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DELITO
DE SUSTRACCIÓN, RETENCIÓN Y OCULTACIÓN DE MENORES archivo del portal de recursos
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Dr. Mario Eduardo Corigliano
mec@mariocorigliano.com.ar
mec@interlink.com.ar
El autor ha cursado la especialidad en Derecho Penal en la
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y actualmente cursa el
Doctorado en la orientación
Código ISPN de la Publicación EEVEVFuVyZcvLWZXTH
Resumen: El artículo
146 del Código Penal de acuerdo con lo previsto por la ley 24.410,
establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el
que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o
persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.
1. CARACTERES DE LA FIGURA TÍPICA
El artículo 146 del Código Penal de acuerdo con lo previsto por la ley
24.410, establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15
años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres,
tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.
El artículo enuncia tres acciones distintas: sustraer, retener y
ocultar. Para la mayoría de la doctrina retención y ocultación están
referidas a la acción de sustraer, que, según Ricardo Núñez –entre
otros autores-, es la acción en la que reside la esencia del delito.
Así afirma: el nú-cleo de la figura del art. 146 no reside ni en la
acción de retener al menor ni en la de ocultarlo. Estas acciones
presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo del
artículo 146 exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder
de una de las personas que menciona, vale decir, según la idea
tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya sido robado.
Por su parte, Eusebio Gómez considera que “la expresión genérica
sustrac-ción cuadra, perfectamente, tanto a la retención como a la
ocultación porque, en realidad, por defecto de la una y de la otra, el
menor queda sustraído a la potestad de las personas expresadas aunque
no medie traslación que es lo que caracteriza a la sustracción
propiamente dicha”.
La doctrina no es pacífica en la determinación del bien jurídico tutelado, sobre ello pueden mencionarse distintos criterios.
El seguido por Núñez indica que los ofendidos son los padres y el poder
de decisión legítimo que ellos tienen sobre el menor, entonces la falta
de consentimiento de alguno de ellos es necesario para configurar el
ilícito.
Gómez y Florián postulan que la norma busca resguardar la libertad
individual del menor sustraído. También encontramos un tercer criterio
que considera que el bien jurídico afecta-do son tanto la libertad
individual del menor como el derecho de los familiares .
Por su parte Manuel Cobo dice: “es fácil observar que las
conductas descrip-tas en los artículos 484, 485 y 486 del Código Penal
español, hacen imposible la verificación de los derechos y deberes de
vigilancia, custodia y educación, por aquellas personas o instituciones
a las que legalmente se les atribuye. Todos los supuestos que quepa
imaginar, a la vista del texto legal, compor-tan inexorablemente, la
ruptura de las relaciones, en toda su dimensión, del menor con las
personas encargadas de su tutela y cuidado. Dicha ruptura es en
consecuencia, la que nos da el quid de lo que hemos de entender por
bien jurídico protegido en el capítulo de la sustracción de menores.
[1] “Tratado de Derecho Penal”, T. III, 1940, Ed. Cía. Argentina de
Editores, 1940, pág. 358.
[1] Eusebio Gómez, “Leyes Penal Anotadas”, Tomo II, 1953, Ed. Ediar, pág.
405.
Es independiente, y para nada afecta a la anterior afirmación,
que exista o no un ataque a la seguridad del menor, y de hecho, puede
suceder lo contrario. Ahora bien, es irrefutable que siempre hay un
quebran-tamiento de la relación antes aludida”.
Podría considerarse esta postura como la de mayor sustento
jurídico si tene-mos en cuenta los orígenes históricos de este delito
puesto que dicha infracción constituye un tipo es-pecial más grave que
la privación ilegítima de la libertad del art. 141
CP.
Carrara consideraba a este delito como una afectación de los
derechos fami-liares pronunciándose respecto del plagio de niños del
siguiente modo: “entre los distintos fines en que puede instigarse el
plagio de un hombre libre, hay una que merece ser especialmente
indicado, para advertir una vez más el influjo que la diversidad del
fin del agente ejerce sobre la noción de este delito; y es el caso del
niño que es sacado de su propia casa y entregado a un extraño, para que
lo tenga ´loco filii´ (como hijo), con el fin de despojarlo de su
herencia, u otra cosa semejante”.
Esta figura típicamente dolosa –exige dolo directo- se confunde
con la des-aparición de personas, delito de lesa humanidad no
prescriptible, tratándose de un delito instantáneo de conducta
continuada que provoca problemas en la dosimetría de la pena cuando la
conducta prohi-bida sea realizada por uno de los padres, salvo que éste
haga desaparecer al menor.
1.1 ANTECEDENTES
El antecedente nacional que mejor de adecua
a la figura legal que nos ocupa es el que se preveía en los artículos
283 y 284 del Código Penal de la provincia de Buenos Aires san-cionado
el 3/11/1877 también conocido como “Código Tejedor”.
El art. 283 establecía: “El que sustrajere un menor de 9 años
del poder de sus padres, sufrirá tres meses de arresto. La pena será de
2 meses de arresto si el menor sustraído estaba en poder de su
guardador o de cualquiera otra persona encargada de su custodia”.
Mientras que el art. 284 reglaba: “Si la sustracción se hiciese con el
objeto de privar al menor de algún derecho civil, o de aprovecharse de
sus servicios o de sus bienes, la pena será de un año de prisión, y
multa de 20 y 5 a 500 fuertes”.
Carlos Tejedor menciona como antecedente al art. 408 del Código
Penal es-pañol, mediante el cual se castigaba con cadena temporal si el
hecho se verificaba en un menor de siete años. Citando a Pacheco,
Tejedor dice: “De lo que aquí se trata, (…) es del robo, de la
sustrac-ción de un niño, para quedarse con él, o para hacerle perder
las nociones de su origen, la posesión de su real y efectiva existencia.
[1] “Consideraciones técnico-jurídicas sobre la sustracción de menores
(objetos y sujetos de la sustracción de menores)”, Anuario de Derecho Penal,
T. XIV, 1958, Madrid, págs. 226/7.
De lo que aquí se trata es lo que hacían los gitanos vagabundos, de lo
que puede hacer una persona que quiera suprimir derechos existentes
delante de sí, y para ello arrebata, sustrae, y hace desaparecer
menores que poseyéndolos le estorban. Y véase aquí por qué la ley habla
de sustracción de niños y nada más. Cuando es una persona de
inteligencia, cuando es de quién ya tiene noticia de sí mismo, el
objeto de tal sustracción entonces ésta no se verifica, porque no puede
verificarse. Habrá detención arbitraria y no otra cosa. Es menester que
recaiga en menores de siete años o en quienes sean tan inocentes como
ellos, simples o mentecatos, para que pueda aplicarse al acto en
cuestión el artículo de que nos ocupamos”.
Tejedor también acota que este delito era llamado entre los
romanos plagio y que estaba castigado con la pena de muerte. Con el
objeto de detener al accionar de bandas armadas que asolaban los
caminos, se sancionó durante la época de la República Romana (primer
siglo antes de Cristo) la Lex Fabia, mediante la cual se penaba como
plagiario “a quién sabiendo y con dolo malo vende o dona a un ciudadano
romano independiente contra su voluntad; a los que persuaden a un
es-clavo a huir, o bien los apresan, ocultan, venden o donan contra la
voluntad y en perjuicio de sus due-ños, mermando de tal manera a éstos
en su patrimonio”.
Si bien el delito en estudio está contemplado en el capítulo del
Código Penal “Delitos contra la libertad individual”, debe incidirse
que el bien jurídico tutelado por el ordenamiento no se limita a la
libertad por sí misma, sino que se extiende al conjunto de los derechos
de los que se ve privada la persona sustraída durante el tiempo que
dura la permanencia de la conducta ilícita.
Es importante destacar que el autor del delito de sustracción,
retención y ocultación de personas, que han sido sustraídas cuando eran
menores de diez años, interfiere en la asignación de los roles y
derechos familiares del grupo familiar al que pertenecía el sustraído y
del gru-po familiar en el que la persona sustraída desarrolla su vida.
La acción de sustraer reasigna posiciones familiares por sobre el
control estatal. El autor se arroga, de este modo, potestades que sólo
le corres-ponden al Estado, que es el único sujeto legitimado por la
ley para reconocer, asignar y reasignar de-rechos de familia.
1.2 EL TIPO OBJETIVO
La ley requiere para que se configure
la sustracción que el autor o autores de la misma aparten al menor de
la esfera de custodia en que se encuentra, custodia ésta otorgada por
ley a los padres, tutores o demás encargados. No se considera
impedimento, a los efectos de configu-rar el tipo el consentimiento del
menor.
Al respecto la tenencia del niño es propia de quién lo tiene de hecho y
no re-quiere que sea de derecho. La acción de sustraer se ve consumada
al momento que ese poder de cus-todia es interrumpido sin justificación
legal alguna.
“El delito de sustraer se concibe como el simple traslado del
menor a un lugar distinto de aquél donde se encuentra bajo el amparo de
las personas a quienes el precepto legal se refiere”.
Coincide también Sebastián Soler al decir que: “la acción
queda consumada cuando, de hecho, se ha logrado la sustracción, aunque
el raptor no haya efectivamente consolidado su dominio sobre el menor,
el cual puede eventualmente continuar actos de resistencia, o quedar en
poder de terceros desconocidos por el autor”.
[1] CARRARA FRANCESCO, “Programa de Derecho Criminal Parte Especial”, Vol.
II, 4, 1958, Ed. Tenis, pág. 498.
[1] ZAFFARONI, EUGENIO R. y ARNEDO, MIGUEL A. “Digesto de Codificación Penal
Argentina” T. I, 1996, AZ Editora, Madrid, pág. 397.
[1] “Enciclopedia Jurídica Omeba”, T. XXII, 1964, Ed. Bibliográfica Omeba,
págs. 343/4.
[1] NUÑEZ, RICARDO, “Derecho Penal Argentino. Parte Especial V”.
La ley no especifica nada sobre cómo esa sustracción debe ser
llevada a ca-bo. No requiere de ningún acto en especial como el uso de
violencia, amenazas o algún tipo de ardid. El consentimiento del menor
resulta totalmente ineficaz o, en palabras de Soler, “no hace
desaparecer la delictuosidad del hecho”, pues se desprende que los
menores de diez años carecen del juicio sufi-ciente para manejar
libremente sus acciones.
Lo dicho precedentemente permite considerar que para que el tipo
objetivo del delito de sustracción de menores se encuentre satisfecho
el menor sustraído debe tener menos de diez años de edad.
“El delito de sustracción de menores debe entenderse consumado con
cualquier acto que tienda a remover el menor de la custodia de sus
padres contra su voluntad expresa o presunta.” (CSJN, competencia n°
92.XXVI, 10/5/94, “M, S y otra s. Suposición de estado civil,
falsificación de documento público y sustracción de meno-res”, Fallos:
317:492).
1.3 CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD
La limitación a diez
años establecida por el legislador no es caprichosa pues-to que
encuentra fundamento normativo en el ordenamiento jurídico.
El “Código Tejedor” establecía el límite de nueve años de edad teniendo co-mo referencia el artículo 410 del Código español .
El Derecho Romano, según cuenta Vélez Sarsfield en la nota al
artículo 921 del C. Civil, estipulaba la edad de siete años como límite
a partir del cual se presumía que una persona podía actuar con
discernimiento.
La idea sobre la que se apoya esa decisión de política criminal de
castigar a la sustracción de menores de diez años es concordante con el
límite mínimo de edad establecido por los artículos 921 y 2392 del
Código Civil.
El artículo 921 establece que: “Los actos serán reputados
hechos sin discer-nimiento, si fueren actos lícitos practicados por
menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; (…)”.
A su vez, a partir de los diez años los menores pueden adquirir la
posesión de cosas: “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos
los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y
menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o
curadores” (art. 2392 C. Civil).
Por otra parte, en la “Convención de La Haya sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores”, aprobada por ley
23.857, se establece la edad de dieciséis años para que dicha
Convención sea aplicable. A partir de esa edad se entiende que un joven
“ya posee una voluntad propia, que difícilmente pueda ser ignorada por
padres, parientes o autoridades administrati-vas o judiciales”. Puede
observarse la diferencia de los parámetros seguidos para evaluar cuándo
un menor de edad no alcanza el discernimiento adecuado para llevar
adelante determinados actos.
[1] SOLER, SEBASTIAN,
“Derecho Penal Argentino”, pág. 63/5.
[1] ZAFFARONI, EUGENIO R. y ARNEDO, MIGUEL A., “Digesto de Codificación Penal
Argentina”, pág. 236.
Una persona menor de diez años de edad, para el ordenamiento
jurídico, no tiene la capacidad necesaria como para poder distinguir lo
lícito de lo ilícito, y en el caso del tipo penal que nos ocupa,
debemos asumir que antes de dicha edad es total el sometimiento de la
voluntad del menor.
“… el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel
sentido genérico del plagio no porque sea necesario la reducción del
menor a un estado de servidumbre, sino porque el menor de diez años
efectivamente se encuentra en una situación de dependencia casi total
de otra vo-luntad y la ley castiga al que usurpa esa otra voluntad”.
1.4 LA ACCIÓN DE RETENCIÓN
Además de la sustracción, el
artículo 146 C.P. describe la acción de reten-ción, para la que se
requiere que el autor, por un cierto lapso, impida que los padres o
responsables legales del menor ejerzan sus facultades de tutela, y ello
debe llevarse a cabo privando de la libertad a la víctima, impidiendo
por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus padres. La
retención se re-fiere a actos de los autores con relación al menor,
puesto que ésta debe recaer sobre él, evitando por cualquier medio
(acción u omisión) el contacto con los padres o tutores, quedando el
menor bajo el dominio de los autores.
La circunstancia de que la retención de menores afecte el derecho
de familia no permite descartar que el tipo penal no lesione, además,
la libertad en el sentido estricto de libertad "ambulatoria" que es
protegida por las figuras de privación ilegal de la libertad. Esta
conducta, una vez que la víctima fue colocada fuera del área de guarda
legítima, constituye una valla que le impide al menor retornar a la
misma.
En este contexto, asimismo, la circunstancia de que el menor,
mayor de 10 años, pero sustraído de sus padres antes de cumplir esta
edad, "consintiera" su nuevo emplazamiento (ilegítimo) de familia, es
irrelevante para la existencia de un consentimiento excluyente del
tipo, pues dicho menor, por sí solo, carece de la facultad de disponer
del bien jurídico protegido con un alcance tal que lleve a excluir el
ejercicio de la patria potestad por parte de quienes tienen derecho a
ella.
1.5 LA ACCIÓN DE OCULTACIÓN
Cabe por último analizar en el
tipo de la figura en qué consiste la acción de ocultación, la cual
podría presentar una mayor dificultad en su interpretación. En el caso
del recurso deducido por Jorge R. Videla y Emilio E. Massera (9/9/1999)
se ha sostenido que la ocultación del me-nor cesa al momento en que el
mismo cumple los diez años, porque la comisión continua o permanen-te
de todas las figuras tratadas cesa necesariamente cuando el niño
alcanza dicha edad.
[1] SOLER, SEBASTIAN,
“Derecho Penal Argentino”, pág. 64.
[1] SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, pág. 67 y CARRARA en
relación con la figura análoga que este autor denomina “Rapto impropio”.
Esta concepción no es aceptada pacíficamente por la
jurisprudencia, teniendo en cuenta que en determinados supuestos puede
llegarse a consecuencias absurdas, pues si se acep-tase dicha propuesta
el ordenamiento estaría alentando a quienes secuestran menores a que
los ocul-ten más allá de los diez años para lograr la impunidad de su
conducta, -por el comienzo del plazo des-de el cual comienza a
computarse el término de la prescripción de la acción penal-
Esto concluiría que la norma por el sólo paso del tiempo; una
mayor edad de la víctima, sin que el autor del hecho ni la víctima, ni
un tercero interrumpan la situación antijurídica; pase a considerar a
ésta como adecuada a derecho.
Tal interpretación resulta incongruente con la afirmación de que
la naturaleza del delito consiste, como dice Soler, en la usurpación de
la voluntad de la víctima, porque pasados los diez años de edad esa
voluntad sigue siendo usurpada mediante la ocultación de la persona
sustraída cuando poseía menos de diez años de edad.
Débese tener en cuenta si es posible calificar este delito como
permanente tal como sostienen Eusebio Gómez, Sebastián Soler y Carlos
Fontán Balestra, entre otros, considerando que por imperio legal la
acción antijurídica cesa a los diez años, porque “delitos permanentes
son aquellos en los que el delito no está concluido con la realización
del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor
tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo”.
El eje central del delito permanente consiste en el sostenimiento
del estado consumativo, de forma tal que éste se agota en el momento
que cesa la conducta ilícita. Estas circuns-tancias son propias de los
delitos de privación ilegítima de la libertad, donde el mantenimiento
del esta-do antijurídico creado por la acción punible depende de la
voluntad del autor, de modo tal que el hecho se renueva constantemente
hasta el momento en el cual la persona privada de su libertad recupera
su status anterior.
Zaffaroni sostiene que en el caso de los delitos permanentes el delito
ya con-sumado sigue cometiéndose, por lo cual se hace necesario
distinguir entre el momento de la comisión y el de la consumación, como
así también establecer concretamente cuál es el tiempo de realización
de la conducta –tiempo de comisión- ya que la misma en este tipo de
delito tiene un momento inicial y uno final de ejecución que pueden
hallarse distanciados en el tiempo.
El artículo 3° de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas (aprobada por nuestro país por ley 24.556),
establece que la desaparición forzada de per-sonas debe ser tipificada
como delito y que éste debe ser considerado como permanente hasta tanto
no se establezca el destino o paradero de la víctima.
La necesidad de adoptar a la mencionada Convención como guía de
interpre-tación de los tipos penales contenidos en el artículo 146 del
Código Penal ha sido afirmada, entre otros Tribunales de Alzada, por la
Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal -9/9/2004-
en causa seguida a Enrique Berthier por sustracción, ocultación y
retención de un menor de diez años (art. 146 CP), supresión de
identidad de un menor de diez años (art. 139 inc. 2° CP) y falsedad
ideoló-gica de documento público (art. 293 CP).
[1] CLAUS ROXIN,
“Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, 1997, Ed. Civitas, Madrid, pág.
329.
[1] ZAFFARONI, EUGENIO R. “Tratado de Derecho Penal”, /T. I, 1987, Ed. Ediar,
pág. 476 y ss.
Este criterio ha sido sostenido en precedentes de la misma Sala en
causa 30.514, “Massera”, reg. 742 del 9/9/1999, y de la Sala 2 en causa
17.592, “Gómez”, reg. 18.634 del 3/5/2001.
De este modo el tipo objetivo de la conducta de ocultación
quedaría construi-do de la siguiente manera: el que ocultare a quién ha
sido sustraído de sus padres, tutores o guardado-res, contando con
menos de diez años de edad.
Por lo que antecede el autor de este ilícito debe realizar la
conducta de ocul-tar, y a su vez verificarse la circunstancia objetiva
de que el ocultado, o sea, la víctima, haya sido se-cuestrada cuando no
poseía el discernimiento mínimo establecido por el ordenamiento penal.
1.6 EL TIPO SUBJETIVO
En el aspecto subjetivo el autor debe
conocer que realiza la acción de ocultar tanto como la circunstancia de
que la persona ocultada haya sido sustraída de sus padres, tutor o
per-sona encargada, cuando contaba con menos de diez años de edad.
Esta interpretación respeta la pauta brindada por la Convención
Interameri-cana sobre Desaparición Forzada de Personas, es coincidente
con los orígenes históricos de la figura como una derivación del delito
de plagio de niños y es contemplativa de los distintos bienes jurídicos
que se afectan con la comisión del delito.
Esta postura además es concordante con lo que sostienen autores como
Nú-ñez, quién para afirmar la trascendencia de la acción de sustraer
refiere: “El núcleo de la figura del artí-culo 146 no reside ni en la
acción de retener al menor, ni en la de ocultarlo. Estas acciones
presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo del
artículo 146 exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder
de unas de las personas que menciona, vale decir, según la idea
tradicional a que obedece el precepto, que el niño haya sido robado”.
Sobre el punto, Donna sostiene: “Viene a colación lo afirmado
por Creus acerca de que el pensamiento de que se trata de tres acciones
distintas, totalmente autónomas entre sí, que tantos problemas
interpretativos ha traído a nuestra doctrina, está completamente
superado: la retención u ocultación tiene que referirse a un menor que
haya sido sustraído para que tales conductas resulten típicas. De
manera que la esencia del delito está en la sustracción del menor y no
en las otras dos conductas que requieren como presupuesto, que se haya
dado ésta. Para que el delito concurra se requiere que el hecho se
produzca mediante la sustracción, que la persona sustraída sea un menor
de diez años y que la sustracción se produzca del poder de las personas
encargadas del cuidado del ni-ño”.
[1] “Derecho Penal
Argentino. Parte Especial V”, pág. 60.
[1] DONNA, EDGARDO A. “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo II-A, 2001, Ed.
Rubinzal Culzoni, pág. 217.
Queda claro que para llevar a cabo una acción de ocultación no es
necesario que el autor retenga a la persona afectando sólo su libertad
ambulatoria, pues el elemento que distin-gue esta acción es impedir el
restablecimiento del vínculo, sea o no mediante la acción de retener.
Re-sumiendo en este acápite, puede afirmarse que la acción de ocultar
una persona sustraída no cesa cuando la víctima cumple los diez años de
edad, sino cuando se restablece el vínculo familiar
interferido.
Esta interpretación es coincidente con la doctrina seguida por la
Sala 2 de la citada Cámara Nacional Federal en las causas “Simón Julio
s/ prescripción de la acción penal”, 29/5/2001, reg. 18.693; “Miara,
Samuel y otra”, 19/12/95; y “Lavallén Rubén”, 18/4/1989, reg. 6.440;
también por el Tribunal Oral Federal número 5 en la causa 530 seguida
contra Ceferino Landa y Mer-cedes B. Moreira, sentencia del 5/7/2001, y
por el Procurador General de la Nación en el caso
“Videla”, 23/8/2001.
“ (…) La retención y la ocultación que el Código Penal, artículo
146 tiene en cuenta son las vinculadas a una sustracción o robo
cometido por un tercero, cuya acción de despojo y ocultación continúa
el que retiene y oculta al menor. Retiene el que guarda al menor
sustraído, y oculta el que además de retenerlo, esconde su ubi-cación a
la vista y conocimiento del titular de la tenencia. Ambos deben obrar
con la conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor sustraído.
Pero aquí vale inclu-so el dolo eventual. El acto de sustracción
adquiere entidad típica si revela el ánimo de permanencia, de poner de
manera duradera al menor fuera de la custodia familiar o tutelar que
le corresponde.
Por ello la retención y/u ocultamiento posteriores al acto mate-rial de
apartamento de la esfera de aquella custodia forman parte de la misma
acción de sustraer, sin perjuicio de que puedan cometer retención u
ocultamiento otras personas distintas que los iniciales captores cuya
acción complementan. La acción inicial de sus-traer es abarcante de las
fases posteriores de retención y ocultamiento. A su vez, el que no
interviene inicialmente en la sustracción puede participar en ella si
contribuye a com-plementar la acción originaria dándole durabilidad
mediante la retención u ocultamiento de la menor”: (CFed. La Plata,
Sala Penal III, 9/123/88, “C., O. s. Infr. CP artículo 139 inc. 2° y
art. 293”, expediente 08.787).
1.7 RELACIÓN CON EL DELITO PREVISTO EN EL ART. 139 INC. 2° DEL CÓDIGO PENAL - SUCESIÓN DE LEYES
PENALES
Si bien la nueva ley no modificó la parte sustancial relacionada con la
des-cripción de la acción prohibida, agravó el monto de la pena.
La redacción original del Código Penal sancionaba con 1 a 4 años de
prisión “al que por medio de exposición, de ocultación o de otro acto
cualquiera, hiciere incierto, alterare o su-primiere el estado civil de
un menor de diez años” (art. 139 inc. 2°
CP).
La ley 24.410, vigente desde el 2/1/1995, conmina con pena de
prisión de 2 a 6 años “al que, por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez años,
y el que lo retuviere u ocultare”.
Por su parte el Código Penal preveía originalmente una pena de 3 a
10 años de prisión para el delito previsto por el artículo 146, y la
mencionada ley 24.410 elevó el monto de la misma de 5 a 15 años. Esta
sucesión de leyes penales no implica una afectación al principio de
irre-troactividad de la ley penal derivado del principio de legalidad
consagrado por el artículo 18 de la Carta Magna.
Sobre el punto la Sala 2 de la Cámara Nacional Federal ha sostenido:
“La sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, es de
carácter per-manente por lo que, de ningún modo existe óbice para que
se aplique una ley que in-cremente el monto de la escala penal
aplicable, manteniendo la redacción anterior, puesto que la acción
típica de los delitos de que se trata cesó en la fecha en que pudo
descubrirse la verdadera identidad de la víctima”. (Conf. Causa 17.592,
“Gómez, Fran-cisco s/ prisión preventiva” 3/5/2001, reg. 18.634).
“La afectación al registro de un determinado estado civil constituye un
atentado al asien-to registral de ese estado, y por su naturaleza
importa un delito contra la fe pública y no contra el estado civil
mismo. El artículo 139, inciso 2° del Código Penal sólo es aplicable
ante la afectación de la posesión de estado civil y no ante un atentado
contra el registro civil. Por ello, comete el delito de retención y
ocultamiento de menores de 10 años en concurso real con falsedad
ideológica reiterada en dos oportunidades –partida de naci-miento y
documento de identidad- quién oculta o retiene a un menor de diez años
y con-fecciona los formularios necesarios para obtener una partida de
nacimiento y, con ella, el documento de identidad.
La sustracción y ocultamiento de un menor (art. 146 CP) en modo alguno
se halla ab-sorbida en el de alteración o supresión de estado civil de
un menor de diez años, esta-blecida en el artículo 139 inc. 2° del
Código sustantivo en tanto que ambos tipos pena-les se remiten a
supuestos diversos y bienes jurídicos protegidos diferentes –libertad
individual uno y estado civil el otro-“. (CFed. CCorr., Sala 2, “R.,
E.”, BI 1993, pág. 262).
En tal sentido ante la concurrencia de ambos delitos la solución
pasible de adoptar es la aplicación de los artículos 139 inc. 2° y 146
del Código Penal, según la redacción de la citada ley 24.410.
1.8 SUSTRACCIÓN DE MENORES POR PARTE DE UNO DE LOS PADRES
Ante el fenómeno de la ruptura de parejas surge la preocupación por las
de-cisiones de sus progenitores, debido a las consecuencias que tienen
para los hijos menores. El incre-mento de relaciones y matrimonios
mixtos, los movimientos migratorios, los avances en las
comunica-ciones, el desarrollo económico y la liberalización de la
institución familiar clásica han ampliado el aba-nico de patrones
familiares que favorecen la posibilidad de que se produzca la
“sustracción de meno-res” por parte de uno de los progenitores. Así,
nuestra sociedad venía contemplando la impunidad del progenitor que,
por decisión unilateral, trasladaba a un hijo menor a un país
extranjero, separándolo del otro progenitor.
Ante la emergencia, la Comisión Parlamentaria del MERCOSUR adoptó
un “Programa Nacional sobre Prevención, Sustracción y Restitución de
Menores” con los siguientes obje-tivos:
- Crear una red para
proteger a los menores y prevenir la sustracción de los mismos por
parte de al-guno de sus padres, tutores, guardadores y/o familiares
directos.
- Investigar el estado de la cuestión en cada país y realizar actividades de promoción de sus activida-des y objetivos.
- Denunciar toda sustracción de menores por alguno de sus progenitores.
- Brindar asistencia jurídica con equipos legales expertos en la
materia y apoyo psicológico y / o tera-péutico a las personas afectadas.
- Capacitar y asesorar a los jueces, asesores de menores, consejeros de
familia, personal interdiscipli-nario interviniente en estos casos,
entre otras asistencias para ayudar a la revinculación social y la
re-construcción de lazos familiares de los menores restituidos.
Por otra parte La Convención Interamericana Sobre Restitución
Internacional de Menores, dada en Montevideo el 15 de julio de 1989,
ratificada por la Argentina el 15 de febrero del 2001 tiene por
finalidad: “...asegurar la pronta restitución de menores que tengan
residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido
trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que
habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos
ilegalmente. Es también ob-jeto de esta Convención hacer respetar el
ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de
sus titulares.”, estableciendo como competentes para conocer de la
solicitud de restitución de menores en el art. 6 a): “... las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el
menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o de su retención”.
En la conducta descripta, sujeto activo puede ser cualquiera y el
sujeto pasivo debe ser un menor de diez años, sin distinción de sexo.
Molinario piensa que la sustracción cometida por los padres constituye
este delito; en cambio Soler cree que no podrá aplicarse la disposición
del artículo 146 al padre que sustrae y retiene para sí a un menor,
arrebatándoselo al cónyuge que legal-mente lo tenía, siempre que no
pueda afirmarse que se ha hecho desaparecer al menor. . Decide a Soler
a pensar así el hecho que la figura en análisis para nuestra ley, es
algo muy distinto de la pura ofensa a derechos familiares, y consiste
en hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres. La disposición
de la ley argentina está inspirada en la figura del robo de niños tan
severamente penada por las antiguas leyes españolas; consiste en el
robo, en la sustracción del niño, para quedarse con él o para hacerle
perder las acciones de su origen, la posesión de su real y efectiva
existencia.
En pocas palabras en hacer desaparecer al menor. La pena con que
el hecho es amenazado en el artículo 146 en el Código Penal argentino
es un índice significativo de la señalada ascendencia legislativa. Este
cri-terio que parece el correcto en la interpretación de nuestro texto
legal ha sido seguido por la Cámara del Crimen de la Capital al
entender que el padre que sustrae a su hijo del poder de la madre, con
quien éste se hallaba desde la separación de hecho de ambos cónyuges,
no comete el delito de sus-tracción de menores, sin perjuicio de que el
incumplimiento de resoluciones del juez civil pueda consti-tuir otro
delito (Fallos: T. 2, pág. 419); como no lo configura, tampoco, el
hecho de sustraer a un menor de la tenencia del padre para entregarlo a
la madre de quién está separado (Fallos: T. IV, pág. 232).
[1]
MOLINARIO, “Derecho Penal”, pág.
366.
[1]
SOLER, “Derecho Penal Argentino”,
T. IV, pág. 105 IX.
Ha sido motivo de debate si la sustracción llevada a cabo por los
propios pa-dres, que han sido legítimamente privados de la patria
potestad o de su ejercicio constituye este delito. En Alemania, la
opinión dominante se pronuncia afirmativamente. En España, Cuello Calón
partici-pa de este punto de vista y opina respecto de los medios
empleados que éstos son indiferentes. La sustracción puede ser llevada
a cabo mediante violencia o valiéndose de fraude o engaño y aun con el
aparente asentimiento del menor, puesto que en su caso, tratándose de
un menor de diez años, el consentimiento carece de efectos jurídicos.
En tanto que Quintano Ripollés piensa que la regla debe ser la
negativa, pero que, cuando median móviles bastardos como los de
venganza o codicia, nada impediría acudir a la ordinaria calificación
de sustracción, por vulnerarse ya no un simple mandato de la autoridad,
sino la libertad ajena, del menor, del titular o de ambos a la vez .
“La ley 24.270 fue sancionada a efectos de lograr una mejor unión de
los lazos familiares a través de la interpretación de distintas
disciplinas, en beneficio de la relación paterno-filial, teniendo
fundamentos en la Convención de los Derechos del Niño, especialmente en
su artículo 9°, “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos (…) respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular,
salvo si ello es contrario al interés su-perior del niño …”.(CNCCorr.
Sala 7ª, 13/9/2001, “B., N. s. Sustracción”, c. 16.869).
“El artículo 1° de la ley 24.270 reprime al padre o tercero que
ilegal-mente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con
sus padres no con-vivientes. El sujeto-objeto del delito es un menor de
edad, según la regla general del Código Civil y los sujetos pasivos son
los padres no convivientes entendiéndose la no convivencia como
situación de hecho, que no requiere la mediación de un procedimien-to
judicial. Autor puede ser uno de los padres respecto del otro o un
tercero; la caracte-rística típica de los sujetos pasivos es la “no
convivencia, si se impidiere u obstaculizare el contacto del menor con
uno o ambos padres convivientes, el hecho tendrá que ser examinado a la
luz de los delitos referidos a la sustracción de menores, pero no podrá
encuadrarse en la ley 24.270”. (CNCCorr. Sala VII, 18/7/2002, “S., T.”,
c. 18.767, BCNCYC, n° 3/02).
1.9 SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA
En
cuanto a este punto estimo aplicables al caso las reglas de
prescripción propias de los delitos de privación ilegal de libertad,
respecto de los cuales la subsistencia de la afecta-ción de la libertad
impide que comience a correr la prescripción hasta tanto no cese la
situación antiju-rídica.
[1] BINDING, Lehrbuch, T.
I, pág. 116; LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 103 III.
[1] CUELLO CALON,“Derecho Penal” T. II, pág. 690/1.
[1] QUINTANO RIPOLLÉS, “Tratado”, T. I, pags. 814 y ss.
Apoyando tal interpretación cito la posición de Sebastián Soler,
ya que para este autor, la retención de menores está concebida en
nuestro Código Penal como una figura calificada de la privación ilegal
de la libertad, cuya gravedad es casi pareja a la del plagio, no porque
el menor sea sometido a servidumbre, sino porque es colocado en una
situación de dependencia casi total de otra voluntad . En este punto se
debe considerar el carácter permanente del delito imputado debido a que
los bienes jurídico tutelados -la libertad y la patria potestad-
continúan siendo afectados en idéntica medida. Además, la similitud de
la figura del art. 146, C.P., con la de la forma básica del delito de
pla-gio, vocablo utilizado por Carrara que no está presente en nuestro
ordenamiento penal, el bien jurídico tutelado es el de la libertad en
aquel sentido genérico de esta figura, no porque sea necesaria la
reduc-ción del menor a un estado de servidumbre, sino porque el menor
de diez años, efectivamente se en-cuentra en una situación de
dependencia casi total de otra voluntad, y la ley castiga al que usurpa
esa otra voluntad.
En síntesis, el consentimiento del menor resulta irrelevante para
excluir la tipicidad de la conducta, en tanto el único consentimiento
válido es el de los padres (o tutores), de tal modo que, una vez
ejecutado el delito la ofensa inferida al derecho de familia subsiste
con indepen-dencia de que el menor cumpla la edad prevista en el tipo
legal.
“Como el delito previsto en el artículo 146, Código Penal, es de
carácter permanente, la conducta típica había continuado ejecutándose
desde el acto inicial de sustracción del bebé hasta que cumplió diez
años, fecha a partir de la cual comienza a correr el plazo de
prescripción.” (CNCCorr. Sala VII, 13-2-2002. “G., H.A.”, c. 17.449,
BCNCyC, N° 1/02, p. 54).
Estas consideraciones se ven reforzadas e inclusive hasta
desplazadas, sin que haya margen para la duda, por el examen prevalente
de la normativa internacional de aplicación a estos delitos.
De acuerdo con el derecho internacional público, los hechos
imputados, además de ostentar per se el carácter de permanentes hasta
tanto la suerte y el paradero de la perso-na desaparecida se ignoren,
resultan imprescriptibles por tratarse de delitos contra la humanidad,
cual-quiera sea la fecha de su comisión.
Como lo ha señalado el Tribunal de Nüremberg cuando afirmó que "el
dere-cho internacional no es el producto de una ley. Su contenido no es
estático. La ausencia en el mundo de un cuerpo gubernamental autorizado
para erigir reglas sustantivas de derecho internacional no ha impedido
el desarrollo progresivo de ese derecho…"; y asimismo que "la
circunstancia que dota a los principios de conducta internacional con
la dignidad y autoridad de la ley, es su aceptación general co-mo tal
por las naciones civilizadas, las cuales manifiestan esta aceptación
por medio de tratados inter-nacionales, convenciones, textos
doctrinarios de autoridad, las prácticas y las decisiones judiciales".
[1] Acerca de la sustracción de menores como forma agravada de la detención
ilegal en la doctrina española, QUINTANO RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, GARCIA MARTÍN,
LUIS, "Delitos contra bienes jurídicos fundamentales", Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1993, págs. 64 y 372.
ALGUNAS CONSIDERACIONES – CONCLUSIONES
Las acciones de
sustraer, retener u ocultar que determina la figura, no son
independientes, pues es innegable que aluden a autores que continúan,
mediante la retención y ocul-tamiento del menor, con la acción de
despojo.
Retener y ocultar giran alrededor de la sustracción, que es donde
reside la esencia del delito, por tanto caerá en éste, quien sustrae y
lo prolongue mediante la retención y el ocul-tamiento, como aquéllos
que retienen y ocultan con conciencia y voluntad de hacerlo respecto de
un menor sustraído.
Éstas no se plantean como acciones idénticas, ni se remiten a una
misma hipótesis criminal, se introducen como características diferentes
que asume la conducta, aunque pue-dan constituir etapas por las que
atraviese la misma. Si bien la sustracción principia con el
desapode-ramiento del titular de la tenencia del menor, se prolonga
tornando permanente el delito con la reten-ción u ocultación, y
justamente con esta última el delito se agota, más allá de su anterior
consumación, pues en dicha etapa el autor ha logrado la finalidad, cual
es usurpar la voluntad del tenedor.
Los bienes jurídicos tutelados de esta figura están siendo
contemplados pe-nalmente por el legislador siempre y cuando aparezcan
como delitos de alto contenido de derecho na-tural por sobre las
conductas de derecho positivo, es decir en ámbito de la coyuntura. Por
eso es que éstos últimos, parecen ceder en el orden de precedencia en
el Código Penal por un reconocimiento de inferioridad de valores frente
a delitos de mayor trascendencia mediática que ocupan un lugar de
pre-eminencia. Es, por ahora el lugar al que recurren quienes nos
representan al momento de legislar para la coyuntura.
Por ello estimo que el legislador, al tipificar este delito, no
tuvo en cuenta la cantidad de casos donde uno de los padres resulta
sujeto activo de la conducta en cuestión. Esta cir-cunstancia
privilegió la protección del bien jurídico despersonalizándolo para
motivar la intervención estatal, ocasionando con ello la consiguiente
generación de problemas de atipicidad y para estos ca-sos, en la
dosimetría de la pena.
La evolución del derecho, que es naturalmente dinámico,
particularmente el derecho internacional, ha de implicar una sensible
modificación del panorama jurídico en base al cual debe decidirse
acerca de esta problemática.
La posible atipicidad de las conductas referidas a la sustracción
y/o retención de los hijos por parte de uno de los cónyuges en los
supuestos de separación o divorcio debe abrir el debate acerca de si no
sería necesaria la inserción al Código Penal del delito de sustracción
de meno-res como tipo delictivo con esta sustantividad propia.
BIBLIOGRAFÍA
“Derecho Penal Argentino. Parte Especial V”, 1978, Ed. Lerner, pág. 60.
“Tratado de Derecho Penal”, T. III, 1940, Ed. Cía. Argentina de Editores, 1940, pág. 358.
EUSEBIO GÓMEZ, “Leyes Penal Anotadas”, Tomo II, 1953, Ed. Ediar, pág. 405.
“Consideraciones técnico-jurídicas sobre la sustracción de menores
(objetos y sujetos de la sustrac-ción de menores)”, Anuario de Derecho
Penal, T. XIV, 1958, Madrid, págs. 226/7.
CARRARA FRANCESCO, “Programa de Derecho Criminal Parte Especial”, Vol. II, 4,
1958, Ed. Tenis, pág. 498.
ZAFFARONI, EUGENIO R. y ARNEDO, MIGUEL A. “Digesto de Codificación
Penal Argentina” T. I, 1996, AZ Editora, Madrid, pág. 236 y 397.
“Enciclopedia Jurídica Omeba”, T. XXII, 1964, Ed. Bibliográfica Omeba, págs. 343/4.
SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino” T. IV. 1992, Ed. TEA, pág. 57, 64 ss y 105.
NUÑEZ, RICARDO, “Derecho Penal Argentino. Parte Especial V”.
SOLER, SEBASTIAN, “Derecho Penal Argentino”, pág. 63, 64, 65 67 y CARRARA en
relación con la figura análoga que este autor denomina “Rapto impropio”.
CLAUS ROXIN, “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, 1997, Ed. Civitas, Madrid, pág. 329.
JESCHEK, H. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” 1993, Ed. Comares, España pág. 237.
ZAFFARONI, EUGENIO R. “Tratado de Derecho Penal”, T. I, 1987, Editorial Ediar, pág. 476 y ss.
DONNA, EDGARDO A. “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo II-A, 2001, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 217.
MOLINARIO, “Derecho Penal”, pág. 366.
PACHECO, “El Código Penal”, T. III, pág. 249.
BINDING, Lehrbuch, T. I, pág. 116; LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 103 III.
CUELLO CALÓN,“Derecho Penal” T. II, pág. 690/1.
QUINTANO RIPOLLÉS, “Tratado”, T. I, pags. 814 y ss.
QUINTANO RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, GARCIA MARTÍN, LUIS, "Delitos contra
bienes jurídicos fundamentales", Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993,
págs. 64 y 372.
ZUPPI, A. L., “La prohibición 'ex post facto' y los crímenes contra la humanidad",E.D., T. 131, p. 76.
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