MEDIDAS CAUTELARES archivo del portal de recursos para estudiantes www.robertexto.com

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-1- Medida Cautelar Innovativa
Concepto
Es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga es statu quo.[1]
La medida Cautelar innovativa importa la emisión de un mandato judicial a la administración para que esta observe una conducta activa, no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, una obligación de hacer. Tal clase de medida debe afianzarse en el proceso administrativo, cuando la suspensión de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la protección peticionada.[2]
Al no estar legislada expresamente, cabe dentro de la normativa de las medidas cautelares genéricas autorizadas por la vía del artículo 232 CPCCN sin perjuicio de destacar que una futura reforma procesal debe regularla específicamente.


Finalidad
Se trata de que la autoridad administrativa haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente. Al peticionar una innovativa el particular pretende ser colocado en la situación en la que se hallaba antes de su solicitud, es decir, que se restablezca el estado de cosas que existía con anterioridad a la actuación innovadora de la administración.
Requisitos de admisibilidad
La medida cautelar innovativa es, de carácter extraordinario pues, exige un requisito que le es específico y característico: la irreparabilidad de daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar. Ya que esta medida altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de la jurisdicción favorable respecto del fallo final, requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, mas aún cuando se trata de revertir una actuación administrativa que, en principio, goza de presunción de legitimidad de la que deriva su ejecutoriedad.[3]
Tiene carácter excepcional ya que aparece como el remedio por excelencia para dar tutela cautelar cuando la prohibición de innovar no puede atender a esa finalidad, pero siempre teniendose en cuenta que sus especiales características justifican que se la acoja con excepcionalidad y realizando un riguroso análisis de sus recaudos de procedencia.


Casos en que procede
La medida cautelar innovativa es una creación pretoriana, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 232, CPCCN, que se ha utilizado contra los actos de la Administración. Esta medida se aplica en el caso de que se cuestione la legitimidad de un acto administrativo por virtud de:
1. Acudir a las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ante la inexistencia de un Código procesal propio de la materia, y
2. Una creación pretoriana ante la inutilidad de las medidas cautelares expresamente legisladas en aquel Código.
La autonomía científica de la materia exige que se recurra para resolver una cuestión, a leyes análogas o a los principios generales de la materia, antes de recurrir a una solución creada pretorianamente para solucionar conflictos privados. La suspensión de los efectos del acto esta prevista en el artículo 12 de la ley 19549. El instituto que tratamos esta referido a la impugnación administrativa del acto, pero ello en manera alguna es óbice para la solución que proponemos. Si la administración no suspende los efectos del acto ante el expreso pedido del particular, este podrá acudir cuestionando dicha negativa, aunque este pendiente el recurso administrativo, ante el Juez, el que decidirá si estuvo bien o mal denegado; si esta mal denegado ordenará que la administración suspenda los efectos del acto, no ordenará una medida cautelar innovativa. Si puede hacerlo en un caso en que revista un acto administrativo denegatorio. La medida innovativa permite sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder el esquema vinculatorio original en tanto, se reúnan los presupuestos propios de lo cautelar si de su mantenimiento se sigue un daño que la sentencia de fondo aspira a corregir.[4]
Una parte de la doctrina procesalista influida por el titulo de la norma ha considerado que el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere exclusivamente a la prohibición de innovar, existen autorizadas opiniones que han interpretado que el concepto legal incluye también a las medidas innovativas y aunque esta no haya sido la tendencia mayoritaria observada por nuestros tribunales lo cierto es que dicha norma contempla tanto a la posibilidad de la alteración como del mantenimiento del "statu quo". En tal sentido, el fallo encuadra en forma acertada, la pretensión como medida cautelar innovativa, considerando que se configuran los presupuestos de fundabilidad prescriptos en el art. 230 de. Cód. Procesal (verosimilitud del derecho y peligro en la demora).[5]
Nuestro mas alto tribunal ha decidido que no es sentencia definitiva, a los efectos del recurso ordinario de apelación ante la Corte, la que dejo sin efecto una medida cautelar innovativa. [6]


-2- Medida Autosatisfactiva
Concepto
En el caso de la medida autosatisfactiva se esta ante un requerimiento urgente, formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.[7]
Se trata de medidas que se caracterizan, al margen de la tutela judicial clásica, por la satisfacción definitiva y única de la pretensión.
No se trata de una medida cautelar, se asemeja a ella porque ambas se inician con la postulación de que se despache favorablemente e inaudita et altera pars un pedido y se diferencian en:
1. El despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar;
2. Su dictado acarrea una satisfacción definitiva de los requerimientos del postulante, y
3. Se genera un proceso que es autónomo, en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo.
Es una forma de amparo ya que sería fácilmente acreditable el derecho que le asiste al accionante como, así mismo, el agravamiento que irroga el mantenimiento de ese statu quo, mientras que, por otro lado, no encontraríamos con precisión contra quien dirigir la posible acción a entablar, superponiéndose aquí el trámite de una cautelar con el objeto de la pretensión final, que podría provocar, por la modificación que generaría respecto a los hecho, la innecesariedad de otro proceso autónomo y distinto al sustanciado.
Se esta ante un requerimiento urgente formulado ante el órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.[8]
Quizás pueda admitirse la existencia de las medidas autosatisfactivas, con la debida autonomía conceptual, para supuestos donde la urgencia de la decisión es el fin y el fundamento mismo de lo resuelto por el juez. Así, el magistrado no se encontrará ante una contienda procesal, sino ante el requerimiento, caracterizado por su propia urgencia, del dictado de una orden que con ella misma se extingue.


Finalidad
Ya que las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables, inaudita et altera pars y en ellas media una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles, importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de la tutela de urgencia.
Se trata de medidas que se caracterizan, al margen de la tutela judicial clásica, por la satisfacción definitiva y única de la pretensión.[9]


Casos en que procede
Se refieren a situaciones especiales y entienden que algunas situaciones de urgencia no pueden encontrar una solución en el marco del proceso cautelar ortodoxo. Ello ocurre cuando el único interés que le asiste al justiciable es el de remover la urgencia. No pretende ni desea promover pretensión principal alguna posterior y, se ve compelido a promoverla para así estar en condiciones de postular y de conservar la cautelar que realmente le importa.
Entre los casos mas comunes registrados por la jurisprudencia, que explica por sí mismo esta clase de tutela judicial, se encuentra la medida que ordena a la administración a concederle al particular vista de las actuaciones administrativas, ya sea en caso de silencio o de una denegatoria arbitraria. Si el administrado opta por la vía de la tutela autosatisfactiva la decisión del juez otorgando la vista en un proceso cautelar o de urgencia agota su pretensión de un modo único y definitivo.[10]
Uno de los pasos que le falta a la tutela judicial efectiva, en tiempo suficiente y razonable, es el otorgamiento de medidas cautelares provisionales o definitivamente anticipatorias de la sentencia de condena, o autosatisfactivas. Estas sí, deben ser excepcionales, pero no inexistentes. Algunos casos se han comenzado a presentar y parece razonable que se reitere, en materia de enfermedades terminales o dolencias que requieren tratamiento inmediato, la imposibilidad de ejercer la profesión mientras se discute el ámbito de aplicación del titulo o discapacidad.[11]


-3- Similitudes y Diferencias entre la medida cautelar y el amparo
El amparo, para cumplir su finalidad (la restitución del derecho constitucional lesionado), supone la existencia de una vía rapida, un procedimiento de urgencia y es por ello un proceso sumarísimo. La confrontación entre el procedimiento de amparo y los procedimientos cautelares, sirve para comprobar que estos últimos nunca son autónomos.


Diferencias:
1. Procedimiento:
- El procedimiento cautelar es un procedimiento subordinado a otro procedimiento, el principal.
- El procedimiento de amparo tiene un fin en sí mismo: reparar totalmente el agravio producido a un derecho y para asegurar la eficacia de esta sentencia es que se admiten ciertas medidas cautelares.
2. Tutela Jurisdiccional:
- La tutela jurisdiccional en el amparo es preventiva e inmediata, pero no cautelar.
- La tutela jurisdiccional en el procedimiento cautelar es siempre mediata.
3. Sentencia del proceso de amparo y procedencia de la medida cautelar:
- La sentencia del proceso de amparo declara la certeza de la existencia del derecho.
- Para establecer la procedencia de la medida cautelar solo es necesario exigir el "fumus bonis iuris", esto
es, la apariencia de un buen fundamento o, si se quiere, la mera apariencia del derecho subjetivo.
4. Acción:
- El amparo es una acción principal, con autonomía procesal y sustancial.
- Las medidas cautelares resultan tributarias de otro proceso al que acceden y del que siguen su suerte.
5. Finalidad:
- En el amparo se persigue la nulidad del acto.
- En la medida cautelar se persigue la suspensión del acto.


Similitudes:
Ambos institutos encuentran su misma justificación en el "peliculum in mora". En ese sentido, la actualidad o inminencia de la afectación a derechos y garantías, exigida por el art. 43 de la CN para el amparo configura para Peyrano el mismo peligro en la demora requerido para el despacho de medidas cautelares.


SOLICITA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Sr. Juez :
HAYDEE IRENE LALLI, por su propio derecho, argentina, L.C.5.135.245 con domicilio real en José Cubás 2840, Capital Federal, y con el patrocinio del Dr. Juan Pablo Pradella, Abogado T.75 F. 344 C.P.A.C.F. constituyendo domicilio procesal en Av. Olazabal 3130 6to.piso "A" de Capital Federal, a V.S. digo:
I.- OBJETO
Que vengo a promover la presente MEDIDA AUTOSATISFACTIVA, contra SITIO WEB LATINLOVER.COM., con domicilio en Av. Cordoba 2443 7° "A" de la Capital Federal.
II.- PROCEDENCIA EN LA MEDIDA
La medida autosatisfactiva forma parte de los denominados "procesos urgentes", es decir de aquellos procesos en los cuales la respuesta de la Justicia frente a determinadas situaciones debe ser inmediata. Su característica principal es que, como se trata de un requerimiento urgente, la medida autosatisfactiva se agota con el despacho favorable del juez interviniente y no necesita de la iniciación posterior de una demanda principal.
III.- DATOS FÁCTICOS- HECHOS:
La actora solicita al juez la supresión inmediata de su número telefónico de los avisos clasificados publicados por un portal local de Internet. El número aparece en el rubro de avisos varios y a partir de su publicación la actora comenzó a recibir llamados de hombres interesados en contratar servicios sexuales. Sin embargo, esta no colocó el aviso y el error de los responsables del sitio la puso en una situación indeseada y absurda.
IV.- DERECHO
DERECHO A LA PROTECCIÓN, HONRA, REPUTACIÓN PERSONAL Y LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR: Según la Declaración Americana de los deberes y derechos del hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación." "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques."
PELIGRO EN LA DEMORA:
La medida autosatisfactiva, por tanto, es una vía jurídica eficaz cuando el paso del tiempo amenaza con convertir en irreparable un hecho injusto. Cuando un derecho es evidente y las demoras de los procesos tradicionales lo amenazarían seriamente, este recurso puede convertirse en un remedio para evitarlo.
"La medida autosatisfactiva proporciona una solución urgente a situaciones urgentes" .
V.- PRUEBAS
Ofrezco las siguientes:
a) DOCUMENTAL ACOMPAÑADA:
Copia de la publicación aparecida en el portal de internet con su teléfono sin autorización por parte de la actora.
Registro de llamados recibidos a su domicilio solicitando servicios sexuales; otorgado por la compañía telefónica Telecom.
b) TESTIGOS que ofrezco:
* (SE RESERVAN NOMBRES Y DOCUMENTOS POR DERECHO A LA INTIMIDAD).
Todos ellos de Capital Federal.
INTERROGATORIO: los testigos depondrán a tenor del siguiente .
a) por las generales de la ley que le serán explicadas; b) para que diga el testigo si sabe y le consta si la actora publico su numero telefónico en el portal de internet.
C) PRUEBA INFORMATIVA: Documentación a requerirse mediante OFICIO.
REGISTRO DE LLAMADAS RECIBIDAS : que se requerirán mediante OFICIO a librarse: a TELECOM, sede central ubicada en la calle Presidente Perón 245, Capital Federal.
VI.- MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
En las medidas autosatisfactivas o de satisfacción inmediata, cuando existe un serio peligro de frustración del derecho si se demorara la decisión, es posible decretar la providencia postergando el debate para una oportunidad posterior. El juez valorará todas las circunstancias del caso, entre ellas el daño que se pueda ocasionar al afectado por la medida y su posible reparación, en caso de que, en definitiva, se advierta que fue pedida sin derecho o con exceso o abuso del derecho. "En aquellos supuestos excepcionales en que concurran en modo evidente los siguientes requisitos: 1) se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto, 2) su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración, 3) no fuere necesaria la tramitación de un proceso autónomo; se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique, bajo la responsabilidad del peticionario; si el juez lo entendiere necesario requerirá contracautela".
Al igual que en materia de medidas precautorias, para la procedencia de la medida urgente decretada de manera autosatisfactiva no es necesaria la certeza sobre el derecho invocado sino que es suficiente la verosimilitud.
VII.- PETITORIO:
a) Se me tenga por presentada, parte con patrocinio letrado, denunciado domicilio real y constituído el procesal; por cumplidos los recaudos del art. 6 ley 16.986.
b) Se tenga presente la documentación acompañada y el ofrecimiento de prueba, ordenandose su producción.
c) Oportunamente se haga lugar a la medida solicitada con costas.
PROVEA V.S. en conformidad y SERÁ JUSTICIA.
Firma del Abogado patrocinante y sus datos..........................
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[1] Peyrano
[2] Comadira
[3] Bulacio Malmierca, Juan C. Y otros c/ Banco de la Nación Argentina
[4] Hutchinson
[5] Nota a Fallo Cassagne, "Eagle Star (international Life) Limited -Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nación". LL t.2000 - F pag. 836 y sigs.
[6] Ferri, Celina y otros c/ Banco Hipotecario s/incid art. 250 del Código Procesal.
[7] Rojas, Jorge "Una Cautela atípica"
[8] Morello, A.M. "La Cautela Satisfactiva"
[9] Peyrano, Jorge W. " Lo urgente y lo Cautelar"
[10] Cassagne T.2001 B "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo".
[11] Gordillo, Agustín "Tratado de Derecho Administrativo".

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