento jurídico es vinculante bajo el entendido de que éste está depurado de arbitrariedades. 

IV. Tanto el proceso jurisdiccional como los procedimientos lineales deben adecuarse a la imparcialidad. Es un carácter fundamental de la jurisdicción. 

V. Los parámetros de juicios justos y razonables deben ser respetados en todo acto judicial. Debe irse más allá de la racionalidad formal y no aspirar a un consenso absoluto, pues esto último es utópico. 

VI. La justicia material debe vincularse siempre a la realidad de los derechos humanos, la cual no es posible ligar a iniquidades. 

VII. Deplorar el Estado mínimo neoliberal de Robert Nozick y reivindicar el Estado social de derecho. 

VIII. La argumentación clara, convincente y pertinente debe estar siempre presente. La propuesta de Robert Alexy encaja perfectamente aquí.

  

5.10 TEORÍA DE LA JUSTICIA PROCEDIMENTAL SUSTENTADA EN LA PERSONA 

Bajo la hipótesis de que la justicia no puede emanar únicamente de la forma, es necesario vincular la teoría procedimental con nociones materiales. Es a partir de estas concepciones que revalúa el objeto de la teoría de la justicia, para concluir que éste es el hombre y entendido como ente no meramente biológico sino también como realidad sociojurídica, como un centro de imputación de derechos y obligaciones: como persona. Al tener este carácter, se le considera como relación, el sustrato ontológico de todo derecho, y en virtud de ello, la historia y la tradición permiten delimitar lo que es un derecho humano[34]. Este modelo requiere el marco del Estado social de derecho, toda vez que su intersubjetividad da cabida a la discusión de los derechos fundamentales, referente objetivo de lo justo. 

Esta teoría descarta de entrada el mito del virtuosismo del juez y el legislador, para armonizar forma y contenidos, al aseverar que de lo normativo emana verdad. Así las cosas, su punto de partida es el derecho procesal.

El ordenamiento será justo cuando hay plena observancia de las reglas del consenso tanto formales como materiales y vela por la defensa y protección de los derechos humanos. Esta situación solo es posible en virtud del debido proceso, obteniendo así cada persona lo que le pertenece.

 

5.11 ELABORACIÓN DE UN DERECHO JUSTO 

5.11.1 En búsqueda de la decisión justa. 

El ejercicio de la actividad jurisdiccional no debe cosificar al hombre, antes bien, debe otorgarle plena participación en aras de reivindicar su carácter democrático y ofrecer plenas garantías a los derechos fundamentales. Para tales efectos es necesario darle aplicación a normas elásticas y suaves, pero que no transgredan la forma fundamental. La teoría personalista de la justicia permite, en este punto, darle plena aplicación a los derechos humanos, pues es en virtud de la argumentación que estas garantías adquieren todas su dimensión.

  

5.11.2 Libertad y derecho procesal desde la perspectiva de Hanna Arendt. 

Siendo la libertad punto principial del debido proceso, éste se alza también como freno contra los abusos del poder, toda vez que el debido proceso en contrapeso eficiente dentro del espacio público de la administración de justicia. Bien pensada resulta su figura de la coactividad comprendida como un recurso de protección hacia la persona. En virtud de ella, la fuerza se ejercita en términos de garantismo, siendo el derecho procesal aquí el vehículo para la supervivencia de un orden justo y pacífico de convivencia. 

El derecho procesal es legítimo en atención a que es el resultado del ejercicio discursivo de las libertades comunicativas, entendiendo por tales aquellas prerrogativas que permiten al ciudadano expresar su opinión respecto de aquellos asuntos que interfieren en el espacio público, generándose así un consenso que permita orientar la acción. 

Salta a la vista que la posibilidad de dar cabida a la alteridad y pluralidad son condiciones indispensables dentro de su pensamiento, en tanto que materializan la justicia distributiva.

  

5.12 PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL: CONCILIACIÓN ENTRE LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURÍDICA 

Ha sido tema de constante preocupación para la filosofía jurídica la tensión entre justicia y seguridad jurídica. Nadie discute la importancia de la seguridad jurídica en el mundo del derecho, pero ¿en procura de ella debe desconocerse la justicia? Es imposible darle un tratamiento preferente a ambas categorías. Antes bien se complementan en perfecta simbiosis, toda vez que tanto la seguridad jurídica y la justicia son pilares inexpugnables del debido proceso. 

En un plano de igual relevancia, es posible afirmar que la seguridad jurídica produce justicia. Aquélla tiene dos sentidos: exigencia de uniformidad formal del ordenamiento jurídico; y otro sentido más bien subjetivo, en el entendido de certidumbre frente al derecho. 

En el desarrollo de esta álgida discusión, seguridad jurídica y legalidad han sido tratadas como sinónimos. Ello es incorrecto, toda vez que la legalidad hace parte de la seguridad jurídica. Además, aquélla por sí sola no proporciona seguridad jurídica, en atención a que ha de ser fundada en razones materiales, como el Estado social de derecho o los derechos humanos. 

Para lograr conciliar esta aparente contradicción, es menester relacionar la idea de seguridad jurídica a la obtención de fines constitucionales, si se quiere, como producto de un acuerdo multilateral. En este orden de ideas, el que se predique la prevalencia del derecho sustancial no traduce indefectiblemente el desdeñar el derecho procesal, pes ello equivaldría a negar su autonomía, unidad y heteronomía. Es imperativo recordar su carácter instrumental en la búsqueda de la seguridad jurídica, toda vez que las formas procesales están llenas con materias sustanciales. 

Existen unos seis puntos donde se revela claramente la tensión antes referida: 

I. Ignorancia del derecho. El conocido artículo nueve de nuestro Código Civil impide excusarse por el desconocimiento de la ley. Esta norma debe ser relativizada, pues predicar un conocimiento siquiera mediano del ordenamiento jurídico por parte de todos los coasociados es descabellado, por decir lo menos. Para lograr un cierto grado de conocimiento de la ley debe existir una amplia participación. Es más adecuado comprender esta proposición de manera similar a la prevención penal general o conmoción abstracta, que consiste en insertar en la conciencia colectiva la existencia de un ordenamiento jurídico que al ser transgredido puede acarrear una sanción. 

II. Cosa juzgada. Violarlo en muchos casos es necesario para hacer justicia, como en el caso de los delitos de lesa humanidad o que atenten contra el derecho internacional humanitario. 

III. Recurso de revisión. Al igual que el anterior, puede desconocer la cosa juzgada con el objeto de hacer coincidir verdad procesal y verdad material. 

IV. Retroactividad. No aplicarse dentro del esquema del Estado social de derecho conllevaría a la petrificación normativa. 

V. Derechos adquiridos. Es un problema de legitimidad y legalidad. Pueden no adecuarse a los postulados de la justicia material. 

VI. Richterrecht. (Derecho judicial). Si bien el juez tiene un amplio papel como creador de derecho, no se debe degenerar en un decisionismo judicial exacerbado, que equivaldría a un juzgador dictador. El juez debe ceñirse a la racionalidad práctica para liberarse de la literalidad legal.

CONCLUSIONES 

El campo para el desarrollo de la filosofía del derecho procesal apenas está abonado. Pero han sido alcanzados grandes avances que de entrada dan cuenta no solo de la necesidad de dotar de sustancialidad al derecho instrumental, sino que también han sido trazados los senderos por los cuales habrá de discurrir esta labor. El primero de ellos ha sido el rescatar una concepción razonable de la racionalidad. Parece un pleonasmo, pero está justificado en la medida que se impone poner en práctica un concepto de razón flexible, que le permita la cabida a la alteridad y que además destierre cualquier pretensión de carácter dogmático. Por ello, la posmodernidad no ha de ser entendida como el tránsito  hacia la irracionalidad ante el fracaso de la deificada razón iluminista, sino como el paso a la razonabilidad. De tal manera que la labor del operador jurídico no puede verse reducida a la ejecución de un silogismo, toda vez que más que un técnico en legislación, debe obrar como un hermeneuta que le permita comprender a cabalidad la realidad en la que se desenvuelve y que reclama de él certidumbre y tutela en la regulación de las relaciones sociales del hombre, a partir de la interpretación holística y coherente del ordenamiento jurídico, partiendo del hecho, de la norma y del valor o la estimativa. 

No cabe la menor duda de que el debido proceso se erige en la piedra angular desde la que hoy en día se reedifica el derecho procesal. En este orden de ideas, este derecho fundamental se alza no solo como instituto fundacional y vigilante de la función jurisdiccional y procedimientos afines, sino que se alza también como un eficaz freno al desborde del ejercicio del poder, indiferentemente del espacio en el cual es efectuado, en razón a que, como en la microfísica del poder foucaultiana, se expande en múltiples direcciones para llevar su velo protector a escenarios distintos de los estrados judiciales. 

La actividad del juez siempre va enfilada hacia la obtención de una verdad, que si bien es parcial y provisional, no significa que deba ser desestimada o soslayada. Ello se explica merced a que cuando las partes acuden al tercero súper partes en procura de una solución heterocompuesta de su conflicto, su principal objeto –e inmanente– en sus pretensiones procesales consiste en que el fallador, al decir el derecho correcto, indique también la verdad subyacente en el litigio, la cual halla a través del bagaje discursivo que introducen las partes desde un plano de igualdad en el cual son escuchadas, aunado al carácter democrático y participativo del proceso. Así las cosas, no es aceptable la postura del pensador parisino Michel Foucault respecto de considerar al proceso jurisdiccional como una herramienta de dominación y de imposición de voluntad, pues es el juez, en virtud de su activa intervención en el mismo, el llamado a igualar materialmente a las partes y evitar cualquier comportamiento dilatorio que obstaculice el normal trance del proceso.

Todo lo anterior dentro del marco del Estado social de derecho y la publicización del proceso, que tanto se reclama.

El último gran aporte de la filosofía del derecho procesal y en la que más esfuerzos debe dedicar, es en la elaboración de una teoría de la justicia con contenidos que permita indicar sin vacilación cuándo se está frente a un entuerto o frente al bien o a lo justo. La gran cantidad de teorías y concepciones son, al menos, un buen indicio que revela un fuerte interés para dar solución al tema de los valores y en el que se manifiesta a todas luces el tenor especulativo de la filosofía. El reto recae en dar un desarrollo más prolijo a la teoría personalista de la justicia de Arthur Kaufmann, quien apenas la dejó esbozada. Un pequeño aporte a ello será el extender su carácter relacional no solo al hombre, sino a las colectividades y minorías que tradicionalmente han sido marginadas, es decir, entender también a la diversidad cultural como relación ontológica básica. Será posible de esta manera darle plena aplicación a la justicia distributiva, en un mundo que necesita verse a sí mismo para apercibirse de que requiere un cambio relevante si desea perdurar otros dos milenios más. El desafío está en darle un adecuado alcance al imperativo categórico kaufmanniano de la tolerancia, propio de la sociedad desbocada, global y temeraria de la contemporaneidad:

 

“Actúa de tal manera que las consecuencias de tu acción sean compatibles con la mayor posibilidad de evitar o disminuir la miseria humana”

BIBLIOGRAFÍA