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SIMULACIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO
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Enrique Bacigalupo Zapater
Catedrático
de Derecho penal. Magistrado del Tribunal Supremo
Publicado en el diario
jurídico La Ley el 21 de abril de 1998 (LA LEY, 1998-2)
I
En los últimos
dos años y sobre todo al entrar en vigor el Código Penal vigente
(Ley Orgánica 10/1995) los delitos de falsedad documental han pasado
a ser el centro de una discusión dogmática de profundas consecuencias
prácticas, sobre todo en lo que respecta al alcance de las llamadas
falsedades ideológicas. En efecto, en algunos fallos se ha sostenido
que el actual art. 390.1.2.º del Código Penal (art. 302.9.º
del Código Penal 1973) es aplicable a los casos de documentos auténticos
en los que se documenta un negocio jurídico simulado. Dicho de otra
manera: la expresión mendaz de la causa del negocio jurídico
en un documento privado común (o mercantil) determinaría la
simulación del documento. Así se puede leer por ejemplo en
la sentencia del Tribunal Supremo 1366/1997 de 7 de noviembre que «la
mera declaración mendaz de un particular en un documento mercantil
(...) no puede subsumirse en el supuesto previsto en el núm. 4 del
art. 302 del Código Penal 1973. Ello no significa que no puedan subsumirse
en otro de los supuestos previstos en el art. 302 y en concreto en el que
se menciona en su núm. 9». En el mismo sentido las sentencias
del Tribunal Supremo de 13 de junio y 25 de noviembre de 1997 repiten idénticas
consideraciones, aunque en la primera (sentencia del Tribunal Supremo 869/1997),
se trata de un caso en el que como dice la Sala «no se trata de que
en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya
faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás
se han producido».
Por su parte la sentencia
del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 (caso «Filesa»),
luego de afirmar que «simular es, como ya se ha dicho, fingir la existencia
de un documento totalmente irreal» y que «simular equivale a
crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia
de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección»,
termina sosteniendo que «en todo caso habría que distinguir,
de un lado, entre una factura cierta, alguna de cuyas partidas no se ajustan
a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de
su importe, lo que cabría discutir si suponía la simulación
o simplemente faltar a la verdad en la narración de los hechos contenidos
en la factura, como falsedad ideológica, criterio este último
harto controvertido, y de otro, la factura que es incierta en su totalidad,
esto es que se emite sin que ninguno de los conceptos corresponda a una
operación mercantil efectuada, puesto que en este caso es claro que
se está proclamando la simulación documental, y se está
proclamando la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual».
Esta línea jurisprudencial propone convertir,
como se ve, la hipótesis de la simulación de documento que
afecta su autenticidad (art. 390.1.2.º del Código Penal) en
un supuesto de punibilidad de la documentación de negocios jurídicos
simulados. La cuestión adquiere especial importancia con el nuevo
texto del Código Penal, dado que los arts. 392 y 395 del Código
Penal han eliminado expresamente la posibilidad de sancionar las falsedades
ideológicas cometidas por particular en documentos públicos,
oficiales, mercantiles y privados. Considerando que el supuesto del art.
390.1.2.º del Código Penal se refiere a la simulación
del negocio jurídico, las sentencias comentadas dejan prácticamente
sin efecto la no punibilidad de las falsedades llamadas ideológicas
que indudablemente quiso llevar a cabo el legislador y asimismo sin contenido
al art. 251.3.º del Código Penal, que mantiene como forma de
estafa la simulación de un contrato en perjuicio de otro.
Las sentencias citadas se oponen claramente a otra línea jurisprudencial
entre las que se pueden citar en primer lugar la sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de junio de 1990, en la que se estableció implícitamente
que el único caso de falsedad ideológica contenido en la enumeración
legal es el de «faltar a la verdad en la narración de los hechos»
(confr. fundamento jurídico segundo). También la sentencia
del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1990 dejó claro que «no
toda mentira escrita y firmada es un documento falso (...) una mentira escrita,
por lo tanto, puede ser un instrumento para servir en la ejecución
de un ardid, pero no necesariamente un documento falso». Asimismo
en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1995 se distingue expresamente
«entre la existencia del negocio jurídico y su documentación»
a propósito de los arts. 206 de la Ley Hipotecaria y 1223 del Código
Civil. En esta sentencia se sostuvo, además, que «un documento
es vinculado en el sentido del art. 302.9.º del Código Penal
cuando en él se atribuye a un funcionario o a un particular una declaración
de voluntad jurídicamente relevante que encubre una realidad inexistente».
En la misma dirección se sostuvo en la sentencia del Tribunal Supremo
247/1996 de 3 de abril (caso Planasdemunt) la Sala ha dicho que «la
declaración unilateral mendaz contenida en las facturas, en los pagarés
y en los contratos de "comisión mercantil" no afecta a
la función probatoria de los mismos, dado que éstos, por lo
establecido en el art. 1225 del Código Civil no podían probar
la existencia de los créditos. Por el contrario, constituyen engaños
escritos que reúnen todos los elementos de la estafa» (fundamento
jurídico once). La sentencia del Tribunal Supremo 912/1997 ha ratificado
también esta línea al decir que «los delitos de falsedad
documental protegen las funciones jurídicas de los documentos y que
éstas son la función probatoria, que se refiere a las posibilidades
jurídicas del documento de servir de prueba, la función de
garantía, relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto
del emisor de la declaración que contiene, y la función de
perpetuación, expresiva de la fijación de la declaración
documentada de tal manera que pueda ser conocida por terceros». Por
último en las sentencias del Tribunal Supremo 1150/1997 de 27 de
octubre y 1156/1997 de 29 de septiembre se sostuvo que la falsedad ideológica
no es punible en el caso de documentos mercantiles en el nuevo Código
Penal (1).
II
La punibilidad de la simulación de negocios
jurídicos como supuesto de falsedad documental, más concretamente
como falsedad ideológica, ha sido siempre objeto de fundadas reservas
en la doctrina y en la jurisprudencia.
En primer lugar
se ha cuestionado que el supuesto de la simulación de documento que
pueda inducir a error sobre su autenticidad (arts. 302.9.º del Código
Penal 1973 a 390.1.2.º del Código Penal), desde el punto de
vista de su extensión, alcance a los particulares. Ya durante la
vigencia del art. 302.9.º del Código Penal 1973 (art. 390.1.2.º
del Código Penal) la doctrina había expresado, en primer término,
sus reservas respecto de la posibilidad de aplicar dicha disposición
a los hechos cometidos por particulares. En este sentido afirmaba Córdoba
Roda (2) que «la peculiar estructura del tipo del art. 303 excluye,
en consecuencia, la simulación de documentos constitutiva del núm.
9 del art. 302 del ámbito de las falsedades (...) susceptibles de
ser cometidas por un particular». En igual dirección sostiene
Orts Berenguer que «tampoco resulta verosímil que un particular
pueda cometer la falsedad relatada en el núm. 9 del art. 302 del
Código Penal» (3). También sostuvo un punto de vista
de idénticas consecuencias Rodríguez Devesa (4), quien consideró
que la «declaración documental falsa hecha por un particular
en escrito que firma con su propio nombre» (...) «por ser falsificación
de documento privado» no estaba alcanzada por el art. 302 del Código
Penal 1973.
Tampoco ha sido claro en la doctrina si,
suponiendo que el núm. 9 del antiguo art. 302 del Código Penal
1973 fuera aplicable a los particulares, la hipótesis podía
alcanzar casos de falsedad ideológica. Por lo general la doctrina
consideró que el núm. 9 del art. 302 contenía, lo mismo
que ahora el art. 390.1.2.º del Código Penal, en el caso de
ejecución por un particular, sólo un supuesto de falsedad
material (5), lo que significa que no alcanza las falsedades meramente ideológicas.
En la jurisprudencia la aplicación autónoma
del núm. 9 del art. 302 del Código Penal 1973 nunca fue totalmente
clara y se redujo, por lo general, al caso de impresos con espacios en blanco,
en los que el documento sirve para constatar un hecho (por ejemplo la persona
beneficiaria de una receta oficial), y al de letras de cambio que no eran
consecuencia de un negocio jurídico (extracartular) real (6). Precisamente
la extensión de los casos de simulación de un documento a
las letras de cambio fue criticada en la doctrina porque tal punto de vista
contradice la naturaleza jurídica misma de la letra de cambio dado
que ésta crea un derecho (cartular) por sí y en modo alguno
constata la existencia de otro acto jurídico, diferente de ella misma,
del cual surge la deuda. La letra es un negocio jurídico por sí
misma.
La idea en la que se apoyó esta jurisprudencia
surge claramente de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre
de 1945, 28 de octubre de 1958 y 2 de marzo de 1959, entre otras, en las
que el Tribunal Supremo sostuvo como premisa que el art. 302.9.º del
Código Penal (introducido en 1944) no suponía un supuesto
autónomo que ampliaba el ámbito de la falsedad documental
punible, sino que, en realidad, las restantes hipótesis del art.
302 ya contenían casos que se superponían con el nuevo núm.
9 de dicho artículo. Este punto de vista es el que permite explicar
que el Tribunal Supremo considerara aplicable el núm. 9 a los casos
de letras de cambio de favor, pue
s evidentemente entendía (aunque de forma errónea,
como se dijo) que eran un caso de falsedad ideológica del art. 302.4.º
del Código Penal. Ello explica también que el núm.
9 del art. 302, por lo general, era citado en relación a algún
otro número del art. 302 del Código Penal 1973).
Por otra parte, en lo que concierne a la hipótesis específica
de documentación de contratos simulados, en la jurisprudencia ha
existido desde hace casi medio siglo una línea contraria a una incriminación
por la vía del art. 302 del Código Penal 1973 (art. 390 del
Código Penal vigente), y por lo tanto, contraria a la doctrina sustentada
ahora por las sentencias del Tribunal Supremo 1366/1997 de 28 octubre y
de 25 de noviembre de 1997. En efecto, partiendo de que la simulación
de contrato se encuentra específicamente descrita en el art. 532.2.º
del Código Penal 1973 (art. 251.3.º del Código Penal
vigente), en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1950 se
consideró que este artículo «carecería de esfera
de aplicación y habría que pensar en eliminarlo de la ordenación
positiva si cuando, como en los casos que se contemplan, concurren los factores
que lo integran y se recurriese para calificar los hechos (...) a las disposiciones
sustantivas reguladoras de las típicas falsedades».
En el mismo sentido, aunque sin necesidad de relacionar la cuestión
con el delito de simulación de contrato, se pronuncia la sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1971 al sostener que puedan «extra
muros del derecho penal las manifestaciones simples de circunstancias, actos
o negocios que meramente transcriban y que puedan posteriormente ser debatidas
y objeto de contradicción probatoria, como ocurre, entre otros supuestos,
con las simulaciones contractuales, cuyo campo es peculiar de las valoraciones
de ilicitud civil».
En la sentencia del Tribunal
Supremo de 5 de noviembre de 1991 el Tribunal decidió, asimismo,
que en la declaración no veraz de recepción de la totalidad
del precio, sabiendo las partes que ello no era verdad (por lo tanto simulando
un acto jurídico de pago), «no aparece mutación alguna
de la verdad que la haga susceptible de poder ser tachada de falsedad documental».
En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre
de 1975 se sostuvo también que un incumplimiento de derechos privados
no constituye «nunca una falsedad criminal», que sólo
sería de apreciar si se obrara «alterando un documento y no
los negocios en su mismo contenido o efectos, lo que indudablemente queda
extra muros de la tipicidad pretendida».
Con
los mismos resultados, aunque recurriendo nuevamente a la existencia del
delito del art. 251.3.º del Código Penal, la sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de junio de 1993 sostiene que el delito de «contrato
simulado absorbe la falsedad».
Tampoco aplicó
el Tribunal Supremo el art. 390.1.2.º del Código Penal ni el
art. 302.9.º del Código Penal 1973 en la sentencia del Tribunal
Supremo 1184/1997 de 21 de noviembre, en la que se sostuvo que no afectaba
la autenticidad del documento constitutivo de una sociedad el hecho de que
ésta hubiera sido constituida «con la finalidad de crear una
ficción jurídica en el ámbito mercantil», dado
que «no consta que se contrahiciera o fingiera firma o rúbrica,
pues hubo voluntad de formar y constituir el nuevo ente social, no se supuso
la intervención en el acto de personas que no la tuvieran y tampoco
se faltó a la verdad en la narración de los hechos, pues la
conducta posterior de la S.A. creada no se explicitaba en su real y efectiva
operatividad en el documento público».
Estas ideas se perciben también en sentencias de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo. Así se estableció en la sentencia del
Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 5 de mayo de 1958 (Ar. 1713) que conforme
al art. 1225 del Código Civil la autenticidad de la firma que autoriza
el documento hace prueba de la exactitud de su contenido, pero «sin
que por ello se pueda afirmar (...) que se establezca una identificación
absoluta de la legitimidad de la firma con la autenticidad del cuerpo del
escrito y con la veracidad intrínseca de las declaraciones de voluntad
hechas en él».
La línea jurisprudencial
que excluyó las simulaciones de negocios jurídicos del ámbito
de la falsedad documental tiene un respaldo doctrinario de primera magnitud
en la dogmática del derecho civil. En efecto, Federico de Castro
sostuvo, resumiendo la opinión de la doctrina civil de su época,
que las figuras de la falsedad y de la simulación tienen diferencias
evidentes: «mientras la falsedad y la falsificación se refieren
a actos y hechos de la más variada naturaleza, la simulación
constituye una figura jurídica, de significado negocial bien precisado
(confr. sentencia de 5 de mayo de 1958), incluso respecto a su eficacia
hacia terceros. La falsedad -continúa-, por el contrario, al quedar
fuera del ámbito negocial, la responsabilidad que origine no será
negocial, sino aquiliana (art. 1902) y en su caso, la penal» (7).
Tal punto de vista ejerció su influencia en
la dogmática penal, en la que Quintano Ripollés afirmó
que «la simulación ha de ser valorada tan sólo en relación
con los fines propuestos, por ejemplo, como estafa, si el engaño
es susceptible de utilización crematística» (8).
III
Previamente a otras consideraciones dogmáticas
es preciso hacer una precisión terminológica respecto de qué
se debe entender por documento auténtico. Sin ella no es posible
interpretar el art. 390.1.2.º del Código Penal, dado que la
falsedad debe inducir a error sobre la autenticidad del documento.
Cuando el Diccionario de la Real Academia Española
dice que auténtico significa «acreditado de cierto y positivo
por los caracteres, requisitos y circunstancias que en ello concurren»
da una definición completamente abierta del significado, dado que
en cada caso habrá que establecer cuáles son los caracteres,
requisitos y circunstancias que determinan que un documento sea auténtico.
Por lo tanto, en el contexto de los delitos documentales «auténtico»
será un documento mercantil o privado en el que la persona que asume
la declaración contenida en el documento la ha hecho realmente, independientemente
de si lo declarado es o no verdad. Dicho a la inversa un documento es inauténtico
cuando no proviene de la persona que aparece como su emisor.
En la dogmática alemana este concepto no ofrece la menor duda. Así
se sostiene que «un documento sólo es inauténtico cuando
el emisor que aparece en él y el que realmente lo emitió no
son idénticos» (9) y que lo esencial de un documento inauténtico
consiste en que «engañe sobre la identidad del emisor»
(10). En el mismo sentido se sostiene que un documento es auténtico
«cuando proviene de quien aparece en él como emisor y es inauténtico
cuando el documento no proviene de quien aparece en él como emisor»
(11). Claramente dicen Arzt y Weber que «se da la confección
de un documento inauténtico cuando se engaña sobre la identidad
del emisor de la declaración de pensamiento» (12). Con similares
palabras dice Otto que «confecciona un documento inauténtico
el que crea la apariencia de que el emisor de un documento es una persona
distinta de aquella de la que proviene» (13).
En la dogmática italiana un concepto similar aparece respaldado nada
menos que por Carrara, quien refiriéndose a la autenticidad afirma
que «a menudo se confunde la verdad del documento con la verdad de
lo que dice (veridicita): aunque son dos cosas sustancialmente distintas»
(14). Por tal razón afirma el mismo Carrara, en relación al
tema que aquí interesa, que «a los fines penales no son idénticas
la simulación y la falsedad y fue un grave error confundirlas. Y
si bien también a los fines penales la simulación desarrolla
con frecuencia la figura jurídica de un delito punible, no por esto
son idénticas las dos formas criminales, precisamente porque de una
surge el título de la falsedad documental, mientras que de la otra
sólo puede surgir el título de fraude y de estelionato».
Este concepto de autenticidad se deduce de las funciones
del documento que protege la ley penal. En efecto, si se tiene en cuenta
que una de esas funciones es la llamada de garantía, que acredita
que el declarante y quien asume la declaración son la misma persona,
es evidente que la autenticidad del documento dependerá de que concurran
en el documento los caracteres, requisitos y circunstancias que determinen
que el que aparece asumiendo la declaración sea precisamente quien
la hizo.
Por lo tanto, un documento auténtico
se convierte en inauténtico cuando en él se altera materialmente
el contenido de lo declarado en el mismo por quien asume jurídicamente
la declaración. A su vez se dará la confección de un
documento inauténtico cuando se lo emita falseando la identidad real
del que lo asume (por ejemplo: falsificando su firma, su rúbrica,
su sello, etc.).
Aclarado lo anterior es preciso ahora
considerar estos conceptos en relación al texto del art. 390.1.2.º
del Código Penal.
a) En él se requiere
en primer lugar la simulación de un documento. Nada se dice de la
simulación del negocio jurídico. Es obvio que, como vimos,
el documento y el negocio jurídico documentado no son lo mismo. Por
ello, es claro que simular un negocio jurídico no puede ser equivalente
en el texto legal a simular el documento. El documento puede ser simulado
(inauténtico) y el negocio jurídico real: por ejemplo cuando
el acreedor falsifica en una letra de cambio la firma del deudor, que no
garantizó la deuda con dicha letra. A la inversa el documento es
auténtico cuando el que lo suscribe es quien lo asume, aunque el
negocio jurídico sea inexistente (15). Por lo tanto, sostener que
el art. 390.1.2.º del Códi
go Penal se refiere a la documentación de negocios jurídicos
simulados choca claramente con el texto legal, implicando una extensión
analógica del mismo.
b) En segundo lugar el
texto del art. 390.1.2.º del Código Penal requiere que la simulación
pueda «inducir a error sobre su autenticidad». Si se parte del
concepto de autenticidad que hemos dado, resultará claro que es imposible
que la documentación de un negocio jurídico simulado induzca
a error sobre la autenticidad, pues la simulación sólo afecta
a la veracidad de lo declarado, pero en modo alguno puede inducir a un error
respecto de la identidad de las partes que suscriben el documento.
c) Por último resulta claro que los límites
del texto se deben fijar en relación al bien jurídico protegido.
En este sentido, si los delitos de falsedad documental protegen la fe del
público en los documentos como medio de prueba, resulta evidente
que el público sólo verá defraudada su espectativa
en la medida en la que el documento haya sido alterado en aquello que legalmente
puede probar. Esta idea se encuentra ya en la base de las llamadas «falsedades
inocuas», que la jurisprudencia ha admitido sin fisuras. Si esto es
así es claro que los documentos privados, a los que pertenecen los
mercantiles, sólo prueban de quién proviene la declaración
documentada, pero no la veracidad de lo declarado, como surge claramente
del art. 1225 del Código Civil. Precisamente por ello es posible
-como lo puso de relieve la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª)
de 5 de mayo de 1958 ya citada- demostrar que el negocio jurídico
documentado es simulado.
IV
Lo expuesto permite descartar
la posibilidad de aplicar el art. 390.1.2.º del Código Penal
a la documentación de negocios jurídicos simulados a partir
de una interpretación ajustada al texto legal. A todo ello se debe
agregar que las sentencias citadas al comienzo se apoyan en consideraciones
dudosamente correctas.
Si se parte de que el art.
390.1.2.º del Código Penal se refiere a «documentos inciertos
en su totalidad», es decir, «que se emite sin que ninguno de
los conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada»
(sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997), es indudable
que una factura, en la que el sujeto que la emite y el receptor son reales
y la fecha no ha sido cuestionada no es incierta «en su totalidad»,
dado que refleja un acuerdo de voluntades realmente existente entre personas
realmente existentes y en un tiempo real. De otra manera: contiene más
elementos ciertos que inveraces.
En tales casos es
evidentemente incorrecto, además, afirmar que «se está
proclamando (sic) la existencia de un soporte material falso, no meramente
intelectual», dado que el soporte material (el papel en el que consta
la escritura, la firma del emisor y el nombre del receptor) sólo
contiene lo que realmente declaró el emisor, su firma es auténtica
y la persona del receptor también lo es. La exigencia de que el art.
390.1.2.º del Código Penal sea aplicado a supuestos de falsedades
materiales, que como vimos es habitual en la doctrina (16), no permite extender
el concepto de falsedad material hasta el punto de convertir una escritura
en la que todo lo que consta ha ocurrido realmente, en una falsificación
documental en sentido material. Si esto fuera dogmáticamente admisible
la distinción entre falsedades materiales (que afectan la estructura
física del documento) y las ideológicas (que se refieren a
la veracidad de lo declarado) carecería de sentido.
Notas
(1) Por otra vía interpretativa ha llegado a los mismos resultados
la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 1997 (caso «Ruiz
Mateos»), en la que se sostuvo que «las facturas y certificaciones
de obras inexistentes (...) faltó claramente el requisito de antijuricidad
material» (confr. FJ 2.º).
(2) Comentarios
al Código Penal, Tomo III, 1978, pág. 889.
(3) En Vives Antón y otros, Derecho Penal, P.E., 1992, págs.
247 y 248.
(4) Derecho Penal. P.E., 11.ª ed.,
1988, pág. 981.
(5) Cfr. Muñoz Conde,
Derecho Penal. P.E., 10.ª ed., 1995, pág. 588, Rodríguez
Devesa, Derecho Penal. P. E., 11.ª ed., 1988, pág. 981; Quintero
Olivares, en Comentarios al Código Penal, incluso respecto del nuevo
art. 390.1.2.º del Código Penal vigente; en el mismo sentido
respecto del art. 390.1.2.º del Código Penal. Moyna Ménguez,
en LA LEY, 1996-3, D-77, págs. 1320.
(6) Cfr.
Beneytes Merino, en López Barja y Rodríguez Ramos, Código
Penal Comentado, 1990, pág. 558.
(7) El negocio
jurídico, 1971 (red. 1985), págs. 340 y ss.
(8) La falsedad documental, 1953, pág. 192.
(9) Samson, en SK StGB, § 267, 40.
(10) Cramer,
en Schönke y Schröder, StGB, 24 ed. 1991, § 267, 48.
(11) Tröndle, en LK, 10.ª ed., 1982, § 267,
124.
(12) Strafrecht, BT, LH4, 1980, pág. 143.
(13) Grundkus Strafrecht, Die einzelne Delikte 1977,
pág. 342; en el mismo sentido Schmidhäuser, Strafrecht, BT,
1980, pág. 148.
(14) Programma del Corso di
Diritto Criminale, t. VII, 6.ª ed. 1898, pág. 371. Cfr. también
Opuscoli di Diritto Criminale, Vol. III, 5.ª ed., 1898, págs.
555 y ss. (565 y ss.).
(15) Cfr. en igual sentido
Carrara, loc. cit., pág. 371.
(16) Ver nota
5.