|
DE LOS TESTIMONIOS DE NIÑOS Y NIÑAS.
ANÁLISIS Y
PROPUESTAS archivo del portal de recursos
para estudiantes |
Gabriel M. A. Vitale
Secretario Adscripto al Tribunal Criminal nº
1 Departamento Judicial de La Plata.
Docente en las Facultades de Ciencias
Jurídicas y Sociales y Escuela Superior de Trabajo Social ambas de la
Universidad Nacional de La Plata.
Integrante de la Asociación Anahí y de la
Fundación Bernardo Manzino.
En Derecho Penal
Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea)
Disponible en Internet: http://
www.derechopenalonline.com
Introducción a la temática.
Los escasos estudios e investigaciones realizados sobre el
tema congestionan la facilidad de acceso a la información, pero es importante
lograr un estudio responsable y pormenorizado de las diferentes experiencias
para lograr futuras modificaciones y perfeccionamientos para un desarrollo
idóneo en los procedimientos e impedir esencialmente la revictimización de los
niños, niñas y adolescentes.
De los Testimonios y de los Testigos.
Se puede afirmar que el testimonio es la atestación o
aseveración con respecto a una cosa o a un hecho y que para la existencia del
mismo, no es necesario que el testigo conozca los hechos sobre los cuales
declara y mucho menos que los haya percibido, sino que narre lo que de ellos
sepa, o manifieste su absoluta ignorancia sobre los mismos, a pesar de que
carecerá, en este caso, de mérito probatorio para el proceso.
Se puede
agregar que se refiere exclusivamente a una persona 1. Entonces, se puede
confirmar que testigo es cualquier persona de la cual nos valemos para dar fe de
algo, tenga relevancia o no en el proceso.
Los testigos pueden ser
instrumentales u ordinarios. Instrumentales son los que se llaman expresamente a
asistir a un acto solemne para certificar y completar la fuerza probatoria
externa del mismo. Ordinarios se llama a los que, informados de un hecho, son
llamados a narrar lo que saben de él.
Las cualidades requeridas en los
testigos instrumentales deben ser determinadas por la ley. En cuanto a los
testigos ordinarios la adquisición de esta cualidad, no se produce ipso iure por
la sola circunstancia de que una persona conozca los hechos que constituyen
thema probandi; sino officio iudicis, o sea sólo mediante un acto de
consideración de esa persona como testigo. 2 Tal circunstancia tiene lugar por la
vocatio del órgano jurisdiccional, o sea, el llamado judicial.
La cualidad
de testigo no se adquiere antes de la vocatio, ya que el mero conocimiento de
ciertos hechos, carece de efecto jurídico alguno, si el proceso no existe.
Entonces, el testigo será siempre en relación con un proceso, en el plano
jurídico-procesal.
La fe que se concede a la aserción de alguien, tiene como
base la experiencia, la cual muestra que la persona percibe y narra la verdad.
Esta regla se basa en dos presunciones: a- La presunción de que los sentidos no
hayan engañado al testigo; b- la presunción de veracidad que favorece a toda
persona. 3
La crítica a la credibilidad de un testigo depende del concurso de
cualquier circunstancia que induzca al juzgador a que se ha engañado o que ha
querido engañar. Por lo tanto, es necesario que las impugnaciones contra un
testigo recaigan sobre su intelecto (sospecha de que él se engañe) o sobre su
voluntad (sospecha de que él quiera engañar). Si recaen sobre su intelecto,
pueden ser absolutas o relativas según el testigo esté inhabilitado total o
parcialmente para discernir la verdad. 4 Las causas que recaen sobre la voluntad
del testigo, son aquellas que motivan en él un interés en mentir, advierten la
sospecha de que por obedecer ese interés se ha desviado de la propensión natural
que lo impulsaría a ser veraz.
Se llaman testigos exceptuados los que no
pueden ser oídos en declaración. La exceptuación, también puede ser absoluta o
relativa, según que una persona no pueda, en una causa, ser ofrecida para
testificar sobre ninguna circunstancia, o bien que pueda en general, ser
ofrecida para testificar en esa causa, pero no pueda ser interrogada un orden
especial de circunstancias. Son absolutamente excluidos los que tienen relación
de parentesco, "como para hacer inmoral la constricción respecto a ellos.
Excepto cuando sean ellos mismo los ofendidos." 5
Francesco Carrara afirma "
...no apruebo la limitación introducida por algún código contemporáneo, con la
cláusula salvo cuando la prueba no pueda obtenerse de otra manera y no la
apruebo porque, evidentemente abre camino a un exorbitante arbitrio del Juez y a
una apreciación del hecho y del proceso que es prepóstera e
intolerable." 6
Entiendo en contra 7, que tratándose de la demostración de un
hecho, cabe otorgarle suficiente eficacia probatoria a la prueba testimonial, si
bien las declaraciones son vertidas por personas vinculadas con alguna de las
partes, cuando su participación fue indiscutible en los hechos y es necesaria su
declaración.
De los inhabilitados y restringidos.
En lo expuesto hasta ahora, se vislumbra las características generales y las diferentes clasificaciones en torno al testigo y su declaración, haciendo una revisión de la doctrina y la teoría general. Pero la esencia del trabajo busca analizar el absolutismo normativo en cuanto a los testimonios, y si es necesario el replanteamiento de la teoría, teniendo como fin principal de estudio, los pormenores en las prohibiciones de la declaración testimonial. Entre estas prohibiciones, como actores principales de este escenario normativo, encontramos a los dementes y a los menores.
De los Dementes
Entre las escrituras de los egipcios, en el nuevo
testamento y en las leyes de Grecia y de Roma, se encuentran anuncios
precursores de la futura vinculación de la psiquiatría con la ley. Aunque las
profesiones de la psiquiatría y psicología no aparecerían hasta varios milenios
después, los esfuerzos del hombre por comprender la naturaleza de la psique y su
relación con la ley se hizo visible en las épocas antiguas. Por ende, desde los
albores de la civilización, la sociedad ha desarrollado lentamente una
progresiva preocupación por el estudio de la conducta humana, no solo como acto
criminal, sino también en materia civil, como pérdida de capacidades a la que el
Derecho Romano llamó non compos mentis.
El desarrollo de estos conceptos fue
asociado a una creciente preocupación social por la protección de los derechos
de algunas personas limitadas en su capacidad. De algún modo semejante, algunos
actos criminales no se consideraron susceptibles de castigo debido a la posible
falta de intencionalidad o de conciencia del delito perpetrado, así como de la
virtual alteración en la capacidad de discernimiento. Estas condiciones fueron
equiparadas a la condición mental del niño, indicado como persona incapaz para
controlar su conducta. Por estas razones las personas incapaces pueden carecer
de alguno de los derechos de los ciudadanos.
Esta preocupación por aspectos
psicológicos y la presencia de un primitivo impulso de castigo, que se dirige
sobre los que amenazan a la sociedad o presentan conductas prohibidas, se
entremezcla con el concepto de destierro, basado en concretar el castigo por la
separación del delincuente de la comunidad que ha sufrido las consecuencias de
su acto. La necesidad de equilibrio y modulación de los distintos impulsos
sociales de retribución y rehabilitación han permitido un grado sustancial de
desarrollo a partir de la colaboración de la psiquiatría.
El concepto
central del sistema legal angloamericano procede de la evolución gradual de las
leyes feudales traídas de Inglaterra por Guillermo el Conquistador. Según estos
conceptos, el poder del estado no limitará o eliminará los derechos de los
ciudadanos sin un adecuado proceso legal.
En la filosofía que anima la
jurisprudencia, la ley criminal ha de reunir ciertos objetivos. A medida que se
proporcionan instrumentos para alcanzar estos fines, conceptos como la insania
mental, van evolucionando 8. En el libro the Myth Of Mental illness ( 1961 ) de
SZASZ, se llega a la conclusión que no hay nada concreto que pueda ser
denominado enfermedad mental. Critica la nomenclatura diagnóstica por su
irrealidad, así como la frecuente tendencia psiquiátrica de emplear etiquetas
como si fuesen entidades explícitas, lo cual está muy lejos de haber sido
demostrado. "Se ha ido haciendo cada vez mas claro, a partir de los progresos de
la neurofisiología y la neuroanatomía, que las desviaciones cuantificables del
sistema nerviosos central, producen aberraciones conductables predictibles, que
en el pasado han sido denominadas enfermedades mentales. Estos datos distan de
ser completos, pero el mero hecho de que cada vez sean mas sustanciales tiende a
poner en claro que no hay mitología alguna en torno a la realidad de algunas
formas de locura." 9
En nuestra sociedad, solo el juez tiene la facultad para
coartar la libertad y los derechos de las personas. Se supone que una persona
tiene todos sus derechos legales, a menos que se vea privado de ellos como
resultancia de un proceso.
Puesto que la ley tiene prevista la posible
decisión de decretar el tratamiento médico, así como la forma en que dicho
tratamiento ha se realizarse, se plantean algunas cuestiones de interés, tales
como, que el enfermo ha perdido alguno o todos sus derechos civiles, por lo
general, pierden la completa libertad de movimientos y las mayorías de las
decisiones se toman al margen de su voluntariedad. Al margen de las buenas
intenciones terapéuticas, del médico o del psicólogo, la pérdida de la capacidad
para decidir libremente, hacen que las decisiones del terapeuta estén
forzosamente controladas o supervisadas por el sistema legal.
La pregunta
que se impone es, a saber si este paciente o interno, tiene la capacidad
suficiente o mínima para poder relatar hechos concretos que haya visto u oído,
los cuales serían de interés para la resolución de algún procedimiento. La
suspensión de sus derechos coartan la posibilidad, por ejemplo, de la
declaración testimonial. Se necesitaría, en la actualidad, otro juicio para
poder otorgarle estos derechos suspendidos.
Ahora, para complicar mas la
cuestión, si bien mantiene algún tipo de anormalidad, pero esta se mantiene
ajena en la coherencia para relatar hechos que haya percibido por sus sentidos,
según debidos análisis de especialistas, sería facultad del juez otorgarle estos
derechos, si bien varios autores muestran el peligro de tal facultad. 10
Para
hacer una inferencia razonable sobre las relaciones existentes entre una
enfermedad y un determinado acto, los jueces deben ser informados en detalle. No
bastan las etiquetas que nada explican ( esquizofrenia, paranoia, psicosis...).
La explicación del origen, el desarrollo y las manifestaciones de las
enfermedades alegadas son funciones claves de los peritos expertos. El valor del
testimonio, procede del modo en que se fundamenta su opinión y de las razones
que le llevan a establecer sus conclusiones. Las inferencias últimas, las
razones de causa a efecto, competen a los que enjuician los
hechos. 11
Entiendo que en la determinación en cuanto a la aceptación o
rechazo de un testigo, sea que el mismo se encuentra privado de sus derechos por
alguna enfermedad mental declarada en juicio o se aduce esta para impedir su
declaración, si el Organo Judicial opina que existen suficientes elementos de
duda, debe nombrar a un perito experto para que examine al testigo potencial y
luego de un exhaustivo análisis determine y presente pruebas sobre si este puede
prestar declaración con garantías sobre el tema de que se trate.
Adhiero a
la postura de Freedman, Kaplan y Sadock dado que su estudio demuestra que es una
cuestión relativa, puesto que una persona puede estar capacitada para hablar
sobre determinados temas con absoluta facilidad, pero desorientarse y ser muy
imprecisa con respecto a otros. En un procedimiento judicial, el experto puede
facilitar en gran medidas las decisiones, respecto de que se admita o no la
declaración de que se trate. 12
De la Niñez y su Testimonio.
Consideraciones Generales. Convención Internacional de los Derechos del Niño. Aplicación en los diferentes Estados.
Por muchos años, la agencia judicial dudó acerca de la
competencia de los testimonios vertidos por los niños, a causa tal vez del
escepticismo en la comunidad legal, sobre las capacidades de los niños para
brindar un testimonio veraz.
Un número de puntos de vista han apuntalado el
tratamiento tradicional de los niños, como testigos de segunda clase, en
concreto: que no son tan bueno como los adultos para observar y recordar
acontecimientos, que son propensos a las fantasías en materia sexual ( Freud,
1940 ) que son altamente sugestionables ( Binet, 1900 ) que son relativamente
incapaces de distinguir entre realidad y fantasía ( Piaget, 1972 ) y que son
propensos a las fábulas ( Saywitz, 1987 )
13
Para el derecho, menor es
la persona inimputable por razón de la edad, haciendo expresa referencia a su
capacidad, a su discernimiento. En la historia de la justicia de menores han
existido múltiples intentos de encontrar un equivalente personal o psicológico
al concepto de imputabilidad, es decir, a la existencia de plena
responsabilidad.
Los legisladores han entendido que esa capacidad que otorga
responsabilidad no siempre se adquiere a la misma edad, ni es válida en
cualquier situación o circunstancia. Esto llevo a la práctica normativa, en
dejar muchas veces amplios intérvalos, en lo que a la capacidad de un menor se
refiera a criterio del Juez.
" Dejando de lado la falta de rigor científico
que supone, que tal estimación no sea realizada por un profesional de la
psicología del desarrollo humano, este planteamiento, en el fondo también entra
en conflicto con el propio derecho" 14, dado que un código busca una precisión,
una conducta típica a la cual aplicar el derecho, con respecto a la capacidad,
al discernimiento, al raciocinio, a la madurez psíquica, a la capacidad de
juicio o como dice Rodríguez Devesa( 1991 ) a la capacidad moral.
En algunos
países, si bien el legislador intenta no dejar fuera algún testimonio, no
reconociendo incapacidades para ser testigo 15, es absurdo también que
comparezcan a declarar niños de muy escasa edad. Por esto se considera, que
existe un primer momento que viene a tratar la capacidad para ser testigo,
capacidad que se entiende por la posibilidad de percibir lo que acontece en el
respectivo entorno, a la retención de percepciones y a la reproducción en un
momento posterior del conocimiento percibido. Pero, alcanzada esta capacidad
testifical, se hace necesaria, la capacidad de discernimiento que se puede
obtener antes de la pubertad, dado que los menores son personas en desarrollo
desde su concepción.
Al promulgarse la Convención sobre Derechos del Niño, se
produce una transformación decisiva en las diferentes legislaciones internas de
cada país, dado que este estatuto de garantías jurídicas de la niñez repercute
no solo sobre los elementos e instituciones clásicas, sino también sobre los
derechos y deberes de todos los que lo rodean.
Esta transición, entre el
antes y el después, requerirá necesariamente, de una ardua labor doctrinaria,
que se refleja de alguna manera en todas nuestras labores, como ciudadanos
integrantes de esta sociedad y mas aun en los diferentes organismos que tienen
a su cargo la aplicación directa de las normas jurídicas.
El derecho a ser oído, tiene su recepción en el Art. 12 de la
Convención al establecer que " los estados partes garantizarán al niño...el
derecho de expresar su opinión libremente...en función de la edad y la
madurez... y se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo..." 16, al punto que el destacado
constitucionalista argentino Dr. Bidart Campos afirma " ...digno de todo elogio
es el pedido fiscal que citó a un menor de 15 años a prestar declaración
indagatoria... ya que no debe verse en desmedro del menor imputado sino a la
inversa, como la forma de darle la intervención necesaria, que por su edad tiene
derecho, conforme a las reglas del debido proceso...". 17
Entiendo, al igual
que el destacado doctrinario, que no se está avanzando sobre la inimputabilidad
penal, sino justamente todo lo contrario, ya que se garantiza su participación,
en base al derecho fundamental de ser oído. El menor como sujeto de derecho y
protagonista, otorgándole su condición de ciudadano, ya que las garantías
constitucionales aplicadas hasta ahora a partir de la mayoría de edad, deben ser
devueltas y mantenidas al menor.
En las legislaciones Europeas, particularmente en las
promulgadas después de la Convención, se pueden observar cambios que pueden
llegar a contribuir en alguna medida, en la mayor participación de la niñez y la
adolescencia en nuestra sociedad.
Las modificaciones introducidas en el
Código Civil Español por la Ley 21/87 en el sentido de que todo menor debe ser
oído por el juez, antes de ser adoptado o acogido, si tuviere suficiente juicio,
y en todo caso debe consentir si es mayor de 12 años, es tal vez un avance en
este sentido.
Se puede consultar las edades en que los distintos niños
adquieren los diferentes derechos en cada Estado. El Consejo de Europa ha
publicado un documento en el cual establece un resumen de edades que contempla
el ordenamiento jurídico español. 18
Es necesario superar ciertas
incongruencias existentes en los sistemas legales para lograr un valioso
testimonio infantil. Algunos informes presentados ante el Comité de las Naciones
Unidas para el Seguimiento de la Convención, por países que la han ratificado,
han estructurado la escala de edades reconocidas para ejercer estos derechos en
las diferentes legislaciones nacionales. Compararlas entre sí desde la
perspectiva infantil, nos permite visualizar rápidamente muchas incongruencias
de los sistemas de adultos para con sus menores.
Muchos sistemas han
mantenido o mantienen serias contradicciones internas entre las edades en que se
exigen determinadas responsabilidades, y las que otorgan derechos relacionados,
como en el caso de tener establecida la mayoría de edad penal antes que la
civil. En algunos países, como en la República Argentina, se proponen soluciones
magistrales al delito, como la de disminuir la edad de imputabilidad penal,
demostrando la incongruencia existente relacionada directamente con la plena
capacidad civil; dando una pseudo-respuesta a la necesidad superficial de
soluciones.
De la niñez y su testimonio. Su relación con la Justicia.
Diferentes posturas.
Si los niños y niñas pueden ser una valiosa fuente de
información para la justicia, hoy en día, parece estar en la transición del
propio cuestionamiento. El problema que se han planteado los juristas desde
tiempos remotos, posiblemente muchos antes que otros profesionales relacionados
con la infancia, no es estrictamente el del interés de la información infantil,
sino el de su capacidad para expresarla adecuadamente.
Aunque el tema ha sido
estudiado en diferentes ámbitos, desde el florecimiento de la psicología
jurídica, se ha ido construyendo un corpus de investigaciones en relación
directa con la niñez y su testimonio.
Diferentes posturas en relación a los testimonios
infantiles.
El punto más discutido es el que se relaciona directamente con fiabilidad a los testimonios vertidos por niños y niñas . Sus principales objeciones pueden ser consideradas en 6 categorías:
o La memoria de los niños y niñas no es fiable.
o Los niños
y niñas son egocéntricos.
o Los niños y niñas son altamente
sugestionables.
o Los niños y niñas tienen dificultad para distinguir entre
realidad y fantasía.
o Los niños y niñas hacen alegaciones falsas,
particularmente acerca de agresiones sexuales.
o Los niños y niñas no
comprenden el deber de decir la verdad ante los funcionarios y magistrados.
"...sería interesante imaginar, hasta que punto
podemos asegurar, en cada uno de los fundamentos a la negativa de la
declaración, si sería realmente mas fiable, si en lugar de niños, fueran
adultos." 19
En base a estas objeciones, la postura opuesta ensaya algunas
respuestas a sus fundamentos como estos:
o la fiabilidad de los testimonios
infantiles con relación a su memoria, depende de cómo se formulan las preguntas.
La supuesta falta de fiabilidad no es razón suficiente como para utilizar el
testimonio con cautela.
o El egocentrismo infantil, se ha asociado a la
debilidad mental. No obstante, el egocentrismo, según numerosas investigaciones,
es algo natural en todas las personas, dejando de lado la edad en que se
encuentren.
o La investigación psicológica ha demostrado que niños y niñas,
como así también los adultos, pueden ser ciertamente sugestionados, pero este
riesgo puede minimizarse en la entrevista con el especialista.
o Hay pocos
estudios en cuanto a establecer las condiciones de los niños y niñas en relación
con la distinción entre realidad y fantasía, sin embargo, algunas de ellas
establecen que no tienden a confundir lo que han imaginado o hecho con lo
percibido. La única diferencia radica en que los niños son inferiores a los
adultos discriminando acciones realizadas por ellos mismos, de las acciones que
han imaginado que ellos realizaban.
o El tema de las alegaciones falsas de
los niños y niñas es bastante complejo. Seguramente, un niño o niña inmerso en
el proceso de separación de sus padres, puede ser manipulado por alguno de
ellos, sin embargo es mas fácil descubrir una mentira infantil que una realizada
por un adulto.
o Los estadios del desarrollo moral infantil son actualmente
mucho mejor comprendidos que hace algunas décadas atrás. Entre los tres y cuatro
años, la inmensa mayoría de niños y niñas, ya tienen una idea clara sobre lo que
es verdadero y lo que es falso. Incluso, son capaces de comprender las
implicaciones de mentir ante un tribunal. Algunos autores se sorprenden dado que
existen tribunales donde antes de aceptar testimonios infantiles les exigen
pruebas para evaluar su competencia y honestidad, cuando dichas pruebas no se
las utiliza para los adultos.
Mas allá del mayor o menor peso de cada una de las objeciones
citadas para los testimonios infantiles, está mas que comprobado que
determinadas actuaciones complementarias en el proceso testimonial pueden
avanzar en el territorio, en muchos países inexplorado, de los niños y niñas
como testigos.
Existen tres cuestiones que participan de amplios debates en
la actualidad: el apoyo de expertos, la utilización de videos y el testimonio
por medio de representante legal.
En relación al apoyo de expertos para
ayudar activamente a la niña o niño en procesos legales está cada vez mas
reconocido en las legislaciones de muchos países, aunque la práctica realmente
desarrollada no siempre es congruente con las intenciones de los textos legales.
Muchos expertos sólo asumen la función de ser evaluadores neutrales que informan
al juez de la realidad del niño, niña o su familia.
Entiendo, al igual que
Garbarino y Stott, que se necesita una figura distinta al evaluador, al abogado
defensor o de un posible terapeuta. Esta persona especialista, tiene que asumir
la responsabilidad del bienestar general de niño o niña y de protegerle cuando
interactúa con el sistema legal. A su vez, esta persona puede llegar a ser algún
pariente o persona de afecto si está capacitado para ejercer tal función en el
medio legal, y si no está implicado en el proceso.
En este sentido, son
variadas las obras en las que establecen que el apoyo de expertos supone la
necesidad de que todos los juristas y profesionales que participan en procesos
infantiles tengan una formación especializada adecuada, para poder situarse en
la perspectiva infantil.
La legislación de algunos países
20 permite en la actualidad que
los testimonios infantiles sean grabados en videos, en presencia del Juez o de
otros testigos por él autorizados, con lo cual se eliminaría la presencia del
niño o de la niña en la sala. Sin embargo, esta utilización de videos ha sido
objeto de variados debates en países como Estados Unidos, acusando que sólo
sirven para mostrar versiones parciales o distorsionadas de la realidad. Tras
estas afirmaciones, algunos autores sugieren la utilización de sistemas de
televisión de circuito cerrado, que permiten repreguntar al niño, sin necesidad
de que permanezca en la sala.
Otra propuesta relacionada es la realizada por
el denominado Comité Pigot de Inglaterra, el cual propone utilizar no un video
de una sola declaración, sino una serie de ellos que permite comparar la
evolución de las declaraciones infantiles.
En cuanto al daño que pueda
resultar a un niño o niña por su participación como testigo en un Tribunal, esto
dependerá de :
o La edad,
o el grado de desarrollo,
o la presencia de
psicopatologías,
o el estado emocional,
o la calidad de la ayuda de los
adultos,
o las peticiones de la sala del Tribunal,
o la oportunidad de las
preguntas,
o el nivel de preparación y motivación del Juez,
o el
entendimiento del niño o niña sobre los procesos.
Según la mayoría de los autores, la confrontación ante adultos
inculpados o implicados y las preguntas agresivas de un abogado acusador o del
mismo juez, parecen ser algunas de las situaciones que más secuelas traumáticas
pueden dejar en niños o niñas que comparecen ante un Tribunal.
Cabe agregar
que no sólo es importante que un niño no salga traumatizado de su intervención
en un proceso judicial, sino también demostrar que su participación en un
proceso legal, reafirma su sensación de valía personal como ciudadano que
es.
Desde la perspectiva del niño o la niña en procedimientos legales, cabe
diferenciar como mínimo cuatro situaciones:
o el niño o niña víctima.
o el niño o niña presunto
infractor,
o el niño o niña testigo de delitos,
o el niño o niña parte de
un conflicto,
Es muy difícil, debido a la poca investigación existente,
volcarnos a desmembrar cada uno de estos puntos; si bien hay que reconocer que
varias veces se conjugan entre sí, sin poder delimitarlos puramente.
En
Escocia, como resultado de varias encuestas realizadas, se aportan cifras las
cuales muestran que niños y niñas entre once y quince años, durante los nueve
meses anteriores a la encuesta, un 33% habían sido testigos presenciales de
algún accidente automovilístico, un 24% había estado implicado en alguna ruptura
familiar y un 64% había presenciado alguna vez algún tipo de pelea en la que
alguien resultaba herido 21.
Un caso paradigmático, lo constituye el actual
Sistema Judicial de Menores Escocés, en el cual se crea el famoso sistema de
las children´s hearing o audiencias infantiles, siguiendo las recomendaciones
del Comité Kilbrandon. Este sistema se refiere a cualquier procedimiento legal
en el que intervengan menores y se sienta en tres principios básicos:
1. El
principio de separación de prueba y la medida, dado que su instrumentación
requiere habilidades distintas. Las audiencias infantiles actúan sólo cuando
todas las partes están de acuerdo, o cuando no estándolo, sólo la policía
presenta evidencias como resultado de su propio proceso de actuación
independiente.
2. El principio de bienestar del niño o niña, como orientador
fundamental de cualquier decisión y medida adoptada, principio que se consolida
con la conocida expresión del interés superior del niño.
3. El principio de
participación del niño y de la familia, esta última como el contexto más próximo
para atender al menor.
Veintisiete años después de su creación, las
audiencias infantiles escocesas se siguen considerando como un método eficaz en
el testimonio de menores, realizando el Reino Unido una sola reserva cuando
firmó la Convención de los Derechos del Niño, en relación directa contra la
participación de representantes legales en este tipo de audiencias. 22
Es
ciertamente difícil que este sistema escocés pueda ser importado a otros
sistemas judiciales, particularmente a los que bebemos la tradición del derecho
romano.
El punto de referencia del niño o niña víctima, hoy en día, se
incrementa enormemente en relación directa con el abuso sexual hacia ellos.
Pero, como vengo exponiendo, durante años se han planteado la pregunta hasta qué
punto y en qué condiciones el testimonio de un niño que alega haber sufrido
abusos sexuales es válido. Las dudas sobre esta validez provienen básicamente
de: a) la constatación de una elevada frecuencia de casos en los que el niño,
tras afirmar en un primer momento, haber sido objeto de un abuso sexual,
posteriormente se retracta; y b) el escaso desarrollo de la capacidades y
habilidades cognitivas en niños de corta edad.
La revelación del abuso
sexual por parte del niño, no es un hecho que surge repentinamente en un momento
determinado, sino que es fruto de un proceso. En este proceso existen cuatro
etapas: 1) Negación del abuso; 2) Relato del abuso; 3) Retractación, y 4)
Reafirmación 23.
La negación por parte del niño del abuso sexual se produce en
dos momentos, uno de los cuales tiene lugar en la fase inicial de la
investigación, cuando el profesional está en contacto con el niño. Existen
datos 24 demostrando que sobre un total de 116 notificaciones comprobadas de
abuso sexual, el porcentaje de casos en los que el niño negó su ocurrencia fue
del 72%. Tras múltiples entrevistas, un 96% de estos niños, llegaron a reconocer
su existencia. Pero posteriormente, el niño puede volver a negar sus
afirmaciones previas, o sea retractarse. Según estos datos, el 92% de los niños
se retractaron en algún momento de la investigación. Este efecto de retractación
se encuentra definido como parte del denominado "síndrome de acomodación del
abuso sexual infantil". 25 Este síndrome contempla que es habitual que el niño se
vea presionado por sus sentimientos de culpa y por el sufrimiento de sus
familiares, y sienta que tiene en su poder la responsabilidad de proteger o
dañar a su familia.
En 1957, a partir de la ley de revisión de la protección
de la evidencia en niños, Israel incluye la figura legal del Interrogador
Juvenil, en su sistema jurídico, instrumentando así el respeto a los derechos
menores-víctimas de delitos sexuales, dentro del ámbito judicial. Posteriormente
la República Federal Alemana (1986 ) y Canadá ( 1987 ) a través de un " Fallo
de Suprema Corte de Justicia " y de "algunas disposiciones del Sistema Judicial
Canadiense, respectivamente incluyen otros métodos y técnicas durante el
testimonio de menores, tales como la grabación, audio y/o video con uso
simultáneo de cámara de Gesell. Esta última modalidad técnica, permitió la
presencia pasivo-observadora o activa, mediatizada en este último caso a través
del Interrogador Juvenil, tanto por parte del Juez, del Fiscal, Asesor de
Menores, Oficial de Investigaciones, abogado defensor y cualquier otra persona
facultada por el Juez para intervenir en el acto, cuyos adecuados marcos
jurídico, lingüístico y psicológico quedaron así fijados.
En la provincia de
Mendoza, República Argentina, en el año 1994, se realizó una experiencia-piloto
interdisciplinaria 26 que consistió por disposición de una Jueza de Menores, en
la intervención de una médica, con una niña de 9 años, quien habría sido
violada. La jueza resolvió dictar una resolución, estableciendo que la niña no
declararía hasta que no estuviese en condiciones psíquicas para hacerlo, a
criterio de los especialistas. La preocupación de la Jueza se basaba, en un
primer momento, la niña habría declarado frente a la patrulla policial que la
encontró abandonada. Durante diez días de trabajo intensivo, los especialistas
abordaron a la niña y su madre, aplicando la técnica de psicoprofiláxis. Cuando
la Jueza de Menores llamó a la niña a declarar en horario especial lo que
aseguraba la intimidad del acto, con la presencia exclusiva de la madre, los
menores y los profesionales especialistas, se tomó la decisión de efectuar la
psicoprofiláxis del acto testimonial, dentro del ámbito tribunalicio, como una
nueva aplicación en técnica a la salud mental y aporte a la psicología y
psiquiatría de la magistratura.
Esta técnica psicológica pone la capacidad
yoica de anticipación respecto a una situación ineludible de ser vivida y que
provoca ansiedad y tensión emocional. Esclarece a través de la información, lo
que pasivamente va a tener que aceptar, pero también lo que activamente puede
realizar a fin de contribuir al éxito o mayor efectividad en el procedimiento,
siendo así un facilitador del mismo.
En el caso particular de los niños, la
técnica incluye tanto la verbalización como las acciones lúdicas y la
dramatización, de acuerdo a las características de la edad evolutiva, del
desarrollo correlativo del lenguaje y de la personalidad del menor.
Un menor
abusado sufre una lesión o trauma psíquico de importancia, y al ser sometido a
la operación de testimoniar, se le "abre simbólicamente" la cabeza para que sus
contenidos psíquicos sean extraídos, conocidos y así investigados por los
adultos que llevan a cabo el procedimiento judicial. Si tal operación o proceso
judicial, es realizado en lugar, tiempo y forma inadecuadas, sin tener en cuenta
las características psicológicas y el período evolutivo, y la situación en la
que se encuentran el menor-familia, sucede el hecho institucional conocido como
revictimización.
Una vez finalizado el testimonio, es necesario "cerrar la
cabeza" del menor y de su familia y por supuesto, no puede eludirse el
tratamiento posterior.
A partir de esta experiencia interdisciplinaria,
intra e inter institucional, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza gestionó la
inscripción de la comisión para que se aplicara en los Juzgados de Instrucción
la Técnica de Psicoprofiláxis y así se avanzó en el tratamiento para la
obtención de testimonios de niños y niñas víctimas.
Hoy en día existe un
amplio consenso, siempre y cuando sean entrevistados por personal competente y
en lugares adaptados, que los niños son capaces de recordar, resisten a la
sugestión y pueden proporcionar un testimonio creíble en relación al
abuso 27.
Este es el camino que ha comenzado a recorrer el Código Procesal
Penal de la Nación 28, en la incorporación de los artículos 250 bis y ter
29. Si
bien, no es muy claro el puerto al cual desea llegar haciendo exclusiva mención
del libro II titulo I capitulo II y titulo III, y sus inciso b) - c); no
entiendo las menciones "...con los implementos adecuados a la edad y etapa
evolutiva del menor..." 30 y decididamente no comparto que el único mecanismo de
intervención sea a través del informe de un especialista recuperando la voz del
sujeto infante interviniente, ya que como he dicho anteriormente existen
múltiples mecanismos que conjugan mas fielmente el derecho de las víctimas y el
de los imputados. Es indudable que esta reforma es un avance mas que beneficioso
en el reconocimiento de los derechos de la infancia y especialmente en evitar la
revictimización producida por la agencia policial, administrativa o judicial,
pero es claro que es solo el comienzo.
Consideraciones finales.
Las distintas investigaciones y estudios realizados, me invitan
a sumarme a la corriente de que un testigo infantil puede declarar tan
precisamente como un testigo adulto, siempre y cuando se respeten algunas pautas
interdisciplinarias tales como:
o los recursos económicos presupuestados
para poder llevar adelante las correspondientes adaptaciones y trabajos de
equipos interdisciplinarios.
o La evaluación de la capacidad de
responsabilidad; dígase maduración, desarrollo psicológico, desarrollo moral; en
un niño o niña es una cuestión muy compleja, y se necesita indispensablemente,
el apoyo y trabajo de coordinación de todos los integrantes del procedimiento
psicológico-jurídico.
o La repercusión real que tendrá el informe técnico
para la toma de decisiones y esto resulta del valor en la consideración por
parte de los jueces. Esto implica una capacitación en el área de la niñez de
todos y cada uno de los intervinientes en el procedimiento para profundizar el
conocimiento de las capacidades positivas de los menores, y evaluar
rigurosamente los resultados de las intervenciones efectivamente adoptadas para
cada caso.
o Se deben generar normas y procedimientos para armonizar el
derecho internacional al derecho interno en cada país, y estudiar analógicamente
los diferentes programas del derecho extranjero para luego adecuar las
diferentes instituciones que tengan relevancia en el trato con la niñez, no
olvidando tener siempre en claro el interés superior del niño en desarrollo como
sujeto de derechos y capaz de ejercitarlos.
o Adaptar los procedimientos con
los diferentes mecanismos utilizados tales como audiencias infantiles, videos.
o Evitar exposiciones innecesarias, maltratos verbales de alguna de las
partes o sus representantes, compartir audiencias con los victimarios.
o
Realizar investigaciones dada la sequía literaria existente, creando esta
invisibilidad estadística de la infancia, en un mundo donde las cifras son
enormemente importantes, se logra esta neblina social, en el que la infancia en
su globalidad está perdiendo peso estadístico, hechos que ya vienen
traduciéndose en la reducción presupuestal para este grupo de la población.
Conclusiones.
Entiendo que los niños y niñas son personas en desarrollo, con
capacidades en formación, siendo de vital importancia su testimonio en la
búsqueda de resoluciones de conflicto en las diferentes áreas del derecho, pero
siempre que se pueda asegurar su cuidado físico y psíquico para evitar la
revictimización del testigo.
Hoy en día, donde se han generalizado a todas
las capas sociales el aumento del número de conflictos familiares, donde los
niños son víctimas y victimarios en esta escenografía social cotidiana, donde la
Convención reconoce que los niños son sujetos de derechos siendo, que deben ser
escuchados y tenidos en cuenta en todo tipo de procedimiento que les afecte,
asegurando siempre su integridad, o sea adecuar los ordenamientos internos en
base a los compromisos incorporados formalmente por el Estado, siendo su pura y
exclusiva responsabilidad la aplicación a través de sus diferentes poderes, para
poder lograr que los procedimientos no se basen en edades inhabilitantes, sino
en personas y capacidades, en sujetos individuales en desarrollo, donde el
aumento de libertades y derechos garantizados se equilibre con el aumento de
responsabilidades, ya que la libertad no se concede sino que se asume, ya que la
responsabilidad no se puede adquirir por decreto sino que se tienen que
facilitar las condiciones para que la responsabilidad se aprenda y se exprese, y
concluyendo con palabras de Garabarino y Stott ( 1989 ) "... son la competencia
y orientación de los adultos las que marcan la diferencia de competencias de los
niñas y niños en los procesos judiciales." Es nuestra responsabilidad.
Bibliografía
* Atucha, Mónica La perceptible credibilidad de
los niños como testigos- Rev. La Ley, 1998 B.
* Bárbara, Fernando L. Sana
crítica y lógica, algo más -La Ley Tomo 1993 A, Sec. Doctrina.
* Carrara,
Francesco Programa del curso de Derecho Criminal, dictado en la Real Universidad
de Pisa. Parte general, Vol. II- Ed. Depalma, 1944.
* Casas Ferrán Infancia:
Perspectivas psicosociales- Ed. Paidós 1998.
* Condorelli, Epifanio J. L.
Código Procesal Civil de Bs. As. Comentado - Tomo II- Ed. Zavalea, 1988.
*
Dantonio, Hugo Daniel Derecho de menores - Ed. Astrea, 1994.
* Desimoni, Luis
María La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal - Ed. Ábaco de
Rodolfo Depalma.
* Freedman, Michael Psicoterapia de niños testigos de
violencia familiar- Victimología- Ctro. De asistencia a la víctima. Córdoba,
Argentina.
* Garrido Martín, Eugenio- Pallejà, Jaume Masip Evaluación de la
credibilidad del testimonio: Una revisión de los fundamentos teóricos, orígenes
y estado actual del Análisis del Contenido Basado en Criterios (CBCA)- Depto. De
Psicología Social y Antropología- Univ. de Salamanca. Comunicación presentada en
el V Congreso de Evaluación Psicológica, 1998.
* Garrido, Vicente-
Stangeland, Per- Redondo, Santiago Principios de Criminología- Ed. Tirant Lo
Blanche, Valencia 1999.
* Kaplan, Harold I.- Sadock, Benjamín J.- Freedman
Alfred Tratado de Psiquiatría. Tomo II- Ed. Salvat, 1982.
* Kaplan, Harold
I.- Sadock, Benjamín J.- Grebb, Jack A. Sinopsis de Psiquiatría. Ciencias de la
conducta. Psiquiatría clínica. VII Edición- Ed. Médica Panamericana- Ed.
Williams & Wilkins, 1997.
* Molina- Centeno de Mada, Silvia-Rev. La ley:
Cómo el testimonio del menor víctima de delitos sexuales puede transformarse en
un acto reparatorio de su salud mental -Bs. As. Abril,1999.
* Moreno Catena-
Víctor M. El secreto en la prueba de testigos del proceso penal- Ed. Montecorvo
S. A., 1980.
* Naymark, M. S.- Cañadas, Adan F. Diccionario Jurídico Forum
Tomo III- Ed. Bibliográfica Argentina S.R.L.
* Ochotorena,J. De Paúl-
Arruabarrena Madariaga, M. I. Manual de protección infantil - Ed. Masson S.A.,
1996.
* Osorio, Manuel Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales - Ed. Heliasta, 1996.
* Rives, Seva El testigo y el perito - Rev.
Tener Presente-Año II Nº20.
* Rocha Degreff, Hugo El testigo y el testimonio
- Ediciones Jurídicas Cuyo.
Notas:
1 Nota del autor: Se utiliza la palabra PERSONA en el
sentido de persona física, ya que las personas jurídicas, carecen de aptitud
para percibir hechos, en consecuencia no pueden ser llamadas a declarar como
testigos." Pueden ser sujetos de la prueba de informe y de confesión, aunque en
ambos casos se expiden, naturalmente, a través de sus representantes
necesarios". de Epifanio J. L. Condorelli- Código Procesal Civil de Bs. As.
Comentado- Tomo II. Ed. Zabalía, 1988 Pág. 368.
2 Víctor M. Moreno Catena "
El secreto en la prueba de testigos del proceso penal" Ed. Montecorvo S.A.,
1980 Pág. 35, citando a Foschini, G. "Sistema del Diritto processuale
penale"
3 Francesco Carrara "Programa del Curso de Derecho Criminal dictado
en la Real Universidad de Pisa" Parte General, Vol. II- Ed. Depalma, Bs. As.,
1944 Pág. 335
4 Nota del Autor: la doctrina y jurisprudencia se expiden ( en
su mayoría y con relación al fuero ) a favor en la unidad de criterio, en
cuanto a las aptitudes que deben tener los testigos.
5 Francesco Carrara,
Ob. Cit. & 958.
6 Francesco Carrara, Ob. Cit. Pág.348, o léase
Liniamienti di practica legislativa penale, observ. 8 Torino, 1874.
7 Nota
del Autor: Es dificultoso, para muchos, poder aceptar la participación de una
persona como testigo y parte, pero entiendo que existiendo un debido control y
especialmente del Organo Judicial, siendo necesaria la participación, debería
existir normativamente, la posibilidad de examinar la situación concreta. En
igual sentido, E. Florian, manifiesta su negación a que la alteridad defina al
testigo, haciendo una extensa crítica de las opiniones a favor del carácter de
tercero que ha de comportar el testigo, basándose en la mutabilidad de las
partes en el proceso penal. Victor Moreno Catena, Ob. Cit. Pag. 27 o en la
publicación "De las pruebas penales", tomo II, Bogotá, 1969, pag. 81.
Para
Palacio, se denomina prueba de testigos aquella que es suministrada mediante las
declaraciones emitidas por personas físicas, distinta de las partes y del órgano
judicial... Derecho Procesal Civil- Tomo IV Pág. 562. Para Moreno Catena, el
testigo ha de ser una persona física y debe revestir la nota de alteridad con
respecto al órgano jurisdiccional y a los litigantes. Ob. Cit. Pág. 26. Testigo
es tercero ajeno a un pleito o causa... M. S. Naymark y F. Adán Cañadas-
Diccionario Jurídico Forum Tomo III Pág. 676. Para Antonio Pablo Rives Seva es
evidente la diferencia de naturaleza jurídica existente entre el testigo y el
perito, si bien ambos son terceros en la relación procesal... "El testigo y el
perito. Aspectos Convergentes de su regulación en el proceso penal español" .
"Tener Presente" Año II- Nº20, Revista Jurídica, marzo 2000. Ed. Tener Presente
S.R.L.
8 Nota del Autor: Existe una máxina expresión que resalta la
individualidad la cual explica que no existen enfermedades sino enfermos, con
sus propias calidades y cualidades.
9 Alfredo M. Freedman, Harold I. Kaplan,
Benjamin J. Sadock en su Tratado de Psiquiatría, tomo II, edit. Salvat, pag.
2680.
10 En oposición de otorgarle esta facultad al juez, Francesco Carrara,
Ob. Cit. Pag. 348.
11 Alfredo M. Freedman, Harold I. Kaplan, Benjamin J.
Sadock, Ob. Cit. pag. 2682.
12 Ob. Cit. Pag. 2690.
13 Garrido Martín,
Eugenio y Masip Palleja, Jaume, en la Comunicación presentada en el V Congreso
de Evaluación Psicológica en su trabajo " Evaluación de la credibilidad del
testimonio: Una revisión de los fundamentos teóricos, orígenes, evolución y
estado actual del Análisis de Contenido basado en Criterios (CBCA) ".
14
Ferrán Casas, de Infancia perspectivas psicosociales, Ed. Piados 1998, pag.
233.
15 Memoria de la Fiscalia del Tribunal Supremo de España, citando el
art. 410 de la ley de enjuiciamiento criminal: " todos los que residan en
territorio español...tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial
para declarar cuanto supieren sobre los que les fuere preguntado ". De Moreno
Catena, Ob Cit., pag. 164.
16 Convención Internacional sobre Derechos del
Niño, art. 12 inc. 1 y 2.
17 Bidart Campos, Germán. " la indagatoria de un
menor de 15 años en una causa penal " El Derecho, 19 de noviembre de 1993, Pág.
4.
18 Council of Europe, 1994 b. En relación a la temática, antes de los 12
años: ser oído en relación con las medidas judiciales sobre su cuidado y
educación, si tiene capacidad de entender. 12 años, consentir para ser adoptado
o ser atendido en una familia acogida. 13 años, para testificar.
19 ( Jaffé
1996 ) de Ferrán Casas, Ob. Cit. Pág.241.
20 Vgr. Canadá y Dinamarca.
21
Spencer y Flin, Año 1990- de Ferrán Casas, Ob. Cit. Pág. 240.
22 Reserva
realizada por el Reino Unido cuando firmó la Convención de los Derechos del Niño
de las Naciones Unidas: "...No está permitida la presencia de representantes
legales en los procedimientos seguidos por audiencias infantiles. Las audiencias
infantiles han demostrado durante años ser una forma efectiva de enfrentar los
problemas de los niños y niñas de manera menos formal y con menor confrontación.
Por lo cual, el Reino Unido, respecto al Art. 37.d ( de la Convención) se
reserva el derecho de continuar con el actual sistema de audiencias
imfantiles".
23 Sorensen y Snow, 1991 de Ochotorena, J de Paoul y
Arruabarrena Madariaga, M. I. - Ed. Masson, 1996. Pág.179.
24 Spencer y Flin,
Año 1990- de Ferrán Casas, Ob. Cit. Pág. 241
25 Denominación formulada por
Summit (1983)
26 Molina Centeno de Mada, Silvia "Cómo el testimonio del menor
víctima de delitos sexuales puede transformarse en un acto reparatorio de la
salud mental" en La Ley del 27 de abril de 1999, de la República Argentina.
27 Faller, 1990,1993; Filip y cols., 1998;Jones y Mc Quiston, 1985; Myers,
1994; Steward y cols., 1993
28 Leyes 23.984 y 25.852.
29 Art. 250 bis:
"Cuando se trate de víctimas de los delitos titpificados en el Código Penal,
libro II, título I, capítulo II y título III, que a la fecha en que se requiera
su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad, se seguirá el siguiente
procedimiento: a) Los menores aludidos solo serán entrevistados por un psicólogo
especialista en niños y/o adolescentes, designado por el Tribunal que ordene la
medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho
tribunal o las partes; b) el acto se llevará a cabo en un gabinete
acondicionados con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del
menor; c) en el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante con las
conclusiones a las que arriban; d) a pedido de parte o si el tribunal lo
dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el
exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o
cualquier otro medio técnico con el que se cuente. En ese caso previo a la
iniciación del acto el tribunal hará saber la profesional a cargo de la
entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que sugieran
durante el trascurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate de
actos de reconocimientos de lugares o cosas, el menor será acompañado por el
profesional que designe el tribunal, no pudiendo en ningún caso estar presente
el imputado. Art. 250 ter. Cuando se trate de víctimas previstas el art. 250
bis., que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de
edad y no hubieran cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recepción del
testimonio, requerirá informe de especialistas acerca del la existencia de
riesgo para la salud psico-física del menor en caso de comparecer ante los
estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el art.
250 bis. Ambos artículos ley 25.852 publicado en e Boletín Oficial con fecha 8
de enero de 2004.-
30 Art. 250 bis C.P.P.N.: extracto
Hecho el depósito de ley 11.723. Todos los derechos reservados. 2000-2005 ©derechopenalonline. Prohibida la reproducción de cualquiera de los textos incluídos en este sitio web sin la correspondiente autorización del autor.
Para citar algún artículo se recomienda especificar: APELLIDO DEL AUTOR, Nombre. Título del trabajo. En Derecho Penal Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea). Disponible en Internet: http://www.derechopenalonline.com ).