LA FILOSOFIA Y EL DERECHO INDIANO

HUACHO -- PERU

2004

ORIGEN DE LA FILOSOFIA

1. El Tiempo Axial.

La filosofía como pensar metódico comienza a cultivarse desde el siglo VII a.C. en Grecia Clásica. Antes de los griegos la filosofía existía como pensar mítico formando parte de las religiones. El origen más remoto de la actitud filosófica se encuentra en el tiempo axial, época de las grandes culturas antiguas de la China, de la India y de Grecia; que se ubica entre el 800 a.C. al 200 a.C., en que aparecen los más grandes pensadores y guías espirituales de las civilizaciones de oriente y occidente.

En China: destacan filósofos como: Lao Tse, Me Ti, Chiang Tse y Confucio.

En la India: sobresalen los Upanishadas, Buda, los Textos del Mahabbarata, Bhagavadgita, Arthashastra de Kantilya y Sankara.

En Grecia: los filósofos representativos son: Thales, Pitágoras, Heráclito, Demócrito, Platón y Aristóteles.

En Irán: Zaratustra.

En Israel: los profetas Isaías y Jeremías.

Las culturas orientales de las civilizaciones teocráticas de la India y de la China, se caracterizaron por el predominio del espíritu religioso en la vida de dichos pueblos. La filosofía se subordina a dichas religiones, es un pensamiento mítico que reposa principalmente en la fe. No es todavía un conocimiento racional y crítico. La cultura griega clásica, fuente de la cultura de occidente se caracteriza por el predominio del espíritu teórico o espíritu racional en la vida de la civilización, que desarrolla con espíritu de sistema: la filosofía y las ciencias particulares que son sistemas de conocimientos racionales. El más grande aporte de los griegos es haber descubierto el principio de la libertad individual y haber desarrollado la filosofía con espíritu de sistema haciendo de ella una disciplina teórica independiente y autónoma respecto de las religiones y ciencias particulares.

2. La Filosofía como Ciencia Teórica

Aristóteles en su Metafísica nos una definición de la filosofía en estos términos:

La filosofía se ocupa principalmente de la indagación de las causas y de los principios. Entre todas las ciencias, son las más rigurosas las que son más exactas de principios; las que recaen sobre un pequeño número de principios son más rigurosas que aquellas cuyo objeto es múltiple.

La filosofía es imprescindible que sea la ciencia teórica de los primeros principios y de las primeras causas. Y que no es una ciencia práctica, la prueba el ejemplo de los primeros que han filosofado.

Evidentemente es preciso adquirir la ciencia de las causas, puesto que decimos que se sabe cuando creemos que se conoce la causa primera. Se distinguen cuatro causas. La primera es la esencia, la forma propia de cada cosa, porque lo que hace que una cosa sea está toda entera en la noción de aquello que ella es la razón primera, es por tanto una causa y un principio.

La segunda es la materia o sustancia de la que está hecha la cosa y capaz de recibir una forma. La tercera, el principio del movimiento. La cuarta es la causa final de las cosas, el bien que es el fin de toda realización.

Para Aristóteles la filosofía es una ciencia teórica en el sentido de un pensamiento demostrativo de verdades necesarias y universales que parten de ciertos principios, un saber racional especulativo de lo general, de lo esencial que se cultiva con espíritu de sistema, con el solo objetivo de conocer la verdad por sí misma sin ningún interés utilitario.

3. Etimología de la palabra Filosofía

La palabra “filosofía” se deriva de las voces:

FILOS= AMOR, SOPHIA= SABIDURIA

Filosofía es “amor a la sabiduría”. El término amor se interpreta como la pasión del espíritu humano por conocer el mundo y por conocerse a sí mismo. Filosofía es el amor al conocimiento de lo esencial y lo general. Platón en su diálogo El Banquete define el amor como la pasión que pone en movimiento el alma hacia la belleza y distingue cuatro de amor o eros:

El amor a la belleza del cuerpo, cuya función es la reproducción. Forma interior del eros que también es común a los animales inferiores.

El amor a la belleza del alma, es superior a la primera. El objeto de este amor son las almas bellas y paradigmáticas que encarnan los valores y las virtudes cívicas de la nación y la cultura.

El amor a la belleza de la ciencia, es la pasión espiritual de mayor jerarquía que las anteriores. Es el amor al conocimiento puro y la practican los científicos y los filósofos.

La contemplación de la Idea de lo bello o forma perfecta de la belleza, es la forma suprema del eros.

El término sabiduría significaba entre los antiguos pensadores pre – socráticos: “el conocimiento del mundo a través de los primeros principios”.

Los “principios” son categorías fundamentales del pensamiento que designan:

La parte esencial y primera de donde proviene la cosa. El punto de partida de toda la cosa. Aquello mediante la que puede hacerse mejor una cosa. Por ejemplo, el principio de una ciencia.

Estos principios sirven para interpretar la realidad como un todo y son los cuatro siguientes:

- El principio de la esencia o forma. El principio de la materia.

- El principio del movimiento. El principio de la causa final.

4. ¿Qué clase de sabiduría es la Filosofía?

La Filosofía es sabiduría fundante por excelencia porque:

- Examina los primeros principios.

- Busca descubrir las razones últimas no sólo de las ciencias en particular sino también de todo conocimiento y todo lo existente.

- Conviene hacer una distinción importante entre sabiduría fundante o Filosofía y. Sabiduría fundada o Ciencia particular.

La Filosofía fundante: explica los primeros principios de la Ciencia particular. Por ejemplo la Física moderna de Newton se basa en una concepción atomista y determinista del mundo. Esto significa, que el mundo físico está compuesto de corpúsculos materiales llamados átomos que tienen la propiedad de la fuerza de atracción y la inercia.

La Filosofía es una Sabiduría General por excelencia, porque:

- Busca las grandes síntesis del pensamiento

Proporciona concepciones del mundo que contiene:

1. una idea del mundo,

2. una valoración de la vida y

3. el establecimiento de fines a la existencia humana.

DERECHO INDIANO

Uno de los mayores y espinosos dilemas a los que trata de dar respuesta –algo que todavía no se ha logrado, al menos satisfactoriamente- la ciencia jurídica no es sino procurar hallar una contestación a la pregunta ¿qué es el Derecho y cuál debe ser el método idóneo para su estudio?. Alrededor de la misma se han formulado teorías de todo corte que, unas veces, suponen auténticas concepciones del Derecho y, otras, ha significado el simple empleo de diferentes métodos encaminados al estudio científico del fenómeno que constituye lo jurídico.

De la pluralidad de definiciones que de la voz Derecho nos ofrece el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua cabe destacar, en su vertiente objetiva, aquél que lo define como conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza. Dicho concepto nos parece, sin embargo y en términos generales, demasiado superficial causa por la cual nos atrevemos abordarla bajo la perspectiva que nos distrae, es decir, la Historia del Derecho.

Resulta indudable que todo cuanto existe requiere un orden, en consecuencia, también la vida del hombre en sociedad precisa de una ordenación o disciplina, que es llevada a cabo por medio del Derecho (el cual, al fin y al cabo, no es más que la ordenación de la vida social con carácter vinculante). Dado que, en todas las épocas, los tratadistas han manifestado su opinión acerca del significado de lo jurídico habremos, en primer lugar, de seleccionar un concepto que nos resulte válido, independientemente del ámbito temporal y espacial en que nos movamos. Para ello, podemos partir, en principio, por considerar el Derecho como aquél conjunto de normas que disciplinan el comportamiento del hombre en sociedad, de lo que se desprende la idea de «organización social» que conlleva el término, en cuanto que se nos presenta como un sistema normativo integrador y, a la vez, regulador del ser humano en el seno de la comunidad de la cual forma parte. El individuo es, por naturaleza, un ser social de forma tal que incluso su propia condición humana únicamente se verá realizada mientras viva y se relacione en sociedad con sus semejantes. Así, en el orden social, la persona realiza actos que ineludiblemente, de una u otra manera e intensidad afectan a los demás miembros de la comunidad a la cual pertenezca, de modo que cada uno de éstos se verá envuelto en los resultados de las decisiones de sus congéneres: sólo mediante la familia, la comunidad urbana y el Estado el hombre satisface necesidades que, de modo específico, se relacionan con el grado de sociabilidad alcanzado. Cada persona podrá actuar libremente con el exclusivo límite de no perjudicar a aquéllos otros que, junto a él, componen la colectividad. Para no quebrantar dicho límite y dar cumplimiento efectivo a éste requisito esencial se precisa un «orden social» que, a través del Derecho, se erige en un «orden jurídico» y procura configurarse como justo y legítimo, aunque, lamentablemente, no siempre se consiga.

Así pues, podemos concebir el Derecho bien como la ordenación del comportamiento humano en cualquier comunidad, bien como aquél conjunto de normas que regulan y disciplinan la conducta social. Cuando un sujeto, miembro de una comunidad concreta, pretenda imponer su voluntad al margen del sistema jurídico, nos hallaremos con una vulneración de esa idea innata de orden que implica el Derecho, la cual debe transmitir. No queremos concluir este sucinto apartado sin antes subrayar que para que el Derecho sea efectivamente sinónimo o equiparable a orden será preciso que reúna, de manera ineluctable, cuatro características fundamentales; a saber:

Primera - Anterioridad de sus preceptos o normas, en relación con el conato de ordenación de la concreta situación de que se trate.

Segunda - Coordinación de las distintas normas reguladoras.

Tercera - Aplicación uniforme de dichas normas.

Cuarta - Permanencia en la vigencia de sus preceptos.

Igualmente resulta relevante deslindar, también brevemente, el Derecho de otros órdenes normativos -en concreto, de la Moral y de los usos sociales- con los cuales coexiste, se relaciona y comparte un carácter común: su origen, que no es sino la sociedad de la que proceden en último término.

En cuanto a la Moral concierne, la distinción es posible llevarla a cabo por medio de tres vías:

a) Por el ámbito de aplicación.- La Moral se ocupa y rige en el fuero interno del sujeto; por el contrario, el Derecho afecta a los actos externos del mismo.

b) Por la finalidad que persigue cada norma.- La Moral se dirige a la consecución de fines trascendentes de la persona referidos a su perfección interna; en cambio el Derecho centra su atención en los fines sociales y temporales del individuo.

c) Por la clase de sanción que deriva del incumplimiento de unas u otras normas.- El incumplimiento de las normas morales lleva aparejada una sanción de carácter trascendente que, exclusivamente, opera en el fuero interno del sujeto; mientras que el de las normas jurídicas conlleva la reparación del acto lesivo para la sociedad mediante la coacción ejercida sobre el culpable.

Por ende, podemos afirmar que la diferencia fundamental entre uno y otro orden (Moral y Derecho) radica en el modo o forma en que se verifica la coacción, esto es, en la existencia dentro del Derecho de un mecanismo coactivo, inimaginable en aquélla, cuyo objeto no es otro que el de restablecer el orden violado y disuadir a los posibles incumplidores de cualquier norma jurídica.

En lo que respecta a los usos sociales, es innegable el hecho de que, en el normal desempeño de su actividad, cada individuo se halla sujeto por determinadas pautas de conducta que, en principio, no poseen relación alguna con las normas jurídicas; pudiéndose también acudir al criterio de la coacción para diferenciarlas de las normas legales. Sin embargo, creemos que tales usos sociales no se encuentran desprovistos de coacción sino lo que sucede es que ésta es cualitativamente distinta que en el supuesto del Derecho por la sencilla razón de que la coacción atribuida al Derecho es más inmediata y eficaz que la propia de las reglas del trato social.

Derecho e Historia

El mero hecho de definir el Derecho como fenómeno histórico, como producto o resultado de la Historia, supone introducirnos en un aspecto fundamental del ordenamiento jurídico, en aquello que nos ayuda a facilitarnos –junto a su racionalidad- su más adecuada perspectiva. Por ello, cabría concebir el Derecho como una creación de la Historia ya que, en último término, tiene por destinatario final a la persona humana, ser histórico por excelencia.

1. Su característica común e inmutable.

Podemos mantener el carácter estable del Derecho –siempre desde su vertiente objetiva- con base en que el mismo se proyecta sobre constantes situaciones humanas –piénsese, p. ej., las convenciones o pactos, el instituto del matrimonio, etc.- de modo que si dichas situaciones no experimentan variación alguna el Derecho, en principio y considerado en sentido abstracto, permanecerá inmutable. No obstante, simultáneamente se configura y aparece con un indiscutible carácter mudable, debido a que en las actuaciones de los sujetos se halla latente la idea de libertad. En efecto, la regulación de aquéllas relaciones y situaciones es susceptible de transformación, y de facto se transforma, dependiendo de la fase de desarrollo alcanzada del hombre en sociedad. En este supuesto el Derecho o, de manera más concreta, algunas de sus instituciones jurídicas cambian, evolucionan, en aras a la adaptación a las nuevas formas adquiridas por las situaciones sociales; aún manteniéndose sustancialmente iguales aquéllas relaciones y situaciones que las originaron.

Bajo estas premisas nos hallamos en condiciones de afirmar que el rasgo que define al Derecho es su vertiente social, esto es, el constituir una manifestación cultural emanada de una sociedad específica sobre la que se aplica y de la cual recibe la fuerza motriz que determina tanto su carácter, como su irremediable evolución.

Pese a que la Historia del Derecho se ocupa del estudio del Derecho pretérito (o Derecho histórico), ello no significa que aquél que se encuentre en vigor en un momento determinado (o Derecho positivo) constituya por sí una gran novedad respecto del que predominó en una época anterior; pues cuando no es la forma de regulación, son los propios principios inspiradores los que no sufren alteración alguna, permaneciendo vigentes en la nueva etapa del devenir histórico del Derecho.

2. Unos motivos de su desarrollo.

Cualquier evolución jurídica obedece a diversos motivos que, concurriendo, la posibilitan y le conceden el empuje preciso para que se produzca. Básicamente dichos motivos radican en la sociedad misma que, al reestructurarse, propician una simultánea transformación en lo jurídico, es decir, en el Derecho. Esa transformación operada puede obedecer a diferentes factores, tales como:

- Aparición de nuevas situaciones de hecho no contempladas anteriormente por el Derecho (p. ej., las derivadas de los avances tecnológicos y/o científicos como circulación de vehículos a motor, etc.).

- Introducción de nuevos preceptos (p. ej., despenalizando conductas sancionadas con anterioridad, como ha sucedido con los delitos de adulterío o aborto).

- Cambio en la mentalidad social.

- Motivos técnicos introducidos para alcanzar una mayor eficacia en el ordenamiento jurídico.

Así pues, resulta constatable que las causas que determinan una evolución del Derecho son diversas y actúan con distinto grado de intensidad, razón ésta por la cual no es posible llevar a cabo una enumeración exhaustiva de las mismas (numerus clausus), por resultar de muy heterogénea índole (lo que provoca que se admita que las mismas siempre serán numerus apertus).

Dentro del sistema jurídico, estimamos conveniente resaltar que las instituciones que lo integran no evolucionan de modo independiente unas de otras, sino que cada una lo hace en armonía con las restantes, propiciando que la evolución jurídica se caracterice por verificarse de manera ininterrumpida y gradual en todas sus porciones.

Diversas corrientes sobre el significado de derecho.

En síntesis, las diferentes fórmulas jurídicas son susceptibles de ser enmarcadas en alguno de los en cinco grandes grupos que siguen:

1º.- IUSNATURALISMO: Terminológicamente es la doctrina que cree en la existencia de un Ius Naturale. De la misma han derivado innumerables y muy diversas versiones, pudiendo diferenciarse principalmente cinco etapas:

- 1º.1. Iusnaturalismo cosmológico o físico.- Es el primero en el orden cronológico y frecuente en el pensamiento grecorromano. Conecta el Derecho Natural o Ley Natural con la Naturaleza concebida como physis. El exponente más notorio lo constituye la doctrina estoica, aunque precedentes de la misma hallamos en HERÁCLITO, los sofistas, ARISTÓTELES, los atomistas…

- 1º.2. Iusnaturalismo teleológico o escolástico.- Es el modelo de mayor vigencia temporal. Iniciado por SAN AGUSTÍN, su desarrollo sistemático es debido a SANTO TOMÁS, prolongándose en la escolástica española para llegar a nuestros días en el movimiento de la escolástica actual. Sus seguidores, en líneas generales, se basan en una concepción trimembre de la ley:

- Ley Eterna (aquella por la cual Dios gobierna el Universo y que afecta a todos los seres).

- Ley Natural (que no es sino la Ley Eterna en cuanto atañe al hombre, es decir, en cuanto la criatura racional participa de ella).

- Ley Humana o Positiva (ley del hombre que debe reproducir la justicia contenida en la Ley Natural).

- 1º.3. Iusnaturalismo racionalista o mecanicista.- Surge en el siglo XVII por influencia del racionalismo imperante en la filosofía de la época (que dominará aquélla centuria y la siguiente). Se aparta por completo de la tradición escolástica, siendo su principal carácter la desteologización del Derecho Natural, es decir la desvinculación de éste respecto de Dios. Sus seguidores no niegan, en absoluto, la existencia de un Derecho Natural, lo que sucede es que consideran a éste como conjunto de preceptos no procedentes del legislador, que tiene su fundamento y raíz en la naturaleza racional, en la razón humana. No se necesita, por ello, recurrir a Dios para basar el orden normativo natural: todo es obra del hombre.

- 1º.4. Iusnaturalismo del siglo XIX.- En opinión de MAYER, hasta principios del siglo XIX, la Filosofía del Derecho no ha sido más que Derecho Natural; sin embargo es en este siglo cuando sufre los mayores ataques al ser combatida, de un lado, en el ámbito jurídico y en nombre del historicismo, por la Escuela Histórica y, de otro, en el ámbito filosófico, por el Idealismo. Es por ello por lo que la doctrina del Derecho Natural va a «sobrevivir tras los bastidores». Se trata de un periodo crítico para el Iusnaturalismo, cuestionándose sus planteamientos por aquéllos que otorgan primacía a la ley positiva. Pese a todo, no faltarán en esta época defensores de la misma, destacando la obra del jesuita suizo Víctor CATHRENI que pudo ejercer algún peso en la polémica contra el positivismo.

- 1º.5. Iusnaturalismo del siglo XX.- El resurgimiento del pensamiento iusnaturalista se produce en Alemania, tras la experiencia del régimen nacionalsocialista, las atrocidades por él perpetradas y la catástrofe en que tal país se había visto envuelto. Ello indujo a que la mayoría de los autores, e incluso los mismos Tribunales de Justicia, buscarán valores que no dependiesen exclusivamente de la voluntad del Estado, sino que fueran susceptibles de imponerse a ésta para así limitarla y controlarla. Por razones similares, podemos afirmar que renace el iusnaturalismo en Italia, propiciado por la obra de grandes autores como DEL VECCHIO, BATTAGLIA, CARNELUTTI…

No obstante, en cuanto a la mentada «reaparición iusnaturalista», cabe realizar dos importantes matizaciones:

a) Que en ninguna medida supone la reproducción mimética de las antiguas doctrinas iusnaturalistas, puesto que la única conexión que posee respecto del iusnaturalismo clásico no es sino el postulado conforme al cual se niega que el Derecho se reduzca a las normas puestas por la voluntad del Legislador.

b) En el siglo XX, el iusnaturalismo acoge las influencias históricas, subrayándose que el Derecho Natural no puede ser ajeno al decurso histórico, sobre todo en base a que los grupos humanos –destinatarios de todo Derecho- se hallan sujetos a la inevitable evolución en el tiempo.

El Derecho Natural nos ofrece, en este sentido, unos cánones superiores de conducta acomodándose, a la vez, al diacronismo de la Historia. En tal línea se manifiesta un Derecho Natural «de contenido variable», defendido por STAMMLER, y un Derecho natural «de contenido progresivo» mantenido en Francia por DELOS y LE FUR y, en nuestro país, p. ej., por el profesor RUIZ-GIMÉNEZ.

2º.- NORMATIVISMO: La actitud positivista va unida al nacimiento del concepto de Estado, aunque será a partir del Renacimiento y del nacimiento del Estado moderno cuando los juristas se decantarán por defender una concepción positivista del Derecho para fortalecer a los diferentes reyes de las monarquías occidentales europeas en su tarea de exterminar de una vez el feudalismo imperante. Sin embargo, de manera consciente, el positivismo como doctrina jurídica se origina en el siglo XIX. En el siglo siguiente, la culminación del positivismo se produce merced a la obra del insigne jurista Hans KELSEN, nacido en Austria pero naturalizado norteamericano, creador de una de las más grandiosas y coherentes doctrinas jurídicas de todos los tiempos: la denominada «teoría pura del Derecho» o del «normativismo jurídico» -ciencia de conceptos y sistemas-.

El dogma principal de su método para introducirse en el estudio del Derecho consiste en eliminar de éste todos aquellos elementos que considera, de un modo u otro, extraños al mismo, partiendo de que el análisis del Derecho se debe llevar a cabo independientemente de todo juicio de valor ético-político y a toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho constituye, según esta orientación, un «sistema de normas» que supone la forma lógica de lo jurídico. La norma es la piedra angular o eje central del Derecho, desvinculada de su contenido material y de su eficacia social. Las normas jurídicas son creadas por aquellas personas autorizadas para ello a virtud de una norma anterior, formando todas ellas una pirámide apoyada en su vértice por una norma final y fundamental a la que llama hipótesis, clave de todo el sistema jurídico. Esta norma hipotética es la que establece el deber de comportarse como prescribe la Constitución (aquella que basa y señala la forma de crear otras «leyes generales») y supone que así ocurre en realidad, pues de lo contrario el sistema jurídico carecería de validez.

3º.- TEORÍA MARXISTA DEL DERECHO: Sus aspectos básicos se hallan en las obras de MARX y ENGELS. En tal concepción la función del Derecho se encuentra en conexión con el materialismo histórico, la lucha de clases y el perecimiento del Estado. A tenor de lo que predica dicha tesis, la Historia está condicionada por el proceso material de la producción. En las sociedades burguesas el Derecho es mero instrumento de dominación de la clase burguesa-capitalista; más la revolución final representará el triunfo del proletariado frente a la burguesía y, con él, el fin de la división en clases de la sociedad. Ello provocará el derrocamiento del Estado y, por ende, el Gobierno de los hombres se sustituirá por la Administración de las cosas, lo que llevará consigo la desaparición del Derecho.

4º.- ESTRUCTURALISMO: Nace de los estudios de la Lingüística y de la Psicología durante las primeras décadas del presente siglo de la mano de autores de la talla de SAUSSURE, KOFFKA, KOCHER…, caracterizándose por concebir cualquier objeto de estudio como un todo cuyos elementos aparecen interrelacionados entre sí y con el todo, de forma que la alteración de uno solo de ellos modifica los restantes; procurándose descubrir y analizar el sistema relacional latente en él –es decir, su estructura- a través de un método que descarta tanto el análisis (descomposición) como la síntesis (recomposición).

Dicha corriente concibe sus objetos de estudio como estructuras –de ahí su denominación- integradas por elementos solidarios entre sí, o cuyas partes son funciones unas de otras, sin que exista una independencia relativa entre ellas. Este método estructuralista es aplicable a toda realidad compleja (al estudio del arte, urbanismo, música, sociedades primitivas, etc.), no obstante en la actualidad nadie ha desarrollado una doctrina estructuralista del Derecho.

5º.- REALISMO E INSTITUCIONALISMO: La doctrina de KELSEN (normativismo) fue criticada, entre otros extremos, por olvidar que el Derecho es un fenómeno social que incide sobre una realidad social. Como reacción surge, a finales del siglo XIX, en Alemania la concepción realista e institucional del Derecho, que pronto se extendió por toda Europa, siendo Francia e Italia los países donde obtuvo mayor acogida en base a dos circunstancias:

a) Por la aparición en el campo de las ciencias de una disciplina nueva: La Sociología.

b) Por el desarrollo del término institución, especialmente en el ámbito de la ciencia administrativa.

- Respecto de la primera, cabe rememorar que los partidarios de ésta concepción patrocinaron la aplicación del método utilizado por la Sociología para el estudio de los fenómenos jurídicos. Nace así una corriente de pensamiento denominada «realismo sociológico o sociologismo jurídico» en la cual se pueden diferenciar dos direcciones: Una más radical, que considera que la labor del jurista únicamente se deberá reducir al estudio del Derecho como fenómeno social y como se presenta en la realidad. Supone aplicar el método sociológico en toda su pureza, proponiendo la observación, análisis y comparación de los hechos que originan los fenómenos jurídicos tal y como se ofrecen en la realidad, sin buscar principios superiores de la razón para determinar las leyes o principios a que responden. La valoración del jurista ha de consistir, para ésta dirección, en la descripción objetiva del fenómeno social que es el Derecho. La segunda línea, más moderada, mantiene que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados, consistiendo la labor del jurista en tener en cuenta, junto a esos fines que el Derecho persigue, la forma en que se cumplen en la realidad social o la manera en que se podrían cumplir más eficazmente. El análisis sociológico se convierte así en un auxiliar indispensable para lograr que el Derecho cumpla sus fines, cuyo examen se incluye de modo decisivo en las funciones del jurista.

Simultánea y paralelamente al «realismo sociológico», hemos de referirnos a la corriente denominada «realismo jurídico», cuyos defensores sostienen que el objeto del Derecho debe ser la realidad y no construcciones formales apriorísticas. Los realistas, al contrario que los positivistas, rechazan todo intento de ordenar o concebir el Derecho como un sistema lógico, dedicándose al análisis de elementos extrajurídicos en el sentido tradicional. Las normas jurídicas constituyen sólo un elemento a considerar, pero en ningún caso el único ni el decisivo, motivo por el cual los realistas se ocuparán del modo en que realmente actúa el Derecho en la realidad, analizada conforme a los métodos habituales en las ciencias sociales. De sus múltiples manifestaciones, merece la pena destacar el llamado «realismo judicial», que pone el acento del Derecho en el momento de la decisión judicial.

- En lo que concierne a la segunda circunstancia apuntada, en cuanto al ordenamiento jurídico se refiere, ineludiblemente hemos de hacer especial mención a la figura del tratadista italiano SANTI ROMANO. Dicho autor considera el ordenamiento jurídico como una organización, una estructura dentro de la cual se insertan las normas; poniendo de relieve que todo ordenamiento jurídico es una institución y que toda institución es un ordenamiento jurídico, coexistiendo, por consiguiente, tantos ordenamientos jurídicos como instituciones. Para llegar a tal conclusión, SANTI ROMANO estima que todo ente o cuerpo social es una institución y sus caracteres coinciden con los caracteres del Derecho, que no son sino los siguientes: 1) Es un ente o cuerpo social con existencia objetiva y concreta, en el que se manifiesta la naturaleza social y no puramente individual del hombre; 2) es un ente cerrado, que puede tomarse en consideración en sí y por sí, precisamente porque tiene su propia individualización y, por último, 3) es una unidad permanente que no pierde su identidad aún en el supuesto de que cambien sus singulares elementos, de suerte que, renovándose la institución, sigue siendo la misma. El Derecho no se reduce sólo a consagrar el principio de coexistencia entre los individuos; sino que, sobre todo, se propone vencer la debilidad de sus fuerzas y limitaciones, creando entes sociales más poderosos y duraderos que los individuos. Por esta causa, la institución es considerada la originaria manifestación del Derecho.

También cabe hacer referencia a la idea de la institución del francés HAURIOU. A su juicio, el verdadero elemento objetivo del sistema jurídico es la institución, la cual contiene, sin lugar a dudas, un germen subjetivo que se desarrolla por el fenómeno de la personificación, más el elemento objetivo subsiste en el corpus de la institución y éste, con su idea directiva y su poder organizador, es muy superior en virtualidad jurídica a la regla de Derecho. Las instituciones se presentan como los elementos de la vida jurídica, representan la función de lo normativo y lo fáctico. En suma, son las instituciones las que hacen las reglas del Derecho y no a la inversa.

Señaladas todas estas concepciones hemos de subrayar, no obstante, como indica el profesor de la Universidad de Murcia PÉREZ MARTÍN, pese a las numerosas fórmulas y, por ende, metodologías ante las cuales el estudioso puede decantarse o seguir en un concreto trabajo científico, la mejor de las opciones será aquélla de no aferrarnos tan solo a una de ellas sino que, por el contrario, el jurista o analista del Derecho ha de permanecer «abierto» y recoger de todas y cada una las influencias que de ellas estime convenientes.

El método realista e institucional: su adopción por el profesor García-Gallo a la historia del Derecho Indiano.

La concepción o el método realista e institucional arrancan de la premisa de que el Derecho positivo constituye una ordenación de la vida social con un valor exclusivamente instrumental o de medio, centrándose en el estudio de las instituciones de la vida social y de las regulaciones jurídicas de que han sido objeto. El término clave que, a grandes rasgos, engloba a dicha concepción será el de institución (como ha quedado dicho, frente al de sistema de los normativistas o dogmáticos). Los institucionalistas estiman que el sistema es el producto final de un proceso en el cual paulatinamente, cuando ha sido preciso, se han ido dictando las oportunas normas o se han adoptado soluciones concretas, excepto en el supuesto en que se tenga constancia de que un específico sistema doctrinal ha influido de manera decisiva en determinadas realizaciones prácticas.

Las situaciones, relaciones y cuestiones que la vida social plantea al hombre son siempre, en su mayoría, idénticas o, al menos, de gran similitud, pese a que sus circunstancias muden: posición del individuo en la sociedad, la familia, las violaciones del orden social, la necesidad de una ordenación… En nuestro país, entre los autores que se han inclinado por dicha metodología del Derecho, ha sobresalido, con mucho, sobre el resto el profesor D. Alfonso GARCÍA-GALLO Y DE DIEGO (nacido el 05-01-1911, Soria – fallecido el 21-12-1992, Madrid) que, en opinión de LÓPEZ ORTIZ, puede ser considerado como la tercera generación de la escuela de HINOJOSA, en la que entronca a través de GALO SÁNCHEZ. Para el insigne profesor y jurista, la orientación realista e institucional resulta mucho más interesante que la dogmática, puesto que mientras que aquélla estudia el por qué y la manera en que los problemas han sido solucionados por el Derecho, esta última tan sólo se preocupa de la evolución de unos conceptos abstractos aplicables a todos los problemas que nos puedan surgir (es decir, únicamente se centra en la evolución de los conceptos y normas). Por el contrario, la metodología realista e institucional cuenta con la ventaja de permitirnos conocer las diferentes soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema o institución, pudiéndose así, al unísono, verificar y apreciar su eficacia.

A modo de justificación, el profesor GARCÍA-GALLO ponía de relieve que únicamente algunos juristas han tratado de construir y delimitar los sistemas jurídicos atendiendo exclusivamente a sus características intrínsecas y no a criterios extrajurídicos, sin embargo los resultados obtenidos no han sido satisfactorios. En cambio, mediante la orientación institucional, el investigador se encuentra liberado de los inconvenientes de periodificación y dogmática, al no tener que preocuparse de caracterizar las épocas históricas y prescindir, a la vez, de los sistemas totales del Derecho. El hecho de que cada institución posea una evolución propia nos facilita distinguir en cada una de ellas sus diferentes etapas, las cuales pueden o no coincidir con las de otras instituciones.

D. Alfonso GARCÍA-GALLO se interesó por todo el Derecho Romano vulgar en general, centrándose en determinadas instituciones que presentaban rasgos similares con el sustrato germánico que pudieron aportar nuestros visigodos. Para él, no existía una doble legislación para godos e hispano romanos, sino que todo lo legislado fue para ambos. El Derecho territorial visigótico resultaba ser el más romanizado de los pueblos germánicos.

En opinión del propio autor, en toda institución jurídica se pueden distinguir tres principales elementos:

1) Las «situaciones de hecho» que son tenidas en cuenta (la edad, el sexo, la vulneración de un derecho o deber, la filiación…). Tales situaciones se producen unas veces de manera involuntaria –p. ej., a causa de un terremoto- y en otra ocasiones con el concurso de la voluntad –asesinato, robo…-.

2) La «valoración humana individual de dichas situaciones de hecho», de acuerdo con las ideas e intereses religiosos, económicos, políticos, morales..., de cada sujeto.

3) La «regulación de las situaciones de hecho», de conformidad con la escala de valores que resulten predominantes en cada época. Únicamente ésta regulación constituye lo propiamente jurídico de la institución; pero ¿qué es lo jurídico? ¿qué es el Derecho?.

Para el profesor GARCÍA-GALLO, el Derecho es el «caparazón» o armadura que reviste la ordenación de la vida social, incluyendo en tal concepto todo aquello que en cualquier momento de la historia haya cumplido dicha función, con independencia de que coincida o no con lo que en la actualidad se tenga como Derecho.

1. Las fuentes del denominado Derecho Indiano.

En sentido amplio la expresión Derecho Indiano hace referencia al Derecho aplicado en las Indias y en aquéllas islas de Oceanía colonizadas por España; no obstante, en sentido estricto, alude al conjunto de leyes, normas y disposiciones dictadas por los reyes y, en nombre de éstos, por las demás autoridades y órganos de gobierno sometidos que configuraron el sistema jurídico especial que rigió en el Nuevo Mundo. En los primeros decenios el Derecho Indiano fue una mera prolongación del Derecho de Castilla, merced a que fue precisamente la Corona de Castilla la que impulsó y soportó las cargas del descubrimiento; sin embargo, pronto se advirtió que los problemas del territorio descubierto eran muy diferentes de los europeos o españoles y, en consecuencia, resultaba difícil que la legislación castellana solventara los conflictos que se planteaban en la realidad indiana. Todo ello propició que las autoridades castellanas elaborasen, casuísticamente, nuevas normas concebidas de manera especial para solucionar los concretos problemas de que tenían conocimiento los legisladores, surgiendo así un Derecho nuevo: el Indiano.

Dado que el Derecho indiano surgió, se desarrolló y desapareció en un ámbito temporal pretérito, no es posible examinarlo de manera idéntica a como en la actualidad analizaríamos el Derecho vigente, motivo por el cual no tendremos más remedio que acudir a sus fuentes de conocimiento que, en cuanto a la Historia del Derecho interesa, podemos dividirlas en dos grandes grupos:

A) Jurídicas.- Aquéllas que desempeñaron una función, con mayor o menor intensidad, de naturaleza jurídica en el Derecho que nos ocupa, esto es, en el Derecho Indiano. Se incluirían en este apartado las leyes entendidas en un sentido muy amplio, comprensivo de leyes propiamente dichas, Pragmáticas, Mandamientos de gobernación, etc. y cualquiera que fuese la forma que adoptaren (Provisiones, Cédulas, Decretos, Órdenes, Instrucciones, Autos, etc.).

B) No jurídicas.- Aquéllas otras que, no estando en conexión directa con el Derecho, nos permiten conocerlo en cualquiera de sus aspectos. Así, pueden ser de la más variada índole, tales como históricas y narrativas (crónicas, relaciones,…), geográficas (descripciones geográficas de América o de sus provincias, libros de viajes,…), literarias (novelas, poesías, dramas,…) o, incluso, pictóricas (dibujos, pinturas, cuadros,…).

GARCÍA-GALLO se ocupó con rigurosa seriedad de cada tipo de fuentes, revelando el profundo examen realizado por el profesor al respecto que, indudablemente, ha servido de fundamento, base y guía a ulteriores tareas investigadoras acometidas por diferentes estudiosos de la materia. Destacan, en especial, sus numerosos trabajos monográficos a los cuales nos referiremos en el apéndice segundo del presente análisis.

2. El movimiento realista e institucional aplicado a la Historia del Derecho Indiano.

Fiel a la dirección realista e institucional seguida por GARCÍA-GALLO, advertida ya en su Metodología de la Historia del Derecho Indiano (Santiago de Chile, 1971), el autor admite que el método por el cual optó no constituye sino un complemento y, a la vez, desarrollo o reiteración de las recomendaciones generales contenidas en su Manual de Historia del Derecho Español, tomo segundo (Madrid, 1959). Respecto a otros historiadores que, al abordar este tema, de una forma u otra influyeron en él, mención especial merecen Rafael DE ALTAMIRA Y CREVEA (1866-1951) así como Ricardo LEVENE (1885-1959), a los cuales siempre dedicó palabras de elogio, sin olvidar la labor de Jorge BASADRE.

Para comenzar el análisis y estudio de la ciencia del Derecho Indiano, en primer lugar consideró preciso llevar a cabo un planteamiento tanto conceptual como metodológico de la misma, poniendo de relieve que la concepción y elaboración de la Historia del Derecho no puede quedar nunca al mero arbitrio del estudioso, más bien al contrario, éstas le vienen impuestas por el objeto de que se ocupa por lo que habrá de atender siempre a la naturaleza y caracteres del Derecho que examina. En consecuencia, será necesario conocer las características del objeto de aquello que constituye nuestra labor investigadora que, en cuanto al Derecho Indiano se refiere, podemos reducirlas a tres:

a) Historicidad del Derecho Indiano.- El profesor era partidario de que para el estudio, ya global del Derecho Indiano, ya sea particular de una institución del mismo, hay que centrarse en su dinámica, esto es, en su origen, su posterior desarrollo, las posibles transformaciones y, finalmente, en su extinción.

b) Aspecto jurídico de la Historia del Derecho.- Subrayaba repetidamente GARCÍA-GALLO que el objeto de la ciencia de la Historia del Derecho se debe reducir tan solo a aquélla parcela encaminada a ordenar la vida social que posee una vis obligatoria, vinculante, puesto que la vida social en sí misma considerada se configura como el objeto de otras ciencias, con independencia de la importancia y trascendencia de aquélla. Por tanto, resulta fundamental distinguir con claridad ambas materias: de un lado, el Derecho y, de otro, la vida social. De este modo, se podrá comprobar que el Derecho es la ordenación de las instituciones (cuestiones, situaciones o relaciones de todo tipo: políticas, económicas, religiosas,… básicas y relevantes de la vida social e integrada por la combinación de distintos elementos, dando a cada una de ellas una estructura singular). Únicamente cuando tal ordenación se refiera a una institución determinada nos hallaremos en presencia de una institución jurídica.

c) Lo indiano.- Dicho adjetivo viene a delimitar el Derecho propio de las Indias (que, en la Edad Moderna, abarcaba el territorio de América y Oceanía). A juicio del autor, el Derecho Indiano de raíz española vigente en América, pese a la distinta opinión de otros historiadores, forma un sistema único compuesto tanto por las normas del Derecho de Castilla, como por las normas propias del Derecho especial de Indias, si bien las primeras son de origen legal y las segundas proceden, en cambio, de las costumbres, la jurisprudencia,…

Sobre el método de investigación, propuesto por GARCÍA-GALLO, aplicable a la Historia del Derecho Indiano, el profesor confiesa que toda investigación necesariamente se ha de dirigir a la averiguación o descubrimiento de algún aspecto desconocido del proceso dinámico de la evolución jurídica de este Derecho. En definitiva, y en términos generales, el autor recomienda afrontar tal cuestión a través de la consecución de dos pasos decisivos:

1º.- Saber lo que se conoce y aquello que se ignora, en aras a evitar descubrir lo ya conocido. Para su apreciación ello requiere, evidentemente, una cognición suficiente del estado actual de nuestros conocimientos en la materia.

2º.- Saber que es aquello que se busca y que no halla respuesta en la bibliografía existente.

Con la finalidad de llevar a buen puerto tal empresa investigadora, GARCÍA-GALLO llegaría a proponer una serie de pautas a seguir, esquematizándolas en cuatro fases o estadios:

A.- Etapa inicial de la investigación.- Comprensiva, a su vez, de dos cuestiones: la elección del tema y el planteamiento del trabajo. Ocupémonos de ellas con cierto detenimiento:

En cuanto a la elección del tema, requisito imprescindible para lograr una satisfactoria elección lo constituye el hecho de que se disponga de una adecuada preparación y formación en aras a acometer la futura investigación. Siempre que nos encontremos frente a una pregunta sin la adecuada respuesta existe un tema de investigación. Así, a título de ejemplo, el autor nos pone de manifiesto que cabría preguntarnos ¿Qué fuentes jurídicas se conocen de América y cuáles rigen efectivamente?, ¿En qué principios y orientaciones se inspira el Derecho Indiano?, etc…, señalándonos que no hemos de olvidar que por el mero hecho de que nos atraiga una cuestión y que, momentáneamente, no sepamos nada o casi nada de la misma, ello no equivale que dicha materia no haya sido objeto de estudio. Al respecto, lamenta GARCÍA-GALLO la inexistencia de repertorio bibliográfico alguno de Historia del Derecho Indiano, dado que los publicados por algunos países hispanoamericanos, pese a considerarlos valiosos, no ofrecen un inventario completo, destacando otras obras de autores españoles como las de Ricardo LEVENE (Introducción a la Historia del Derecho Indiano) o la de José María OTS Y CAPDEQUI (Historia del Derecho español en las Indias y del Derecho propiamente Indiano).

Respecto del planteamiento del trabajo, sugiere el profesor que seguimos que iniciada la labor investigadora, habremos de delimitar qué buscamos en concreto, aquello en lo cual vamos a centrar nuestra atención, aconsejando formular un minucioso cuestionario compuesto de todo aquello que nos resulte interesante o significativo, sin pretender que el mismo sea cerrado sino que, por el contrario, debe mostrarse abierto en todo momento para permitir incluir en él la totalidad de futuros interrogantes y problemas que nos puedan surgir. La importancia de la elaboración de dicho cuestionario resulta ser fundamental para el autor, facilitándonos una serie de cuestiones generales que han de tener cabida en el mismo y distinguiéndolas según que la pretendida investigación verse sobre un texto, sobre una institución o, finalmente, sobre una cultura jurídica.

- Así, en el primero de los supuestos (texto, recopilación legal o escrito de la naturaleza que fuere, es decir, fuente en general) habremos de preocuparnos de conocer si la obra ha llegado a nuestras manos en su primitiva redacción o ha sido objeto de reproducciones infieles; quién fue o es el autor de la misma, su personalidad y la fecha y lugar en que la escribió, finalidad de la misma, información que recogió (fuentes utilizadas) para llevarla a cabo, etc. Cuestiones que son susceptibles de ser planteadas tanto si indagamos acerca de las Memorias de gobierno de un virrey, como sobre el gobierno del Perú de Matienzo, por ejemplo.

- En la segunda de las hipótesis (investigación de una institución jurídica) la delimitación del tema será el primero de los aspectos a tratar; lo cual podremos realizar mediante dos enfoques o modos distintos, bien atendiendo a la institución misma, tal y como se nos presenta (en cuyo caso cada institución debe ser tratada en toda su complejidad, planteamiento, en general, preferido por los historiadores juristas dogmáticos), bien en atención a la situación de hecho que el Derecho trata de encauzar (planteamiento predilecto del historiador jurista más atento a la vida efectiva del Derecho, esto es, más realista). Dentro del marco del estudio de las instituciones, opina GARCÍA-GALLO que habremos de partir de las situaciones de hecho que son objeto de regulación o de la regulación jurídica. Una vez advertido el alcance de las mismas, será hora de formularnos cuestiones de índole común, tales como:

a) Situaciones de hecho reguladas efectivamente o que se tratan de regular: Caracteres de las mismas y problemática que conllevan, criterios valorativos de dichas situaciones y sus posibles cambios, así como su fundamento y personas a través de las que se manifiestan (gobernantes de la Península o de las Indias, conquistadores, teólogos, comerciantes, pobladores,…).

b) Origen de la institución: Momento en el cual es tenida en cuenta por el Derecho, su regulación ulterior, ¿a quién o quiénes se debe el establecimiento de las normas jurídicas?: Al legislador peninsular o al gobernante indiano; lugar del que emanan las mismas (si son mera imitación o importación de lo que se hacía en otras partes o, por el contrario, suponen una invención).

c) Naturaleza jurídica de la institución: Manera de concebir la ordenación, cambios operados y sus motivos, similitud o influencias que presentan con otras instituciones de las que tengamos constancia, principios jurídicos básicos de los cuales resulta la institución, concretas normas promulgadas, lagunas existentes, posible oposición, crítica, incumplimiento o, inclusive, resistencia frente a las mismas y sus efectos.

d) Vida y fallecimiento de la institución: Vigencia de la misma y alteraciones padecidas: ineficacia, inutilidad (como p. ej. la encomienda de indios en el siglo XVIII), eliminación y posibles sustratos supérstite que han repercutido o se han incorporado a otra institución.

- Por último, en el tercer supuesto (indagación de una cultura jurídica en la época indiana o en una región o periodo determinados), las cuestiones generales que nos deberíamos suscitar serán bien distintas, pudiendo enumerar, entre otras, factores condicionantes de dicha cultura (medievales o modernos) y su intensidad (qué elemento tradicional o nuevo contiene, medios por los que han sido introducidos éstos, sus tendencias), el nivel logrado por esa concreta cultura jurídica (sus bibliotecas y legados, centros de enseñanza jurídica y plan docente utilizado, libros publicados, número de juristas y consideración social que merecen, etc.).

B.- Fase segunda: La reunión de datos.- En ella distingue GARCÍA-GALLO dos cuestiones, el examen de las fuentes y la toma de datos.

- En cuanto a la primera de ellas (examen de las fuentes), a fin de procurar dar contestación a las cuestiones planteadas así como a las que vayan surgiendo a lo largo de la labor investigadora, el estudioso debe buscar la respuesta en las denominadas fuentes de conocimiento (fuentes del Derecho que lo han establecido, literatura y documentos jurídicos, actos y conductas jurídicas, objetos materiales en los cuales el Derecho haya influido de manera notable, incluso en otras fuentes no jurídicas). Las fuentes a utilizar dependerán siempre de aquello que constituya el objeto de nuestra investigación (p. ej., si nos atrae la regulación oficial de una institución determinada acudiremos a las leyes; si es la aplicación efectiva del Derecho recurriremos a las crónicas, descripciones y libros de viaje). El orden y forma de utilizar las fuentes son dos aspectos que puede fijarse el investigador. No obstante, recomienda GARCÍA-GALLO acudir en la iniciación a algunas obras, ya sean de conjunto ya especializadas, para observar con posterioridad la legislación existente en los archivos oficiales, en las colecciones legales y cedularios, en las recopilaciones y en las notas de leyes. En la búsqueda de la disposición que nos interese de entre el enorme conjunto legislativo podremos ayudarnos de obras auxiliares elaboradas con dicha finalidad como, p. ej., el Índice de Schäfer de la Colección de documentos de Indias para los primeros tiempos del Derecho indiano. Una vez conocida la legislación real, habremos de examinar la particular de cada provincia (Ordenanzas, Autos o Mandamientos de las autoridades residentes en Indias), la castellana y la legislación canónica indiana, en especial los textos Conciliares.

En el caso de instituciones reguladas por la ley, únicamente cuando se haya concluido con el análisis de la literatura jurídica y de las fuentes legales será hora de examinar los documentos de la vida jurídica (comprobando así la aplicación o adaptación práctica de las normas legales). No obstante, en alguna ocasión podría resultar aconsejable anteponer las fuentes no jurídicas a los documentos de la vida jurídica, sobre todo cuando falten éstas o revista especial dificultad su utilización. En cuanto al análisis de los textos concierne, el mismo debe ser detenido y atento para obtener de él el máximo rendimiento posible, desmenuzándolo, sin despreciar dato alguno por insignificante que nos parezca.

- Respecto de la toma de datos (segunda cuestión de esta segunda etapa), sugiere el profesor que los concretos datos obtenidos del examen de las fuentes sean recogidos por separado, ya que cada uno responde a una cuestión distinta. Por ello, aconseja GARCÍA-GALLO la utilización de fichas o papeletas, de manera que en cada una conste un solo dato tomado de una única fuente.

C.- Tercera fase: La elaboración histórico-jurídica.- Dicho estadio abarca tres apartados, y son:

- La edición y estudio de las fuentes, debiéndose atender a que la gran mayoría de los textos jurídicos indianos se conservan manuscritos, pese a proceder todos ellos a época posterior al establecimiento de la imprenta, habiéndose imprimido tan solo algunas Pragmáticas u Ordenanzas, recopilaciones legales, determinadas obras de literatura jurídica y ciertos memoriales, alegatos,… En lo relativo a la elección del manuscrito que ha de editarse y siempre que del mismo exista más de un ejemplar, GARCÍA-GALLO nos proporciona el siguiente orden de prelación:

a) En caso de que se trate de disposiciones reales, dado que el original en muchas ocasiones se habrá extraviado, acudiremos a la copia oficial del registro del Consejo. Si se conservare esta última y un texto impreso en el mismo periodo, se atenderá a éste por la sencilla razón de que contiene el texto que fue conocido en América. Si, por el contrario, nos encontramos con que de una misma fuente se conoce más de un manuscrito y entre dos de ellos, que tengan el carácter de originales, observamos variaciones de importancia, reproduciremos una sola vez el texto destacando a dos columnas las partes en que difieran.

b) Cuando de una obra de literatura jurídica se trate, en el supuesto de que se conserve más de un ejemplar habremos de cerciorarnos cuál de ellos es el original, que será el preferido y, para el caso de que no podemos determinarlo, seleccionaremos aquél que resulte ser el más correcto. Finalmente, como complemento de toda edición, se habrá de advertir una nota previa conteniendo el manuscrito que se reproduce, su descripción, la editorial, el autor y los caracteres esenciales del texto.

Respecto al estudio de las fuentes jurídicas, a lo largo del mismo se nos podrán presentar cuestiones tanto de crítica externa –tales como la autenticidad de las fuentes; las diversas redacciones de un mismo texto; la determinación del autor, fecha y carácter de la fuente- como de crítica interna –contenido y fin de la obra, ideología que presenta y sus fuentes; así como su encuadramiento en el conjunto de las fuentes restantes-, ofreciéndonos GARCÍA-GALLO ciertas soluciones para solventarlas.

- El estudio de las instituciones: En cuanto al historiador de Derecho indiano interesa respecto del examen de las instituciones se refiere, no se habrá de conformar con la mera reproducción de los códigos o leyes sino que será preciso elaborar el material recogido e intentar reconstruir lo que fue la concreta institución en su devenir histórico. El método a seguir para la consecución de tal fin se sintetiza del siguiente modo:

a.- Ordenación y clasificación de las fichas conforme a un plan sistemático que comprenda los diversos aspectos de la institución analizada.

b.- Conciliación de la perspectiva histórica y de la sistemática jurídica (para apreciar así las diferentes soluciones a una misma cuestión, valorando los cambios operados en las instituciones o la distinta regulación observada). La periodificación de la institución vendrá determinada por la del sistema jurídico, salvo que prescindamos de distinguir periodos y optemos por estudiar la institución sistemáticamente.

c.- El sistema jurídico de la institución. En todo sistema jurídico, como en toda cultura, existen distintos niveles en los que el mismo aparece matizado (así, no viven de igual forma el Derecho un jurisconsulto, un profesional o un hombre «de la calle», aunque el Derecho por el que se rigen sea el mismo), de tal modo que podemos predicar la unidad del sistema y sus diferentes niveles. Si el historiador comprendiese dentro de «lo indiano», además del Derecho español, las costumbres jurídico-indígenas o las de la población de color, cabría justificar su tratamiento por separado pues, en realidad, constituyen sistemas propios. Sin embargo, aún en este caso, si el estudio se orienta hacia la normatividad de las situaciones y relaciones sociales, se podrían presentar un junto a otras las normas que rigen entre los españoles, entre los indígenas y entre la población de color.

d) En lo relativo a las fuentes normativas y reconstrucción del sistema, aconseja GARCÍA-GALLO una serie de obras que facilitarán la tarea del investigador, entre otras: La Ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI, Problemas metodológicos y "Manual de Historia del Derecho español del propio autor o Arte legal para estudiar la Jurisprudencia de BERMÚDEZ DE PEDRAZA (Salamanca, 1612), Vocabulario de Antonio DE NEBRIJA (Salamanca, 1492), Diccionario de americanismos de A. MALARET (San Juan de Puerto Rico, 1931), etc. En el supuesto de que la institución que estudiemos haya sido ya descrita por un jurista o conocedor de la vida indiana de la época, su obra nos servirá de guía y contraste para nuestro trabajo.

f) Dinámica del sistema de la institución de que se trate; ya que el Derecho indiano no permaneció estático durante su vigencia. Por tanto, tendrá el investigador que atender los siguientes aspectos: Evolución del Derecho indiano; origen de la institución; el Derecho y las situaciones de hecho; permanencia del sistema; cambios en el Derecho y su significación y, por último, las causas de la evolución y origen de las innovaciones.

- El estudio de la cultura jurídica, para lo cual el historiador del Derecho se podrá valer de:

Los libros jurídicos conocidos en Indias: Será importante inventariar los mismos, no sólo los referidos al Derecho indiano, sino además todos aquellos que conozcamos relativos a la América española en los siglos XVI a principios del XIX.

Las concepciones jurídicas: Labor del investigador de la cultura jurídica indiana constituirá la comprobación de la difusión y recepción en el Nuevo Mundo de las diversas concepciones que allí se pusieron de relieve, no solo en cuanto a la ciencia y bibliografía jurídicas, sino también en los ambientes populares de españoles, indios y mestizos.

Otras cuestiones jurídicas objeto de análisis deberán ser: la enseñanza del Derecho, sus centros y planes de estudio, condición social y jurídica de los profesionales del Derecho,…

D.- Etapa final: La exposición de los resultados.- Dicho apartado abarca los siguientes cuatro puntos que a continuación se enumeran:

1. Publicación de los trabajos: Finalidad normal de toda investigación, para que sea conocida por los demás.

2. Trabajos con resultado negativo: Es importante darlos a conocer, en aras de evitar esfuerzos a otros posibles investigadores que traten de insistir en el trabajo.

3. Presentación de los resultados: Deben comenzar con una referencia a la bibliografía y al estado actual de los conocimientos antes de la iniciación. Se habrán de diferenciar nítidamente lo que son hechos probados y lo que son hipótesis; indicando la fuente de conocimiento en que se fundamenta el historiador.

4. Redacción del original: Es conveniente transcribir en diferentes hojas el texto y las notas. Cualquier cita de fuentes deberá ir acompañada de su referencia, sin perjuicio de la simplificación de la forma de citar fuentes legales (p. ej. Instr., la Instrucción; Ord., la Ordenanza,…). Un complemento nada superficial lo podrán constituir los apéndices documentales, donde se reproducirán los textos fundamentales sobre el tema, así como un sumario o índice del trabajo que permita al lector del mismo apreciar su contenido y disposición.

Justificación del estudio del Derecho Indiano y aportación de García-Gallo.

Una de las numerosísimas obras que componen el legado de GARCÍA-GALLO lleva por título Bases para una programación de la enseñanza de la Historia del Derecho y, en especial, de la del Derecho indiano, en la cual trata de explicarnos y, de manera simultánea, justificar su intenso análisis acerca de la Historia jurídica indiana. En la misma, el reputado profesor se autoformula diversos interrogantes a los que procura responder avalado por sus más de cuatro decenios dedicados a la docencia, siendo tres las preguntas principales:

Primera: ¿Por qué y para qué ha de estudiarse la Historia del Derecho?

Al respecto, GARCÍA-GALLO estima que el conocimiento de algo que exista justifica su estudio por el mero hecho de su existencia y, puesto que el Derecho tiene Historia, es lógico que se procure analizarla. En el supuesto de que en las Universidades se atienda, de modo exclusivo, a la formación de técnicos, podremos entonces prescindir de la Historia del Derecho, por el contrario, ello no será posible en el caso de pretender formar universitarios con un cierto nivel cultural. Esto es así por la sencilla razón de que una disciplina como el Derecho sólo se puede comprender plenamente conociendo su scire est per causa scire; ya que el Derecho actual es como es porque se halla condicionado por el del pasado. Únicamente conociendo la Historia del Derecho el jurista podrá apreciar aquello que hay de permanente y estable en él, así como lo que resulta accesorio y contingente, puesto que la Historia del Derecho aporta una experiencia jurídica multisecular (la cultura y la vida social de un pueblo están determinadas por factores políticos, económicos, sociales,… pero también jurídicos y, en cualquier caso, lo que en aquellas se considera de vital importancia se encuentra regulado por el Derecho).

Segunda: ¿Dónde debe estudiarse la Historia del Derecho?.

Partiendo de la anterior contestación, GARCÍA-GALLO considera que el lugar apropiado, obviamente, serán las Facultades de Derecho, Jurisprudencia o Ciencias Jurídicas que contribuirán a la mejor comprensión, por parte del jurista, de la Historia del Derecho, propiciándole la adquisición de una formación más completa.

Tercera: En cuanto al Derecho Indiano se refiere, ¿qué Derecho habrá de estudiarse?.

Resulta evidente que el Derecho lo es siempre de una comunidad determinada fuera de la cual su ordenación carece de todo valor normativo, por lo que su estudio deberá realizarse siempre en el marco de una comunidad o nación. En la Historia del Derecho nacional de los países hispanoamericanos y filipino se diferencian tres etapas caracterizadas por la vigencia de otros tantos sistemas jurídicos: el indígena, el español y el formado a partir de su independencia. La cuestión acerca de en qué medida en la Historia del Derecho nacional de un país hispanoamericano o filipino ha de tratarse del derecho español anterior al descubrimiento dependerá de la conveniencia y oportunidad pedagógica de conocer los orígenes del Derecho que, a partir del establecimiento de los españoles, configura de manera decisiva el país. Lo más frecuente es que los estudiosos arranquen del siglo XV, prescindiendo de su evolución anterior; debido a que por Derecho indiano, como tenemos señalado más arriba, se suele entender aquél conjunto de disposiciones dictadas por el rey y las autoridades españolas para las Indias.

En realidad, el Derecho vigente en éstas habrá de ser completado con las leyes de Castilla porque, en cualquier caso, se aplicaron con carácter supletorio, no debiéndose obviar el estudio de las costumbres tanto españolas como indígenas (GARCÍA-GALLO hace alusión, por tanto, a la existencia de un mestizaje jurídico o de un Derecho Mestizo). Del Derecho Indiano no habrá que analizar exclusivamente sus fuentes e instituciones jurídicas pues, aunque es indudable que la Historia del Derecho no podrá ser comprendida en su totalidad si desconocemos las instituciones de aquél que constituya el objeto de nuestro estudio (historia de sus concretas situaciones de hecho y su valoración), el jurista también deberá atender a la realidad del medio social en que dicho concreto Derecho fue aplicado. En el estudio de la Historia del Derecho son dos las facetas que conviene contemplar: la jurídica y la histórica, sin que pueda soslayarse o sacrificarse una en detrimento de la otra.

GARCÍA-GALLO propugna, en consecuencia, el estudio del Derecho en sí mismo, en toda su dimensión y peculiaridad, pero en su perspectiva histórica, esto es, en el marco temporal en que ha regido. La consideración histórica del Derecho exige planteamientos diferentes, según se examine éste en su conjunto o en cada una de sus instituciones. Resulta fundamental, por tanto, una contemplación panorámica del Derecho indiano que lo sitúe en el medio temporal en que vive, que muestre cómo surge como adaptación del castellano en el medio geográfico del Nuevo Mundo, las situaciones y problemas que debe afrontar, las dificultades de su aplicación y todo aquello que, en general, influye en su desenvolvimiento. Centrada la atención en las instituciones se posibilita el análisis plenamente jurídico de las mismas; no solo porque así se facilita su comprensión a quienes carecen de una formación jurídica suficiente, sino sobre todo porque así es como se planteó en la realidad. En suma, se habrán de presentar:

1º- Las situaciones o realidades sociales que se dieron destacando, según el caso, sus aspectos políticos, raciales, económicos,… y, también, las actitudes de la sociedad ante las mismas. Sólo así se podrá comprender el motivo y el origen de su ordenación jurídica (lo que era el Derecho de Castilla, cuándo hubo de enfrentarse a tales situaciones, las causas de su adaptación o abandono en aras a la creación de un Derecho nuevo, en qué principios se basó éste y su ulterior desarrollo y aplicación, etc…).

2º- Una vez llegados a este punto, el Derecho deberá estudiarse con sentido y con pleno rigor jurídico, sin dejarse atraer por los aspectos no jurídicos de la institución, los cuales ya se habrán considerado y cuyo tratamiento, en todo caso, es objeto de otras disciplinas. Para que la información que la Historia del Derecho nos suministra pueda ser útil al jurista es imprescindible que sea completa y fiel, que no se limite a presentarnos un conjunto de normas originales y curiosas, sino que destaque sus principios, su lógica y su sistema.

Ismael SÁNCHEZ-BELLA nos pone de manifiesto que el método seguido por Alfonso GARCÍA-GALLO en sus trabajos sobre el Derecho Indiano es idéntico al utilizado en sus estudios acerca de la Historia del Derecho Español, pudiéndose resumir brevemente mediante el esquema siguiente:

A.- Previo planteamiento general sobre el tema a tratar, mostrando un estado actual de la cuestión y un resumen de la bibliografía existente.

B.- Problemas que se plantean, con un enfoque jurídico.

C.- Exposición seria, rigurosa y metódica de su punto de vista. Es característica de GARCÍA-GALLO partir siempre del Derecho castellano de la Baja Edad Media, así ocurre p. ej., en sus estudios sobre los alcaldes mayores y corregidores en Indias, las audiencias, la capitanía general,…; sobresaliendo la objetividad que reina en cualquier análisis del profesor, como puso de relieve el acreditado presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, D. Antonio HERNÁNDEZ GIL.

Finalmente, en cuanto concierne a la aportación de GARCÍA-GALLO a la Historia del Derecho Indiano hemos de atender que a la hora de valorar de manera global la obra científica de GARCÍA-GALLO en el ámbito de la Historia del Derecho Español no pasa inadvertido el hecho de que su principal aportación la constituyen sus creaciones de conjunto, esto es, manuales, cursos y tratados, sus exámenes acerca de las fuentes del Derecho Medieval y su ingente trabajo sobre nacionalidad y territorialidad del Derecho Visigodo. En cuanto a la Historia del Derecho Indiano se refiere, destaca su exhaustivo estudio de las bulas alejandrinas y sus inagotables trabajos monográficos (que se mencionan de manera expresa en el apéndice segundo), siendo igualmente justo resaltar el envidiable enfoque jurídico y rigor metodológico de que hace gala nuestro autor. De hecho GARCÍA GALLO ha sido, con mucho, quien más se ha preocupado de subrayar el parentesco de aquél con el Derecho Castellano de la Baja Edad Media y de la Moderna facilitando, en diversas ocasiones, el punto de arranque imprescindible para el análisis de las instituciones indianas.

En casi la totalidad de sus trabajos deja entrever su admiración por la obra de España realizada en América y Filipinas. Así, en 1987, al presentar GARCÍA-GALLO su segundo gran libro con estudios de Derecho Indiano manifestaba que «Ciertamente, las instituciones actuales de América no son hoy las mismas que recibió a raíz de su descubrimiento y conservó en los siglos en que estuvo gobernada por los Estados europeos. Las corrientes políticas que dominaron en el siglo pasado y las que dominan en el actual las desplazaron y sustituyeron, de una u otra forma, por las del liberalismo y parlamentarismo político. Pero cualesquiera que sean estas instituciones y la vigencia efectiva de las mismas, en la base de todas ellas, como raíz que les da vida, se halla la esencia de una tradición multisecular que en la América hispana es la que España implantó exaltando los principios rectores de Justicia y Libertad y una ordenación jurídica que les sirve de soporte».

Además de acucioso investigador, GARCÍA-GALLO fue un creador de ideas, las cuales exponía en sus trabajos ofreciendo la plataforma que unía a las Indias y que fueron y son el obligado punto de partida para poder averiguar el perfil general de la concreta institución que se trate de estudiar. Al margen de todo lo que se puede llegar aprender en las obras del profesor, GARCÍA-GALLO no descuidaba tampoco enseñar a sus discípulos la profesión de historiador del Derecho teniendo en todo momento presente aquella máxima: «las fuentes mandan».

BIBLIOGRAFIA

Derecho e Historia del Derecho. García Gallo

2003. Enciclopedia Visual Encarta

2004. Filosofía. Maravi Lindo Alfonso. Lima-Perú

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