DE LOS TESTIMONIOS DE NIÑOS Y NIÑAS. ANÁLISIS Y PROPUESTAS

En Derecho Penal Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea)
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Introducción a la temática.
Los escasos estudios e investigaciones realizados sobre el tema congestionan la facilidad de acceso a la información, pero es importante lograr un estudio responsable y pormenorizado de las diferentes experiencias para lograr futuras modificaciones y perfeccionamientos para un desarrollo idóneo en los procedimientos e impedir esencialmente la revictimización de los niños, niñas y adolescentes.

De los Testimonios y de los Testigos.

Se puede afirmar que el testimonio es la atestación o aseveración con respecto a una cosa o a un hecho y que para la existencia del mismo, no es necesario que el testigo conozca los hechos sobre los cuales declara y mucho menos que los haya percibido, sino que narre lo que de ellos sepa, o manifieste su absoluta ignorancia sobre los mismos, a pesar de que carecerá, en este caso, de mérito probatorio para el proceso.
Se puede agregar que se refiere exclusivamente a una persona 1. Entonces, se puede confirmar que testigo es cualquier persona de la cual nos valemos para dar fe de algo, tenga relevancia o no en el proceso.
Los testigos pueden ser instrumentales u ordinarios. Instrumentales son los que se llaman expresamente a asistir a un acto solemne para certificar y completar la fuerza probatoria externa del mismo. Ordinarios se llama a los que, informados de un hecho, son llamados a narrar lo que saben de él.
Las cualidades requeridas en los testigos instrumentales deben ser determinadas por la ley. En cuanto a los testigos ordinarios la adquisición de esta cualidad, no se produce ipso iure por la sola circunstancia de que una persona conozca los hechos que constituyen thema probandi; sino officio iudicis, o sea sólo mediante un acto de consideración de esa persona como testigo. 2 Tal circunstancia tiene lugar por la vocatio del órgano jurisdiccional, o sea, el llamado judicial.
La cualidad de testigo no se adquiere antes de la vocatio, ya que el mero conocimiento de ciertos hechos, carece de efecto jurídico alguno, si el proceso no existe. Entonces, el testigo será siempre en relación con un proceso, en el plano jurídico-procesal.
La fe que se concede a la aserción de alguien, tiene como base la experiencia, la cual muestra que la persona percibe y narra la verdad. Esta regla se basa en dos presunciones: a- La presunción de que los sentidos no hayan engañado al testigo; b- la presunción de veracidad que favorece a toda persona. 3
La crítica a la credibilidad de un testigo depende del concurso de cualquier circunstancia que induzca al juzgador a que se ha engañado o que ha querido engañar. Por lo tanto, es necesario que las impugnaciones contra un testigo recaigan sobre su intelecto (sospecha de que él se engañe) o sobre su voluntad (sospecha de que él quiera engañar). Si recaen sobre su intelecto, pueden ser absolutas o relativas según el testigo esté inhabilitado total o parcialmente para discernir la verdad. 4 Las causas que recaen sobre la voluntad del testigo, son aquellas que motivan en él un interés en mentir, advierten la sospecha de que por obedecer ese interés se ha desviado de la propensión natural que lo impulsaría a ser veraz.
Se llaman testigos exceptuados los que no pueden ser oídos en declaración. La exceptuación, también puede ser absoluta o relativa, según que una persona no pueda, en una causa, ser ofrecida para testificar sobre ninguna circunstancia, o bien que pueda en general, ser ofrecida para testificar en esa causa, pero no pueda ser interrogada un orden especial de circunstancias. Son absolutamente excluidos los que tienen relación de parentesco, "como para hacer inmoral la constricción respecto a ellos. Excepto cuando sean ellos mismo los ofendidos." 5
Francesco Carrara afirma " ...no apruebo la limitación introducida por algún código contemporáneo, con la cláusula salvo cuando la prueba no pueda obtenerse de otra manera y no la apruebo porque, evidentemente abre camino a un exorbitante arbitrio del Juez y a una apreciación del hecho y del proceso que es prepóstera e intolerable." 6
Entiendo en contra 7, que tratándose de la demostración de un hecho, cabe otorgarle suficiente eficacia probatoria a la prueba testimonial, si bien las declaraciones son vertidas por personas vinculadas con alguna de las partes, cuando su participación fue indiscutible en los hechos y es necesaria su declaración.

De los inhabilitados y restringidos.

En lo expuesto hasta ahora, se vislumbra las características generales y las diferentes clasificaciones en torno al testigo y su declaración, haciendo una revisión de la doctrina y la teoría general. Pero la esencia del trabajo busca analizar el absolutismo normativo en cuanto a los testimonios, y si es necesario el replanteamiento de la teoría, teniendo como fin principal de estudio, los pormenores en las prohibiciones de la declaración testimonial. Entre estas prohibiciones, como actores principales de este escenario normativo, encontramos a los dementes y a los menores.

De los Dementes
Entre las escrituras de los egipcios, en el nuevo testamento y en las leyes de Grecia y de Roma, se encuentran anuncios precursores de la futura vinculación de la psiquiatría con la ley. Aunque las profesiones de la psiquiatría y psicología no aparecerían hasta varios milenios después, los esfuerzos del hombre por comprender la naturaleza de la psique y su relación con la ley se hizo visible en las épocas antiguas. Por ende, desde los albores de la civilización, la sociedad ha desarrollado lentamente una progresiva preocupación por el estudio de la conducta humana, no solo como acto criminal, sino también en materia civil, como pérdida de capacidades a la que el Derecho Romano llamó non compos mentis.
El desarrollo de estos conceptos fue asociado a una creciente preocupación social por la protección de los derechos de algunas personas limitadas en su capacidad. De algún modo semejante, algunos actos criminales no se consideraron susceptibles de castigo debido a la posible falta de intencionalidad o de conciencia del delito perpetrado, así como de la virtual alteración en la capacidad de discernimiento. Estas condiciones fueron equiparadas a la condición mental del niño, indicado como persona incapaz para controlar su conducta. Por estas razones las personas incapaces pueden carecer de alguno de los derechos de los ciudadanos.
Esta preocupación por aspectos psicológicos y la presencia de un primitivo impulso de castigo, que se dirige sobre los que amenazan a la sociedad o presentan conductas prohibidas, se entremezcla con el concepto de destierro, basado en concretar el castigo por la separación del delincuente de la comunidad que ha sufrido las consecuencias de su acto. La necesidad de equilibrio y modulación de los distintos impulsos sociales de retribución y rehabilitación han permitido un grado sustancial de desarrollo a partir de la colaboración de la psiquiatría.
El concepto central del sistema legal angloamericano procede de la evolución gradual de las leyes feudales traídas de Inglaterra por Guillermo el Conquistador. Según estos conceptos, el poder del estado no limitará o eliminará los derechos de los ciudadanos sin un adecuado proceso legal.
En la filosofía que anima la jurisprudencia, la ley criminal ha de reunir ciertos objetivos. A medida que se proporcionan instrumentos para alcanzar estos fines, conceptos como la insania mental, van evolucionando 8. En el libro the Myth Of Mental illness ( 1961 ) de SZASZ, se llega a la conclusión que no hay nada concreto que pueda ser denominado enfermedad mental. Critica la nomenclatura diagnóstica por su irrealidad, así como la frecuente tendencia psiquiátrica de emplear etiquetas como si fuesen entidades explícitas, lo cual está muy lejos de haber sido demostrado. "Se ha ido haciendo cada vez mas claro, a partir de los progresos de la neurofisiología y la neuroanatomía, que las desviaciones cuantificables del sistema nerviosos central, producen aberraciones conductables predictibles, que en el pasado han sido denominadas enfermedades mentales. Estos datos distan de ser completos, pero el mero hecho de que cada vez sean mas sustanciales tiende a poner en claro que no hay mitología alguna en torno a la realidad de algunas formas de locura." 9
En nuestra sociedad, solo el juez tiene la facultad para coartar la libertad y los derechos de las personas. Se supone que una persona tiene todos sus derechos legales, a menos que se vea privado de ellos como resultancia de un proceso.
Puesto que la ley tiene prevista la posible decisión de decretar el tratamiento médico, así como la forma en que dicho tratamiento ha se realizarse, se plantean algunas cuestiones de interés, tales como, que el enfermo ha perdido alguno o todos sus derechos civiles, por lo general, pierden la completa libertad de movimientos y las mayorías de las decisiones se toman al margen de su voluntariedad. Al margen de las buenas intenciones terapéuticas, del médico o del psicólogo, la pérdida de la capacidad para decidir libremente, hacen que las decisiones del terapeuta estén forzosamente controladas o supervisadas por el sistema legal.
La pregunta que se impone es, a saber si este paciente o interno, tiene la capacidad suficiente o mínima para poder relatar hechos concretos que haya visto u oído, los cuales serían de interés para la resolución de algún procedimiento. La suspensión de sus derechos coartan la posibilidad, por ejemplo, de la declaración testimonial. Se necesitaría, en la actualidad, otro juicio para poder otorgarle estos derechos suspendidos.
Ahora, para complicar mas la cuestión, si bien mantiene algún tipo de anormalidad, pero esta se mantiene ajena en la coherencia para relatar hechos que haya percibido por sus sentidos, según debidos análisis de especialistas, sería facultad del juez otorgarle estos derechos, si bien varios autores muestran el peligro de tal facultad. 10
Para hacer una inferencia razonable sobre las relaciones existentes entre una enfermedad y un determinado acto, los jueces deben ser informados en detalle. No bastan las etiquetas que nada explican ( esquizofrenia, paranoia, psicosis...). La explicación del origen, el desarrollo y las manifestaciones de las enfermedades alegadas son funciones claves de los peritos expertos. El valor del testimonio, procede del modo en que se fundamenta su opinión y de las razones que le llevan a establecer sus conclusiones. Las inferencias últimas, las razones de causa a efecto, competen a los que enjuician los hechos. 11
Entiendo que en la determinación en cuanto a la aceptación o rechazo de un testigo, sea que el mismo se encuentra privado de sus derechos por alguna enfermedad mental declarada en juicio o se aduce esta para impedir su declaración, si el Organo Judicial opina que existen suficientes elementos de duda, debe nombrar a un perito experto para que examine al testigo potencial y luego de un exhaustivo análisis determine y presente pruebas sobre si este puede prestar declaración con garantías sobre el tema de que se trate.
Adhiero a la postura de Freedman, Kaplan y Sadock dado que su estudio demuestra que es una cuestión relativa, puesto que una persona puede estar capacitada para hablar sobre determinados temas con absoluta facilidad, pero desorientarse y ser muy imprecisa con respecto a otros. En un procedimiento judicial, el experto puede facilitar en gran medidas las decisiones, respecto de que se admita o no la declaración de que se trate. 12

De la Niñez y su Testimonio.

Consideraciones Generales. Convención Internacional de los Derechos del Niño. Aplicación en los diferentes Estados.

Por muchos años, la agencia judicial dudó acerca de la competencia de los testimonios vertidos por los niños, a causa tal vez del escepticismo en la comunidad legal, sobre las capacidades de los niños para brindar un testimonio veraz.
Un número de puntos de vista han apuntalado el tratamiento tradicional de los niños, como testigos de segunda clase, en concreto: que no son tan bueno como los adultos para observar y recordar acontecimientos, que son propensos a las fantasías en materia sexual ( Freud, 1940 ) que son altamente sugestionables ( Binet, 1900 ) que son relativamente incapaces de distinguir entre realidad y fantasía ( Piaget, 1972 ) y que son propensos a las fábulas ( Saywitz, 1987 ) 13
Para el derecho, menor es la persona inimputable por razón de la edad, haciendo expresa referencia a su capacidad, a su discernimiento. En la historia de la justicia de menores han existido múltiples intentos de encontrar un equivalente personal o psicológico al concepto de imputabilidad, es decir, a la existencia de plena responsabilidad.
Los legisladores han entendido que esa capacidad que otorga responsabilidad no siempre se adquiere a la misma edad, ni es válida en cualquier situación o circunstancia. Esto llevo a la práctica normativa, en dejar muchas veces amplios intérvalos, en lo que a la capacidad de un menor se refiera a criterio del Juez.
" Dejando de lado la falta de rigor científico que supone, que tal estimación no sea realizada por un profesional de la psicología del desarrollo humano, este planteamiento, en el fondo también entra en conflicto con el propio derecho" 14, dado que un código busca una precisión, una conducta típica a la cual aplicar el derecho, con respecto a la capacidad, al discernimiento, al raciocinio, a la madurez psíquica, a la capacidad de juicio o como dice Rodríguez Devesa( 1991 ) a la capacidad moral.
En algunos países, si bien el legislador intenta no dejar fuera algún testimonio, no reconociendo incapacidades para ser testigo 15, es absurdo también que comparezcan a declarar niños de muy escasa edad. Por esto se considera, que existe un primer momento que viene a tratar la capacidad para ser testigo, capacidad que se entiende por la posibilidad de percibir lo que acontece en el respectivo entorno, a la retención de percepciones y a la reproducción en un momento posterior del conocimiento percibido. Pero, alcanzada esta capacidad testifical, se hace necesaria, la capacidad de discernimiento que se puede obtener antes de la pubertad, dado que los menores son personas en desarrollo desde su concepción.

Al promulgarse la Convención sobre Derechos del Niño, se produce una transformación decisiva en las diferentes legislaciones internas de cada país, dado que este estatuto de garantías jurídicas de la niñez repercute no solo sobre los elementos e instituciones clásicas, sino también sobre los derechos y deberes de todos los que lo rodean.
Esta transición, entre el antes y el después, requerirá necesariamente, de una ardua labor doctrinaria, que se refleja de alguna manera en todas nuestras labores, como ciudadanos integrantes de esta sociedad y mas aun en los diferentes organismos que tienen a su cargo la aplicación directa de las normas jurídicas.

El derecho a ser oído, tiene su recepción en el Art. 12 de la Convención al establecer que " los estados partes garantizarán al niño...el derecho de expresar su opinión libremente...en función de la edad y la madurez... y se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo..." 16, al punto que el destacado constitucionalista argentino Dr. Bidart Campos afirma " ...digno de todo elogio es el pedido fiscal que citó a un menor de 15 años a prestar declaración indagatoria... ya que no debe verse en desmedro del menor imputado sino a la inversa, como la forma de darle la intervención necesaria, que por su edad tiene derecho, conforme a las reglas del debido proceso...". 17
Entiendo, al igual que el destacado doctrinario, que no se está avanzando sobre la inimputabilidad penal, sino justamente todo lo contrario, ya que se garantiza su participación, en base al derecho fundamental de ser oído. El menor como sujeto de derecho y protagonista, otorgándole su condición de ciudadano, ya que las garantías constitucionales aplicadas hasta ahora a partir de la mayoría de edad, deben ser devueltas y mantenidas al menor.

En las legislaciones Europeas, particularmente en las promulgadas después de la Convención, se pueden observar cambios que pueden llegar a contribuir en alguna medida, en la mayor participación de la niñez y la adolescencia en nuestra sociedad.
Las modificaciones introducidas en el Código Civil Español por la Ley 21/87 en el sentido de que todo menor debe ser oído por el juez, antes de ser adoptado o acogido, si tuviere suficiente juicio, y en todo caso debe consentir si es mayor de 12 años, es tal vez un avance en este sentido.
Se puede consultar las edades en que los distintos niños adquieren los diferentes derechos en cada Estado. El Consejo de Europa ha publicado un documento en el cual establece un resumen de edades que contempla el ordenamiento jurídico español. 18
Es necesario superar ciertas incongruencias existentes en los sistemas legales para lograr un valioso testimonio infantil. Algunos informes presentados ante el Comité de las Naciones Unidas para el Seguimiento de la Convención, por países que la han ratificado, han estructurado la escala de edades reconocidas para ejercer estos derechos en las diferentes legislaciones nacionales. Compararlas entre sí desde la perspectiva infantil, nos permite visualizar rápidamente muchas incongruencias de los sistemas de adultos para con sus menores.
Muchos sistemas han mantenido o mantienen serias contradicciones internas entre las edades en que se exigen determinadas responsabilidades, y las que otorgan derechos relacionados, como en el caso de tener establecida la mayoría de edad penal antes que la civil. En algunos países, como en la República Argentina, se proponen soluciones magistrales al delito, como la de disminuir la edad de imputabilidad penal, demostrando la incongruencia existente relacionada directamente con la plena capacidad civil; dando una pseudo-respuesta a la necesidad superficial de soluciones.

De la niñez y su testimonio. Su relación con la Justicia. Diferentes posturas.

Si los niños y niñas pueden ser una valiosa fuente de información para la justicia, hoy en día, parece estar en la transición del propio cuestionamiento. El problema que se han planteado los juristas desde tiempos remotos, posiblemente muchos antes que otros profesionales relacionados con la infancia, no es estrictamente el del interés de la información infantil, sino el de su capacidad para expresarla adecuadamente.
Aunque el tema ha sido estudiado en diferentes ámbitos, desde el florecimiento de la psicología jurídica, se ha ido construyendo un corpus de investigaciones en relación directa con la niñez y su testimonio.

Diferentes posturas en relación a los testimonios infantiles.

El punto más discutido es el que se relaciona directamente con fiabilidad a los testimonios vertidos por niños y niñas . Sus principales objeciones pueden ser consideradas en 6 categorías:

o La memoria de los niños y niñas no es fiable.
o Los niños y niñas son egocéntricos.
o Los niños y niñas son altamente sugestionables.
o Los niños y niñas tienen dificultad para distinguir entre realidad y fantasía.
o Los niños y niñas hacen alegaciones falsas, particularmente acerca de agresiones sexuales.
o Los niños y niñas no comprenden el deber de decir la verdad ante los funcionarios y magistrados.

"...sería interesante imaginar, hasta que punto podemos asegurar, en cada uno de los fundamentos a la negativa de la declaración, si sería realmente mas fiable, si en lugar de niños, fueran adultos." 19
En base a estas objeciones, la postura opuesta ensaya algunas respuestas a sus fundamentos como estos:
o la fiabilidad de los testimonios infantiles con relación a su memoria, depende de cómo se formulan las preguntas. La supuesta falta de fiabilidad no es razón suficiente como para utilizar el testimonio con cautela.
o El egocentrismo infantil, se ha asociado a la debilidad mental. No obstante, el egocentrismo, según numerosas investigaciones, es algo natural en todas las personas, dejando de lado la edad en que se encuentren.
o La investigación psicológica ha demostrado que niños y niñas, como así también los adultos, pueden ser ciertamente sugestionados, pero este riesgo puede minimizarse en la entrevista con el especialista.
o Hay pocos estudios en cuanto a establecer las condiciones de los niños y niñas en relación con la distinción entre realidad y fantasía, sin embargo, algunas de ellas establecen que no tienden a confundir lo que han imaginado o hecho con lo percibido. La única diferencia radica en que los niños son inferiores a los adultos discriminando acciones realizadas por ellos mismos, de las acciones que han imaginado que ellos realizaban.
o El tema de las alegaciones falsas de los niños y niñas es bastante complejo. Seguramente, un niño o niña inmerso en el proceso de separación de sus padres, puede ser manipulado por alguno de ellos, sin embargo es mas fácil descubrir una mentira infantil que una realizada por un adulto.
o Los estadios del desarrollo moral infantil son actualmente mucho mejor comprendidos que hace algunas décadas atrás. Entre los tres y cuatro años, la inmensa mayoría de niños y niñas, ya tienen una idea clara sobre lo que es verdadero y lo que es falso. Incluso, son capaces de comprender las implicaciones de mentir ante un tribunal. Algunos autores se sorprenden dado que existen tribunales donde antes de aceptar testimonios infantiles les exigen pruebas para evaluar su competencia y honestidad, cuando dichas pruebas no se las utiliza para los adultos.

Mas allá del mayor o menor peso de cada una de las objeciones citadas para los testimonios infantiles, está mas que comprobado que determinadas actuaciones complementarias en el proceso testimonial pueden avanzar en el territorio, en muchos países inexplorado, de los niños y niñas como testigos.
Existen tres cuestiones que participan de amplios debates en la actualidad: el apoyo de expertos, la utilización de videos y el testimonio por medio de representante legal.
En relación al apoyo de expertos para ayudar activamente a la niña o niño en procesos legales está cada vez mas reconocido en las legislaciones de muchos países, aunque la práctica realmente desarrollada no siempre es congruente con las intenciones de los textos legales. Muchos expertos sólo asumen la función de ser evaluadores neutrales que informan al juez de la realidad del niño, niña o su familia.
Entiendo, al igual que Garbarino y Stott, que se necesita una figura distinta al evaluador, al abogado defensor o de un posible terapeuta. Esta persona especialista, tiene que asumir la responsabilidad del bienestar general de niño o niña y de protegerle cuando interactúa con el sistema legal. A su vez, esta persona puede llegar a ser algún pariente o persona de afecto si está capacitado para ejercer tal función en el medio legal, y si no está implicado en el proceso.
En este sentido, son variadas las obras en las que establecen que el apoyo de expertos supone la necesidad de que todos los juristas y profesionales que participan en procesos infantiles tengan una formación especializada adecuada, para poder situarse en la perspectiva infantil.

La legislación de algunos países 20 permite en la actualidad que los testimonios infantiles sean grabados en videos, en presencia del Juez o de otros testigos por él autorizados, con lo cual se eliminaría la presencia del niño o de la niña en la sala. Sin embargo, esta utilización de videos ha sido objeto de variados debates en países como Estados Unidos, acusando que sólo sirven para mostrar versiones parciales o distorsionadas de la realidad. Tras estas afirmaciones, algunos autores sugieren la utilización de sistemas de televisión de circuito cerrado, que permiten repreguntar al niño, sin necesidad de que permanezca en la sala.
Otra propuesta relacionada es la realizada por el denominado Comité Pigot de Inglaterra, el cual propone utilizar no un video de una sola declaración, sino una serie de ellos que permite comparar la evolución de las declaraciones infantiles.
En cuanto al daño que pueda resultar a un niño o niña por su participación como testigo en un Tribunal, esto dependerá de :

o La edad,
o el grado de desarrollo,
o la presencia de psicopatologías,
o el estado emocional,
o la calidad de la ayuda de los adultos,
o las peticiones de la sala del Tribunal,
o la oportunidad de las preguntas,
o el nivel de preparación y motivación del Juez,
o el entendimiento del niño o niña sobre los procesos.

Según la mayoría de los autores, la confrontación ante adultos inculpados o implicados y las preguntas agresivas de un abogado acusador o del mismo juez, parecen ser algunas de las situaciones que más secuelas traumáticas pueden dejar en niños o niñas que comparecen ante un Tribunal.
Cabe agregar que no sólo es importante que un niño no salga traumatizado de su intervención en un proceso judicial, sino también demostrar que su participación en un proceso legal, reafirma su sensación de valía personal como ciudadano que es.
Desde la perspectiva del niño o la niña en procedimientos legales, cabe diferenciar como mínimo cuatro situaciones:

o el niño o niña víctima.
o el niño o niña presunto infractor,
o el niño o niña testigo de delitos,
o el niño o niña parte de un conflicto,

Es muy difícil, debido a la poca investigación existente, volcarnos a desmembrar cada uno de estos puntos; si bien hay que reconocer que varias veces se conjugan entre sí, sin poder delimitarlos puramente.
En Escocia, como resultado de varias encuestas realizadas, se aportan cifras las cuales muestran que niños y niñas entre once y quince años, durante los nueve meses anteriores a la encuesta, un 33% habían sido testigos presenciales de algún accidente automovilístico, un 24% había estado implicado en alguna ruptura familiar y un 64% había presenciado alguna vez algún tipo de pelea en la que alguien resultaba herido 21.
Un caso paradigmático, lo constituye el actual Sistema Judicial de Menores Escocés, en el cual se crea el famoso sistema de las children´s hearing o audiencias infantiles, siguiendo las recomendaciones del Comité Kilbrandon. Este sistema se refiere a cualquier procedimiento legal en el que intervengan menores y se sienta en tres principios básicos:
1. El principio de separación de prueba y la medida, dado que su instrumentación requiere habilidades distintas. Las audiencias infantiles actúan sólo cuando todas las partes están de acuerdo, o cuando no estándolo, sólo la policía presenta evidencias como resultado de su propio proceso de actuación independiente.
2. El principio de bienestar del niño o niña, como orientador fundamental de cualquier decisión y medida adoptada, principio que se consolida con la conocida expresión del interés superior del niño.
3. El principio de participación del niño y de la familia, esta última como el contexto más próximo para atender al menor.
Veintisiete años después de su creación, las audiencias infantiles escocesas se siguen considerando como un método eficaz en el testimonio de menores, realizando el Reino Unido una sola reserva cuando firmó la Convención de los Derechos del Niño, en relación directa contra la participación de representantes legales en este tipo de audiencias. 22
Es ciertamente difícil que este sistema escocés pueda ser importado a otros sistemas judiciales, particularmente a los que bebemos la tradición del derecho romano.

El punto de referencia del niño o niña víctima, hoy en día, se incrementa enormemente en relación directa con el abuso sexual hacia ellos. Pero, como vengo exponiendo, durante años se han planteado la pregunta hasta qué punto y en qué condiciones el testimonio de un niño que alega haber sufrido abusos sexuales es válido. Las dudas sobre esta validez provienen básicamente de: a) la constatación de una elevada frecuencia de casos en los que el niño, tras afirmar en un primer momento, haber sido objeto de un abuso sexual, posteriormente se retracta; y b) el escaso desarrollo de la capacidades y habilidades cognitivas en niños de corta edad.
La revelación del abuso sexual por parte del niño, no es un hecho que surge repentinamente en un momento determinado, sino que es fruto de un proceso. En este proceso existen cuatro etapas: 1) Negación del abuso; 2) Relato del abuso; 3) Retractación, y 4) Reafirmación 23.
La negación por parte del niño del abuso sexual se produce en dos momentos, uno de los cuales tiene lugar en la fase inicial de la investigación, cuando el profesional está en contacto con el niño. Existen datos 24 demostrando que sobre un total de 116 notificaciones comprobadas de abuso sexual, el porcentaje de casos en los que el niño negó su ocurrencia fue del 72%. Tras múltiples entrevistas, un 96% de estos niños, llegaron a reconocer su existencia. Pero posteriormente, el niño puede volver a negar sus afirmaciones previas, o sea retractarse. Según estos datos, el 92% de los niños se retractaron en algún momento de la investigación. Este efecto de retractación se encuentra definido como parte del denominado "síndrome de acomodación del abuso sexual infantil". 25 Este síndrome contempla que es habitual que el niño se vea presionado por sus sentimientos de culpa y por el sufrimiento de sus familiares, y sienta que tiene en su poder la responsabilidad de proteger o dañar a su familia.
En 1957, a partir de la ley de revisión de la protección de la evidencia en niños, Israel incluye la figura legal del Interrogador Juvenil, en su sistema jurídico, instrumentando así el respeto a los derechos menores-víctimas de delitos sexuales, dentro del ámbito judicial. Posteriormente la República Federal Alemana (1986 ) y Canadá ( 1987 ) a través de un " Fallo de Suprema Corte de Justicia " y de "algunas disposiciones del Sistema Judicial Canadiense, respectivamente incluyen otros métodos y técnicas durante el testimonio de menores, tales como la grabación, audio y/o video con uso simultáneo de cámara de Gesell. Esta última modalidad técnica, permitió la presencia pasivo-observadora o activa, mediatizada en este último caso a través del Interrogador Juvenil, tanto por parte del Juez, del Fiscal, Asesor de Menores, Oficial de Investigaciones, abogado defensor y cualquier otra persona facultada por el Juez para intervenir en el acto, cuyos adecuados marcos jurídico, lingüístico y psicológico quedaron así fijados.
En la provincia de Mendoza, República Argentina, en el año 1994, se realizó una experiencia-piloto interdisciplinaria 26 que consistió por disposición de una Jueza de Menores, en la intervención de una médica, con una niña de 9 años, quien habría sido violada. La jueza resolvió dictar una resolución, estableciendo que la niña no declararía hasta que no estuviese en condiciones psíquicas para hacerlo, a criterio de los especialistas. La preocupación de la Jueza se basaba, en un primer momento, la niña habría declarado frente a la patrulla policial que la encontró abandonada. Durante diez días de trabajo intensivo, los especialistas abordaron a la niña y su madre, aplicando la técnica de psicoprofiláxis. Cuando la Jueza de Menores llamó a la niña a declarar en horario especial lo que aseguraba la intimidad del acto, con la presencia exclusiva de la madre, los menores y los profesionales especialistas, se tomó la decisión de efectuar la psicoprofiláxis del acto testimonial, dentro del ámbito tribunalicio, como una nueva aplicación en técnica a la salud mental y aporte a la psicología y psiquiatría de la magistratura.
Esta técnica psicológica pone la capacidad yoica de anticipación respecto a una situación ineludible de ser vivida y que provoca ansiedad y tensión emocional. Esclarece a través de la información, lo que pasivamente va a tener que aceptar, pero también lo que activamente puede realizar a fin de contribuir al éxito o mayor efectividad en el procedimiento, siendo así un facilitador del mismo.
En el caso particular de los niños, la técnica incluye tanto la verbalización como las acciones lúdicas y la dramatización, de acuerdo a las características de la edad evolutiva, del desarrollo correlativo del lenguaje y de la personalidad del menor.
Un menor abusado sufre una lesión o trauma psíquico de importancia, y al ser sometido a la operación de testimoniar, se le "abre simbólicamente" la cabeza para que sus contenidos psíquicos sean extraídos, conocidos y así investigados por los adultos que llevan a cabo el procedimiento judicial. Si tal operación o proceso judicial, es realizado en lugar, tiempo y forma inadecuadas, sin tener en cuenta las características psicológicas y el período evolutivo, y la situación en la que se encuentran el menor-familia, sucede el hecho institucional conocido como revictimización.
Una vez finalizado el testimonio, es necesario "cerrar la cabeza" del menor y de su familia y por supuesto, no puede eludirse el tratamiento posterior.
A partir de esta experiencia interdisciplinaria, intra e inter institucional, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza gestionó la inscripción de la comisión para que se aplicara en los Juzgados de Instrucción la Técnica de Psicoprofiláxis y así se avanzó en el tratamiento para la obtención de testimonios de niños y niñas víctimas.
Hoy en día existe un amplio consenso, siempre y cuando sean entrevistados por personal competente y en lugares adaptados, que los niños son capaces de recordar, resisten a la sugestión y pueden proporcionar un testimonio creíble en relación al abuso 27.
Este es el camino que ha comenzado a recorrer el Código Procesal Penal de la Nación 28, en la incorporación de los artículos 250 bis y ter 29. Si bien, no es muy claro el puerto al cual desea llegar haciendo exclusiva mención del libro II titulo I capitulo II y titulo III, y sus inciso b) - c); no entiendo las menciones "...con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor..." 30 y decididamente no comparto que el único mecanismo de intervención sea a través del informe de un especialista recuperando la voz del sujeto infante interviniente, ya que como he dicho anteriormente existen múltiples mecanismos que conjugan mas fielmente el derecho de las víctimas y el de los imputados. Es indudable que esta reforma es un avance mas que beneficioso en el reconocimiento de los derechos de la infancia y especialmente en evitar la revictimización producida por la agencia policial, administrativa o judicial, pero es claro que es solo el comienzo.

Consideraciones finales.

Las distintas investigaciones y estudios realizados, me invitan a sumarme a la corriente de que un testigo infantil puede declarar tan precisamente como un testigo adulto, siempre y cuando se respeten algunas pautas interdisciplinarias tales como:
o los recursos económicos presupuestados para poder llevar adelante las correspondientes adaptaciones y trabajos de equipos interdisciplinarios.
o La evaluación de la capacidad de responsabilidad; dígase maduración, desarrollo psicológico, desarrollo moral; en un niño o niña es una cuestión muy compleja, y se necesita indispensablemente, el apoyo y trabajo de coordinación de todos los integrantes del procedimiento psicológico-jurídico.
o La repercusión real que tendrá el informe técnico para la toma de decisiones y esto resulta del valor en la consideración por parte de los jueces. Esto implica una capacitación en el área de la niñez de todos y cada uno de los intervinientes en el procedimiento para profundizar el conocimiento de las capacidades positivas de los menores, y evaluar rigurosamente los resultados de las intervenciones efectivamente adoptadas para cada caso.
o Se deben generar normas y procedimientos para armonizar el derecho internacional al derecho interno en cada país, y estudiar analógicamente los diferentes programas del derecho extranjero para luego adecuar las diferentes instituciones que tengan relevancia en el trato con la niñez, no olvidando tener siempre en claro el interés superior del niño en desarrollo como sujeto de derechos y capaz de ejercitarlos.
o Adaptar los procedimientos con los diferentes mecanismos utilizados tales como audiencias infantiles, videos.
o Evitar exposiciones innecesarias, maltratos verbales de alguna de las partes o sus representantes, compartir audiencias con los victimarios.
o Realizar investigaciones dada la sequía literaria existente, creando esta invisibilidad estadística de la infancia, en un mundo donde las cifras son enormemente importantes, se logra esta neblina social, en el que la infancia en su globalidad está perdiendo peso estadístico, hechos que ya vienen traduciéndose en la reducción presupuestal para este grupo de la población.

Conclusiones.

Entiendo que los niños y niñas son personas en desarrollo, con capacidades en formación, siendo de vital importancia su testimonio en la búsqueda de resoluciones de conflicto en las diferentes áreas del derecho, pero siempre que se pueda asegurar su cuidado físico y psíquico para evitar la revictimización del testigo.
Hoy en día, donde se han generalizado a todas las capas sociales el aumento del número de conflictos familiares, donde los niños son víctimas y victimarios en esta escenografía social cotidiana, donde la Convención reconoce que los niños son sujetos de derechos siendo, que deben ser escuchados y tenidos en cuenta en todo tipo de procedimiento que les afecte, asegurando siempre su integridad, o sea adecuar los ordenamientos internos en base a los compromisos incorporados formalmente por el Estado, siendo su pura y exclusiva responsabilidad la aplicación a través de sus diferentes poderes, para poder lograr que los procedimientos no se basen en edades inhabilitantes, sino en personas y capacidades, en sujetos individuales en desarrollo, donde el aumento de libertades y derechos garantizados se equilibre con el aumento de responsabilidades, ya que la libertad no se concede sino que se asume, ya que la responsabilidad no se puede adquirir por decreto sino que se tienen que facilitar las condiciones para que la responsabilidad se aprenda y se exprese, y concluyendo con palabras de Garabarino y Stott ( 1989 ) "... son la competencia y orientación de los adultos las que marcan la diferencia de competencias de los niñas y niños en los procesos judiciales." Es nuestra responsabilidad.

Bibliografía
* Atucha, Mónica La perceptible credibilidad de los niños como testigos- Rev. La Ley, 1998 B.
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* Rocha Degreff, Hugo El testigo y el testimonio - Ediciones Jurídicas Cuyo.

Notas:
1 Nota del autor: Se utiliza la palabra PERSONA en el sentido de persona física, ya que las personas jurídicas, carecen de aptitud para percibir hechos, en consecuencia no pueden ser llamadas a declarar como testigos." Pueden ser sujetos de la prueba de informe y de confesión, aunque en ambos casos se expiden, naturalmente, a través de sus representantes necesarios". de Epifanio J. L. Condorelli- Código Procesal Civil de Bs. As. Comentado- Tomo II. Ed. Zabalía, 1988 Pág. 368.
2 Víctor M. Moreno Catena " El secreto en la prueba de testigos del proceso penal" Ed. Montecorvo S.A., 1980 Pág. 35, citando a Foschini, G. "Sistema del Diritto processuale penale"
3 Francesco Carrara "Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa" Parte General, Vol. II- Ed. Depalma, Bs. As., 1944 Pág. 335
4 Nota del Autor: la doctrina y jurisprudencia se expiden ( en su mayoría y con relación al fuero ) a favor en la unidad de criterio, en cuanto a las aptitudes que deben tener los testigos.
5 Francesco Carrara, Ob. Cit. & 958.
6 Francesco Carrara, Ob. Cit. Pág.348, o léase Liniamienti di practica legislativa penale, observ. 8 Torino, 1874.
7 Nota del Autor: Es dificultoso, para muchos, poder aceptar la participación de una persona como testigo y parte, pero entiendo que existiendo un debido control y especialmente del Organo Judicial, siendo necesaria la participación, debería existir normativamente, la posibilidad de examinar la situación concreta. En igual sentido, E. Florian, manifiesta su negación a que la alteridad defina al testigo, haciendo una extensa crítica de las opiniones a favor del carácter de tercero que ha de comportar el testigo, basándose en la mutabilidad de las partes en el proceso penal. Victor Moreno Catena, Ob. Cit. Pag. 27 o en la publicación "De las pruebas penales", tomo II, Bogotá, 1969, pag. 81.
Para Palacio, se denomina prueba de testigos aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distinta de las partes y del órgano judicial... Derecho Procesal Civil- Tomo IV Pág. 562. Para Moreno Catena, el testigo ha de ser una persona física y debe revestir la nota de alteridad con respecto al órgano jurisdiccional y a los litigantes. Ob. Cit. Pág. 26. Testigo es tercero ajeno a un pleito o causa... M. S. Naymark y F. Adán Cañadas- Diccionario Jurídico Forum Tomo III Pág. 676. Para Antonio Pablo Rives Seva es evidente la diferencia de naturaleza jurídica existente entre el testigo y el perito, si bien ambos son terceros en la relación procesal... "El testigo y el perito. Aspectos Convergentes de su regulación en el proceso penal español" . "Tener Presente" Año II- Nº20, Revista Jurídica, marzo 2000. Ed. Tener Presente S.R.L.

8 Nota del Autor: Existe una máxina expresión que resalta la individualidad la cual explica que no existen enfermedades sino enfermos, con sus propias calidades y cualidades.
9 Alfredo M. Freedman, Harold I. Kaplan, Benjamin J. Sadock en su Tratado de Psiquiatría, tomo II, edit. Salvat, pag. 2680.
10 En oposición de otorgarle esta facultad al juez, Francesco Carrara, Ob. Cit. Pag. 348.
11 Alfredo M. Freedman, Harold I. Kaplan, Benjamin J. Sadock, Ob. Cit. pag. 2682.
12 Ob. Cit. Pag. 2690.
13 Garrido Martín, Eugenio y Masip Palleja, Jaume, en la Comunicación presentada en el V Congreso de Evaluación Psicológica en su trabajo " Evaluación de la credibilidad del testimonio: Una revisión de los fundamentos teóricos, orígenes, evolución y estado actual del Análisis de Contenido basado en Criterios (CBCA) ".
14 Ferrán Casas, de Infancia perspectivas psicosociales, Ed. Piados 1998, pag. 233.
15 Memoria de la Fiscalia del Tribunal Supremo de España, citando el art. 410 de la ley de enjuiciamiento criminal: " todos los que residan en territorio español...tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre los que les fuere preguntado ". De Moreno Catena, Ob Cit., pag. 164.
16 Convención Internacional sobre Derechos del Niño, art. 12 inc. 1 y 2.
17 Bidart Campos, Germán. " la indagatoria de un menor de 15 años en una causa penal " El Derecho, 19 de noviembre de 1993, Pág. 4.
18 Council of Europe, 1994 b. En relación a la temática, antes de los 12 años: ser oído en relación con las medidas judiciales sobre su cuidado y educación, si tiene capacidad de entender. 12 años, consentir para ser adoptado o ser atendido en una familia acogida. 13 años, para testificar.
19 ( Jaffé 1996 ) de Ferrán Casas, Ob. Cit. Pág.241.
20 Vgr. Canadá y Dinamarca.
21 Spencer y Flin, Año 1990- de Ferrán Casas, Ob. Cit. Pág. 240.
22 Reserva realizada por el Reino Unido cuando firmó la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas: "...No está permitida la presencia de representantes legales en los procedimientos seguidos por audiencias infantiles. Las audiencias infantiles han demostrado durante años ser una forma efectiva de enfrentar los problemas de los niños y niñas de manera menos formal y con menor confrontación. Por lo cual, el Reino Unido, respecto al Art. 37.d ( de la Convención) se reserva el derecho de continuar con el actual sistema de audiencias imfantiles".
23 Sorensen y Snow, 1991 de Ochotorena, J de Paoul y Arruabarrena Madariaga, M. I. - Ed. Masson, 1996. Pág.179.
24 Spencer y Flin, Año 1990- de Ferrán Casas, Ob. Cit. Pág. 241
25 Denominación formulada por Summit (1983)
26 Molina Centeno de Mada, Silvia "Cómo el testimonio del menor víctima de delitos sexuales puede transformarse en un acto reparatorio de la salud mental" en La Ley del 27 de abril de 1999, de la República Argentina.
27 Faller, 1990,1993; Filip y cols., 1998;Jones y Mc Quiston, 1985; Myers, 1994; Steward y cols., 1993
28 Leyes 23.984 y 25.852.
29 Art. 250 bis: "Cuando se trate de víctimas de los delitos titpificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo II y título III, que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos solo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes, designado por el Tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes; b) el acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionados con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor; c) en el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante con las conclusiones a las que arriban; d) a pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con el que se cuente. En ese caso previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber la profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que sugieran durante el trascurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate de actos de reconocimientos de lugares o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el tribunal, no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado. Art. 250 ter. Cuando se trate de víctimas previstas el art. 250 bis., que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieran cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialistas acerca del la existencia de riesgo para la salud psico-física del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el art. 250 bis. Ambos artículos ley 25.852 publicado en e Boletín Oficial con fecha 8 de enero de 2004.-
30 Art. 250 bis C.P.P.N.: extracto

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