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EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO FRENTE AL DERECHO CIVIL Y
FINANCIERO (CHILE) archivo del portal de recursos
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de origen
Fernando Ruiz
Abogado
AR: Revista de Derecho Informático
ISSN 1681-5726
Edita: Alfa-Redi
No. 016 - Noviembre del 1999
Abstract: El progreso tecnológico contemporáneo ha
desencadenado una revolución que afecta a todos los ámbitos de la actividad
jurídica y financiera: surgen nuevas formas de contratación y de manejo de
datos, nociones tradicionales, como la del documento en soporte papel o la
firma, pierden utilidad práctica y vigencia. Estos cambios, reconocidos como
inevitables por muchos juristas, implican ventajas indudables, en términos de
rapidez y acceso a la información, pero también riesgos.
INDICE
INTRODUCCION
CAPITULO PRIMERO
EL DOCUMENTO ELECTRONICO
PRIMERA PARTE
EL DOCUMENTO
1. ORIGEN HISTORICO
2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DOCUMENTO
3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO
4. COMPOSICION DEL DOCUMENTO
a. El soporte material
b. El Contenido
5. CONCEPTO DE DOCUMENTO
6. CLASIFICACION
A. Doctrina Extranjera
B. Doctrina Chilena
Documento e Instrumento
C. Legislación Chilena
7. LA FORMA DEL ACTO JURIDICO Y EL DOCUMENTO
A. Evolución Histórica
1. Renacimiento del Formalismo
2. Ventajas e Inconvenientes del Formalismo Moderno
a. Ventajas
b. Inconvenientes
B. Doctrina
Forma en los Actos Jurídicos
1a. En su aspecto intrínseco
1b. En su aspecto extrínseco
2a. Forma de ser
2b. Forma de valer
2c. Forma probatoria
C. Forma escrita y prueba
D. Conclusion
SEGUNDA PARTE
EL DOCUMENTO ELECTRONICO
8. NOCION Y ESPECIE
Documento electrónico e informático
9. CONCEPTO
10. CLASIFICACION
A.- Según el Papel que le Cabe a la Computadora en la
Creación del Documento Electrónico
1. Documento Formado por el Computador
2. Documento Formado por Medio del Computador
a. Documento electrónico en sentido estricto
i. Volátiles
ii. Permanentes
iii. Inalterables
iv. Access Devices
b. Documentos electrónicos en sentido amplio (o de
origen electrónico)
B.- Según su modo de Formación
1. Por Intervención Humana
2. Por Intervención de una Máquina
11. ORIGEN DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
12. NATURALEZA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
A. Ideas Preliminares
B. Algunos Conceptos
1. El programa
2. Los datos
3. La información
C. Composición del Documento Electrónico
1. El Soporte Material
2. El Contenido
13. CONCLUSION
CAPITULO SEGUNDO
LA FIRMA
14. INTRODUCCION
15. ETIMOLOGIA
16. CONCEPTO
17. IMPORTANCIA
18. ELEMENTOS
1. Nombre
2. Apellido
3. Rúbrica
19. CARACTERISTICAS
1. Irregular
2. Habitual
3. Peculiar
4. Autógrafa
20. FUNCIONES
A. Declarativa
B. Indicativa
C. Probatoria
21. LA FIRMA COMO SIMBOLO
22. LA FIRMA Y LA FORMA
23. REGLAMENTACION
A. Chile
1. Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagarés
2. D.F.L.707: Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
3. Código Civil
B. Extranjero
1. Uruguay
2. Argentina
24. PROYECTOS DE REFORMA
A. Francia
B. EE.UU.
C. Argentina
1. En Cuanto a la Firma
2. Reconocimiento del Instrumento Privado Electrónico
3. Nuevos Instrumentos Públicos
D. Chile
25. LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRONICO
A. Crisis de la Firma
B. La Suscripción Electrónica
1. Elementos de la Suscripción Electrónica
a. Nombres y apellidos
b. Clave o código de aceptación
2. Funciones de la Suscripción Electrónica
3. Características de la Suscripción Electrónica
a. Regular
b. Habitual
c. Peculiar
d. Electrónica
e. Concedida
4. Seguridad de la Firma Tradicional
a. Métodos tradicionales de control de autenticidad
de la firma
b. Pericia de firmas
5. Autenticidad, Inalterabilidad y Seguridad del
Documento Electrónico
a. Nuevos métodos
b. Clasificación
1. La identificación electrónica
a. De un computador a otro
b. De persona a computador
2. La identificación biométrica
Características de un sistema biométrico electrónico
i) Utiliza características biométricas
ii) El control del dato biométrico lo realiza el
computador
26.
ANALISIS DEL ART.13, INC.2 DE LA LEY DE CHEQUES
27.
CONCLUSION
CAPITULO TERCERO
APLICACIONES Y PROBLEMAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
PRIMERA PARTE
ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO
ELECTRONICO
28. CONCEPCIONES DE LA PRUEBA
1. En Dirección a su Resultado
2. Como Medio Para Lograr el Establecimiento de la
Verdad
3. Como Carga de la Prueba
4. Como Producción de la Demostración en Juicio
29. FACETAS A ESTUDIAR EN LA PRUEBA INFORMATICA
30. RECOMENDACIONES DEL COMITE EUROPEO SOBRE
COOPERACION LEGAL
31. DOCUMENTO ELECTRONICO COMO MEDIO DE PRUEBA
A. Inconvenientes
1. Inseguridad Informática
2. Dudosa Autenticidad
B. Ventajas del documento electrónico como medio de
prueba y registro
32. PROYECTO CHILENO DE LEGISLACION INFORMATICA
1. Importancia
2. Principios sobre los que se basó
3. Evolución
a. Primer borrador
b. Primer anteproyecto
c. Segundo proyecto
d. Tercer proyecto
4. Crítica
5. Fracaso de la iniciativa
33. RECOMENDACIONES DE LA ONU
34. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO EN
CHILE
A. Primeros Avances
B. Admisibilidad Probatoria
1. Teorías
a. Doctrina Legalista
b. Doctrina analógica
c. Doctrina discrecional
2. El Documento Electrónico como Instrumento Privado.
La firma: un obstáculo
3. El Documento Electrónico como Instrumento Público
Relevancia práctica del tema
4. Documentos Electrónicos de Carácter Fidedigno
Soportes a escoger
35. LOS AVANCES EN EL DERECHO COMPARADO:
ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO
A. Derecho Uruguayo
1. Normativa Básica
2. Admisibilidad
3. Valor Probatorio
B. Derecho Argentino
1. El Computador como Mediatizador del Cumplimiento
del Contrato
2. Proyecto de Ley Informática
3. Recomendaciones de la "Comisión de Informática
Aplicada al Derecho Comercial"
C. Derecho Anglosajón
D. Derecho Austríaco
1. Condiciones de Admisión del Documento Electrónico
2. Formas Bajo las Cuales Existiría el Documento
Electrónico en la Legislación Austríaca
3. Seguridad
4. Fuerza Probatoria
E. Derecho Francés
1. El Principio de la Prueba Escrita
2. Valor Probatorio de los Nuevos Soportes de la
Información
a. Los soportes informáticos
b. Soporte fiable
3. Conclusión
F. Derecho Italiano
1. La Valoración de los Documentos Electrónicos
2. Autenticidad y Seguridad
3. Causas de la Falta de Autenticidad y Seguridad
4. Métodos para Evitarlas
a. Fase de memorización
b. Fase de elaboración
c. Fase de transmisión
d. Alteraciones de origen externo o interno
e. La criptografía
Categorías de técnicas criptográficas
a. En cuanto al número de claves
b) En cuanto al tipo de clave
5. El Documento Electrónico Como Documento Escrito
6. Análisis del Problema del Valor Jurídico del
Documento Electrónico en Italia
7. Conclusión
G. Otros Países
H. Consecuencias para Chile
SEGUNDA PARTE
LA CONTABILIDAD ELECTRONICA
36. EL DOCUMENTO ELECTRONICO COMO DOCUMENTO CONTABLE
37. IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD EN LOS BANCOS
38. IMPACTO QUE LA INFORMATICA PRODUCE EN LA
CONTABILIDAD
A. Idioma en que se Llevan los Libros
B. Materialidad de los Libros
39. EXPERIENCIA EXTRANJERA EN LA MATERIA
A. Argentina
B. Italia
1. Formalidades de la Contabilidad
a. Extrínsecas
i) Preventivas
ii) Sucesivas
b. Intrínsecas
2. Solución de Compromiso
3. Conclusión
4. Normas tributario-contables
a. Impuestos directos
i) Limitaciones
ii) Problemas que producen estas limitaciones
b. Impuesto al valor agregado
C. Francia
TERCERA PARTE
NUEVOS MEDIOS DE CONTRATACION
40. OPERACION DE UN SISTEMA
1. Fundamentos del Sistema
2. Escritura Pública de Constatación
3. Conclusión
41. VALIDEZ DE LAS OBLIGACIONES TOMADAS POR MEDIO DE
MAQUINAS
Doctrina italiana
CUARTA PARTE
NUEVOS MEDIOS DE PAGO
42. LETTRE DE CHANGE RELEVE O LCR
1. Concepto
2. Clasificación
a. La LCR Papel
b. La LCR Banda Magnética
43. COBRO DE CUPONES DE ACCIONES DE SOCIEDADES
ANONIMAS
44. CHECK TRUNCATION (Truncamiento del cheque)
45. EL AVISO DE DESCUENTO PREVIO
46. TITULO UNIVERSAL DE PAGO
47. CONCLUSIONES
QUINTA PARTE
TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (TEF)
48. NECESIDAD DE SU USO
49. REGULACION LEGAL DE LA TEF
50. TEMA DE LA TEF
51. I. PRECONDICIONES DE OPERACION DE LA TEF
A. Pluralidad de Medios
1. Cajeros Automáticos o "Automated Teller Machines"
(ATM)
a. Origen y desarrollo
b. Funciones
c. Operatoria de un retiro de dinero
d. Problemas que plantean
1) Principio de localización de la cuenta corriente
2) Problema de los retiros simultáneos
2. Terminales de Puntos de Venta o "Point of Sale
Systems" (POS)
3. Banca Hogareña o "Home Banking" (HB)
4. Cámaras de Compensación Automáticas o "Automated
Clearing Houses" (ACH)
a. Sistemas de ACH
b. Dificultades que enfrentan
5. Otros Sistemas de Conexión Automática Entre
Bancos.
B. Pluralidad de Sujetos
52. II. CONCEPCION Y CARACTERISTICAS
A. Transferencia de Fondos Tradicional
1. Clasificación
2. Mecánica Tradicional
B. Transferencia Electrónica de Fondos
1. Conceptos
2. Lo que no es TEF
53. III. REGULACION JURIDICA DE LA TEF
1. La Informática y la Formación del Consentimiento
en los Contratos Bancarios
a. Características generales del contrato bancario
1) Es intuito personae
2) Es de adhesión
3) Es el reflejo de una operación contable
b. La informática y el contrato entre ausentes
1) Formación del consentimiento
Importancia del momento y lugar del consentimiento
2) Cómo afecta la informática a esta teoría
2. Algunos Contratos Bancarios en que Incide la
Informática
a) Convenios interbancarios para la implementación de
un sistema de TEF
1) El sistema FEDWIRE
2) El sistema CHIPS
3) El sistema SWIFT/DSL
Ventajas que depara un sistema como éste
Realidad de estos sistemas en nuestro país
b) El Contrato del Cliente con el Banco por el Cual
Aquel Ingresa al Sistema
1) Cláusulas de limitación de responsabilidad
2) Responsabilidad: doctrina y jurisprudencia
3) Regulación contractual de la responsabilidad en
SWIFT y CHIPS
i) CHIPS
ii) SWIFT
4) Responsabilidad y quiebra bancaria
5. Soluciones en derecho comparado al problema de la
responsabilidad
i) EE.UU.: La Electronic Fund Transfers Act
ii) Sugerencias de regulación para la CEE
c) Los contratos de prestación de servicios de TEF
54. IV. PRUEBA DE LA TEF
1. Recapitulación
2. Seguridad de las Transacciones Llevadas a Cabo a
Través de las Redes Telemáticas
a. Garantías
b. Principales problemas de un sistema de TEF
c. Medidas de seguridad ordenadas por la
Superintendencia
Sistemas de consulta de información
Operaciones que generan documentos valorados
3. Valor Probatorio del Documento Electrónico en las
TEF
a. Aspectos de la prueba en la TEF
1) Prueba de la existencia de la transacción
2) Identificación de las partes en la transacción
3) Autenticación del objeto de la transacción y de la
forma
a) Concepto
b) Nuevas técnicas de autenticación
c) Regulación de la eficacia de las nuevas técnicas
b. Sistemas probatorios y la prueba por medios
electrónicos
1) Sistema de prueba tasada
2) Sistema de prueba libre
c. Eficacia probatoria en relación a terceros de los
productos de un sistema electrónico
4. Desarrollo en Nuestra Legislación
55. LA PRIVACIDAD Y LA TEF
1. Leyes de Primera Generación
2. Leyes de Segunda Generación
3. Reformas Constitucionales
Insuficiencia del Secreto Bancario
56. LA FINALIZACION
A. Supuestos
1. Entre Cuentas de un Cliente en un Mismo Banco
2. De la Cuenta del Cliente a la de un Tercero en el
Mismo Banco
3. Entre Cuentas del Cliente en Distintos Bancos
Soluciones adoptadas por distintas redes de TEF
4. De la Cuenta de un Cliente a la de Otro en un
Banco Diferente
B. Importancia de la Finalización
57. OTROS PROBLEMAS A QUE DA ORIGEN LA TEF
A. Aspectos Penales
B. Revocación de Orden Electrónica de Pago
C. Efecto Resolutorio
D. Determinación de Responsabilidades
E. Problema del Domicilio y los Medios de
Contratación Electrónicos
BIBLIOGRAFIA
El progreso tecnológico contemporáneo ha desencadenado una revolución que afecta a todos los ámbitos de la actividad jurídica y financiera: surgen nuevas formas de contratación y de manejo de datos, nociones tradicionales, como la del documento en soporte papel o la firma, pierden utilidad práctica y vigencia. Estos cambios, reconocidos como inevitables por muchos juristas, implican ventajas indudables, en términos de rapidez y acceso a la información, pero también riesgos.
En efecto, la ausencia de una legislación adecuada ha generado un clima de creciente inseguridad en quienes deben operar con las nuevas tecnologías. Enfrentados a un eventual conflicto, tribunales y abogados deben forzar los conceptos a fin de encajar las nuevas situaciones en los textos tradicionales. Temas como la eficacia probatoria de determinados documentos en soportes informáticos, la transferencia electrónica de fondos, o la formación del consentimiento en la contratación a distancia a través de fax, telex o una pantalla de computador, hacen necesario estudiar la materia.
En el presente estudio hemos pretendido dar un visión del estado de la cuestión, analizando los distintos campos y situaciones en que la irrupción de las nuevas tecnologías plantean problemas al derecho. De esta manera hemos tratado de adecuar estas nuevas cuestiones a la realidad jurídica de nuestro país, proponiendo soluciones donde nos pareció pertinente o presentando aquellas establecidas en legislaciones extranjeras.
Hemos parcelado nuestro trabajo en tres capítulos. El primero de ellos se titula "El Documento Electrónico", el cual se divide, a su vez, en dos partes. En la primera de ellas analizaremos El Documento, procurando establecer que es lo que se entiende generalmente por tal. Para ello buscaremos su origen histórico y estudiaremos su etimología y naturaleza, además de los elementos que lo componen. Presentaremos también los diferentes conceptos y clasificaciones que sobre él recaen, así como la relación que se hace entre forma del acto jurídico y el documento. En la segunda parte de este Capitulo nos referiremos al Documento Electrónico. En ella mostraremos el profundo impacto que se ha producido en las nociones tradicionales del documento, lo cual ha generado su insuficiencia para darle una solución a nuevas cuestiones. Buscaremos las características diferenciadoras del documento electrónico frente a aquel contenido en soporte papel, a fin de elaborar, con estos elementos, un concepto de esta nueva clase de documento, comprensivo de las nuevas situaciones planteadas por las nuevas tecnologías.
El Segundo Capítulo se titula "La Firma". En él vemos como nuestra legislación así como muchas extranjeras, le atribuyen un gran valor a la firma, convirtiéndola en un requisito indispensable en variadas actuaciones de la vida jurídica, ya sea para la validez del acto o para fines probatorios, en caso de eventuales conflictos.
Estableceremos aquí sus características, las distintas concepciones que se dan de ella, así como su etimología. Buscaremos además los elementos que la componen y las características y funciones que le son propias. Con todos ellos trataremos de situar la firma en su exacta dimensión e importancia práctica. Veremos también la reglamentación que sobre ella recae, tanto en Chile como en el extranjero, así como algunos proyectos de reforma que le dan nuevos alcances, tanto en nuestro país como en legislaciones extranjeras. Finalmente, estableceremos las posibles relaciones que existirían entre la firma y el documento electrónico que hicieran posible su coexistencia y complementación.
Por último, el Capitulo Tercero se titula "Aplicaciones y Problemas del Documento Electrónico", el cual, a su vez, hemos dividido en cinco partes.
La primera de ellas se denomina Admisibilidad y Valor Probatorio del Documento Electrónico. No pretendemos aquí agotar el tema sino dar algunas nociones primordiales de la prueba y las facetas a estudiar en ella bajo este nuevo ángulo, así como las ventajas y desventajas aparejadas al documento electrónico como prueba.
Para ello analizaremos el Proyecto Chileno de Legislación Informática del año 1982, su contenido, y las razones de su fracaso como iniciativa de ley.
A continuación, trataremos de establecer el valor probatorio y admisibilidad de los distintos tipos de documentos electrónicos a la luz de nuestra actual legislación, así como los avances en esta materia que pueden observarse en algunas extranjeras como la argentina y austríaca, entre otras.
En la Segunda Parte nos dedicamos a la Contabilidad Electrónica y el impacto que ésta tiene en el ámbito comercial y financiero. Veremos también algunas experiencias legislativas extranjeras en éste ámbito como la italiana o la francesa.
En la Tercera Parte, referida a Los Nuevos Medios de Contratación, estableceremos la operación de un sistema de contratación a distancia protegido por la fe notarial que propone un autor argentino. Por otro lado, analizaremos brevemente la situación de la validez de las obligaciones tomadas por medio de máquinas.
En la Cuarta Parte trataremos los Nuevos Medios de Pago que la irrupción de la electrónica ha puesto en las manos del Derecho como es el caso, entre otros, de la Lettre de Change Relevé.
Por último, en la Quinta Parte estudiaremos la Transferencia Electrónica de Fondos. Estableceremos la necesidad de su uso, regulación legal en Chile y en el extranjero, así como las condiciones fácticas en que opera. Por otro lado, le concederemos atención al problema de la prueba y también al de la privacidad en éste ámbito.
CAPITULO PRIMERO
EL
DOCUMENTO ELECTRONICO
PRIMERA PARTE
EL DOCUMENTO
1. ORIGEN HISTORICO
El documento escrito, como forma de comunicación y conservación de la información, fue la culminación de un largo proceso que comenzó con la invención del lenguaje oral, momento que marca la separación entre el hombre y el animal irracional. En efecto, el hombre tuvo necesidad de comunicarse con sus semejantes para expresar ideas y, a su vez, recibirlas de ellos.
De esta manera se ha comunicado el hombre durante la mayor parte de su existencia racional sobre la tierra, siendo el desarrollo de la escritura muy posterior e incluso en nuestros días algo que nos parece tan natural, evidente e indispensable, no es conocido en muchísimos pueblos primitivos que jamás la desarrollaron.
La invención de la escritura marca también el comienzo de la historia, ya que sólo a partir de documentos escritos podemos tener un conocimiento más acabado del pasado a través de sus testigos.
La escritura es realizada por medios manuales sobre piedra, papiro o papel y así se mantendrá por largo tiempo, hasta la invención del la imprenta por Gutenberg en 1456, aun cuando los chinos habían inventado una imprenta de tipos móviles cuatro siglos antes.
A partir del siglo XIX comienzan a aparecer innovaciones técnicas que cambiarán este cuadro: la invención del telégrafo por Morse en 1837, del teléfono por Bell en 1876, del fonógrafo por Edison en 1878 y de la radio por Marconi que traerá aparejada posteriormente a la televisión. Así, lentamente, y luego en forma más vertiginosa, la escritura deja de ser la única manera de expresar y fijar en el tiempo ideas o información.
Y así llegamos a la computadora, que engloba a todos los demás invenciones en sus características, ventajas y desventajas. Efectivamente, en ella se puede escribir, comunicarse con otro computador por medio de líneas telefónicas o directamente por radio, grabar y reproducir el sonido y la imagen, creando además nuevas posibilidades por la combinación de todas estas características.
Como hemos podido observar, las distintas etapas de esta evolución han sido cada vez más breves. Así, desde la invención del lenguaje hablado hasta la escritura transcurre un período de cientos de miles de años, que se abrevia considerablemente en la siguiente etapa con la invención de la imprenta y, aun más, hasta la invención de la radio, el teléfono o el fonógrafo, llegando hasta nuestros días, en que los cambios en materia de comunicaciones se producen en forma tan vertiginosa que aquel que haya nacido con el siglo apenas lo reconoce hoy en día.
Este ritmo de cambios, del que ya nos advertía Alvin Toffler en su obra "El Shock del Futuro"(1) es el que está planteando a la ciencia jurídica un desafío al cual debe responder con energía ya que "...esta civilización tecnológica es profundamente revolucionaria y constituye un reto a todo lo que hasta ahora dábamos por sentado. Las viejas formas de pensar, las viejas fórmulas, dogmas e ideologías, por estimadas y útiles que nos hayan parecido en el pasado, no se adecuan ya a los hechos. El mundo que está rápidamente emergiendo del choque de nuevos valores y tecnologías, nuevas relaciones geopolíticas, nuevos estilos de vida y modos de comunicación, exige ideas y analogías, clasificaciones y conceptos completamente nuevos. No podemos encerrar el mundo embrionario de mañana en los cubículos convencionales del ayer. Y tampoco son apropiadas las actitudes y posturas ortodoxas".
Asistimos así, derivado de la aplicación de la informática a las relaciones jurídicas, al nacimiento de un nuevo concepto: "documento electrónico", el cual nos obliga al estudio de su naturaleza, características, utilidad en materia jurídica, eficacia probatoria, etc. Pero antes de adentrarnos en esta tarea nos referiremos al documento en su sentido clásico.
2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DOCUMENTO (2)
El sustantivo "documento" proviene del latín "documentum", que deriva a su vez del verbo "doceo" que quiere decir enseñar, hacer, saber, anunciar. Tiene la misma raíz (doc-) que sus términos afines doctrina, que significa enseñanza, ciencia, y doctor que significa sabio, hábil, maestro, el que es capaz de transmitir y comunicar lo que sabe.
Según un investigación realizada por el profesor alemán Helmut Arntz(3) sobre la derivación del vocablo "documento", en la lengua indoeuropea -madre de la mayoría de las lenguas europeas actuales- existía la palabra dekos, utilizada generalmente en las esferas religiosas, que significaba el gesto o actitud de las manos extendidas, tanto para ofrecer como para recibir.
Como lo señala Pelosi(4), el verbo griego Dekomai y sus derivaciones dokeimoi y dokéo tienen una significación originaria casi idéntica a los vocablos latinos. Lo mismo sucede con el sustantivo document en el idioma inglés y en el francés, y documento en el italiano y en el portugués.
Aplicado en forma amplia, el concepto de enseñar implica también el de mostrar, indicar; y estos, a su vez, el de presentar, es decir, poner algo en presencia de uno. Cuando ese mostrar se produce a través de otra cosa, se produce la representación. De este modo, la figura, imagen o idea sustituye la realidad.
Como afirma Carnelutti(5) : "Representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos ; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra"
3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO
Debemos reflexionar en lo que es un documento escrito.
Escrito deriva de escribir, que proviene del latín "scrivere", esto es, grabar, lo cual, a su vez, significa imprimir o representar algo sobre una superficie. Escribir es trazar signos alfabéticos o cifras sobre papel con un lápiz o una máquina de escribir6. Cuando la ley dice escrito se dice que son trazos de signos convencionales sobre una superficie, signos que expresan ideas o sonidos, de modo que luego pueden leerse.
La jurisprudencia italiana ha entendido que un documento está escrito si se extendió sobre piel, tela o cualquier material sobre el cual se puedan imprimir signos gráficos con un medio idóneo, considerando como tal un lápiz, yeso o carbón, y siempre que fuera con caracteres normales o etnográficos, en alfabeto extranjero, en lengua muerta, con letra de imprenta, en un código convencional, y siempre que se pueda comprender el significado del texto7.
Para Giannantonio8 es escritura si un mensaje está fijado sobre un soporte material en un lenguaje destinado a la comunicación. El escrito y la piedra tienen valor probatorio, la diferencia radica en la forma9.
En definitiva, escribir significa representar algo mediante letras u otros signos trazados en papel u otra superficie. En consecuencia, el documento escrito se compone de un dato impreso en un soporte. El dato puede representar un hecho natural, un acuerdo de voluntades (hecho voluntario), o ser el resultado de un actividad o de un procedimiento. La electrónica puede incidir en los dos últimos.
Los mecanismos de impresión y los soportes, a su vez, admiten diversas posibilidades: los soportes pueden ser papel, cartón, piedra, cuero, tela, magnéticos, ópticos, etc. Los mecanismos de impresión pueden ser manuales mecánicos o electrónicos y los instrumentos utilizados para ella pueden consistir en un lápiz, tinta, tipografía, sonidos, haces luminosos, impulsos electrónicos, etc.
Entonces, escribir significa representar algo mediante letras u otros signos trazados en papel u otra superficie. En consecuencia, el documento escrito se compone de un dato impreso en un soporte. El dato puede representar un hecho natural, un acuerdo de voluntades (hecho voluntario), o ser el resultado de un actividad o de un procedimiento. La electrónica puede incidir en los dos últimos.
De los conceptos más arriba expresados podemos concluir que el documento no está determinado por su materialidad sino sólo por la intención del hombre que lo creó en orden a consignar una noticia lo cual hace por medio de "signos externos" como única forma en que puede tener continuidad en el tiempo. En efecto, más arriba observamos que los soportes y los mecanismos e instrumentos de impresión pueden ser variados, por lo cual podríamos decir que hay muchos tipos de documentos, pero no es así, la esencia del documento la encontramos en otra parte.
Esta esencia es un hombre que deja un mensaje o noticia para que otro pueda utilizar esa información, el soporte del mensaje no es de la naturaleza esencial del documento, es sólo un medio a través del cual éste existe para que sea legible para sus receptores y, en el campo jurídico, para reducir al mínimo las posibilidades de que sea alterado por el tiempo u otras circunstancias.
4. COMPOSICION DEL DOCUMENTO
Según Diego Joffe10, el documento se compone de los siguientes elementos:
a. El soporte material:
"Es aquel cuerpo sobre el cual se constituye el documento".
Este concepto no se limita a la simple hoja de papel, sino a los rasgos continentes de lo documentable. Para ejemplificar esta situación citemos el caso de los formularios, éste es soporte material, a pesar de tener inscripciones propias de su tipo, es decir, que se compone de una hoja de papel y determinados caracteres impresos que una vez completados lo convertirán en documento. Concluimos entonces que el soporte material es el continente del documento.
b. El Contenido:
"Es aquella información que va a documentarse y que vive en el intelecto de su creador hasta el momento en que se vuelca sobre el soporte material (o continente)".
Siguiendo con el ejemplo anterior, los datos que complementarán el formulario, y que por ende lo harán único y diferente a los demás, hacen al contenido del documento. Se concluye entonces, siguiendo a Joffe, que el soporte material (continente) y la información a documentarse (contenido), da como resultado un documento.
5. CONCEPTO DE DOCUMENTO
Daremos aquí algunas de las concepciones de documento más comúnmente aceptadas, para luego extraer los principales elementos que ellas contemplan.
Para Siegel11 documento es "Una exteriorización del pensamiento, perceptible por la vista, es palabra para que la visión la lea y no está dirigida ni al oído ni al tacto", en cambio para Carnelutti el documento es "una cosa que docet, que enseña algo o que la hace conocer".
A simple vista aparece que la definición de Siegel elimina a muchas personas de la posibilidad de exteriorizar su voluntad a través de un documento ya que si sólo lo fuera el perceptible por la vista, ¿como podría un ciego que escribe en sistema braille extender un documento?
Para Carrascosa12 es "Todo conocimiento fijado materialmente sobre un soporte y que puede ser utilizado para consulta, estudio o trabajo".
Para Schultze13 "El documento es un objeto corporal que presenta huellas de la actividad humana dirigido a consignar una noticia". El considera que el presupuesto del documento es la escritura (como forma) y una declaración (como contenido), descartando en consecuencia ciertas representaciones gráficas no escritas tales como pinturas, planos y diseños14.
Para Falbo15 "Documento es una cosa mueble o compuesta, idónea para recibir, conservar y transmitir la declaración de voluntad o la fijación de un hecho".
Para Flora Mariñansky16 "El documento es todo objeto material producto de la actividad humana destinado a representar, por medio de signos externos, hechos que el derecho considera relevantes".
Para Pablo Guidi17, "Documento es un objeto corporal, producto de la actividad humana de la cual conserva sus caracteres, y a través de la grafía por el impresa, de la luz o del sonido que puede procurar, es capaz de representar de modo permanente a quien lo busca un hecho que está fuera de él".
Leonardo Pietro Castro18 entiende por documento "el objeto o materia en que consta por escrito una expresión del pensamiento, y también el pensamiento expresado por escrito".
García-Bernardo Landeta19 lo define como "cosa corporal y mueble que representa una o varias declaraciones de trascendencia jurídica, o cosa corporal y mueble que representa un hecho jurídico o algunos de sus elementos".
Para Couture20 el documento es "Un instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos".
Esta definición refleja los aspectos que más trascendencia tienen a efectos del análisis que estamos realizando. Por un lado conceptualiza al documento como un objeto, y esta corporeidad lo distingue de la prueba testimonial. En segundo lugar, al decir "normalmente escrito", refiere al hecho de que la gran mayoría, por no decir la casi totalidad de los documentos son escritos. Lo contrario es excepcional.
Para Gomez Urbaneja21, documento es "toda incorporación o signo material de un pensamiento por signos escritos", sean usuales o convencionales.
En un sentido más amplio y comprensivo, Fausto Moreno22 lo define como "toda escritura que incorpora, enseña, expresa, constata, publica, prueba declaraciones de voluntad positivas o negativas (de querer, saber o conocer, o bien de no saber, no querer o no conocer)".
Para nosotros documento es un objeto corporal, mueble, a través del cual se consigna, por cualquier medio idóneo para que sea comprendido y no sea alterado fácilmente por otros, un hecho, una declaración de voluntad o un pensamiento, para que tenga permanencia en el tiempo; con o sin la intención de que tenga trascendencia jurídica.
6. CLASIFICACION
La legislación positiva regula las distintas especies de documentos, su forma y eficacia como medio de prueba y como condición de existencia de ciertos actos jurídicos, tutela la fe pública o sea la confianza de las personas en cuanto a que el documento es auténtico, eficaz y veraz. Establece, además, normas para conservar documentos de importancia y para llevar los archivos y también para que se conozcan las situaciones jurídicas que se contienen en los documentos, como notificación, publicación y publicidad23.
En cambio, la doctrina presta más atención al acto que al documento y se confunde forma y documento; si se rompe la hoja de papel se destruye el documento pero no la historia. En general se identifica documento con documento escrito, aunque para Carnelutti documento es cualquier cosa idónea para la representación de un hecho. De esta manera, según veremos en el Capítulo III, la prueba documental podría incluir entonces al documento electrónico, sean circuitales o constituidos por mensajes electrónicos sobre soportes magnéticos (sentido estricto) o documentos formados por la computadora (sentido amplio).
A. Doctrina Extranjera
Cuando utilizamos la palabra "documento" en Derecho, estamos significando que el "documentum" es algo que muestra, que enseña. Puede mostrar un hecho, un estado de cosas, un contenido intelectual o pensamiento, o un contenido intencional o voluntad
Esta concepción de documento se refiere a él en sentido amplio, ya que, si lo entendemos en sentido estricto, podemos hablar de los "instrumentos" que abarcan sólo el ámbito de los actos humanos, las declaraciones de voluntad, sean unilaterales o plurilaterales.
Sin embargo, esta diferenciación no es aceptada unánimemente por la doctrina, donde los criterios elegidos para definir y clasificar los documentos e instrumentos presentan tal variedad que casi puede afirmarse con certeza que no hay autor que coincida plenamente con otro al respecto. Así, por ejemplo, algunos consideran que debe tratarse de cosas muebles, con el objeto de ser llevados a la presencia del juez para servir de prueba. Otros estiman que deben referirse a los actos humanos, dejando de lado los hechos de la naturaleza. Y otros van más allá, al considerar que deben referirse a actos realizados con intención, es decir, a actos voluntarios, descartando todos aquellos supuestos en que la documentación se ha realizado sin el concurso de la voluntad del hombre (como por ejemplo la impresión accidental del dedo de una mano; la grabación accidental de una cinta magnetofónica en que una persona manifiesta cierta voluntad).
Un criterio de clasificación doctrinaria de los documentos hace la siguiente división24:
a. Declarativo representativo: cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o sólo lo suscribe.
b. Meramente representativo cuando no contiene una declaración, como ocurre en los planos, cuadros o fotografías
A pesar de la aparente incompatibilidad que presentan los términos declarativo y representativo cuando califican a un mismo documento, no hay motivo válido para pensar que éste último no pueda cumplir simultáneamente ambas funciones.
Es declarativo porque contiene una manifestación de voluntad o ciencia, y es representativo porque "re-presenta", es decir, vuelve a presentar el momento histórico en que tuvo lugar tal declaración. Tal es, por ejemplo, el caso de la escritura pública, que es declarativa en cuanto a manifestación de la voluntad de los otorgantes, y representativa en cuanto indica en qué momento y en qué sitio tiene lugar la declaración de esa voluntad.
B. Doctrina Chilena
Documento e Instrumento
El término instrumento posee dos antecedentes etimológicos derivados de su raíz latina Instruo-. IN-: Preposición locativa que indica una situación física: "en"; y -STRUO: verbo que significa reunir, juntar, levantar, erigir, fundar. Así, se nos aparece el instrumento como un objeto por el cual se levantan, construyen, edifican o erigen hechos con relevancia jurídica y derechos.
Aquí aparece la voluntad, la que es mostrada por el instrumento, que nos lleva desde el interior psicológico de la persona hasta el exterior palpable. De este modo, el documento reviste el valor "forma" del acto jurídico, de gran relevancia en el ámbito del derecho.
El instrumento es un objeto que tiene la virtud de mostrarnos la intención de una persona en su dimensión exterior, que es aquella a la cual el ordenamiento le atribuye efectos jurídicos: crear obligaciones (dar, hacer o no hacer), modificarlas, transmitirlas, o extinguirlas; constituir, modificar, transmitir o extinguir derechos reales; crear o extinguir relaciones personales de carácter extrapatrimonial (tales como las relaciones de familia).
Así, podemos afirmar que "instrumento es un escrito firmado en que se exterioriza o manifiesta el pensamiento del autor"25.
Existe una tendencia a identificar los conceptos de documento e instrumento o escrito, siendo esto consecuencia de que el Código Civil de Napoleón, y los que lo tomaron como fuente, hacen referencia sólo a los instrumentos o escritos, clasificándolos en públicos y privados. Sin embargo, tal identificación, no obstante su carácter legal, es completamente errónea. Hay documentos que no son escritos, tales como dibujos, cuadros, fotografías, películas, los que son aceptados como prueba, específicamente en el Código Penal.
Hugo Alsina nos dice que generalmente se habla en forma indistinta de documentos e instrumentos, expresiones que, si bien son sinónimas ante el derecho, no son idénticas. Como ya hemos visto, el concepto de documento es muy amplio, comprende todos los objetos que pueden ser llevados ante un juez y que sirven de medio probatorio porque representan un pensamiento.
Instrumento, en cambio, pertenecen a una categoría especial de documento; son aquellos escritos destinados a consignar una relación jurídica. Es de la esencia del instrumento el ser escrito26.
Claro Solar estima que debe aplicarse el nombre de instrumento cuando el escrito "ha sido redactado para suministrar la prueba de lo que ha sido convenido" y de documento, término más genérico, "si el escrito privado no ha sido redactado con el propósito de comprobar de manera contradictoria el hecho que relata"27.
C. Legislación Chilena
Como ya veíamos al examinar la doctrina chilena, nuestra legislación civil nos habla de instrumentos y no de documentos por las razones ya mencionadas, y los clasifica de la siguiente manera:
1.- Instrumento público. Art.1699 Código Civil: "Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario".
2.- Instrumento privado: Es el otorgado por cualquiera persona y que no es autorizado por funcionario público.
7. LA FORMA DEL ACTO JURIDICO Y EL DOCUMENTO
Los actos jurídicos expresan la voluntad inmaterial e incorporal de las partes intervinientes, la que debe ser revestida de un cuerpo físico, lo cual nos lleva a la necesidad de la forma28.
A. Evolución Histórica
En la antigüedad se trató a través de la forma de corporeizar esa voluntad inmaterial e intangible, revestirla de un cuerpo material a lo cual contribuyó notablemente la invención de la escritura, llegando a alcanzar este formalismo extremos desbordantes en ciertas épocas. Cuando una forma comienza a ser utilizada por la sociedad, es que la sociedad la acepta como medio de objetivar el negocio.
M. Ortolan29, profesor de la Universidad de París hacia 1842, en su "Historia de la Legislación Romana, generalización del Derecho Romano" nos presenta una especial interpretación de lo que es esta evolución del formalismo documental en el Derecho: "...Pero no sucede lo mismo con las civilizaciones que se hallan en su origen. En estas las sociedades se encuentran materializadas. El orden de los sentidos, del cuerpo, de las impresiones físicas tiene en ellas más poder que el orden intelectual. Lo que en los actos jurídicos aparece como predominante sobre toda cosa no es lo que corresponde al espíritu, la intención, sino la forma. Porque la forma es la apariencia sensible, visible, el elemento material, el revestimiento terrestre con que se presenta el pensamiento. En aquellas épocas no se poseía, al menos de una manera vulgar y fácil a todos, el medio tan sencillo de fijar y transmitir un recuerdo, cual es la escritura. La transmisión debe hacerse por los hombres, y aun todavía con este medio no tendría el hombre bastante poder. Es preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espíritu.
La voluntad, este elemento inmaterial, como todo lo que no tiene cuerpo es impalpable: penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla es preciso revestirla de un cuerpo físico: verificado el acto material, ya no se puede impedir. Pero ¿cuales serán estos actos exteriores que darán a los actos jurídicos una forma sensible?. Aquí una idea contemporánea de las mismas épocas ejerce su influencia. La idea de ANALOGIA: espíritu de los niños, de los hombres o pueblos. Estos actos se hallarán en una analogía cualquiera con el objeto que se quiere conseguir, con el derecho que se quiere crear, modificar, transferir o extinguir, o con cualquier cosa que se refiera a las creencias populares. De esto se llega al SIMBOLO, porque el símbolo no es otra cosa que la analogía representada en cuerpo y en acción. Por otra parte, estos actos, estos objetos simbólicos, frecuentemente en el principio han sido una realidad, y no han llegado a ser ficticios sino con el transcurso del tiempo... Así, un terrón del campo (gleba), la teja arrancada del edificio (tegula), se presentarán ante el pretorio para verificar sobre este símbolo del inmueble litigioso las formalidades prescritas, que en otro tiempo se cumplían con el magistrado en los mismos lugares. Así, cuando las treinta curias no se reunían ya, treinta lictores eran el símbolo de ellas, y ciertos actos jurídicos que debían verificarse por medio de una decisión de los comicios, se verificaban ante el hacha de los lictores.
El derecho romano puro, el verdadero derecho civil, está lleno de estos actos y de estos objetos simbólicos, que intervienen para dar un cuerpo perceptible y material a los actos jurídicos y a los actos a que se encaminan... En las primeras disposiciones del derecho civil no se hallaban nunca los escritos en el número de las prescripciones; todo se hacía verbalmente empleando sólo palabras consagradas. Cuando intervienen posteriormente es como precaución para conservar mejor el recuerdo de aquel acto, pero no como condición esencial para su validez. Pasó no poco tiempo antes que el derecho pretoriano exigiese un pergamino, tabletas, firmas, sellos para los testamentos o la introducción de los actos de donación en los registros públicos.
Conviene observar la transformación que experimentan estos actos jurídicos a medida que se pasa de una sociedad primitiva a una sociedad nueva... Por lo demás, éste cuadro no es exclusivamente propio de la civilización romana, ni estos actos jurídicos son inseparables de los símbolos materiales, de las fórmulas consagradas, de las interrogaciones y respuestas solemnes: Transformadas estas ceremonias, y en decadencia, y simplificadas sucesivamente, se ven reproducidas en la historia de más de un pueblo... Al lado de los actos jurídicos arreglados por el derecho de la ciudad, actos del derecho civil romano, exclusivamente propio de los ciudadanos, se admiten algunos actos que tienen también por objeto especial la creación, la modificación o extinción de ciertos derechos, pero que se reconocen como pertenecientes al derecho de gentes y comunes a todos los hombres. Su forma no se ha determinado por ningún reglamento, ni ha sido acompañada de ninguna solemnidad sacramental del derecho civil romano. Pueden verificarse entre ciudadanos, entre extranjeros, o entre unos y otros recíprocamente. Estos actos eran propios de la jurisdicción del pretor peregrino y la de los presidentes en las provincias. Distinto es formalidad: requisito indispensable para alguna cosa".
Hoy en día las prescripciones de la ley pueden recaer sobre tal o cual elemento constitutivo de la forma, o sobre muchos de ellos, o sobre todos a un tiempo. Otros actos no exigen para su existencia ninguna forma especialmente prescrita con tal que se hayan verificado y que puedan justificarse.
Por ello nos dice Ortolan "Los progresos de la civilización espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia y las trasladan al dominio de la inteligencia". Esta tendencia se manifiesta especialmente cuando se observan los actos jurídicos. Con tales actos una civilización adelantada se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intención; no pide la materia sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad.
En los pueblos de cultura incipiente el formalismo está en la base de su organización jurídica. Los actos jurídicos no derivan su eficacia de la voluntad de las partes, sino del cumplimiento de las formas de celebración impuestas por la ley; así, por ejemplo, en la Roma primitiva importaba poco que el consentimiento de los contratantes estuviese exento de vicios; lo importante es que se hubiesen cumplido exactamente las fórmulas de la stipulatio o de la mancipatio.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la acción judicial correspondiente a cada contrato provenía del cumplimiento de las formas legales, y sin ellas, no había derecho ni acción que lo defendiera. Era la etapa del procedimiento formulario, el que -como su mismo nombre lo indica- se basaba en una nómina de fórmulas o acciones-tipo de la que cada accionante debía copiar la que correspondiera a su caso concreto.
En esta etapa primitiva, como dice Ortolan, era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espíritu. La escasa difusión de la escritura impedía la utilización de esta reina de las formas modernas, la que era sustituida por ritos teatrales y simbólicos, destinados a grabar en el ánimo de las partes y de los testigos, e indirectamente en el de los terceros, las circunstancias del acto, a fin de facilitar su reconstrucción en caso de una futura controversia. Las formas adquirían el valor de verdaderos ritos, sin los cuales el negocio no tenía existencia30.
En una etapa posterior, el derecho estricto se atemperó con el nacimiento de los contratos bona fide llegando finalmente a reconocerse que el simple pacto, no obstante estar desprovisto de la forma legal adecuada, era bastante para obligar a las partes.
El derecho se espiritualizó de tal manera que llegó a advertirse que la fuerza que vinculaba a las partes era su propio consentimiento, frente al cual las formas eran sólo vestigios que servirían luego para su ulterior comprobación. En este cambio influyeron, según Borda31, tres factores:
a. Por un lado, la acción de la Iglesia Católica, que luchó tenazmente contra el formalismo, afirmando que la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeñada y no eludir los propios actos bajo el pretexto de la omisión de un detalle.
b. Por el otro, la agilización del tráfico comercial hizo necesario aligerar las transacciones de los obstáculos formales que pesaban sobre ellas.
c. Finalmente, el aumento general de la cultura trajo la difusión de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades destinadas a impresionar el ánimo de los testigos.
1. Renacimiento del Formalismo
El consensualismo tuvo un período de dominio absoluto que va desde el siglo XIII al XV. Sin embargo, en el derecho moderno se produce un renacimiento del formalismo según lo hace notar Moenacley32. La legislación de nuestros días exige, muchas veces, la observancia de formas determinadas como un modo de poner orden a las relaciones jurídicas, que tanto se han multiplicado, y de proteger a los hombres de buena fe, que de lo contrario caerían engañados frente a los contratantes inescrupulosos.
Pero, como afirma Borda, este nuevo formalismo es distinto del antiguo. Las formas se imponen, sobre todo, en miras a la prueba del acto y a su publicidad; pero su incumplimiento no afecta, en principio, al acto en sí. Nada hay de la rigidez del viejo derecho. Por eso dice Josserand33 que el moderno formalismo "no hace a la validez, sino a la oponibilidad; no es rito de celebración, sino modo de advertencia a terceros", o, como decía Ihering, "La forma es vigía de la libertad"34.
2. Ventajas e Inconvenientes del Formalismo Moderno
Planiol considera que el formalismo simbólico original ha sido reemplazado por un simbolismo reflexivo y utilitario35. Si se hace un balance aparece un resultado más o menos equilibrado:
a. Ventajas:
1. El empleo de formalidades usuales o corrientes permite conocer con más exactitud la naturaleza del acto.
2. Protegen contra la ligereza y la impremeditación, sobre todo en los actos trascendentales de la vida del hombre, como el matrimonio y el testamento.
3. El uso de formas preconstituidas facilita y asegura la prueba del acto.
4. Como medios de publicidad, protegen los derechos de terceros.
5. El empleo de la formalidades usuales, favorece la circulación de los títulos de crédito.
6. Desde el punto de vista fiscal, favorecen la percepción de ciertos impuestos.
b. Inconvenientes:
1. Hacen menos ágiles y rápidas las transacciones.
2. La exigencia de formas legales acarrea el peligro de que, por su inobservancia, el acto jurídico pierda validez.
3. Las formalidades son generalmente onerosas para las partes.
4. Las sujetan a la incomodidad del cumplimiento de formalidades o solemnidades.
Así, algunos alegan en favor del formalismo el principio de la seguridad jurídica, mientras que los sostenedores de la libertad de formas señalan como principio supremo a la libertad, en todas sus expresiones. No es posible dar una solución general, sino que ella debe atender a cada clase de bienes, y a los valores e intereses comprometidos en cada acto jurídico.
B. Doctrina:
Al analizar el tema de la forma del acto jurídico, se plantea el problema preliminar de la determinación de su concepto. ¿Que se entiende por forma del acto jurídico?.
Enseña Aristóteles que la forma es "un principio distinto que da una manera de ser a las cosas y les comunica sus atributos".
Para Ihering "la forma es el contenido del acto desde el punto de vista de su visibilidad. Implica siempre el contenido, porque no hay forma sin contenido, ni contenido sin forma"36.
Francesco Messineo en su Manual de Derecho Civil y Comercial37, nos dice que la forma es el medio en que se pone en ser la declaración de voluntad o sea el aspecto exterior, y lo considera indispensable, a tal punto que sin una forma la declaración de voluntad no podría emitirse. Agrega que en el derecho italiano la libertad de forma es la regla, pero que existen la verbal u oral y la escrita, y dice que la escrita debe ser firmada por el emisor en la declaración. Añade que el documento (continente) es una cosa corporal cuyo contenido es la declaración.
La voluntad como fenómeno interno es en principio irrelevante para el ordenamiento jurídico. Es su exteriorización, la declaración de voluntad, lo que constituye el negocio jurídico, sin perjuicio de las medidas que el orden normativo adopta para aquellos supuestos excepcionales en que la declaración no corresponda a un verdadero querer.
Forma en los Actos Jurídicos
El aspecto de la forma de los actos jurídicos puede ser analizado desde dos puntos de vista:
1.- a. En su aspecto intrínseco:
Es el lenguaje, las palabras que le dan una manera de ser a una idea, un pensamiento, una intención. La forma intrínseca está referida al contenido de la voluntad, independientemente del modo, medio o manera en que se exterioriza.
b. En su aspecto extrínseco:
Es el modo, medio o manera en que se exterioriza la voluntad de una persona, independientemente del contenido de ella.
En términos generales, nuestro sistema de derecho no exige formas determinadas para expresar la voluntad. Lo único que le interesa es que sea exteriorizada de algún modo reconocible. De ahí que los negocios puedan ser consensuales: basta la manifestación de voluntad, de cualquier manera que esta se dé, por escrito o verbalmente38.
El Derecho utiliza la forma con variada finalidad. Y es que el cumplimiento estricto de determinadas imposiciones formales puede servir a distintos objetivos. Se trata, en todo caso, de exigir que las partes contengan su manifestación de voluntad en cierto molde que la ley establece39.
El objeto que con ello se persigue puede ser distinto: en algunos casos se trata de cautelar la expresión de la voluntad misma, de modo que la única manera de manifestarla validamente es mediante el empleo de ciertas formas. En otros, se trata de obtener una facilidad probatoria, de manera que, mediante el cumplimiento de ciertas formas, quede constancia del negocio. También se exige la forma para dar a conocer la existencia del negocio a terceros, para que estos no puedan alegar desconocimiento de él y puedan precaverse en contra de sus efectos. También hay formas para proteger a los incapaces, formas exigidas para hacer tributar un negocio, etc.
En el primer caso se califica a la formalidad de solemnidad, en el segundo de formalidad de prueba. Medidas de publicidad son las que sirven para dar a conocer el negocio a terceros. Formalidades habilitantes, las que se usan en caso de incapaces, y fiscales, las que cumplen con un fin tributario. En todos los casos, excepto en el primero, el no cumplimiento de la formalidad no afecta la existencia del negocio.
Las sanciones pueden ser, según el caso, la imposibilidad de probar el negocio mediante ciertos medios probatorios que la ley señala (ej: art.1709), la inoponibilidad, es decir, la ineficacia del negocio respecto de terceros; la nulidad relativa por incapacidad; multas, etc40.
Un sector de la doctrina argentina, basándose en la española, distingue, según la función de la forma, entre:
2.-a. Forma de ser:
Es la que le da visibilidad a la voluntad interna, es la forma de la declaración de voluntad, y como tal es constitutiva. Puede ser de tantas clases como materias sean aptas para sacar la voluntad de la psique del hombre y manifestarla al exterior.
b. Forma de valer:
Es la que dota de una nueva y mayor eficacia a la declaración de voluntad, y con ella al negocio jurídico. No es constitutiva, cualquiera sea la entidad o importancia de sus efectos, porque la voluntad ya está declarada por la forma de ser.
c. Forma probatoria:
Son aquellas que por su carácter externo y material, por su visibilidad, facilitan ulteriormente la prueba de los actos jurídicos.
Esta distinción tripartita de las formas no implica incompatibilidad entre ellas. La pluralidad de funciones no significa necesariamente la pluralidad de seres, sino que un mismo ser, en su concreta existencia, y sin mengua de su unidad, puede tener diversidad de funciones. Esto es: una misma forma puede funcionar en la vida del negocio jurídico como forma de ser, forma de valer y forma probatoria, como también pueden encontrarse en forma independiente.
C. FORMA ESCRITA Y PRUEBA
La forma escrita no debe confundirse con prueba. Carnelutti41 hace la distinción entre los medios permanentes y los medios de manifestación transeúntes del pensamiento. A los primeros pertenece la escritura, la que no sólo sirve para formar el negocio, sino también un objeto del cual se procura deducir a continuación la existencia del negocio.
Carnelutti nos dice que "La declaración o negocio es un acto, mientras que el documento que lo contiene es un objeto. En cuanto a la forma, lo que importa es el escribir (acto), mientras que si consideramos la prueba, lo importante es el escrito (objeto). Lo fundamental para que haya negocio no es que haya documento en el momento del proceso, sino que haya documento en el momento de formación del negocio. El acto es anterior al documento, es su contenido, el documento es su continente. La prueba no necesita existir al momento de la formación del negocio sino en el momento del proceso; es decir, que el documento no es más que un medio de prueba de la formación del negocio escrito. Al existir un documento escrito se está diciendo que la voluntad se incorporó al documento".
Así, el documento como prueba, como objeto, debe existir al momento del proceso, en cambio como negocio, como acto, es importante que exista al momento de realizarse el negocio.
D. CONCLUSION
Debemos pensar que la forma está para servir al fondo y, si aquella ya no cumple sus primitivos objetivos por el avance de los tiempos y de la tecnología, debe ser cambiada, reemplazada por otras, más ágiles y acordes a las circunstancias. En modo alguno estamos afirmando con ello que la forma no tenga razón de existir, muy por el contrario, su existencia es básica debido a la fragilidad de la memoria humana (voluntaria o involuntaria), pero debemos hacerla evolucionar a una mayor perfección.
Si bien la forma es muy importante en materia de negocios, lo que debemos valorar en cada caso es su necesidad y sus límites, evitando un excesivo formalismo que trabe la fijación de la voluntad de las partes o la celebración del acto, paralizando o demorando la evolución del negocio. Así, hoy en día, las antiguas formas de contratación en que la firma en un papel era la garantía del exacto cumplimiento de lo acordado van quedando atrás, siendo ya en muchas situaciones decididamente reemplazadas por medios electrónicos cuando es la voluntad de las partes la que decide.
Sin embargo, el retraso de las legislaciones hace muchas veces riesgoso el uso de tales mecanismos ya que no contemplan un valor probatorio para estos nuevos sistemas y, en muchos casos, no se podrán utilizar, aunque hay situaciones en que, a pesar de los riesgos, se hará uso de ellos debido a que la buena marcha de los negocios así lo exigirá.
Respecto del documento electrónico como forma jurídica, y habida cuenta de su diferencia con la forma escrita sobre papel, debemos concluir que, si bien en algunos ordenamientos se admiten toda clase de pruebas, será necesaria una legislación expresa que las admita, porque tanto las normas escritas como las consuetudinarias reflejan solamente las formas escritas.
De derecho estas nuevas formas electrónicas todavía no han sido receptadas, salvo en algunas leyes anglosajonas y alguna otra continental europea lo cual trataremos con mayor detalle en el Capítulo III.
SEGUNDA PARTE
EL DOCUMENTO ELECTRONICO
8. NOCION Y ESPECIE
Cada día que pasa aumenta el uso que se hace de los computadores en los más variados ámbitos de la vida social, incluyendo inevitablemente la actividad jurídica. Así, cualquiera de nosotros se encuentra diariamente en situación de tener que utilizar documentos provenientes de un sistema informático.
Es un fenómeno de origen relativamente reciente pero que parece presentar un carácter irreversible y es posible que en un momento no tan lejano la mayoría, sino la totalidad, de los procedimientos documentarios se llevarán a cabo en forma automatizada, salvo casos excepcionales. De esta manera, el documento manual será casi completamente sustituido por el documento electrónico.
El documento electrónico es aquel proveniente de un sistema de elaboración electrónica (certificados de antecedentes, tickets emitidos por cajeros automáticos, etc.), es decir, es la información procesada por computadora, a través de señales electrónicas, plasmadas en un soporte. Aquí se debe distinguir entre el documento electrónico en sentido estricto, que es aquel que está "escrito" en forma magnética u óptica y aquel proveniente de un sistema informatizado, es decir, que ha sido plasmado en papel o llevado a la pantalla del computador con información proveniente de un documento electrónico en sentido estricto. Veremos con mayor detalle esta clasificación.
Técnicamente, el documento electrónico es un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora, y que sometidos a un adecuado proceso, a través del computador, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una pantalla o de una impresora.
Hay que aclarar que lo que se lee en la pantalla o el impreso no son el documento electrónico original sino copias. Así, en los casos en que una futura ley le diera validez jurídica al documento electrónico se deberá establecer también que copia será valida ya que, como es evidente, el original no se podrá utilizar directamente debido a que su contenido no puede ser aprehendido directamente por nuestros sentidos.
Documento electrónico e informático
Del análisis de los trabajos doctrinarios consultados se desprenden grandes diferencias de opinión en cuanto a una conceptualización precisa del documento electrónico. Las razones para ello son fundamentalmente la imprecisión que hay respecto del documento en general y la confusión conceptual que existe respecto de las nuevas tecnologías.
Hay autores que hablan de documento electrónico y otros de documento informático. Nos parece que la primera expresión es la más correcta ya que pone el acento en la diferencia fundamental entre el documento en sentido clásico y el electrónico: el soporte físico.
Muchos autores hablan de soporte con apellido, es decir, electromagnético. Consideramos esto como un error ya que se están refiriendo a un tipo de soporte determinado, existiendo actualmente otros tipos que utilizan principios físicos distintos al electromagnetismo para almacenar y leer la información, Así por ejemplo existen los CD-ROM (Compact Disc-Read Only Memory) que utilizan la refracción de la luz producida por un rayo láser, y no podemos dejar de pensar en aquellos que muy probablemente serán creados en el futuro y que tal vez utilicen otros principios físicos.
Algunos autores piensan que se debe categorizar el documento electrónico no sólo por el soporte, sino que también cabe hacerlo por los procedimientos de elaboración del dato y de impresión del soporte: "Así, tendremos documento electrónico, no sólo cuando los soportes físicos son electromagnéticos (informáticos u ópticos), sino también cuando la electrónica interviene en la elaboración de cualquiera de los elementos del documento.
Conforme a esta conceptuación, quedan comprendidos dentro de los documentos aun aquellos cuyo soporte físico es el papel, en tanto la electrónica haya participado en alguna etapa de su elaboración. Baste como ejemplo de lo que venimos diciendo el caso del certificado expedido actualmente por el Registro General de Inhibiciones, en el cual, en un soporte papel, se imprimen electrónicamente datos cuya búsqueda fue efectuada también en forma electrónica"42.
Nos parece que esta concepción es errada. El hecho de que un documento en soporte papel tenga su origen en un sistema electrónico no implica que sea documento electrónico estrictamente hablando. Opinamos que debería llamársele "documento de origen electrónico", lo cual salvaría sus evidentes diferencias en cuanto a su origen con los documentos corrientes, ya que sus problemas de validez y prueba serán diferentes.
Nos parece que lo correcto al distinguir el documento electrónico es hacerlo por el soporte, pero en forma general como aquel que puede ser utilizado directamente por un computador para guardar o leer información siempre que sea en forma digital. Debemos hacer el alcance de que actualmente hay nuevas tecnologías que permiten al computador aprehender información directamente de la realidad circundante sin intermediarios. Este es el caso del "scanner" o rastreador, que permite leer documentos impresos o manuscritos y guardarlos como archivo, en su memoria de masa, en forma facsimilar y que, con un programa adecuado, es posible transformar en un texto que no se diferencie en nada de otro ingresado con el teclado directamente. Pero es evidente que, a pesar de esta característica, el papel así leido no sería "soporte" en el sentido que intentamos explicar. Por ello, para evitar confusiones, Nestor Gomez43 prefiere hablar de "las nuevas formas de expresión gráfica".
"Bajo documento electrónico se comprenden datos (o bien informaciones) que tienen relevancia jurídica, los cuales son transmitidos o registrados por vía electrónica, especialmente a través del procesamiento electrónico de datos, pero también por medio de simples soportes de sonido"44.
"El documento electrónico es el que está en la memoria de la máquina y cuyo contenido o texto está en lenguaje de máquina, el que puede ser pasado a lenguaje natural y eventualmente ser impreso para facilitar su utilización y lectura por parte de los usuarios"45.
A.- Según el Papel que le Cabe a la Computadora en la Creación del Documento Electrónico
Giannantonio46 distingue:
1. Documento Formado por el Computador:
En este caso el computador no se limita a materializar una voluntad, una decisión, una regulación de intereses ya formada, sino que conforme a una serie de parámetros y datos, y a un adecuado programa, decide en el caso concreto el contenido de una regulación de intereses. Este es el caso del negocio jurídico concluido mediante un computador o entre computadoras y sobre el cual la doctrina comienza a poner su atención47.
Se trata de hipótesis raras por el momento pero que están destinadas a ser más comunes conforme pase el tiempo. El computador no se limitará a documentar una voluntad externa, sino que determinará el contenido de tal voluntad; el lenguaje electrónico no constituye simple documentación de una voluntad ya expresada en las formas tradicionales, sino que constituye la forma entendida como elemento expresivo necesario de tal voluntad, la manifestación exterior necesaria de la regulación de intereses.
2. Documento Formado por Medio del Computador:
Este es un caso distinto ya que el computador documenta una regulación de intereses ya expresados en otras instancias o en otras formas; aquí su actividad se dirige sólo a comprobar y no a constituir. Esta es la categoría que más podemos observar en la realidad. Podemos distinguir aquí:
a. Documento electrónico en sentido estricto
Es aquel contenido en la memoria central del computador o en las memorias de masa (es decir en soportes distintos a él y, generalmente, externos: cintas, floppy disk, hard disk, CD-ROM, etc.).
La característica principal, común a estos documentos es que no pueden ser leídos por el hombre sino a través de la actuación de una máquina que haga perceptible y comprensible la señal digital de que están constituidos.
A su vez podemos distinguirlos según su grado de conservabilidad en:
i. Volátiles:
Estos son, por ejemplo, los datos contenidos en las memorias circuitales RAM (Random Access Memory), los cuales se pierden inmediatamente al cortar la energía al computador.
ii. Permanentes:
Son aquellos contenidos en algunas memorias de masa como cintas y floppy disk. A diferencia de la anterior categoría, estos datos ahí almacenados desaparecen sólo al ser borrados, en caso contrario se mantienen en el tiempo.
iii. Inalterables:
Son aquellos que una vez grabados no pueden ser alterados, sólo leídos. Dentro de estos encontramos las memorias RAM (Read Only Memory) que consisten en un circuito o chip integrado a la computadora o que se le puede incorporar a voluntad y los CD-ROM que son una memoria de masa contenida en un disco láser.
iv. Access Devices48:
Esta es una categoría especial y está constituida por aquellos documentos expresamente construidos para el uso de las terminales de un sistema. Son, por ejemplo, las tarjetas magnéticas para acceder a un sistema de ventas o a una cuenta corriente bancaria. El nombre que le hemos dado a esta categoría le fue dada en EE.UU. y son definidos por el N.P.C. (New Payment Code), art.50 y 201 (Accepted access devices), como "A card, check, code passbook or any other means of access to an account, or any neccesary combination there of, that may be used to initiate an order".
b. Documentos electrónicos en sentido amplio (o de origen electrónico)
Más allá de los documentos electrónicos en sentido estricto, existen además una serie de documentos que pueden ser formados por el computador a través de sus órganos de salida. En tales casos no estarán escritos en forma digital, sino en forma de un texto alfanumérico, un diseño o gráfico estampado en soporte papel, en una tarjeta o una cinta perforada, y en general, por cualquier objeto material con las características de un documento formado por una máquina conectada con un computador.
La característica esencial de esta categoría es que son percibibles y, en el caso de los textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de la intervención de máquinas traductoras. En el fondo podríamos decir que son copias del documento electrónico en sentido estricto.
B.- Según su modo de Formación
1. Por Intervención Humana:
El documento es introducido en la memoria del computador directamente por el hombre. Por ejemplo, tecleándolo.
2. Por Intervención de una Máquina:
Puede ser el caso de un lector óptico o scanner que "fotocopie" un documento escrito en papel y lo guarde en una memoria de masa.
Esta distinción basa su importancia jurídica en que la memorización de un documento papel preexistente puede verificarse, bien mediante la transcripción del documento en un lenguaje electrónico, bien por la reproducción en facsímil de la forma y del contenido del documento original.
En el primer caso se forma un nuevo documento, aun si su contenido es igual al del documento transcrito; en el segundo caso el documento constituye, no ya la transcripción, sino la reproducción automática de la forma y del contenido del documento original, o bien de un hecho o de un suceso.
En el segundo caso el órgano de inmisión no se limita a registrar sobre un soporte los caracteres alfabéticos o numéricos contenidos en el documento, sino que desarrolla una función más compleja en cuanto procede:
- A reproducir la imagen del documento;
- A dividir la imagen obtenida en una serie de elementos uniformemente distribuidos denominados PEL (Picture Elements); y
- A transformar tales puntos en forma digital, es decir, en bits, de modo tal que pueden ser conservados en la memoria del elaborador, y eventualmente ser transmitidos a los terminales conectados.
El resultado es un documento electrónico que constituye, no la simple transcripción, sino la reproducción completa y fiel de la forma y del contenido del documento original preexistente.
11. ORIGEN DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
Detengámonos a pensar en las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon los momentos cruciales del nacimiento de las formas extrínsecas e los instrumentos.
Primero se realizó la primera escritura a mano sobre un soporte, piedra, cuero o arcilla y luego en papiros, posteriormente se imprimieron los primeros libros, recientemente comenzó a utilizarse la máquina de escribir y, ya en estos últimos años, la fotocopiadora.
Es seguro que la perplejidad, la duda, la ignorancia, el temor reverencial y la angustia por lo nuevo habrán atormentado a esos espíritus sagaces e inteligentes que crearon esos avances tecnológicos verdaderamente revolucionarios cada uno en su tiempo49. Pues bien, ahora nos sucede otro tanto, nos enfrentamos a la microcomputadora, al computador y a sus complementos, la impresora y la pantalla.
Así, hoy la labor que nos corresponde es ver como este nuevo tipo de tecnología puede ser asimilado por la legislación actual o como ésta debe ser reformada para poder utilizar al máximo de sus posibilidades este instrumento. La ciencia jurídica no puede permanecer al margen de este progreso so pena de convertirse en un lastre para la vida de relación.
12. NATURALEZA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
A. Ideas Preliminares
No hay que confundir documento con el soporte o el contenido. El soporte informático es un disco magnético, una cinta magnética, un disco óptico, una tarjeta perforada; es, como ya vimos en la composición del documento, el continente, la materialidad.
En cambio, el contenido es aquella información de que da cuenta el soporte, el continente. Cuando los datos ingresan a la máquina estos quedan registrados (siempre que lo hayan sido en un soporte de los ya mencionados y no solamente en la memoria RAM, que se borra al apagar el equipo) y el documento ya ha sido creado. La computadora no forma, sino que documenta una regulación de intereses ya expresados de otras formas; la computadora no constituye sino que comprueba.
B. Algunos Conceptos
Para llegar a tener un idea clara de la naturaleza del documento electrónico debemos primero determinar algunos conceptos que son propios del origen computacional de éste:
1. Programa o software
2. Datos
3. Información o dato elaborado
1. El programa:
Hace funcionar a la computadora, es su "cerebro", y se lo puede definir como: "Un conjunto ordenado de instrucciones que actúan entre si para llegar a un resultado final". Estas instrucciones son establecidas previamente por el ser humano en su calidad de programador con el fin de llegar a un resultado por él querido.
Este resultado puede ser información, o bien una decisión. Aquí es donde debemos tener muy presente que es el ser humano quien toma la decisión ya que la máquina por si misma nada hace sino cumplir órdenes explícitas y claras.
A modo de ejemplo podemos presentar un caso práctico: Supongamos que dos computadoras se encuentran conectadas entre si, siendo la computadora A la vendedora y la B la compradora. B tiene la instrucción de comprar acciones de CAP si estas llegan a un determinado nivel de precio previamente establecido por el programador y a su vez A esta programada para vender estas acciones dentro de ciertos parámetros del mercado, de esta manera se lleva a cabo la compraventa de acciones de un modo totalmente automático sin que aparentemente haya intervenido la mano del hombre.
Sin embargo, esta afirmación es más aparente que real ya que debemos preguntarnos, ¿quien tomó la decisión de comprar o vender en su caso?, parece evidente que no ha sido la máquina, que sólo se limita a seguir instrucciones, sino el ser humano. Ahora, la validez que pueda tener este consentimiento en nuestra legislación es tema que no trataremos acá, sin embargo, es de ordinaria ocurrencia en países más avanzados en estas materias.
2. Los datos:
Son aquellos elementos que llegan a la computadora por diversos medios y que no son más que la base por medio de la cual llegan a trabajar los diversos programas, convirtiéndolos en información útil.
Estos datos pueden tener su origen en la misma o en otra computadora pero siempre debe tenerse en cuenta que es la mano del hombre la que está detrás.
3. La información:
Es el dato elaborado, es el producto final de la interacción hombre máquina y dicha información puede llegar a plasmarse en una decisión, pero ésta siempre tendrá por origen el intelecto humano.
C. Composición del Documento Electrónico
Siguiendo lo dicho anteriormente respecto del documento en general, podemos decir que el documento electrónico está compuesto de la siguiente manera:
1. El Soporte Material:
Lo podemos definir como "aquella memoria de masa sobre la cual se graba el documento electrónico".
Aquí podemos ver que el papel es reemplazado por una memoria de masa y la tinta por impulsos electromagnéticos, luz u otro sistema. Estos dos elementos forman el continente de el documento electrónico.
Debemos aclarar que no consideramos que tenga importancia en materia jurídica el documento electrónico cuyo continente tenga la característica de ser "volátil"50, mientras no sea traspasado a una memoria de masa permanente, ya que no tendría la perdurabilidad necesaria
2. El Contenido:
Nos remitimos al documento en general para conceptualizarlo, ya que la verdadera diferencia entre ambos tipos de documentos está en el continente
Teniendo presente lo expuesto, puede afirmarse que el documento electrónico es "información" producto de una interacción hombre-máquina cuyo origen es el hombre.
El principal problema que se plantea es que esta información no está representada en un papel cuyos caracteres hechos con tinta podemos ver directamente con nuestra vista sino que lo está en un medio aparentemente misterioso como lo es una clave grabada por medios magnéticos u ópticos en un disco lo cual la hace legible sólo a través de ciertas máquinas llamadas computadoras.
¿Puede este hecho llevarnos a pensar que la información así representada no es propiamente un documento? Parece ser que no podemos afirmar tal cosa. En efecto, esta cadena de acciones llevadas a cabo por el hombre que son creación de un software, inserción de datos y finalmente creación de información útil, no son más que una elaboración consciente de los procesos que lleva a cabo la mente humana y el hecho de que este resultado no se pueda ver directamente a través de la vista no le quita su calidad de documento.
Si afirmamos lo contrario podríamos encontrarnos frente a la afirmación absurda de que un documento en papel leido con lentes por una persona con problemas en su vista no es un documento ya que lo estamos percibiendo gracias a los lentes, del mismo modo que sólo podemos leer un documento en soporte magnético a través de una pantalla o una impresora que interpretan la información que guardan los diferentes soportes computacionales51.
¿Podemos entonces considerar al documento electrónico como documento escrito?, y si es así, ¿podríamos llegar a considerarlo instrumento público o privado?. Esta última pregunta la responderemos en el Capítulo III.
Considerando todo lo dicho anteriormente podemos afirmar que el documento electrónico tiene valor de escrito ya que es un mensaje (texto alfanumérico o gráfico) en lenguaje convencional (bits) sobre un soporte material mueble (cintas o discos magnéticos, discos ópticos o memorias circuitales).
CAPITULO SEGUNDO
LA FIRMA
14. INTRODUCCION
Según vimos, el documento escrito se compone de un continente y un contenido, es decir, datos impresos en un soporte. Sin embargo, lo que le da un carácter jurídico a un documento es, además de otros elementos, la firma.
Es aquí donde se presenta el mayor dilema en el derecho de base romanista , ya que éste gira en torno al requisito fundamental de la firma del emisor. En efecto, desde que se comenzó a usar la firma en el documento escrito, o sus equivalentes como los sellos, ha tenido gran importancia cumpliendo funciones que más adelante detallaremos.
Sin embargo, nos enfrentamos ahora a la problemática del documento electrónico en el cual nos vemos imposibilitados de firmar por las características que le son propias. Ello nos obliga a un estudio más detallado de su naturaleza, funciones y trascendencia con el objeto de encontrar la manera de sustituir sus funciones con otros métodos en los casos en que sea necesario y posible.
Proviene del latín "firmare" que significa corroborar o confirmar el contenido de un documento, lo cual se hacía poniendo la mano sobre él y después suscribiéndolo52.
Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la firma es el "Nombre y apellido, o título de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento, escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se diga" o, "Nombre y apellido, o título de la persona que no usa rúbrica, o no debe usarla, puesto al pie de un documento"53.
Couture54 define la firma como "trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice".
Planiol y Ripert55 dicen que: "La firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suya las declaraciones del acto".
Acosta Romero considera que "la firma es el conjunto de letras o signos que identifican a la persona que la estampa con un documento o texto".
El Uniform Commercial Code de los EE.UU. establece en su sección 1-201 respecto de la expresión signed (firmado): "Includes any symbol executed or adopted by a party with present intention to authenticate a writing"56. Como podemos observar, esta definición puede incluir un número muy amplio de "formas" de firmar, no sólo la clásica que todos conocemos.
Llambias dice que la firma es "El trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido o sólo su apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones de su voluntad".
Vélez Sarsfield dice que "Es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad".
Debemos observar que las dos últimas definiciones hacen hincapié en la habitualidad de la firma, receptando la corriente doctrinaria tradicional. Sin embargo, la doctrina moderna sostiene que la habitualidad no hace a la esencia de la firma sino la comprobación de su autenticidad a través del cotejo con otras registradas en asientos indubitables.
Radica en que ella implica la asunción de autoría de una declaración de voluntad por parte del sujeto que suscribe el documento de tal manera que, aun cuando haya redactado integramente el texto, no le podrá ser imputado sin que antes haya estampado su firma. Así se desprende de la Ley de Cheques en su art.13: "Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además:
inc.6: La firma del librador".
Podemos decir que los instrumentos privados se convierten en tales con la firma; es complemento necesario de su forma escrita, no hay instrumento privado sin firma.
Sin embargo, veremos proyectos que se han planteado en el extranjero que pretenden sustituir la firma por otros métodos cuando ella no se puede realizar, e incluso eliminarla.
De los conceptos antes enunciados podemos establecer que, desde un punto de vista amplio ellos serían:
1. Nombre:
Palabra con que se designa a una persona y que antecede al apellido.
2. Apellido:
Nombre de familia con que se distinguen las personas57.
3. Rúbrica:
"Rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual después de su nombre o título. A veces pónese la rúbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o título de la persona que rubrica"58.
Por regla general el nombre y el apellido no están integrados con la rúbrica. Así, las partes se identifican con éstos en la primera parte del documento y al pie estampan su rúbrica que consiste en un "trazo peculiar", como dice Llambias.
De hecho, a nuestro entender, este es el elemento medular de la firma, es este "símbolo gráfico" el que cumple las funcione