Simulación de negocio jurídico y falsedad documental.

I

En los últimos dos años y sobre todo al entrar en vigor el Código Penal vigente (Ley Orgánica 10/1995) los delitos de falsedad documental han pasado a ser el centro de una discusión dogmática de profundas consecuencias prácticas, sobre todo en lo que respecta al alcance de las llamadas falsedades ideológicas. En efecto, en algunos fallos se ha sostenido que el actual art. 390.1.2.º del Código Penal (art. 302.9.º del Código Penal 1973) es aplicable a los casos de documentos auténticos en los que se documenta un negocio jurídico simulado. Dicho de otra manera: la expresión mendaz de la causa del negocio jurídico en un documento privado común (o mercantil) determinaría la simulación del documento. Así se puede leer por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo 1366/1997 de 7 de noviembre que «la mera declaración mendaz de un particular en un documento mercantil (...) no puede subsumirse en el supuesto previsto en el núm. 4 del art. 302 del Código Penal 1973. Ello no significa que no puedan subsumirse en otro de los supuestos previstos en el art. 302 y en concreto en el que se menciona en su núm. 9». En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio y 25 de noviembre de 1997 repiten idénticas consideraciones, aunque en la primera (sentencia del Tribunal Supremo 869/1997), se trata de un caso en el que como dice la Sala «no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido».

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 (caso «Filesa»), luego de afirmar que «simular es, como ya se ha dicho, fingir la existencia de un documento totalmente irreal» y que «simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección», termina sosteniendo que «en todo caso habría que distinguir, de un lado, entre una factura cierta, alguna de cuyas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su importe, lo que cabría discutir si suponía la simulación o simplemente faltar a la verdad en la narración de los hechos contenidos en la factura, como falsedad ideológica, criterio este último harto controvertido, y de otro, la factura que es incierta en su totalidad, esto es que se emite sin que ninguno de los conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, puesto que en este caso es claro que se está proclamando la simulación documental, y se está proclamando la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual».

Esta línea jurisprudencial propone convertir, como se ve, la hipótesis de la simulación de documento que afecta su autenticidad (art. 390.1.2.º del Código Penal) en un supuesto de punibilidad de la documentación de negocios jurídicos simulados. La cuestión adquiere especial importancia con el nuevo texto del Código Penal, dado que los arts. 392 y 395 del Código Penal han eliminado expresamente la posibilidad de sancionar las falsedades ideológicas cometidas por particular en documentos públicos, oficiales, mercantiles y privados. Considerando que el supuesto del art. 390.1.2.º del Código Penal se refiere a la simulación del negocio jurídico, las sentencias comentadas dejan prácticamente sin efecto la no punibilidad de las falsedades llamadas ideológicas que indudablemente quiso llevar a cabo el legislador y asimismo sin contenido al art. 251.3.º del Código Penal, que mantiene como forma de estafa la simulación de un contrato en perjuicio de otro.

Las sentencias citadas se oponen claramente a otra línea jurisprudencial entre las que se pueden citar en primer lugar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990, en la que se estableció implícitamente que el único caso de falsedad ideológica contenido en la enumeración legal es el de «faltar a la verdad en la narración de los hechos» (confr. fundamento jurídico segundo). También la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1990 dejó claro que «no toda mentira escrita y firmada es un documento falso (...) una mentira escrita, por lo tanto, puede ser un instrumento para servir en la ejecución de un ardid, pero no necesariamente un documento falso». Asimismo en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1995 se distingue expresamente «entre la existencia del negocio jurídico y su documentación» a propósito de los arts. 206 de la Ley Hipotecaria y 1223 del Código Civil. En esta sentencia se sostuvo, además, que «un documento es vinculado en el sentido del art. 302.9.º del Código Penal cuando en él se atribuye a un funcionario o a un particular una declaración de voluntad jurídicamente relevante que encubre una realidad inexistente». En la misma dirección se sostuvo en la sentencia del Tribunal Supremo 247/1996 de 3 de abril (caso Planasdemunt) la Sala ha dicho que «la declaración unilateral mendaz contenida en las facturas, en los pagarés y en los contratos de "comisión mercantil" no afecta a la función probatoria de los mismos, dado que éstos, por lo establecido en el art. 1225 del Código Civil no podían probar la existencia de los créditos. Por el contrario, constituyen engaños escritos que reúnen todos los elementos de la estafa» (fundamento jurídico once). La sentencia del Tribunal Supremo 912/1997 ha ratificado también esta línea al decir que «los delitos de falsedad documental protegen las funciones jurídicas de los documentos y que éstas son la función probatoria, que se refiere a las posibilidades jurídicas del documento de servir de prueba, la función de garantía, relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto del emisor de la declaración que contiene, y la función de perpetuación, expresiva de la fijación de la declaración documentada de tal manera que pueda ser conocida por terceros». Por último en las sentencias del Tribunal Supremo 1150/1997 de 27 de octubre y 1156/1997 de 29 de septiembre se sostuvo que la falsedad ideológica no es punible en el caso de documentos mercantiles en el nuevo Código Penal (1).

II

La punibilidad de la simulación de negocios jurídicos como supuesto de falsedad documental, más concretamente como falsedad ideológica, ha sido siempre objeto de fundadas reservas en la doctrina y en la jurisprudencia.

En primer lugar se ha cuestionado que el supuesto de la simulación de documento que pueda inducir a error sobre su autenticidad (arts. 302.9.º del Código Penal 1973 a 390.1.2.º del Código Penal), desde el punto de vista de su extensión, alcance a los particulares. Ya durante la vigencia del art. 302.9.º del Código Penal 1973 (art. 390.1.2.º del Código Penal) la doctrina había expresado, en primer término, sus reservas respecto de la posibilidad de aplicar dicha disposición a los hechos cometidos por particulares. En este sentido afirmaba Córdoba Roda (2) que «la peculiar estructura del tipo del art. 303 excluye, en consecuencia, la simulación de documentos constitutiva del núm. 9 del art. 302 del ámbito de las falsedades (...) susceptibles de ser cometidas por un particular». En igual dirección sostiene Orts Berenguer que «tampoco resulta verosímil que un particular pueda cometer la falsedad relatada en el núm. 9 del art. 302 del Código Penal» (3). También sostuvo un punto de vista de idénticas consecuencias Rodríguez Devesa (4), quien consideró que la «declaración documental falsa hecha por un particular en escrito que firma con su propio nombre» (...) «por ser falsificación de documento privado» no estaba alcanzada por el art. 302 del Código Penal 1973.

Tampoco ha sido claro en la doctrina si, suponiendo que el núm. 9 del antiguo art. 302 del Código Penal 1973 fuera aplicable a los particulares, la hipótesis podía alcanzar casos de falsedad ideológica. Por lo general la doctrina consideró que el núm. 9 del art. 302 contenía, lo mismo que ahora el art. 390.1.2.º del Código Penal, en el caso de ejecución por un particular, sólo un supuesto de falsedad material (5), lo que significa que no alcanza las falsedades meramente ideológicas.

En la jurisprudencia la aplicación autónoma del núm. 9 del art. 302 del Código Penal 1973 nunca fue totalmente clara y se redujo, por lo general, al caso de impresos con espacios en blanco, en los que el documento sirve para constatar un hecho (por ejemplo la persona beneficiaria de una receta oficial), y al de letras de cambio que no eran consecuencia de un negocio jurídico (extracartular) real (6). Precisamente la extensión de los casos de simulación de un documento a las letras de cambio fue criticada en la doctrina porque tal punto de vista contradice la naturaleza jurídica misma de la letra de cambio dado que ésta crea un derecho (cartular) por sí y en modo alguno constata la existencia de otro acto jurídico, diferente de ella misma, del cual surge la deuda. La letra es un negocio jurídico por sí misma.

La idea en la que se apoyó esta jurisprudencia surge claramente de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1945, 28 de octubre de 1958 y 2 de marzo de 1959, entre otras, en las que el Tribunal Supremo sostuvo como premisa que el art. 302.9.º del Código Penal (introducido en 1944) no suponía un supuesto autónomo que ampliaba el ámbito de la falsedad documental punible, sino que, en realidad, las restantes hipótesis del art. 302 ya contenían casos que se superponían con el nuevo núm. 9 de dicho artículo. Este punto de vista es el que permite explicar que el Tribunal Supremo considerara aplicable el núm. 9 a los casos de letras de cambio de favor, pue

s evidentemente entendía (aunque de forma errónea, como se dijo) que eran un caso de falsedad ideológica del art. 302.4.º del Código Penal. Ello explica también que el núm. 9 del art. 302, por lo general, era citado en relación a algún otro número del art. 302 del Código Penal 1973).

Por otra parte, en lo que concierne a la hipótesis específica de documentación de contratos simulados, en la jurisprudencia ha existido desde hace casi medio siglo una línea contraria a una incriminación por la vía del art. 302 del Código Penal 1973 (art. 390 del Código Penal vigente), y por lo tanto, contraria a la doctrina sustentada ahora por las sentencias del Tribunal Supremo 1366/1997 de 28 octubre y de 25 de noviembre de 1997. En efecto, partiendo de que la simulación de contrato se encuentra específicamente descrita en el art. 532.2.º del Código Penal 1973 (art. 251.3.º del Código Penal vigente), en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1950 se consideró que este artículo «carecería de esfera de aplicación y habría que pensar en eliminarlo de la ordenación positiva si cuando, como en los casos que se contemplan, concurren los factores que lo integran y se recurriese para calificar los hechos (...) a las disposiciones sustantivas reguladoras de las típicas falsedades».

En el mismo sentido, aunque sin necesidad de relacionar la cuestión con el delito de simulación de contrato, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1971 al sostener que puedan «extra muros del derecho penal las manifestaciones simples de circunstancias, actos o negocios que meramente transcriban y que puedan posteriormente ser debatidas y objeto de contradicción probatoria, como ocurre, entre otros supuestos, con las simulaciones contractuales, cuyo campo es peculiar de las valoraciones de ilicitud civil».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1991 el Tribunal decidió, asimismo, que en la declaración no veraz de recepción de la totalidad del precio, sabiendo las partes que ello no era verdad (por lo tanto simulando un acto jurídico de pago), «no aparece mutación alguna de la verdad que la haga susceptible de poder ser tachada de falsedad documental».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1975 se sostuvo también que un incumplimiento de derechos privados no constituye «nunca una falsedad criminal», que sólo sería de apreciar si se obrara «alterando un documento y no los negocios en su mismo contenido o efectos, lo que indudablemente queda extra muros de la tipicidad pretendida».

Con los mismos resultados, aunque recurriendo nuevamente a la existencia del delito del art. 251.3.º del Código Penal, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993 sostiene que el delito de «contrato simulado absorbe la falsedad».

Tampoco aplicó el Tribunal Supremo el art. 390.1.2.º del Código Penal ni el art. 302.9.º del Código Penal 1973 en la sentencia del Tribunal Supremo 1184/1997 de 21 de noviembre, en la que se sostuvo que no afectaba la autenticidad del documento constitutivo de una sociedad el hecho de que ésta hubiera sido constituida «con la finalidad de crear una ficción jurídica en el ámbito mercantil», dado que «no consta que se contrahiciera o fingiera firma o rúbrica, pues hubo voluntad de formar y constituir el nuevo ente social, no se supuso la intervención en el acto de personas que no la tuvieran y tampoco se faltó a la verdad en la narración de los hechos, pues la conducta posterior de la S.A. creada no se explicitaba en su real y efectiva operatividad en el documento público».

Estas ideas se perciben también en sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así se estableció en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 5 de mayo de 1958 (Ar. 1713) que conforme al art. 1225 del Código Civil la autenticidad de la firma que autoriza el documento hace prueba de la exactitud de su contenido, pero «sin que por ello se pueda afirmar (...) que se establezca una identificación absoluta de la legitimidad de la firma con la autenticidad del cuerpo del escrito y con la veracidad intrínseca de las declaraciones de voluntad hechas en él».

La línea jurisprudencial que excluyó las simulaciones de negocios jurídicos del ámbito de la falsedad documental tiene un respaldo doctrinario de primera magnitud en la dogmática del derecho civil. En efecto, Federico de Castro sostuvo, resumiendo la opinión de la doctrina civil de su época, que las figuras de la falsedad y de la simulación tienen diferencias evidentes: «mientras la falsedad y la falsificación se refieren a actos y hechos de la más variada naturaleza, la simulación constituye una figura jurídica, de significado negocial bien precisado (confr. sentencia de 5 de mayo de 1958), incluso respecto a su eficacia hacia terceros. La falsedad -continúa-, por el contrario, al quedar fuera del ámbito negocial, la responsabilidad que origine no será negocial, sino aquiliana (art. 1902) y en su caso, la penal» (7).

Tal punto de vista ejerció su influencia en la dogmática penal, en la que Quintano Ripollés afirmó que «la simulación ha de ser valorada tan sólo en relación con los fines propuestos, por ejemplo, como estafa, si el engaño es susceptible de utilización crematística» (8).

III

Previamente a otras consideraciones dogmáticas es preciso hacer una precisión terminológica respecto de qué se debe entender por documento auténtico. Sin ella no es posible interpretar el art. 390.1.2.º del Código Penal, dado que la falsedad debe inducir a error sobre la autenticidad del documento.

Cuando el Diccionario de la Real Academia Española dice que auténtico significa «acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos y circunstancias que en ello concurren» da una definición completamente abierta del significado, dado que en cada caso habrá que establecer cuáles son los caracteres, requisitos y circunstancias que determinan que un documento sea auténtico. Por lo tanto, en el contexto de los delitos documentales «auténtico» será un documento mercantil o privado en el que la persona que asume la declaración contenida en el documento la ha hecho realmente, independientemente de si lo declarado es o no verdad. Dicho a la inversa un documento es inauténtico cuando no proviene de la persona que aparece como su emisor.

En la dogmática alemana este concepto no ofrece la menor duda. Así se sostiene que «un documento sólo es inauténtico cuando el emisor que aparece en él y el que realmente lo emitió no son idénticos» (9) y que lo esencial de un documento inauténtico consiste en que «engañe sobre la identidad del emisor» (10). En el mismo sentido se sostiene que un documento es auténtico «cuando proviene de quien aparece en él como emisor y es inauténtico cuando el documento no proviene de quien aparece en él como emisor» (11). Claramente dicen Arzt y Weber que «se da la confección de un documento inauténtico cuando se engaña sobre la identidad del emisor de la declaración de pensamiento» (12). Con similares palabras dice Otto que «confecciona un documento inauténtico el que crea la apariencia de que el emisor de un documento es una persona distinta de aquella de la que proviene» (13).

En la dogmática italiana un concepto similar aparece respaldado nada menos que por Carrara, quien refiriéndose a la autenticidad afirma que «a menudo se confunde la verdad del documento con la verdad de lo que dice (veridicita): aunque son dos cosas sustancialmente distintas» (14). Por tal razón afirma el mismo Carrara, en relación al tema que aquí interesa, que «a los fines penales no son idénticas la simulación y la falsedad y fue un grave error confundirlas. Y si bien también a los fines penales la simulación desarrolla con frecuencia la figura jurídica de un delito punible, no por esto son idénticas las dos formas criminales, precisamente porque de una surge el título de la falsedad documental, mientras que de la otra sólo puede surgir el título de fraude y de estelionato».

Este concepto de autenticidad se deduce de las funciones del documento que protege la ley penal. En efecto, si se tiene en cuenta que una de esas funciones es la llamada de garantía, que acredita que el declarante y quien asume la declaración son la misma persona, es evidente que la autenticidad del documento dependerá de que concurran en el documento los caracteres, requisitos y circunstancias que determinen que el que aparece asumiendo la declaración sea precisamente quien la hizo.

Por lo tanto, un documento auténtico se convierte en inauténtico cuando en él se altera materialmente el contenido de lo declarado en el mismo por quien asume jurídicamente la declaración. A su vez se dará la confección de un documento inauténtico cuando se lo emita falseando la identidad real del que lo asume (por ejemplo: falsificando su firma, su rúbrica, su sello, etc.).

Aclarado lo anterior es preciso ahora considerar estos conceptos en relación al texto del art. 390.1.2.º del Código Penal.

a) En él se requiere en primer lugar la simulación de un documento. Nada se dice de la simulación del negocio jurídico. Es obvio que, como vimos, el documento y el negocio jurídico documentado no son lo mismo. Por ello, es claro que simular un negocio jurídico no puede ser equivalente en el texto legal a simular el documento. El documento puede ser simulado (inauténtico) y el negocio jurídico real: por ejemplo cuando el acreedor falsifica en una letra de cambio la firma del deudor, que no garantizó la deuda con dicha letra. A la inversa el documento es auténtico cuando el que lo suscribe es quien lo asume, aunque el negocio jurídico sea inexistente (15). Por lo tanto, sostener que el art. 390.1.2.º del Códi

go Penal se refiere a la documentación de negocios jurídicos simulados choca claramente con el texto legal, implicando una extensión analógica del mismo.

b) En segundo lugar el texto del art. 390.1.2.º del Código Penal requiere que la simulación pueda «inducir a error sobre su autenticidad». Si se parte del concepto de autenticidad que hemos dado, resultará claro que es imposible que la documentación de un negocio jurídico simulado induzca a error sobre la autenticidad, pues la simulación sólo afecta a la veracidad de lo declarado, pero en modo alguno puede inducir a un error respecto de la identidad de las partes que suscriben el documento.

c) Por último resulta claro que los límites del texto se deben fijar en relación al bien jurídico protegido. En este sentido, si los delitos de falsedad documental protegen la fe del público en los documentos como medio de prueba, resulta evidente que el público sólo verá defraudada su espectativa en la medida en la que el documento haya sido alterado en aquello que legalmente puede probar. Esta idea se encuentra ya en la base de las llamadas «falsedades inocuas», que la jurisprudencia ha admitido sin fisuras. Si esto es así es claro que los documentos privados, a los que pertenecen los mercantiles, sólo prueban de quién proviene la declaración documentada, pero no la veracidad de lo declarado, como surge claramente del art. 1225 del Código Civil. Precisamente por ello es posible -como lo puso de relieve la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 5 de mayo de 1958 ya citada- demostrar que el negocio jurídico documentado es simulado.

IV

Lo expuesto permite descartar la posibilidad de aplicar el art. 390.1.2.º del Código Penal a la documentación de negocios jurídicos simulados a partir de una interpretación ajustada al texto legal. A todo ello se debe agregar que las sentencias citadas al comienzo se apoyan en consideraciones dudosamente correctas.

Si se parte de que el art. 390.1.2.º del Código Penal se refiere a «documentos inciertos en su totalidad», es decir, «que se emite sin que ninguno de los conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada» (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997), es indudable que una factura, en la que el sujeto que la emite y el receptor son reales y la fecha no ha sido cuestionada no es incierta «en su totalidad», dado que refleja un acuerdo de voluntades realmente existente entre personas realmente existentes y en un tiempo real. De otra manera: contiene más elementos ciertos que inveraces.

En tales casos es evidentemente incorrecto, además, afirmar que «se está proclamando (sic) la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual», dado que el soporte material (el papel en el que consta la escritura, la firma del emisor y el nombre del receptor) sólo contiene lo que realmente declaró el emisor, su firma es auténtica y la persona del receptor también lo es. La exigencia de que el art. 390.1.2.º del Código Penal sea aplicado a supuestos de falsedades materiales, que como vimos es habitual en la doctrina (16), no permite extender el concepto de falsedad material hasta el punto de convertir una escritura en la que todo lo que consta ha ocurrido realmente, en una falsificación documental en sentido material. Si esto fuera dogmáticamente admisible la distinción entre falsedades materiales (que afectan la estructura física del documento) y las ideológicas (que se refieren a la veracidad de lo declarado) carecería de sentido.

Notas

(1) Por otra vía interpretativa ha llegado a los mismos resultados la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 1997 (caso «Ruiz Mateos»), en la que se sostuvo que «las facturas y certificaciones de obras inexistentes (...) faltó claramente el requisito de antijuricidad material» (confr. FJ 2.º).
(2) Comentarios al Código Penal, Tomo III, 1978, pág. 889.
(3) En Vives Antón y otros, Derecho Penal, P.E., 1992, págs. 247 y 248.
(4) Derecho Penal. P.E., 11.ª ed., 1988, pág. 981.
(5) Cfr. Muñoz Conde, Derecho Penal. P.E., 10.ª ed., 1995, pág. 588, Rodríguez Devesa, Derecho Penal. P. E., 11.ª ed., 1988, pág. 981; Quintero Olivares, en Comentarios al Código Penal, incluso respecto del nuevo art. 390.1.2.º del Código Penal vigente; en el mismo sentido respecto del art. 390.1.2.º del Código Penal. Moyna Ménguez, en LA LEY, 1996-3, D-77, págs. 1320.
(6) Cfr. Beneytes Merino, en López Barja y Rodríguez Ramos, Código Penal Comentado, 1990, pág. 558.
(7) El negocio jurídico, 1971 (red. 1985), págs. 340 y ss.
(8) La falsedad documental, 1953, pág. 192.
(9) Samson, en SK StGB, § 267, 40.
(10) Cramer, en Schönke y Schröder, StGB, 24 ed. 1991, § 267, 48.
(11) Tröndle, en LK, 10.ª ed., 1982, § 267, 124.
(12) Strafrecht, BT, LH4, 1980, pág. 143.
(13) Grundkus Strafrecht, Die einzelne Delikte 1977, pág. 342; en el mismo sentido Schmidhäuser, Strafrecht, BT, 1980, pág. 148.
(14) Programma del Corso di Diritto Criminale, t. VII, 6.ª ed. 1898, pág. 371. Cfr. también Opuscoli di Diritto Criminale, Vol. III, 5.ª ed., 1898, págs. 555 y ss. (565 y ss.).
(15) Cfr. en igual sentido Carrara, loc. cit., pág. 371.
(16) Ver nota 5.