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COGNITIVISMO DÉBIL, PRETENSIÓN
DE CORRECCIÓN, INJUSTICIA Y PRINCIPIOS EN EL RAZONAMIENTO
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Una visión crítica [1]
Juan Cianciardo[2]
Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires
La Filosofía del Derecho de la segunda mitad de siglo ha estado marcada por un progresivo refinamiento de las teorías jurídicas positivistas e iusnaturalistas. De un lado, la crítica al positivismo normativista ha producido, entre otras cosas, que autores como H. Hart, N. Bobbio, o N. Hoerster propusieran un depuramiento de las tesis positivistas. Otro tanto ha ocurrido con las tesis iusnaturalistas, al menos en el pensamiento jurídico de autores como M. Villey, J. Finnis, o S. Cotta. No obstante lo anterior, el diálogo entre iusnaturalistas y positivistas es muchas veces un diálogo de sordos. Esto tiene que ver, quizá, con una falta de rigor a la hora de estudiar tradiciones de pensamiento distintas de la propia. Por ello, a pesar de los intentos de clarificación, en no pocas ocasiones no se sabe bien de qué se habla cuando se alude a esta polémica ya multisecular. Una prueba de ello es que Carlos Nino, por ejemplo, ha sido atacado, a la vez, como iusnaturalista por positivistas y como positivista por iusnaturalistas [3].
Ahora bien, la crítica del positivismo a la que se ha aludido no ha procedido exclusivamente del iusnaturalismo. Un grupo de autores que han sido agrupados en una línea de pensamiento a la que se ha denominado genéricamente «no-positivismo principialista» o «transpositivista» ha procurado poner de relieve las insuficiencias del positivismo a la hora de dar cuenta de los aspectos dinámicos del fenómeno jurídico, donde el recurso a valoraciones metapositivas parece inevitable, e incluso saludable [4]. Estos autores tienen en común, entre otras cosas, lo siguiente: a nivel epistemológico, la defensa de un cognitivismo moderado; desde el punto de vista normativo, una teoría distintiva «fuerte» entre principios y reglas; y, desde la perspectiva de la decisión, un acento en la jurisdicción constitucional como paradigma de la argumentación y el razonamiento jurídico.
Existe cada vez más consenso acerca de la importancia de los trabajos de R. Alexy tanto en el campo de la teoría de la argumentación como en el de la teoría de los derechos fundamentales [5]. Esta circunstancia torna oportuna una aproximación hacia su concepto de Derecho, prescindiendo en alguna medida del análisis de otros objetos específicos de investigación del profesor alemán. Como se verá, se trata de un pensamiento riguroso, que no suele eludir las cuestiones importantes, y en el que se manifiesta una agudeza y una capacidad para las distinciones muy poco comunes.
Como es sabido, no existe consenso sobre qué es el positivismo. Se han llevado a cabo numerosos intentos de sistematización, la mayoría de los cuales ha apuntado a enunciar un conjunto de tesis que serían sostenidas por los autores positivistas. El número de tesis es variable según el autor de que se trate. E incluso existen variaciones dentro de la obra de un mismo autor, dependiendo de la época que se considere. No obstante, la lectura de los trabajos de N. Bobbio [6], N. Hoerster [7], H. Hart [8], C. S. Nino [9], entre otros [10], permite concluir que existe un cierto consenso acerca de algo: la tesis positivista «nuclear» es la que postula una separación entre Derecho y moral [11].
Alexy la formula del siguiente modo:
«La tesis de la separación presupone que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre Derecho y moral, entre aquello que ordena el Derecho y aquello que exige la moral o entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser» [12].
Según Alexy, esto último determina que el concepto positivista de Derecho posea sólo dos elementos definitorios: el de la legalidad conforme al ordenamiento y el de la eficacia social. Las variantes del positivismo resultarían del peso diverso que se le conceda a uno de los dos elementos. Como contrapartida, la corrección del contenido del Derecho no juega ningún papel en su definición [13]. Como consecuencia de lo anterior, cabe clasificar los conceptos positivistas de Derecho según que se orienten primariamente a la instauración normativa o a la eficacia.
Los conceptos de Derecho positivistas orientados a la eficacia se distinguen entre sí según que apunten al aspecto externo o al aspecto interno de una norma o un sistema normativo [14]. «El aspecto externo de una norma consiste en la regularidad de su cumplimiento y/o de la sanción de su incumplimiento» [15]. Un ejemplo de este tipo de definiciones del Derecho, proporcionado por el propio Alexy, es la de Max Weber:
«Un orden significará: (…) Derecho cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) a través de un propio equipo de personas dedicadas a tal fin mediante la imposición de su observancia o el castigo del comportamiento dirigido a su violación» [16].
«Derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en alguna comunidad reconocen recíprocamente como norma y regla de esta convivencia» [17].
Si los conceptos de Derecho positivistas orientados primariamente a la eficacia se encuentran sobre todo en el ámbito de las teorías sociológicas, los que se orientan a la instauración normativa se hallan, sobre todo, en el de la teoría analítica. Un ejemplo de este tipo de definición es la de John Austin: «El Derecho o regla es un (...) mandato» [18].
El mandato u orden es definido por el hecho de estar garantizado por una sanción [19]. Y no todo mandato es Derecho, sino sólo aquel que emana de una instancia políticamente superior [20]. «Resumiendo, puede decirse que Austin define al Derecho como la totalidad de las órdenes de un soberano respaldadas por sanciones» [21].
Sostiene Alexy que los representantes más importantes del positivismo orientado a la instauración normativa durante el presente siglo han sido Kelsen y Hart [22].
Tras esta exposición, corresponde detenerse en la crítica alexyana al positivismo.
2. Crítica del positivismo y noción de Derecho
2.1. Tipos de argumentos positivistas
La descripción anterior le permite a Alexy concluir que existen posiciones iuspositivistas muy variadas. «Común a todas ellas es sólo la tesis de la separación entre Derecho y moral» [23]. Su conclusión es, pues, la expuesta al comienzo del epígrafe precedente: he aquí el núcleo del positivismo. Resulta necesario indagar, entonces, la plausibilidad de esta tesis. Habrá que tener permanentemente en cuenta la tesis de la vinculación, que es la contrapartida y, como tal, puede resultar iluminadora. Ambas tesis son el resultado de argumentaciones presupuestas en el enunciado, aunque no reveladas por él. Dichas argumentaciones son, según Alexy, de dos tipos: analíticas y normativas [24].
El argumento positivista de tipo analítico es el que sostiene que no hay conexiones conceptuales necesarias entre Derecho y moral. Según Alexy, el no positivista es libre en este nivel de argumentación, puesto que tanto puede sostener una conexión conceptual necesaria como renunciar a ella. En este supuesto, debería argumentar su posición en el nivel normativo [25].
El argumento positivista de tipo normativo es el que afirma que la no inclusión de elementos morales en el concepto de Derecho es necesaria para alcanzar un determinado objetivo o cumplir con una determinada norma. Por ejemplo, la claridad lingüístico-conceptual o la seguridad jurídica [26].
A contrario sensu, el argumento no positivista de tipo analítico es el que sostiene que existe una conexión conceptual entre Derecho y moral, y el argumento de tipo normativo es el que sostiene que la inclusión de elementos morales en el concepto de Derecho es necesaria para alcanzar algunos objetivos, que en general se identifican con la solución de los problemas que plantea la injusticia legal [27].
Alexy
critica al positivismo en los dos niveles de argumentación. Se propone
mostrar lo siguiente: «primero, existe una conexión conceptualmente
necesaria entre Derecho y moral y, segundo, hay razones normativas que hablan
en favor de una inclusión de elementos morales en el concepto de
Derecho que, en parte, refuerzan la conexión conceptualmente necesaria
y, en parte, van más allá de ella. Dicho brevemente: existen
conexiones conceptual y normativamente necesarias entre Derecho y moral»
[28]. Estas últimas afirmaciones son el núcleo
de lo que sigue.
2.2. El marco conceptual de la propuesta alexyana
a) La distinción entre conceptos de Derecho libres de validez y no libres de validez, según que se incluya o no el concepto de validez en el concepto de Derecho. Alexy propone que para el análisis del positivismo se utilice un concepto de Derecho que incluya el de validez [29]. «De esta manera se evita una trivialización del problema que consistiría en definir primero el Derecho, sin hacer referencia a la dimensión de la validez, como una clase de normas para el comportamiento externo, y luego decir que no puede haber ninguna relación conceptualmente necesaria entre Derecho y moral porque es posible concebir normas para el comportamiento externo que tengan cualquier contenido» [30]. Incorporar el concepto de validez en el de Derecho significa «incluir en este concepto el contexto institucional de promulgación, aplicación e imposición del Derecho» [31].
b) La distinción entre sistemas jurídicos como sistemas de normas y como sistemas de procedimientos, según que la referencia sea al costado externo o interno del sistema jurídico [32].
c) La distinción entre la perspectiva del participante y la del observador. Adopta la primera perspectiva «quien en un sistema jurídico participa de una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está ordenado, prohibido y permitido o autorizado» [33]. Es la perspectiva del juez. Adopta la segunda perspectiva «quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico sino cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídico» [34].
d) La distinción de conexión clasificante o cualificante entre Derecho y moral, según que se sostenga que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son normas o sistemas jurídicos, o que, en cambio, se sostenga que son jurídicos pero deficientes [35].
e) La distinción entre contexto conceptualmente necesario y normativamente necesario, ya vista [36].
Las
cinco distinciones son combinables. Pueden llevarse a cabo 32 combinaciones
de las características contenidas en ellas. Cada combinación
puede ser utilizada para sostener que existe una conexión necesaria
o que no existe. Surgen así 64 tesis diferentes. Por otra parte,
resulta posible encontrar otras distinciones distintas de las cinco enumeradas,
lo que aumentaría aún más la variedad de tesis. Esta
constatación conduce a Alexy a concluir que la polémica acerca
de las vinculaciones entre Derecho y moral ha resultado estéril probablemente
porque «sus participantes no reconocen que las tesis que ellos defienden
es de un tipo totalmente distinto de la tesis que atacan, es decir, que
mantienen diálogos paralelos» [37]. Se trata de una conclusión tan repetida como
certera [38]. Se hace necesario, desde este punto de vista, comenzar
por poner en claro los términos de la discusión.
La aproximación alexyana al problema se lleva a cabo reduciendo el campo de las tesis posibles de dos modos distintos. En primer lugar, Alexy incluye en el concepto de Derecho el de validez, como se ha visto. En segundo lugar, parte en el análisis de cada una de las distinciones desde una de ellas: la que tiene lugar entre el participante y el observador [39]. Por tanto, «la cuestión consiste en saber si la tesis de la separación o la tesis de la vinculación es correcta desde la perspectiva del observador o desde la perspectiva del participante» [40].
El análisis de Alexy debe mucho al argumento de la injusticia. Se trata de una tesis en favor de una conexión clasificante entre Derecho y moral, según la cual el traspaso de un determinado umbral de injusticia resta juridicidad a las normas de un sistema normativo e incluso al sistema mismo [41]. La pregunta por la sostenibilidad del positivismo puede ser planteada, entre otras formas, como una pregunta acerca de la plausibilidad del argumento de la injusticia. Dicho de otro modo: de ser cierta la tesis de la injusticia, resulta innegable la existencia de una conexión entre Derecho y moral.
a) La perspectiva del observador
Alexy comienza analizando la corrección del argumento de la injusticia desde la perspectiva del observador. Lo hace partiendo de la distinción entre las normas aisladas de un sistema jurídico y el sistema jurídico como un todo [42].
«el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto "derecho injusto", tenga que ceder ante la injusticia» [43].
Según Alexy, existen razones analíticas y normativas que conducen a sostener la inaceptabilidad del argumento radbruchiano respecto de normas aisladas y desde la perspectiva del observador. En efecto, en primer lugar, «para un observador pertenece al Derecho aquello que los tribunales y las autoridades hacen cuando se apoyan en el texto de las normas que han sido promulgadas correctamente de acuerdo con los criterios de validez del respectivo orden jurídico eficaz» [44]. Con esto se pone de manifiesto que para el observador la expresión «Derecho» no debe necesariamente contener elementos morales, al menos cuando se refiere a normas aisladas y desde el punto de vista analítico. Por otra parte, desde el punto de vista normativo o funcional, hay que reservar algún término para designar a las leyes dictadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, y para esta función lingüística no parece existir alternativa a la palabra «Derecho» [45].
Sin embargo, «[l]o que vale para una norma aislada no tiene por qué valer para el sistema jurídico como un todo» [46]. Resulta necesario, entonces, preguntarse si desde la perspectiva del observador es o no sostenible el argumento de la injusticia referido a los sistemas normativos considerados en su conjunto. Es decir, si desde este punto de vista resulta aceptable afirmar que los sistemas normativos que no respetan un nivel mínimo de justicia no son jurídicos; o, dicho de otro modo, que existe una conexión clasificante entre derecho y moral si se considera al sistema en su conjunto. Alexy parte de una constatación: «hay dos tipos de órdenes sociales que, por razones conceptuales, con total independencia de que puedan lograr una vigencia duradera o no, no son sistemas jurídicos: los órdenes absurdos y los depredatorios o de bandidos. Existe un orden absurdo cuando un grupo de individuos es gobernado de una manera tal que no son cognoscibles ni fines coherentes del o de los gobernantes ni tampoco los gobernados pueden perseguir permanentemente sus fines. (…) El orden absurdo se convierte en un orden depredatorio o de asaltantes cuando los exaltados se transforman en bandidos organizados. Esto presupone, por lo menos, que se introduce una prohibición de violencia y una jerarquía de mandos entre los armados» [47]. Ambos órdenes, el absurdo y el depredatorio, no son jurídicos, como se ha dicho, por razones conceptuales. Esto es explicado por Alexy mediante la exposición de una tercera clase de orden: el de dominación, que resulta del esfuerzo de legitimación de los bandidos que encabezan el orden depredatorio. En el orden de dominación se mantiene la explotación de los dominados, pero «los actos de explotación se llevan a cabo a través de una praxis reglada. Se afirma ante cualquiera que esta praxis es correcta porque sirve un fin superior, el desarrollo del pueblo» [48]. Siguen existiendo muertes y saqueos, pero reciben castigo si no son realizados conforme a un procedimiento establecido y no son justificados públicamente a través del objetivo general propuesto (el desarrollo del pueblo) [49]. Y es en este punto donde se observa la diferencia clave, a juicio de Alexy, entre los dos primeros órdenes, el absurdo y el depredador, y el orden de dominación: en el tercero se formula implícita o explícitamente una pretensión de corrección. Sin ella ningún orden normativo puede ser llamado jurídico. He aquí la tesis o argumento de la corrección, que Alexy fundamenta más adelante, como se verá. La pretensión de corrección es, por tanto, un elemento necesario del concepto de Derecho, una conexión clasificatoria [50]. «Sólo en un sentido indirecto o metafórico, puede un observador llamar “sistema jurídico” a un sistema normativo que no formula ni explícita ni implícitamente una pretensión de corrección» [51]. De esto último resulta una limitación a la tesis de la separación desde la perspectiva del observador. En efecto, si bien la tesis vale plenamente cuando se consideran normas aisladas, cabe concluir respecto de los sistemas jurídicos que existen sistemas normativos, muy excepcionales, en los que la pretensión de corrección operará respecto de ellos como conexión clasificante, y en los que la tesis de la separación, por tanto, no resultará fácilmente aceptable [52]. Se trata, no obstante, de casos de verificación prácticamente imposible.
En suma: «se ha mostrado que, desde la perspectiva del observador, la tesis positivista de la separación es esencialmente correcta. Tan sólo en el caso extremo y fácticamente improbable de un sistema normativo que ni siquiera formule una pretensión de corrección, tropieza con un límite» [53].
b) La perspectiva del participante
A continuación, Alexy pasa al examen del Derecho desde la perspectiva del participante, del juez. Según su opinión, desde esta perspectiva la tesis de la separación se manifiesta inadecuada y la de la vinculación, correcta [54]. Fundamenta esta conclusión mediante tres argumentos:
a) El argumento de la corrección. Es la base de los otros dos argumentos, el de la injusticia y el de los principios. Como ya se ha visto, según este argumento «las normas aisladas y las decisiones judiciales aisladas como así también los sistemas jurídicos en tanto un todo formulan necesariamente una pretensión de corrección. Los sistemas normativos que no formulan explícita o implícitamente esta pretensión no son sistemas jurídicos. En este sentido, la pretensión de corrección tiene relevancia clasificatoria. Los sistemas jurídicos que formulan esta pretensión pero no la satisfacen son sistemas jurídicos jurídicamente deficientes. En este sentido, la pretensión de corrección tiene una relevancia cualificante. En el caso de las normas aisladas y de las decisiones judiciales aisladas, la pretensión de corrección tiene una relevancia exclusivamente cualificante. Son jurídicamente deficientes si no formulan o no satisfacen la pretensión de corrección» [55].
Parece bastante evidente que la pretensión de corrección tiene implicaciones morales. En esa medida pone de manifiesto una relación conceptualmente necesaria entre el Derecho y la moral [56]. No obstante esto, podría argüirse en contra, desde el positivismo, en las siguientes direcciones: en primer lugar, aduciendo que una deficiencia en la pretensión de corrección no implica la pérdida de calidad jurídica. Es decir, que un defecto de la pretensión de corrección —excepto en el caso límite de que no sea formulada de modo alguno— fundamenta una conexión cualificante, pero no clasificante. Esta línea de razonamiento conduce al argumento de la injusticia [57]. En segundo lugar, puede sostenerse que «la pretensión de corrección tiene un contenido trivial que carece de implicaciones morales y, por ello, no puede conducir a una conexión conceptualmente necesaria entre Derecho y moral» [58]. Esta segunda línea de razonamiento conduce al argumento de los principios.
b) El argumento de la injusticia. Se trata de un argumento que puede referirse a normas aisladas o al sistema jurídico en su totalidad. En lo que respecta a normas aisladas, sostiene que cuando una norma traspasa un determinado umbral de injusticia pierde el carácter jurídico. La formulación más conocida es la de Radbruch, ya enunciada. Alexy se plantea ahora su aceptabilidad desde el punto de vista del participante. Comienza recordando que «la fórmula radbruchiana no dice que una norma pierda su carácter jurídico cuando es injusta» [59]. En efecto, el «umbral» es más elevado: debe tratarse de una «injusticia insoportable».
El juicio acerca de la aceptabilidad de la tesis de Radbruch debe hacerse, según Alexy, yendo más allá de los argumentos analíticos, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos funcionales o normativos. Desde esta perspectiva, las diversas objeciones a la fórmula radbruchiana pueden ser resumidas, en lo esencial, en ocho argumentos: el lingüístico [60], el de la claridad [61], el de la efectividad [62], el de la seguridad jurídica [63], el del relativismo [64], el de la democracia [65], el de la inutilidad [66], y el de la honestidad [67]. El análisis de cada uno de los argumentos permite a Alexy concluir que las razones que hablan en favor de la formulación radbruchiana son más fuertes que las objeciones [68].
El argumento de la injusticia, entonces, es aplicable a las normas aisladas desde la perspectiva del participante. Establecido esto, resulta necesario preguntarse acerca de la aplicabilidad de este argumento a los sistemas jurídicos. Es decir, si un sistema normativo extremadamente injusto no tiene o pierde carácter jurídico [69]. Alexy, tras analizar los argumentos de la irradiación y del derrumbe [70], concluye que «la aplicación del argumento de la injusticia a un sistema jurídico como un todo no conduce a consecuencias que van más allá de las consecuencias de su aplicación a normas aisladas» [71]. Es decir, que las consecuencias entre la aplicación a las normas aisladas y al ordenamiento como un todo son, en lo esencial, idénticas.
c) El argumento de los principios. A diferencia del argumento de la injusticia, el de los principios no apunta a casos de injusticia extrema, sino a la vida jurídica cotidiana. «Su punto de partida está constituido por un conocimiento de la metodología jurídica respecto al cual existe acuerdo entre positivistas y no positivistas. Como dice Hart, todo Derecho positivo posee una estructura abierta» [72]. Ese ámbito de apertura del Derecho positivo da lugar a los llamados casos dudosos. Desde el punto de vista de la teoría positivista, sostiene Alexy, «este hecho puede ser interpretado sólo de una manera (…). Como sólo el Derecho positivo es Derecho, en el ámbito de apertura el juez tiene que decidir en todos los casos dudosos sobre la base de pautas no jurídicas o extrajurídicas. En esta medida, está autorizado por el Derecho positivo —de una manera básicamente igual a la del legislador— a crear nuevo Derecho sobre la base de pautas extrajurídicas» [73]. El argumento de los principios, en cambio, sostiene que aun en el ámbito de apertura el juez se encuentra ligado jurídicamente, «y lo está de una manera tal que crea una vinculación necesaria entre Derecho y moral» [74].
Dicho más claramente: de acuerdo con el argumento de los principios, a partir de la distinción teórico-normativa entre principios y reglas existe una vía que conduce a una conexión necesaria entre Derecho y moral. Esta vía, según Alexy, está constituida por tres tesis: la tesis de la incorporación, la tesis moral y la tesis de la corrección. La conexión necesaria que puede fundamentarse a partir de ellas tiene algunas peculiaridades: es de naturaleza conceptual, posee un carácter puramente cualificante, y existe sólo para el participante [75].
De acuerdo con la tesis de la incorporación, todos los sistemas jurídicos mínimamente desarrollados contienen principios [76]. No obstante, de este hecho, que Alexy se encarga de mostrar con diversos argumentos, no se desprende necesariamente la conexión entre Derecho y moral. En efecto, podría objetarse a esta pretensión que la incorporación de los principios se basa justamente en el Derecho positivo, como ha hecho, por ejemplo, L. Prieto Sanchís [77]. Frente a esto, la tesis moral sostiene que «la presencia necesaria de principios en un sistema jurídico conduce a una conexión necesaria entre el Derecho y la moral» [78]. La validez de la tesis moral depende de que entre los principios que hay que tomar en cuenta en los casos dudosos a fin de satisfacer la pretensión de corrección se encuentren algunos que pertenezcan a alguna moral. Según Alexy, tal es el caso [79].
Llegados a este punto puede aceptarse que existe una conexión necesaria entre el Derecho y alguna moral. Sobre esto cabe decir que cuando alguien se refiere a la tesis de la vinculación suele pensar en una conexión «fuerte» entre Derecho y moral. Es decir, suele referirse no a la vinculación entre el Derecho y alguna moral, sino entre el Derecho y la moral correcta. La tesis de la corrección afirma que existe una vinculación de esta última clase. Se trata del resultado de una aplicación del argumento de la corrección dentro del marco del argumento de los principios [80]. En efecto, «la pretensión de corrección implica una pretensión de fundamentabilidad. Esta pretensión no se limita a que el juicio sea fundamentable en el sentido de alguna moral y en esta medida sea correcto sino que se extiende a la afirmación de que el fallo es correcto en el sentido de una moral fundamentable y, por lo tanto, de una moral correcta» [81].
La
conexión entre Derecho y moral a la que se llega mediante la distinción
entre principios y reglas es, por tanto, una conexión «en sentido
fuerte» —que apela a una moral concreta a la que se considera correcta
y superior a las demás— aunque, de acuerdo con lo dicho, Alexy puntualiza
lo siguiente: antes del umbral de injusticia extrema, se trata de una conexión
meramente cualificante, pero no clasificante. Esto significa que existen
normas moralmente incorrectas que son jurídicas. Se trata de aquellas
normas que no traspasan el umbral de injusticia extrema [82].
2.4. Conclusión: una definición de Derecho
«El Derecho es un sistema de normas que (1) formula un pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de aplicación del Derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección» [83].
3. Observaciones generales a la propuesta alexyana
3.1. La crítica al punto de vista adoptado preferentemente por Alexy
Como
ya ha sido dicho, Alexy adopta preferentemente el punto de vista del participante
del sistema jurídico (del juez que debe resolver un caso concreto),
dejando algo de lado el del observador (el del abogado que aconseja a un
viajero) [84]. Sobre
esta elección u opción cabe decir lo siguiente: a) como se
ha señalado, se trata de una elección que no tiene una referencia
normativa, y que debería ser fundamentada [85]; b) Alexy admite que desde el punto de vista del observador
no hay una vinculación entre Derecho y moral. Esto ha provocado que
se dijera que en su teoría existe «insuficiencia
de antipositivismo» o «positivismo latente»
[86]. Más allá de el acierto de esta crítica,
lo que la dicotomía descripta pone de manifiesto es que las vinculaciones
entre Derecho y moral aparecen sobre todo cuando se considera al Derecho
no sólo desde el punto de vista estático, sino también
dinámico. Ahora bien, si el Derecho es sobre todo práctico,
una consideración integral de su morfología debe atender principalmente
a la dimensión dinámica. Esta consideración conduce
a una conclusión contraria a la que arriba Alexy: para un observador
del fenómeno jurídico que no descuide ninguna de sus dimensiones
las relaciones entre Derecho y moral son un dato constante [87]. Por lo demás, esto último pone en tela
de juicio que verdaderamente pueda existir una distinción en sentido
fuerte entre observador y participante [88].
3.2. La crítica de la tesis de la pretensión de corrección
Se ha dicho con razón que: «[l]a obra de Alexy presupone una confluencia, en la esfera de la moral, de la teoría de la argumentación y de la teoría del Derecho. El instrumento teórico fundamental del que se sirve el autor alemán en ambos casos es uno y el mismo: la tesis de la pretensión de corrección» [89]. Según esta tesis, en los actos de habla regulativos subyace una pretensión de corrección, esto es, de fundamentabilidad, que no puede ser eliminada a menos que se incurra en una contradicción performativa.
Esta tesis puede ser examinada desde dos puntos de vista [90]. En primer lugar, puede ser examinada desde el punto de vista lógico-trascendental, a fin de esclarecer si efectivamente se trata de una tesis necesaria o universal. En segundo lugar, puede ser abordada estudiando las consecuencias que se siguen de adoptarla o de no adoptarla.
Sobre la primera perspectiva cabe apuntar lo siguiente. La tesis de la pretensión de corrección es planteada por Alexy como un argumento metalógico. Este tipo de argumentos, como ocurre con el principio de no contradicción, no admiten propiamente pruebas, ni siquiera pruebas indirectas como la reductio ad absurdum [91]. En el caso de la pretensión de corrección esto se percibe con claridad no bien se cae en la cuenta de que intentar demostrar el absurdo de no sostenerla sólo puede hacerse mediante la demostración de la incorrección de tal posición, lo cual lógicamente presupone la propia tesis. En suma: la pretensión de corrección es en todo caso un punto de partida del razonamiento, y no existe propiamente demostración lógica que permita dar cuenta de ella.
La
segunda perspectiva da lugar a diversas observaciones. La que aquí
se llevará a cabo se vincula con lo dicho respecto del primer punto
de vista. La pretensión de corrección funciona en el discurso
jurídico como un presupuesto y no como un principio del que se pueda
extraer algún contenido. Esto no varía si se reemplaza la
expresión «pretensión
de corrección» por «pretensión
de fundamentabilidad». Dicho de otro modo: las consecuencias que se siguen
de la adopción de la tesis de la pretensión de corrección
no se pueden extraer de la propia tesis. Se trata de un argumento formal,
sin contenido material. En efecto, la determinación de las consecuencias
normativas de no adoptar la pretensión de corrección requiere
como presupuesto indispensable una idea de qué es lo correcto y qué
lo incorrecto. Pretender sostener lo contrario —es decir— extraer contenidos
materiales del principio de corrección condenaría a la tesis
alexyana a la vacuidad.
3.3. La crítica del argumento de la injusticia
En segundo lugar, además de esta crítica que podría denominarse «operativa», debe plantearse otra de corte epistemológico. Según se ha visto, en la concepción alexyana la injusticia extrema es evidente. Esta idea tiene como punto de partida no explicitado un cierto intuicionismo moral que, por cierto, Alexy mismo critica en otros autores [92]. Por lo demás, parece claro que un buen número de conductas son extremas injusticias según algunos y no lo son según otros, lo cual plantea un dilema que no puede resolverse desde la evidencia misma, sin recurrir a una ética y, más allá, a una antropología.
3.4. La crítica del argumento de los principios
El
argumento de los principios pondría de manifiesto la relación
que existe entre Derecho y moral en todo ordenamiento jurídico, incluso
en aquellos en los que la injusticia extrema no tiene lugar. Se trata de
un argumento de naturaleza conceptual, que se encuentra circunscripto a
la esfera del participante, y tiene carácter exclusivamente cualificante [93]. Esta crítica será tratada con algún
detenimiento en el epígrafe siguiente.
4. La propuesta alexyana y su aplicación: una perspectiva dinámica
De un tiempo a esta parte los tribunales con jurisdicción en casos iusfundamentales vienen aplicando cada vez con mayor frecuencia el principio de razonabilidad o proporcionalidad, como técnica idónea para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales por parte de los poderes estatales [94]. Dicha máxima o principio prescribe, muy genéricamente, que toda regulación legislativa en materia de derechos fundamentales debe ser razonable o proporcionada. A la hora de determinar concretamente el alcance de la razonabilidad, se sostiene en el Derecho europeo continental que se encuentra integrada por tres subprincipios, a saber: de adecuación, de necesidad, y de razonabilidad en sentido estricto.
4.2. La máxima de proporcionalidad
Presupuesto el test de adecuación, el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados. Tiene lugar, como se ve, un juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera podido elegir. La medida legislativa superará el subprincipio de necesidad sólo si es la menos restrictiva de los derechos fundamentales en juego [95].
Una vez establecida la adecuación y necesidad de la medida legislativa, se debe determinar si es razonable stricto sensu. La definición de este tercer juicio no ofrece disputas en la doctrina y en la jurisprudencia: consiste en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar [96]. Esta coincidencia inicial no evita, por la generalidad del concepto, las disidencias al momento de precisar en qué consiste una «relación razonable». La posición dominante concreta el juicio en un balanceo entre las ventajas y las desventajas de la medida [97]. Con expresión ilustrativa, se habla en el derecho francés de «balance entre costos y beneficios» [98]. También en el Derecho español tanto la jurisprudencia del TC como la doctrina han llegado a una conceptualización similar [99]. Por ejemplo, se ha sostenido en la STC 66/1995 que una restricción de un derecho fundamental es proporcionada stricto sensu si es
«ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto» [100].
La expresión «balance entre costos y beneficios» parece indicar que será razonable toda medida que suponga un coste proporcionado con los beneficios. Por tanto, a mayores beneficios, tanto mayor es el grado de restrictividad de la norma iusfundamental afectada [101]. Esquemáticamente, en escalas de restricción de 1 a 3 (en la que 3 es la medida más restrictiva) y de importancia del fin de a a c (en la que a es el fin de mayor importancia):
(1) Si la medida 1 (M1) restringe (r) en un grado 2, y conduce a un fin (F) de importancia b, es proporcionada;
(2) Si M2 r 3, y F c, la medida es desproporcionada;
(3) Si M3 r 1, basta que F sea constitucional para que la medida sea proporcionada.
Esta conceptualización de la proporcionalidad stricto sensu coincide sustancialmente con la que propone Alexy. En efecto, para este autor el tercer subprincipio se identifica con el «mandato de ponderación» [102]. Y este último, a su vez, parte de la existencia de una colisión de principios o de intereses, y consiste en «la ponderación de cuál de los dos intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto» [103]. Consecuentemente, mantiene que «una intervención intensa está sólo justificada si lo está por razones de peso» [104].
4.3. Razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales
A mi juicio este planteamiento de la razonabilidad no impide siempre y en todos los casos que el legislador o el administrador violen los derechos fundamentales. Dicho de otro modo, una conceptualización del principio de proporcionalidad que acabe en un balance entre el peso del derecho de que se trate y el de las razones que han conducido al legislador a decidir su restricción determina, en última instancia, que los derechos fundamentales pierdan su carácter de barrera infranqueable para el poder. En efecto, bastará el concurso de «razones de estado» más o menos convincentes para que los derechos sean dejados de lado. Ahí están para comprobarlo, por ejemplo, los excesos de los gobiernos de facto de algunos de los países latinoamericanos durante las décadas de los 70’ y 80’. Las consecuencias de este modo de ver no pueden ser más nefastas para la teoría general de los derechos fundamentales: en el mejor de los casos, los derechos quedarán en manos del consenso; siempre, habrán dejado de ser «triunfos frente a las mayorías» [105].
El peligro al que se alude aquí se pone de manifiesto con claridad en el siguiente esquema:
M4 r 3. Si F a, la medida sería proporcionada. Pero M4 restringe la norma N4 de modo tal que resulta afectado el contenido esencial del derecho fundamental que esa norma reconoce.
Por
tanto, como ya se ha dicho, sería suficiente encontrar un fin aparentemente
elevado y un medio «balanceado» en relación con el peligro
que se intenta conjugar para hacer de la razonabilidad un criterio meramente
formal [106], frustrándose
así la razón de ser del propio principio [107]. A semejante conclusión se llega examinando
la ponderación de bienes, a la que adhiere Alexy [108].
4.4. La “tesis de la razonabilidad” y su virtualidad como crítica a la propuesta de Alexy
Lo dicho hasta aquí pone de manifiesto la necesidad de explorar caminos conceptuales superadores de la propuesta alexyana, asumiendo todo lo que ella tiene de positivo, fundamentalmente la percepción de que el Derecho «vivo», tal como de hecho se da en la sociedad, se encuentra (afortunadamente) transido de moralidad [109].
No obstante, como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, en los tres elementos que vertebran el concepto de Derecho que defiende Alexy se encuentran dificultades, algunas más importantes que otras. En efecto, en lo que se refiere a la pretensión de corrección, su aceptabilidad depende de la aceptación de sus límites, cosa que no parece clara en el esquema propuesto por Alexy, quien acaba admitiendo la juridicidad de un orden normativo «de dominación». El argumento o tesis de la injusticia se ha dicho aquí que plantea objeciones tanto operativas como epistemológicas. Por último, tanto la pretensión de corrección como la tesis de los principios se tornan endebles si se las considera desde el principio de proporcionalidad. El problema principal, que aparece como trasfondo de las críticas anteriores, consiste en que la adopción de una perspectiva meramente formal —o, en otras palabras, la defensa de una tesis «débil» de la vinculación— disuelve la relación entre Derecho y moral o, mejor dicho, la reduce —por las razones brindadas— a una cuestión estadística [110].
En suma, Alexy defiende un cognitivismo débil, basado en una versión débil de la fundamentación pragmático-trascedental de la pretensión de corrección, y propugna una versión débil de la tesis de la única respuesta correcta. Ambos factores conducen a una vinculación débil entre Derecho y moral. Los desarrollos precedentes permiten concluir que la ausencia de contenidos materiales «fuertes» tiene como consecuencia un efecto legitimador, contra el cual, dicho sea de paso, el propio Alexy pretendía alzarse (el objetivo de su teoría es la resolución de los inconvenientes derivados de las injusticias legales).
[1]. Publicado en Ideas y Derecho. Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho I (2001), pp. 105-138.
[2] Agradezco las sugerencias y observaciones que realizó el Prof. Santiago Legarre, también de la Universidad Austral, sobre el primer borrador de este trabajo.
[3]. Cfr. las discusiones generadas en Argentina a raíz de Nino, C. S., Ética y Derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Barcelona, Ariel, 1989. Una muestra de esta polémica en: Bulygin, E., «Sobre el status ontológico de los derechos humanos», en Doxa 4 (1987); y, desde otra perspectiva, que aquí se comparte, Serna, P., «En defensa de C. S. Nino. Algunas reflexiones», en Persona y Derecho XXIII (1990). Han suscitado polémicas parecidas autores como Dworkin o, más recientemente, Zagrebelsky. Cfr. Dworkin, R., Taking Rights seriously, London, Duckworth, 1978. Ed. en castellano: Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, 2a. reimpresión, Barcelona, Ariel, 1995, passim; del mismo autor, «Natural Law revisited», University of Florida Law Review 34 (1982), p. 165 et seq.; y Zagrebelsky, G., Il Diritto mitte. Logge diritti giustizia, Torino, Giulio Einaudi editore, S. p. a., 1992. Ed. en castellano, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascón, 2da. ed., Madrid, Trotta, 1997, passim.
[4]. Cfr. los trabajos de Dworkin y Zagrebelsky citados en la nota anterior, y los de Alexy citados en la nota siguiente.
[5]. Respecto de la teoría de la argumentación, cfr. Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Con relación a los derechos fundamentales, cfr. Alexy, R., Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1994. Ed. en castellano: Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, 1a. reimpresión, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Una visión panorámica de este importante trabajo en las recensiones de Goerlich