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Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Sevilla

Este trabajo constituye la ponencia presentada en las Jornadas celebradas en junio de 1994, en Barcelona, con motivo del nombramiento de doctor honoris causa por la Universidad Central de Barcelona del Prof. Claus Roxin.

La preocupación por la objeción de conciencia y por todos aquellos casos en los que se comete un delito por "razones morales" es ya antigua y ha hecho correr ríos de tinta, y desgraciadamente también de sangre y de lágrimas, a lo largo de la historia. Casos como los de la Antígona de Sófocles o los más recientes de los jornaleros andaluces que ocupan las fincas en demanda de un puesto de trabajo, o de los "insumisos" u objetores al servicio civil sustitutorio del servicio militar obligatorio, que es del que nos vamos a ocupar aquí con más detenimiento, ponen de relieve hasta qué punto es éste un problema universal que enraíza con la más profunda especulación filosófica y jurídica, provocando infinidad de cuestiones de difícil, por no decir imposible, solución 1.

El Tribunal Constitucional alemán (BVerfG 12, 45, 55) definió la objeción de conciencia como "toda decisión seria de carácter moral, es decir, orientada en las categorías del 'Bien' y del 'Mal', que el individuo experimenta internamente en una determinada situación como algo vinculante e incondicionalmente obligatorio, de tal forma que no puede actuar contra ella sin violentar seriamente su conciencia"2. Esta definición puede considerarse válida, siempre que tengamos en cuenta que estamos aquí ante un concepto de carácter subjetivo que como tal nunca puede constatarse empíricamente, sino todo lo más deducirse, con los medios de prueba reconocidos legalmente, de la conducta externa del individuo, situando su objeción en un determinado contexto de datos externos, éstos sí fácilmente comprobables (pertenencia a un determinado grupo religioso, actividades profesionales, etc.). La distinción "objeción de conciencia" - "objeción de conveniencia" no es, por consiguiente, fácilmente realizable y siempre puede quedar un margen razonable de duda cuando se trata de saber si la decisión adoptada en un caso concreto fue realmente una decisión de conciencia o no. De todos modos, nunca se debe convertir a los Tribunales de Justicia en confesionarios, convirtiendo el proceso jurídico en el que se diriman cuestiones penales, administrativas o de cualquier otra índole jurídica, en un proceso inquisitorio de las intenciones, deseos, creencias o ideologías del ciudadano objetor al cumplimiento de alguna norma jurídica.

En todo caso, decisiones de este tipo pueden enfrentar al individuo con la sociedad, con su grupo o con otros individuos de diversas maneras. En este momento, a nosotros nos interesan, y es el supuesto que plantea la mayor parte de los problemas, en la medida en que una decisión de conciencia de esta clase supone la realización de un hecho previsto en la ley como delito y en la medida en que pueda incidir en la exigencia de responsabilidad penal para el autor que lo ha cometido.

Para resolver este problema conviene distinguir varios supuestos o grupos de casos, que, aun teniendo el mismo origen, pueden tener diversa solución, y luego, proceder a inordinarlos dentro del esquema argumentativo de la teoría general del delito, ubicándolos en la correspondiente categoría en la que deben ser tratados.

A) En primer lugar, conviene señalar que el Estado de Derecho sólo puede sancionar legítimamente un hecho realizado por razón de conciencia, cuando no puede alcanzar sus fines con alternativas que respeten esa conciencia3. Así, por ejemplo, si en el famoso caso de los Testigos de Jehová que se niegan, por motivos religiosos, a que su hijo reciba una transfusión de sangre, ésta objetivamente no es necesaria o puede ser sustituida por otros sistemas de regeneración sanguínea o cualquier otro tipo de tratamiento médico con más o menos posibilidades, pero siempre dentro de lo admisible científicamente, es evidente que no hay ni siquiera un hecho típico de omisión del socorro y menos aún de homicidio, cualquiera que sea después el resultado que se produzca4.

Por las mismas razones, tampoco hay inconveniente en admitir la objeción de conciencia del médico que se niega a participar en un aborto legal, siempre que, naturalmente, ello no impida el derecho de la mujer legalmente reconocido y que el aborto pueda ser realizado por otro médico5. Igual solución habría que darle al caso del sacerdote que se opone a testificar ante un Tribunal de Justicia sobre hechos conocidos por él en secreto de confesión, siempre que el Tribunal pueda llegar al conocimiento de esos hechos de otro modo. Por eso, y con mucha mayor razón, ha de admitirse la objeción de conciencia al servicio militar, cuando se presta voluntariamente un servicio civil social sustitutorio en la forma prevista legalmente. El problema de la "insumisión total", tanto al servicio militar, como al sustitutorio, no debe, por tanto, ser tratado en este apartado, por más que ya advirtamos que la fórmula alternativa que prevé la actual ley española para estos casos no sea la más conveniente para solucionarlos, y, por tanto, no esté exenta de objeciones. Precisamente, y no está de más decirlo ya en este momento, la imposición obligatoria del servicio militar, sin alternativas civiles o sociales al mismo, característica del sistema de la dictadura franquista, motivó en nuestro país las primeras condenas por estos hechos, que revelaban más las peculiaridades de un Estado totalitario que el carácter delictivo de los hechos en sí 6.

El que las leyes no prevean alternativas que respeten la libertad de conciencia, puede deberse, sin embargo, a que la importancia del bien jurídico conculcado por decisión de conciencia es de tal magnitud que no quepa ninguna otra forma de evitar la lesión del mismo que no sea la de prohibir y sancionar en consecuencia la conducta que pueda lesionarlo. Cuando respetar la libertad de conciencia supone tanto como admitir la lesión de bienes jurídicos para la existencia del propio Estado o de su sistema político u orden constitucional, parece lógico que el Estado no conceda ninguna alternativa y sancione el ataque a los mismos. Sería absurdo que el Estado admitiera su propia disolución. Sin embargo, conviene hacer alguna matización, tanto respecto al tipo de ataque, como al tipo de Estado o sistema político que puede atacarse por una decisión de conciencia. Desde luego, no es lo mismo una simple discrepancia respecto a la forma política del Estado, que el homicidio del Jefe del Estado, por más que la motivación de conciencia sea la misma en ambos casos. De un modo general, se puede decir que el empleo de violencia como forma de ataque a los bienes jurídicos estatales no puede justificarse por razones de conciencia. Este es el principal argumento contra el terrorismo. Pero también en este caso cabe hacer alguna matización en función del tipo de Estado y de sociedad contra los que se dirige el terrorismo. Así, por ejemplo, no es lo mismo la lucha, incluso violenta, contra un sistema político opresor, negador de las libertades y de los derechos humanos más fundamentales, que el atentado terrorista contra una escuela, o contra miembros de las fuerzas del orden público en un país democrático.

Pero fuera de estos casos extremos, el principal grupo de casos en los que se plantean problemas de admisibilidad de la objeción de conciencia son aquellos relacionados con bienes jurídicos de carácter social o político mucho menos enraizados en la conciencia colectiva. La negativa a formar parte de una mesa electoral, constitutiva de un delito tipificado en la Ley electoral, suele ser protagonizada en época de elecciones por algunos Testigos de Jehová o de otros colectivos, alegando para ello razones de conciencia 7. También se ha puesto de moda hablar de "objeción fiscal" cuando se alega una contradicción irresoluble entre el deber de pagar impuestos y la conciencia del contribuyente que no está de acuerdo con la forma en que después el Estado gasta sus ingresos fiscales8. La opinión jurídica dominante es la de negar, aunque no sean conductas violentas, relevancia alguna eximente a dichas razones, si bien se considera conveniente, sobre todo para el caso de la negativa a formar parte de una mesa electoral, la aplicación de otro tipo de sanciones que no sean necesariamente privativas de libertad.

Mayores problemas plantea el recurso a la sanción penal, y muchos más si ésta es una privativa de libertad, en el caso de objeción al servicio civil sustitutorio del militar, pues aquí, aparte de la escasa relevancia del incumplimiento en sí mismo para conculcar el bien jurídico protegido, la defensa nacional, se puede cuestionar también el objeto jurídico al que la objeción al servicio civil sustitutorio va referido: el servicio militar obligatorio. Desde luego, éste no es, como lo demuestra la existencia de ejércitos profesionales o incluso la inexistencia de ejército en algunos países, un bien jurídico tan fundamental. Y la mejor prueba de ello es el propio servicio civil sustitutorio que se prevé para el caso de objeción de conciencia al servicio militar obligatorio9, lo que en ningún caso legitima para que la prestación de este servicio civil sea obligatorio o tenga un carácter punitivo tan gravoso o más para el joven ciudadano objetor que el propio servicio militar. Lo que, a mi juicio, justifica la existencia de los insumisos totales es precisamente el carácter punitivo y obligatorio que se le quiere dar al servicio civil sustitutorio, que, por lo menos en España en este momento (1994) no se configura como una verdadera alternativa asumida voluntariamente del servicio militar obligatorio. Como después expondré con más detenimiento, no veo por qué la exención de responsabilidad penal que, a pesar de la clara regulación legal existente en la materia, se ha concedido en algún caso concreto, puede considerarse como una especie de "anarquismo jurídico" o como un peligro para la seguridad del Estado democrático, calificando a los insumisos como "peligrosos terroristas".

Nada hay, en cambio, que objetar contra el castigo de las decisiones de conciencia que directamente conculcan bienes jurídicos individuales, como la vida, la integridad física, la libertad y la propiedad, ya que estos bienes jurídicos, además de más importantes que la libertad de conciencia misma, son indispensables para el desarrollo de los demás ciudadanos que obviamente tienen derecho también a su protección jurídica. Precisamente por eso se castiga el ataque a algunos bienes jurídicos de carácter político perfectamente discutibles, cuando se emplea violencia y se lesionan o ponen en peligro otros bienes jurídicos individuales como la vida o la integridad física de las personas. Decisiones de este tipo, aunque estén basadas en la conciencia, son pura y simplemente terrorismo.

Pero no sólo en los casos de terrorismo político, también en cualquier otro supuesto de grave atentado para la vida debe negarse todo tipo de relevancia a las decisiones de conciencia, sean del tipo que fueren. Así, por ejemplo, quedan fuera del ámbito del ejercicio legítimo de la libertad de conciencia también los asesinatos rituales practicados por algunas sectas, o la objeción de conciencia del médico antiabortista llevada hasta el punto de impedir cualquier medida de atención médica a la mujer que muere desangrada después de haberse sometido a un aborto, aunque éste sea ilegal.

Tampoco se puede admitir la libertad de conciencia hasta el punto de sacrificar otros bienes jurídicos individuales menos importantes cualitativamente, pero no por ello menos necesarios para el desarrollo y el bienestar de las personas. Así, por ejemplo, si algún adulto es aficionado a leer literatura mística o a consumir bebidas alcohólicas, nadie, ateo, practicante o miembro de una liga antialcohólica, está legitimado para impedirle que así lo haga. Pero no veo por qué tiene que ser otra la solución si el adulto es aficionado a la literatura pornográfica o al consumo de drogas ilegales.

Una cuestión distinta es la coincidencia de la decisión de conciencia con la del titular del bien jurídico protegido. Cuando, por ejemplo, el bien jurídico es de libre disposición (propiedad, libertad, intimidad, etc.) no hay ningún problema en admitir la impunidad de quien, por ejemplo, además de contar con la voluntad del penitente, considera que tres días de meditación en una celda aislada de un convento de clausura le vienen muy bien como expiación de sus pecados, procediendo, en consecuencia, a dejarle encerrado en dicha celda, llevándose la llave. Lo mismo sucede, a mi juicio, con las flagelaciones mutuas como forma de expiación de los pecados, salvo que la voluntad de uno de los flagelantes esté viciada o sea irrelevante10. La solución no es, sin embargo, tan clara cuando la decisión del propio titular del bien jurídico afecta a la vida. Sin ánimo de entrar ahora en la polémica sobre los límites de la eutanasia, quiero señalar, sin embargo, que la libertad de conciencia de quien, por ejemplo, ayuda a morir a un enfermo canceroso terminal, poniéndole una dosis letal, sólo puede llevar a la impunidad, en la medida en que exista petición expresa y seria del moribundo, y no por respeto a la decisión de conciencia en sí misma considerada. De lo que sí debería responder, en cambio, el médico, aunque actuara en conciencia, es de cualquier maniobra obstaculizadora que impidiera el ejercicio del derecho por parte del paciente que ha solicitado ayuda a morir, cuando ésta esté amparada legalmente, o el derecho de la mujer a abortar en los casos reconocidos legalmente11.

B) Todos los casos analizados anteriormente en los que la conciencia puede llevar a la comisión de un delito no tienen, sin embargo, el mismo tratamiento sistemático, ni pueden ser reconducidos a la misma categoría dentro de la teoría del delito, ni, por supuesto, producir las mismas consecuencias jurídicas. Aun admitiendo que muchos de estos supuestos deben quedar excluidos de la sanción penal, no es, desde luego, igual que la exclusión de la misma se deba a la ausencia de tipicidad del comportamiento realizado, a que el hecho esté amparado por una causa de justificación o a que, a pesar de su tipicidad y antijuridicidad, falte en el autor del hecho la culpabilidad. El carácter secuencial de la teoría del delito obliga a tratar y ubicar sistemáticamente el problema en alguna de las categorías donde él mismo se plantee, no pudiéndose, en consecuencia, resolver en sede de culpabilidad lo que ya puede quedar exento de responsabilidad penal por estar el hecho justificado o ser atípico. La irrelevancia penal de un hecho por no estar previsto como delito en los correspondientes tipos penales es, por supuesto, la causa de exención más evidente. Pero también puede ser perfectamente legítimo realizar un hecho, cuando el mismo, a pesar de su tipicidad, está amparado por una causa de justificación. Finalmente, queda la constatación de la culpabilidad y, excepcionalmente, la de alguna condición objetiva de penalidad, excusa absolutoria, etc., cuando el autor del hecho típico y antijurídico actúa en alguna situación que excluye o anula su culpabilidad, o el legislador concede, por razones de carácter extrapenal, la impunidad o condiciona, por las mismas razones, la penalidad del hecho realizado12.

Aplicando estas ideas elementales de la teoría general del delito a la solución del problema de la delincuencia de conciencia, podemos dar por sentado que, desde luego, no habrá ni siquiera un hecho típico cuando el individuo opta por cumplir la alternativa que el propio Estado prevé para el caso de incumplimiento, motivado por conciencia, de la obligación originaria13. Es este el caso, cuando, por ejemplo, el sujeto cumple el servicio civil sustitutorio previsto para los supuestos de objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. Sin embargo, cuando esa objeción llega hasta el punto de rechazar también la prestación del servicio civil sustitutorio, la llamada "insumisión civil" u "objeción total", e implica la realización de alguno de los tipos delictivos especialmente creados para la penalización de la misma (véase artículo 2 Ley Orgánica 8/1984), la problemática de su posible impunidad debe ser situada en el ámbito de las causas de justificación o de exculpación que puedan concurrir en el caso concreto14.

A primera vista, parece que cuando la objeción es fundada podría admitirse la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho prevista en el Nº 9 del artículo 8 del Código penal, por cuanto la libertad de conciencia es un derecho fundamental reconocido como tal en el artículo 16 de la Constitución, carácter del que carece el deber de prestar el servicio militar obligatorio o la alternativa civil prevista en el artículo 33 de la Constitución. Sin embargo, no puede ignorarse que este planteamiento lleva demasiado lejos, no sólo en este ámbito, sino también en otros más fundamentales, la importancia de la libertad de conciencia como derecho oponible o incluso superior a otros derechos. Una cosa es que el Estado respete la libertad de conciencia individual y otra distinta es que la respete hasta el punto de hacer suya la decisión de conciencia individual contraria a sus leyes, dejando condicionada su aplicación a la aceptación de las mismas por parte del individuo. Una tal pretensión estaría en contradicción con la propia esencia del Derecho, como conjunto de normas objetivas de validez general. Por tanto, no se puede decir que todo ejercicio de un derecho fundamental reconocido en la Constitución pueda ser un ejercicio ilimitado, porque esto supondría tanto como reconocer la existencia de derechos absolutos, que ni la libertad de conciencia, ni ningún otro derecho, por importante que sea, pueden ser. La libertad de conciencia puede todo lo más ser entendida como una exigencia para que el Estado respete o, en la medida de lo posible, tenga en cuenta la conciencia del individuo y no lo obligue a actuar en contra de ella, pero no como una exigencia de que el Estado legalice todos los puntos de vista subjetivos fundados en la conciencia15.

Tampoco creo que sea aplicable la eximente 7ª del artículo 8 del Código penal, la de actuar el sujeto movido por un estado de necesidad, tan generosamente regulada en nuestro Código y que ya ha sido utilizada por algún juez para absolver a algún insumiso16. Ciertamente, podemos encontrarnos aquí con una situación de necesidad motivada por la colisión de dos bienes jurídicos: por un lado, la libertad de conciencia del insumiso a rechazar no sólo el servicio militar obligatorio, sino también el servicio civil sustitutorio, regulado por lo demás de forma bastante ruin y casi punitiva; por otro, el interés del Estado en asegurar la prestación de servicios sociales en beneficio de la colectividad, bien sea a través del servicio de armas, bien a través de cualquier otro tipo de actividad sustitutoria del militar, pero reglamentada por el propio Estado tanto en su extensión, como en la forma de su prestación. El principio de ponderación de intereses, conforme al cual se suelen resolver los casos de colisión entre dos bienes jurídicos, característicos del estado de necesidad, no ayuda mucho en la solución de este problema, al tratarse la libertad de conciencia de un bien jurídico difícil de precisar y, por tanto, difícilmente comparable o ponderable con otros bienes también protegidos jurídicamente y de más precisa delimitación. Conceder a toda costa prioridad jurídica a la libertad de conciencia puede llevar a imprevisibles consecuencias tanto en este como en otros ámbitos, como el fiscal, electoral, etc., si no se precisan las razones en las que se basa esa prioridad.

No hay, en cambio, muchas dificultades en admitir en algunos casos de realización, por razones de conciencia, de un tipo delictivo, no amparado por una causa de justificación, la existencia de una causa de exculpación o de exclusión de la culpabilidad. Desde este punto de vista, puede, por ejemplo, admitirse el estado de necesidad en su vertiente de causa de exculpación, lo que, sin embargo, supondría que la eximente 7ª del artículo 8 de nuestro Código penal puede tener también este carácter, lo que algunos discutimos17, y, en todo caso, obligaría a una ponderación y comparación entre dos bienes jurídicos difícilmente comparables.

En el ámbito de la culpabilidad caben, sin embargo, otras posibilidades dogmáticas más allá de las que brinda el estado de necesidad llamado exculpante. Pero para tratar el problema de la insumisión en el ámbito de la culpabilidad hay que superar, en primer lugar, una concepción puramente formal de la misma, basada solamente en el criterio de la libertad de voluntad, y que considera, por tanto, que el sujeto que realiza un tipo delictivo, la no prestación por ejemplo del servicio civil sustitutorio, invocando que va contra su conciencia, es culpable en la medida en que, pudiendo, no respeta una ley emanada del órgano legislativo competente y representativo de la mayoría democrática. Personalmente18, considero que ésta no es la única, ni la mejor fundamentación posible de un concepto material de culpabilidad que esté en consonancia con las exigencias de un Estado social y democrático de Derecho que preconiza, entre otras cosas, el pluralismo y la participación como valores fundamentales de su Ordenamiento jurídico. Efectivamente, cuando la decisión descansa realmente en la libertad de conciencia y el bien jurídico que se pone en peligro con dicha decisión no es uno de los que se puede calificar como indiscutible, no parece conveniente, desde el punto de vista preventivo, general y especial, que la respuesta jurídica sea en todo caso una respuesta penal y además tan radical como una larga pena privativa de libertad. No se puede olvidar aquí que el legislador, en su afán preventivo general, ha previsto un marco penal que va desde los dos años, cuatro meses y un día a seis años, más la inhabilitación absoluta, aunque ello sea en tiempo de paz; en tiempo de guerra la pena privativa de libertad puede llegar además hasta los catorce años y ocho meses. Sin embargo, la tolerancia o por lo menos la comprensión hacia el infractor de una norma jurídica, cuando la infracción descansa en una decisión de conciencia y no afecta a los principios fundamentales de la Constitución, ni a los derechos fundamentales reconocidos en la misma, es o debe ser una de las características principales de un orden de libertades. Sobre todo cuando, como sucede con la llamada "insumisión", sólo se cuestiona un bien jurídico, el carácter obligatorio del servicio militar o de la prestación civil sustitutoria, que de por sí es ya bastante cuestionable y que no goza de, ni siquiera legislativamente, de un reconocimiento universal. Es más, no hace falta ser adivino para imaginar que en un futuro no muy lejano, el servicio militar, y por tanto, la prestación sustitutoria dejarán de ser obligatorios, dando paso a un servicio militar puramente profesional y, en consecuencia, voluntario. Lo que hoy puede parecer utópico, puede ser el revulsivo que transforme la actual situación en una distinta que, a juicio de muchos, es mejor y más deseable. Basta recordar que en España, no hace mucho tiempo, bajo la dictadura franquista, muchos jóvenes fueron condenados a largas penas privativas de libertad por negarse a cumplir el servicio militar a cuyo cumplimiento obligatorio no se daba ninguna alternativa civil que hoy, sin embargo, es un derecho reconocido en la propia Constitución. Y quizás lo que hoy para algunos es o debe ser un delito, puede ya ser, en muchos casos, un servicio a la humanidad, al progreso cívico e incluso a la propia idea de la democracia que se enriquece con tales "desviaciones", sin merma ni abandono de su prestigio y dignidad.

Esta es también la solución que proponen en Alemania Ebert19 y Rudolphi20, si bien con distintas matizaciones o fundamentaciones. Mientras que, por ejemplo, Ebert atiende sobre todo a la situación de conflicto psíquico en que se encuentra el objetor, similar a los casos de inimputabilidad por trastorno mental, Rudolphi habla de una doble disminución: por un lado, de una menor gravedad del hecho injusto realizado, porque, de algún modo, está dentro del pluralismo característico de la sociedad democrática, y, por otro lado, de una menor culpabilidad, dada la alteración relevante de la normalidad de la capacidad de motivación del que así actúa; lo que todo junto fundamenta la falta de reproche o responsabilidad penal.

Pero tiene razón Roxin cuando, sin negar que en algún caso concreto puedan darse estas situaciones de casi inimputabilidad o de menor gravedad del injusto o la culpabilidad, afirma que la razón fundamental que conduce a la exculpación o, como él mismo dice, ausencia de responsabilidad, es la falta de una necesidad preventiva de pena, que es también lo que justifica otro tipo de exenciones como el llamado estado de necesidad disculpante o el exceso en la legítima defensa. Fue ya en su escrito programático "Política criminal y sistema del Derecho penal" en 1970 21 donde propuso fundamentar, por primera vez, la culpabilidad preventivamente, desde el punto de vista de la teoría de los fines de la pena. En efecto, dice Roxin, hay muchos casos en los que se puede afirmar la culpabilidad, entendida tradicionalmente como posibilidad de poder actuar de otro modo, y en los que, sin embargo, carece de sentido imponer una pena porque, ni desde el punto de vista preventivo general parece necesario recurrir a una respuesta jurídica tan drástica y radical. Aun admitiendo la culpabilidad, continúa Roxin, debe negarse la responsabilidad penal, es decir, la necesidad de pena.

Pero fue en su trabajo para el homenaje a Bockelmann22 donde aplicó este punto de vista para la solución de un problema relacionado con la delincuencia por convicción. Se trataba de una mujer perteneciente a la "Hermandad Evangélica" que por motivos religiosos se oponía a que se le practicara una transfusión de sangre. Recabada la opinión del marido, éste se mostró partidario de apoyar la actitud de su mujer, fortaleciendo así su negativa a la transfusión sanguínea. La mujer murió y el marido fue condenado por un delito de omisión del deber de socorro. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania decidió anular la sentencia del Tribunal de lo penal, apoyándose para ello, entre otras consideraciones, en la falta de necesidad de una sanción penal para este tipo de hechos (BVerfGE, 32, 92 ss.). Roxin aprueba esta decisión, porque, señala, aun pudiendo afirmarse teóricamente la culpabilidad, es evidente que falta en este caso la necesidad de una sanción penal, no pudiendo, en consecuencia, afirmarse una responsabilidad específicamente penal, pues ni el sujeto se entrometió en el ámbito de la decisión personal que adoptó su mujer (se limitó a recordarle cuál era, en este sentido, el criterio del grupo religioso al que pertenecían ambos), ni quería con su actitud comprometer la vida de su mujer (si bien objetivamente se puede considerar que el rechazar la transfusión pudo afectarla seriamente)23. Posteriormente, ha desarrollado esta idea en sendos trabajos dedicados específicamente al delincuente por convicción24 y a la desobediencia civil25. La idea es, pues, ya la misma que propuso de forma esquemática en "Política criminal y sistema del Derecho penal" y ahora acoge también en su Tratado de Derecho penal26: que la culpabilidad es condición necesaria, pero insuficiente para la imposición de una pena; y que para imponer una sanción penal es necesario que concurra, además de la culpabilidad, la responsabilidad penal, es decir, la necesidad de pena, tanto desde el punto de vista preventivo general, como preventivo especial.

Nada hay que objetar contra esta pionera opinión de Roxin, hoy ya bastante extendida en el ámbito de la Dogmática jurídico-penal alemana27 y que yo también comparto en sus líneas fundamentales28. Sin embargo, situándonos ya en el plano del Derecho penal vigente en cada país, esta tesis puede ofrecer algunas dificultades cuando se trata de dar cobertura legal a este tipo de exenciones de la responsabilidad penal. En general, ni Roxin, ni el sector doctrinal suelen ofrecer directamente un precepto legal específico (salvo los casos reconocidos en el Código penal alemán del estado de necesidad disculpante y del exceso en la legítima defensa)29 en el que basar expresamente la exención de pena por falta de necesidad preventiva. Sucede aquí, como ya sucedió en los años veinte con la comadrona de la cuenca minera del Ruhr que inscribía a los hijos de los mineros nacidos en días festivos como nacidos en días laborables, para procurar un día de asueto pagado al padre; o con el cochero de un carro repartidor de cerveza en Munich que, por orden del dueño y ante la amenaza de despido, tuvo que enganchar a una yegua con tendencia a desbocarse, lo que ocurrió realmente, atropellando a una persona30. Por esa época desarrolló Freudenthal la idea de la "no exigibilidad de otra conducta", para evitar que en casos como los acabados de señalar se tuviera que castigar necesariamente a esta "pobre gente" por un delito de falsedad documental o de lesiones31. De acuerdo con esta idea, que después configuró Henkel como un principio regulativo de todo el Ordenamiento jurídico32, en el ámbito penal no debe procederse a imponer una sanción cuando el sujeto se encuentra en una situación extrema en la que no le es exigible que actúe conforme a derecho, porque ello supondría tanto como exigirle que se comportara como un héroe o como un santo, niveles que evidentemente están más allá de toda exigencia jurídica. Esta idea de la "no exigibilidad" era entonces tanto más necesaria cuanto la eximente de estado de necesidad se regulaba en el Código penal alemán tan estrechamente que prácticamente sólo era aplicable en casos muy contados33. A la vista de esta regulación, la doctrina alemana tuvo que recurrir a complicadas construcciones, como la de las causas de justificación supralegales o a esta idea de la no exigibilidad que originariamente se entendió como una causa de exculpación y luego se configuró como un principio informativo general, tanto de las causas de exculpación, como de las causas de justificación34.

En el Derecho penal español, a pesar de que algún sector doctrinal admite las causas de justificación supralegales35 y la doctrina en general acepta la idea de la no exigibilidad como fundamento de algunas causas de exculpación36, parece necesario y conveniente dar una cobertura legal a una posible exculpación en casos de actuación por decisión de conciencia. Antes ya hemos rechazado, sin embargo, la aplicación del ejercicio legítimo del derecho o del estado de necesidad como posibles causas de exención de la responsabilidad criminal aplicables a estos casos. Las razones, aunque discutibles, para tal rechazo se basan en el carácter de exclusiva causa de justificación que tiene la primera y en la dificultad de proceder a la comparación de los bienes jurídicos en conflicto a que obliga la segunda. Por eso, me inclino por aplicar también aquí y, por lo menos, en algunos casos, sin excluir de un modo absoluto otras posibilidades legales, la regla contenida en el párrafo 3 del artículo 6 bis, es decir, la exención, o por lo menos atenuación, prevista para los casos en los que el sujeto actúa en la creencia errónea de estar actuando lícitamente. Este precepto me parece que puede ser aplicado, tanto en su vertiente plenamente eximente, como atenuante, a muchos delincuentes por convicción o conciencia, como puede ser el caso de los llamados "insumisos", discrepantes o no totalmente conformes con regulaciones jurídicas que como la reguladora de la objeción de conciencia al servicio militar están muy marcadas por tradiciones conservadoras, autoritarias o militaristas, no muy acordes con los anhelos de paz y libertad de una sociedad verdaderamente democrática37.

Cuando hace ya más de veinte años planteaba en un Symposium internacional de penalistas celebrado en la ciudad alemana de Ludwigsburg, bajo los auspicios de la Fundación Alexander von Humboldt38, la necesidad de un concepto material de culpabilidad en Derecho penal basado en la participación (siquiera potencial) de los ciudadanos en los bienes jurídicos protegidos por las normas penales, más de un colega39 advirtió que una concepción de este tipo podía poner en cuestión la vigencia objetiva de las normas jurídicas, si bien reconocía que era útil para la crítica de algunas normas características de la legislación penal franquista que en el ámbito político criminalizaban el ejercicio de derechos fundamentales, como el de reunión, asociación o el de libertad de expresión, o en el de las costumbres, hechos como el adulterio, el estupro fraudulento de la mujer menor de veintitrés años o el "rapto" con su anuencia40.

Actualmente, las normas que hacían posible estas condenas ya no están en vigor y la larga y oprobiosa dictadura franquista ha sido sustituida por un Estado que se define en el artículo 1 de su Constitución como un Estado social y democrático de Derecho que reconoce, entre otros valores, el pluralismo y la legítima discrepancia política. No creo, sin embargo, que mi concepto material de culpabilidad, expuesto por primera vez en 1973 y reiterado, desarrollado y matizado posteriormente en otros trabajos míos41, haya quedado obsoleto o sin contenido. Son muchos los penalistas que piensan que el "delincuente de conciencia" no debe considerarse culpable de los actos que realiza conforme a la misma, entre otras cosas porque la conciencia individual debe ser un bastión infranqueable para el poder punitivo del Estado42. Pero hay que reconocer que en la eterna pugna entre culpabilidad y prevención general, aquélla casi siempre es sacrificada a los intereses preventivos43. La tensión dialéctica entre individuo y sociedad se resuelve casi siempre en favor de ésta, no ya sólo porque es más fuerte, sino porque el Derecho penal y todos los sistemas de control social están al servicio de la protección de intereses sociales que no siempre coinciden con los individuales44.

Pero muchas veces la existencia del conflicto mismo evidencia una falta de legitimación de las normas. La comisión de un delito no siempre refleja un conflicto entre individuo y sociedad, sino una contraposición entre distintos sistemas sociales y distintas formas de entender la vida. Y precisamente lo que caracteriza a una sociedad democrática y pluralista es la posibilidad de coexistencia pacífica entre distintos sistemas de valores, a veces contradictorios.

Si se entiende el pluralismo como pluralismo pacífico, en una democracia habrá siempre que admitir un cierto grado de discrepancia y siempre que sea posible habrá que solucionar esta discrepancia por medios no represivos ni violentos. Si, a pesar de ello, las normas jurídico-penales, por sus condicionamientos históricos o coyunturales, o por su propia ambigüedad, llegan a penalizar ámbitos en los que es legítima la discrepancia, habrá que entender que también la "creencia diferente" puede ser tratada, desde el punto de vista del Derecho positivo, como la "creencia errónea" es tratada en el párrafo 3 del artículo 6 bis a) del vigente Código penal. Sólo así podrá evitarse que la solución jurídica a determinados conflictos sociales sea siempre una solución punitiva o, lo que es peor, que el Derecho penal sea un instrumento para imponer por la fuerza sistemas de valores o intereses más que cuestionables. Sólo así puede también la Dogmática jurídico-penal ser una técnica argumentativa que no sirva para la interpretación del Derecho positivo, sino también para su crítica45, algo de lo que creo está muy necesitada la regulación actual de la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio o su sustitutivo civil. En todo caso, parece claro, una vez más, que la elaboración del sistema del Derecho penal y del contenido de sus categorías no puede prescindir de las valoraciones político-criminales que están en su base. Y ésta es la tesis fundamental que el maestro Claus Roxin nos ha enseñado a toda una generación de penalistas que nos presentamos por todo el mundo orgullosamente como fieles discípulos suyos y admiradores de su magna obra, y que yo he querido exponer hoy aquí con el ejemplo de uno de los temas que él siempre ha tratado con especial profundidad jurídica y con las grandes dotes de humanismo y liberalidad que le caracterizan.

Notas

1.- Sobre los distintos problemas, jurídicos y metajurídicos, que plantea la objeción de conciencia véase Tamarit Sumalla, La libertad ideológica en el Derecho penal , Barcelona, 1989, pág. 340 y ss.; Palazzo, Obiezione di concienza , en Enciclopedia del Diritto , vol. XXIX, 1979, pág. 539 y siguientes.