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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN ESPAÑA archivo del portal de recursos
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María de Jesús Parés
Hipólito
Estudiante del Doctorado en Derecho Penal, en la Universidad de Valencia, España
SUMARIO: 1. Planteamiento del problema. 2. La
dogmática jurídico-penal y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
2.1. Incapacidad de acción de las personas jurídicas. 2.2. Incapacidad de
culpabilidad de las personas jurídicas 2.3. Incapacidad de pena de las personas
jurídicas. 3. ¿Qué consecuencias accesorias del Código Penal español son
aplicables a las personas jurídicas?. 4. Conclusiones.
1. Planteamiento del problema.
Mucho se ha debatido, sobre si las personas jurídicas
pueden ser responsables de un delito; pero en la actualidad esta discusión cobra
más importancia, por el incremento de la criminalidad económica dentro de los
paises industrializados; mediante la utilización de estas corporaciones,
asociaciones, empresas, en definitiva personas jurídicas, que en la mayoría de
los casos son creadas para disimular verdaderas conductas delictivas, lo que ha
obligado a reflexionar sobre la urgente necesidad de sancionar tales
comportamientos; ante esta problemática el Derecho Penal se ha encontrado
impedido para sancionar a dichas personas jurídicas, pues esta posibilidad choca
con el principio tradicional “societas delinquere non potest”, que
ha informado el sistema penal desde hace siglos; y del que se deriva que es
imposible hacer responder penalmente a una persona jurídica[1]; puesto que el Derecho Penal a lo largo de su evolución se ha
caracterizado por una concepción individual y personal de la responsabilidad
penal.
Legislaciones como la francesa y la de Bélgica, han
derogado éste principio y en sus códigos penales estan previstas sanciones para
las personas jurídicas.
En el caso español, no se ha dado éste paso, pero
varias voces se están empezando a alzar para seguir el sendero marcado por
Francia[2], así mismo se ha planteado la necesidad
de revisar las categorías dogmático-penales vigentes y la derogación del
principio en mención. Por el contrario, la doctrina mayoritaria; se ha negado a
aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debido a la
estructuración del Derecho Penal en el Estado Moderno y con ello, se ha
reanimado la discusión sobre si pueden responder penalmente las personas
jurídicas por los hechos delictivos que se cometan en su seno.
Una vez planteado el problema, es conveniente conocer
más a fondo; la postura de la doctrina española en relación con el
reconocimiento de la punibilidad de las personas jurídicas.
2. Dogmática jurídico-penal y la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.
La estructuración del Derecho Penal en el Estado
moderno, concibe a la persona natural como la única autora de delitos. De
acuerdo con Bajo Fernández, ello es así porque “tal y como se concibe la acción,
la culpabilidad y la pena, la persona jurídica no tiene capacidad de acción, de
culpabilidad ni de pena”[3]. Por su parte Muñoz
Conde sostiene que “desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de
responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como
facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona
jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros
efectos distintos a los penales”[4]. Con estas
citas doctrinales se resumen las razones por las que la dogmática
jurídico-penal, se opone a la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las
personas jurídicas.
Para realizar un análisis de los criterios aducidos,
los dividiremos en tres apartados: en el primero se expondrán los motivos para
negar capacidad de acción a la persona jurídica, en el segundo la incapacidad de
culpabilidad, y, en el tercero, abordaremos la falta de capacidad para sufrir la
pena.
2.1. Incapacidad de acción de las personas
jurídicas.
Las personas jurídicas, para actuar en el mundo
exterior, necesitan servirse de las acciones humanas y, por ello, la doctrina
mayoritaria afirma que en ellas falta una verdadera capacidad de acción propia,
ya que han de actuar a través de acciones naturales de otros[5].
Sin embargo, para analizar esta afirmación; resulta
imprescindible asumir un concepto válido de acción. El concepto de acción en
Derecho Penal ha sido uno de los más complejos a la hora de definir y, aún hoy,
no existe unanimidad absoluta en cuanto a su delimitación. De este modo,
actualmente conviven tres concepciones distintas de acción, que han ocasionado
divergencias en la ciencia jurídico-penal, a saber, el concepto causal, el
concepto final y el concepto social de la acción.
El concepto causal de acción, constituye la postura
tradicional y todavía vigente en un sector de la doctrina penal española.
Partiendo su formulación de una metodología positivista, este concepto de acción
causal naturalista; es considerado por la dogmática alemana, el pilar en el que
se asienta todo el esquema clásico del delito; cuyas bases fueron sentadas por
Franz Von Liszt, Beling, y Radbruch. Para los defensores de la teoría causal de
la acción, la acción es la producción o la no evitación voluntaria de un cambio
en el mundo externo. El resultado ha de ser perceptible por los sentidos y
dependiente, de algún modo, del querer (siendo indiferente el contenido de ese
querer, cuyo análisis se relega al momento posterior del juicio de
culpabilidad)[6].
Las deficiencias del concepto causal de acción, en
cuanto a la dificultad de abarcar los delitos omisivos, u otros donde lo
importante no son los movimientos corporales sino el contenido o significado de
los mismos (por ejemplo, en el delito de injurias[7]), dio paso al concepto final de acción articulado por Hans
Welzel, quien sostiene que “la acción humana es ejercicio de actividad final”,
de forma que el dolo pertenece a la acción como momento esencial. La dirección
final de la acción se divide conceptualmente en dos momentos: en una primera
etapa, que transcurre en la esfera del pensamiento, el autor anticipa el fin,
selecciona los medios para su consecución y considera los efectos concomitantes
unidos a ésta; en la segunda, de ejecución, que tiene lugar en la esfera
externa, el autor efectúa su acción poniendo en movimiento los factores causales
escogidos.
La principal critica a la teoría de la acción final,
era la relacionada con los delitos imprudentes, en los que el contenido de la
voluntad no se dirige a la causación del resultado, aunque Welzel trató de
salvar esa dificultad articulando otro concepto de acción final para los delitos
imprudentes[8].
El concepto social de acción, para superar las
insuficiencias que presentaban tanto el concepto causal de acción como el final,
se rige por la idea desarrollada por Maihoffer, de que la valoración de un
comportamiento como acción parte de la comunidad social. Por tanto, éste autor
define la acción como “todo comportamiento objetivamente dominable, dirigido a
un resultado social objetivamente previsible” [9]. Acción es, por ello, un comportamiento humano
socialmente relevante. El concepto de acción relevante, jurídico-penalmente, no
puede obtenerse simplemente de la pura observación de los hechos humanos, sino
que se basa en la selección que hace el Derecho penal para calificarlos de
relevantes a posteriori de su existencia. Así pues, no todos los
comportamientos humanos van a ser importantes para el Derecho Penal,
concretamente no le van a importar “aquéllos frente a los cuales la prohibición
penal carecería de todo sentido”, y van a ser, por tanto, excluidos del concepto
jurídico-penal de acción.
Quienes defienden la teoría de social de la acción,
argumentan que proporcionan un concepto general de acción; con base en
procedimientos prejurídicos, recurriendo a valoraciones sociales. Sin embargo,
para Cobo-Vives, esta afirmación es falsa, por cuanto para determinar si ha
existido acción o no y, en su caso, qué clase de acción ha habido, los
partidarios de la doctrina social han de recurrir al tipo hipotéticamente
aplicable para determinar si la acción es socialmente relevante, anticipando así
momentos de tipicidad en la acción. Por ello, se ha afirmado que la teoría
social de la acción se convierte en una doctrina de la acción típica, con lo que
son vanas sus pretensiones de articular un supraconcepto de acción[10]. En términos de Vives Antón, lo que la doctrina
social de la acción dice es que, lo que nos permite interpretar ciertos hechos
como acciones es que les atribuimos un sentido social, es decir, que los
interpretamos como acciones porque socialmente los consideramos acciones, sin
que se nos diga por qué ni cómo hacemos tal cosa[11].
Ninguna de las anteriores teorías de la acción han
logrado articular un supraconcepto de la misma, en el que quepan las acciones
positivas y las omisiones, las acciones dolosas y las imprudentes. Las normas
sólo pueden regular acciones, no meros procesos causales, y las penas sólo
pueden imponerse (sólo tiene sentido que se impongan), no simplemente porque
algo haya sucedido, sino porque se haya llevado a cabo una acción, de modo que
los presupuestos de las diversas infracciones han de tener en común precisamente
el ser acciones[12].
En la concepción significativa de la acción de Vives
Antón, la acción no es un hecho específico, ni puede definirse como sustrato de
imputación jurídico-penal, porque definir no es todavía juzgar. Para Vives la
acción es un sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a
determinados comportamientos humanos. Así pues, la diferencia entre hechos y
acciones es que los hechos acaecen, las acciones tienen sentido (significan);
los hechos pueden ser descritos, las acciones han de ser entendidas; los hechos
se explican mediante leyes físicas, químicas, biológicas, etc., las acciones se
interpretan mediante reglas gramaticales[13].
Tomando como base la concepción significativa de la
acción, sólo puede ser calificada como tal las ejecutadas por personas físicas,
pues son las únicas que siguen una regla del lenguaje, y sólo cuando se siguen
estas reglas del lenguaje, se puede afirmar que hay una acción, por cuanto se
puede dar sentido y significado a las acciones. El juego del lenguaje es una
expresión de la forma de vida humana, en la que los hombres se hallan
naturalmente instalados, y que les confiere una capacidad natural para formular
y captar códigos prelingüísticos, mediante los cuales expresan y atribuyen
las actitudes intencionales de las que depende el significado[14].
Por otra parte, con base en la concepción significativa
de la acción; la acción presupone una capacidad natural para formar y expresar
intenciones, si bien la determinación del significado de la acción que se
realiza, no depende de la concreta intención que el sujeto quiera llevar a cabo,
sino del código social conforme al que se interpreta lo que hace[15]. En este sentido, las personas jurídicas no van a poder
nunca ser responsables criminalmente, porque en éstas no concurre una facultad
de querer, es decir, una potencialidad volitiva, al ser un ente ficticio creado
por el Derecho. Así pues, podemos afirmar que la persona jurídica carece de
capacidad de acción, y, en su caso, la acción típica la ejecutarán las personas
físicas que la integran.
No obstante, los partidarios de reconocer la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, han reaccionado en dos líneas
de pensamiento. Una, en el marco del funcionalismo jurídico, que tiene como
representante más significativo a Jakobs, para quien el concepto de acción de
las personas físicas sirve también para las personas jurídicas. Para
Jakobs, lo que el Derecho penal va a juzgar no son acciones en sentido
naturalístico, sino sujetos de responsabilidad, esto es, sistemas compuestos de
psique y cuerpo (personas físicas) o de constitución y órganos (personas
jurídicas), siendo ambos sujetos perfectamente capaces de originar resultados
(output). Los actos de los órganos de la persona jurídica (acuerdo de un
órgano), son acciones propias de la persona jurídica[16].
La otra línea de pensamiento (mayoritaria), seguida por
Hirsch, Tiedemann, Brender, Stratenwerth, o Schünemann, se inclina por dejar a
salvo la dogmática tradicional de la persona física, y prefiere acometer la
elaboración de nuevos conceptos de acción válidos para las personas jurídicas.
Para afirmar la capacidad de acción de las personas jurídicas, se han aplicado
los principios inspiradores y las reglas generales de la coautoría y de la
autoría mediata. Las personas jurídicas son una realidad indiscutible en la
sociedad actual y, precisamente por tal existencia, son destinatarias de
obligaciones, de tal modo que pueden cometer una lesión a ese deber, cuando no
cumplen las órdenes normativas que se les dirige, es decir, que pueden realizar
“acciones” (contratos, adopción de acuerdos, etc.) que se “expresan” a través de
las acciones de sus órganos y representantes, pero que son, al mismo tiempo,
acciones de la persona jurídica, de la misma forma que el coautor y el autor
mediato responden de su propio acto, aunque éste se realice total o
parcialmente a través de otro[17].
El argumento de que las personas jurídicas son
destinatarias de obligaciones, con lo que se presupone que pueden infringirlas,
no está tan claro si se parte de la idea de que la persona jurídica es una
necesidad creada por el Derecho, para referirse y prever normativamente una
realidad, que se produce cuando un número considerable de personas se agrupa
para perseguir una finalidad común, algo que les facilita su actividad,
económica fundamentalmente, y les hace fácilmente reconocibles por las demás
personas. Por supuesto, a las personas jurídicas se las hace destinatarias de
determinados deberes, pero no se espera que sean ellas mismas las que los
satisfaga, sino los miembros que la integran. El orden jurídico social, que
supone que todos los miembros integrantes de una unidad se agrupen bajo una
entidad jurídica con un nombre único y original, que los haga fácilmente
identificables (imagínense las dificultades que supondría que cada vez que
tuviésemos que dirigirnos a una agrupación de personas tuviésemos que nombrar a
todos y cada uno de sus miembros, más cuando estamos ante una gran empresa con
incontables accionistas), hace necesaria la creación de éstas y su previsión
normativa, sin que con ello se les reconozca que tengan una voluntad propia,
individual y distinta de los demás miembros que la integran.
2.2. Incapacidad de culpabilidad de las personas
jurídicas.
La capacidad de culpabilidad supone una reprochabilidad
personal por la realización de la acción típicamente antijurídica, cuando podía
haber actuado de modo distinto a como lo hizo, es decir, conforme a deber. La
esencia del principio de culpabilidad es que no hay pena sin culpa, y la pena no
puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. Por tanto, el principio de
culpabilidad se convierte en una garantía del Estado de Derecho, frente a la
imposición de penas innecesarias o desproporcionadas[18].
El juicio de culpabilidad se compone de la
imputabilidad (capacidad de culpabilidad), el dolo y la culpa (formas de
culpabilidad) y por la exigibilidad. En cuanto a la capacidad de culpabilidad o
imputabilidad, ésta sólo concurre cuando un sujeto puede valorar y comprender la
ilicitud del hecho realizado (elemento intelectual), y tiene un poder de
voluntad suficiente para adecuar su conducta al mandato normativo (elemento
volitivo)[19]. La capacidad de culpabilidad, por
tanto, exige la presencia de una serie de estructuras biopsicológicas, que
difícilmente se puede encontrar en las personas jurídicas, con lo que no pueden
ser consideradas sujetos imputables, y nunca podría concurrir en ellas
responsabilidad penal alguna. La capacidad intelectiva y volitiva imprescindible
para predicar la culpabilidad de una persona, sólo se daría en las personas
físicas que componen la persona jurídica, y únicamente aquéllas podrían ser
responsables penalmente.
En cambio, quienes sostienen la viabilidad de que las
personas jurídicas sean objeto de responsabilidad penal, manifiestan que la
sociedad tiene una voluntad propia, que nace del encuentro y concierto de varias
voluntades individuales. Así pues, el elemento subjetivo de la infracción, la
culpabilidad, no está ausente. De acuerdo con Jakobs, sí que se puede hablar de
capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, y enumera algunos casos en
los que no se puede afirmar que la persona jurídica sea imputable, como cuando
los actos realizados por un órgano de la misma, estén fuera del marco
estatutario, ni de los actos realizados por un órgano no elegido por la persona
jurídica, sino que le haya sido impuesto (por ejemplo, una intervención
judicial) [20].
Por su parte, la línea doctrinal que elabora nuevos
conceptos de culpabilidad válidos sólo para las personas jurídicas, y aplicando
los principios inspiradores y reglas generales de la “actio liberae in causa” y
de los delitos impropios de omisión, ha afirmado la capacidad de culpabilidad de
las personas jurídicas, no biopsicológica del órgano, sino una culpabilidad
propia de la persona jurídica, que Zugaldía denomina “culpabilidad por defecto
de organización”. Así, la persona jurídica se convierte en culpable cuando omite
la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un
desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial. De esta forma,
también se pretende superar el argumento de que una sanción sobre la persona
jurídica, afecta a terceros no implicados (por ejemplo, los accionistas), ya que
la persona jurídica respondería no sólo por su propia acción, sino también por
su propia culpabilidad[21].
Hirsch, que también ha afirmado y fundamentado la
capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, utiliza el ejemplo de una
empresa química que vierte sustancias tóxicas en un río y, a consecuencia de
ello, mueren gran parte de los peces y se pone en peligro el suministro de agua
potable. Según Hirsch, éste ejemplo; nos demostraría cómo la culpabilidad, en un
supuesto de esta naturaleza, no sería algo éticamente indiferente, con lo que al
hacérsele a la corporación un reproche de culpabilidad, estaríamos aplicando un
parámetro social. El referido autor sostiene que la esencia de la corporación
consiste justamente en que no es una mera suma de personas individuales, sino
que constituye una estructura independiente que se separa de ellas. La
culpabilidad de la asociación no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros.
La capacidad penal tampoco fracasa si se tiene en cuenta el requisito de la
culpabilidad. En el caso de las asociaciones se da más bien un fenómeno paralelo
al de la culpabilidad individual[22].
2.3. Incapacidad de pena de las personas
jurídicas.
Partiendo que la función de la pena es la prevención,
un sector doctrinal afirma que la imposición de penas a las personas jurídicas
no puede tener efectos preventivos (generales o especiales), en virtud de que si
la persona jurídica no tiene capacidad volitiva ni intelectiva, no puede
motivarse para actuar de acuerdo con la norma y tampoco puede resultar
intimidada para no delinquir. En cuanto a la prevención especial, no cabría
apreciar ningún tipo de corrección, enmienda o arrepentimiento[23].
El argumento de que la persona jurídica no puede ser
sometida a una pena privativa de libertad, ha quedado bastante en desuso, dada
su escasa fortaleza. Si partimos de la concepción de que una pena es el castigo
consistente en la privación de un derecho (bien jurídico) por la autoridad
legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable
de una infracción del Derecho, y a causa de dicha infracción, es evidente que
las penas, para cumplir con su finalidad eminentemente preventiva, no tienen por
qué ser necesariamente privativas de libertad. En efecto, caben penas privativas
de otros derechos, y que son tanto o más perjudiciales para la persona jurídica,
a título de ejemplo: clausura temporal o definitiva de un establecimiento, la
disolución de la sociedad, la suspensión de actividades, limitación de ejercicio
de la actividad en determinadas zonas, pérdida de beneficios fiscales,
imposibilidad de contratación con entidades públicas, publicación en medios de
comunicación de la imposición de una pena, multas, o el comiso, y que son
perfectamente aplicables a las personas jurídicas.
Por otro lado, se afirma que penando a la persona
jurídica, se castiga de forma indistinta a sus miembros, tanto a aquellos que
han conocido y querido el delito, como aquellos que no lo han conocido y/o
querido, es decir, no en función de su culpabilidad, como es tradicional en el
Derecho penal. En efecto, cuando se acuerda, por ejemplo, la clausura de la
empresa, o la suspensión de sus actividades, no sólo se castiga a quienes han
intervenido activa o pasivamente en el delito, sino también a los socios y
trabajadores, que eran totalmente ajenos a la comisión de los delitos, máxime si
se trata de un gran empresa o una multinacional. De esta forma, se haría
responder a personas físicas por el hecho de otro, al no haber intervenido en la
acción típicamente antijurídica. El contraargumento utilizado es que tampoco la
imposición de la pena a la persona física tendrá efectos preventivos, porque la
persona jurídica podría continuar cometiendo actos delictivos, si bien dirigida,
representada o compuesta por otras personas físicas, que sustituyan a las
penadas.
Para el profesor Hirsch, la pena impuesta a las
personas jurídicas sí que tiene efectos preventivos. Respecto a la prevención
general, este autor afirma que, una vez penada la persona jurídica, las demás
empresas se plantearán si vale la pena correr el riesgo de una sanción de esa
naturaleza. En relación con la prevención especial, Hirsch fundamenta que la
persona jurídica que ha sufrido la sanción, tendrá a partir de entonces más
cuidado de no vulnerar de nuevo la norma penal. Este autor también nos recuerda
que las personas jurídicas están sometidas al mercado, a la demanda, a la
opinión pública y, por ello, se esforzarán en impedir nuevos daños a su imagen[24]. Quienes son partidarios de la defensa del
principio “societas delinquere non potest” se formulan la
siguiente pregunta ¿quién debe valorar realmente las consecuencias negativas de
la imposición de la pena; la persona jurídica como un ente real o las personas
físicas que la conforman y velan por su crecimiento y competitividad en el
mercado?
En este apartado tercero, hemos explicado los
argumentos de tipo dogmático, que se alegan tanto a favor como en contra de la
exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Con independencia
de la posición que se considere más adecuada y acorde con la dogmática, los
fundamentos y los fines del Derecho penal, lo único cierto es que el fenómeno
criminal esta presente y que alguna respuesta penal se debe producir.
El legislador español de 1995, siendo consciente del
debate doctrinal que suscita el asunto de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas y de la realidad criminológica, optó por asumir una postura
intermedia o mixta, puesto que ni reconoce la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, ni deja sin castigo al ente colectivo, por los delitos
cometidos en el ejercicio de su actividad empresarial o industrial. Esta tercera
vía se materializa, en el Código Penal de 1995, a través de las consecuencias
accesorias, que se encuentran previstas en el artículo 129 y que a continuación
abordaremos.
3. ¿Qué consecuencias accesorias del Código Penal
español, son aplicables a las personas jurídicas?
El artículo 129 del Código Penal español de 1995,
establece la posibilidad de que los Jueces y Tribunales puedan imponer a
empresas, sociedades, asociaciones y fundaciones las siguientes
“consecuencias accesorias”: a) clausura temporal o definitiva, b)
disolución, c) suspensión de las actividades, d) prohibición temporal o
definitiva de realizar determinadas actividades, operaciones mercantiles o
negocios, e) intervención de la empresa, para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores[25].
Por lo tanto, tenemos que el sistema de las
consecuencias accesorias es “numerus clausus”, es decir, sólo se
puede aplicar a aquellos supuestos previstos en el Código Penal que, salvo error
u omisión, comprenden los delitos de: exhibicionismo, pornografía y prostitución
(artículo 194); venta de niños (artículo 221); delitos contra la propiedad
intelectual (artículo 271); delitos contra la propiedad intelectual (artículo
271); delitos contra la propiedad industrial (artículo 276); delitos relativos
al mercado y consumidores (artículo 288); delito de resistencia a inspecciones
(artículo 294); receptación (artículos 298 y 299); delito de lavado de dinero
(artículo 302); delitos contra el medio ambiente (artículo 327); delitos de
fraudes alimentarios (artículo 366); delito de tráfico de drogas (artículo 370 y
371), tráfico de influencias (artículo 430), y delito de asociación ilícita
(artículo 520)[26].
No han faltado quienes han visto en estas consecuencias accesorias, la derogación del principio “societas delinquere non potest”, afirmando que son auténticas penas, imponibles a las personas jurídicas, por su responsabilidad en la comisión del delito, fundamentándolo de la manera siguiente:
Las consecuencias accesorias no son instrumentos de reparación
civil (no reparan el daño causado a la victima).
De acuerdo con la disposición final 6ª del Código penal, el Título
V del libro I (relativo a la responsabilidad civil ex delicto) tiene
carácter de ley ordinaria y el artículo 129 tiene carácter de ley orgánica.
Las consecuencias accesorias no pueden merecer la calificación de sanciones administrativas porque, aunque su aplicación por los órganos de la justicia penal no es un dato determinante de su naturaleza; no dejarían de ser unas “extrañas” sanciones administrativas dado que están previstas por el Código Penal, son impuestas por el Juez penal, como consecuencias de una infracción penal, en el curso de un proceso penal y están orientadas a los fines de la pena (artículo 129.3 CP).
Las consecuencias accesorias previstas para las personas
jurídicas, se regulan en el Título VI del Libro I, junto al comiso, de cuya
naturaleza de pena nadie ha dudado nunca
Este sector doctrinal niega que las consecuencias accesorias puedan ser calificadas como:
“Consecuencias jurídicas preventivas-reafirmativas”, desprovistas
de la naturaleza de sanción, porque de ser así, afirman, no tendrían por qué
estar sometidas a las garantías constitucionales exigidas para el Derecho
sancionador.
Sanciones que privan a la persona física condenada del instrumento
peligroso que representa en sus manos la persona jurídica, porque, por un lado,
no sería correcto considerar a la persona jurídica como un “objeto” (paralelo a
la pistola con la que se mata), ya que entienden que tiene su propia
personalidad; por otro lado, porque entienden que, de seguirse esta tesis
instrumental, la consecuencia accesoria debería afectar sólo a la persona
física, mediante sanciones profesionales (por ejemplo, la inhabilitación), pero
en ningún caso podría afectar, como ocurre con el comiso, a terceros (y la
persona jurídica es un tercero que responde según su propia
culpabilidad).
Medidas de seguridad, porque las medidas de seguridad no exigen la
culpabilidad de quien las sufre y las consecuencias accesorias entienden que sí.
En segundo término, porque considerar que las consecuencias accesorias son
medidas de seguridad obligaría a redefinir, no el concepto de culpabilidad, pero
sí el concepto de peligrosidad pasando del biopsicológico de la persona física a
otro “objetivo”, no recogido en el Código Penal para la persona jurídica. Y, por
último, en que la referencia a la prevención especial (artículo 129.3 CP) no
convierte a las consecuencias accesorias en medidas de seguridad, ya que también
las penas tienen fines preventivo especiales. En cuanto a previsión de las
consecuencias accesorias como “ facultativas” (“el Juez o Tribunal podrá
imponer...”), afirman que tampoco algunas penas se ejecutan, si no resultan
necesarias desde el punto de vista preventivo especial (suspensión de la
ejecución de la pena)
Por lo tanto y de acuerdo con los argumentos esgrimidos, se conciben las consecuencias accesorias como penas que se imponen a las personas jurídicas, por su responsabilidad criminal en el delito.
Sin embargo, en nuestra opinión; la plasmación positiva del
principio “societas delinquere potest”, en las consecuencias
accesorias que el Código Penal regula; no es posible por las siguientes
razones:
El legislador no denominó a las consecuencias accesorias, ni penas
ni medidas de seguridad, y por ello ha creado esa figura.
Las consecuencias accesorias están excluidas de la clasificación
de las penas (artículo 33 CP), tampoco se encuentran entre las penas accesorias
(artículos 54 a 57 CP), ni en el catálogo de posibles medidas de seguridad
(artículo 96 CP).
El legislador regula las consecuencias accesorias en el Título VI
del Libro I, después de las penas (Título III), las medidas de seguridad (Título
IV), e incluso tras la responsabilidad civil y las costas procesales (Título V),
es decir, se ha pretendido descargar a las consecuencias accesorias de cualquier
apariencia de pena o de medida de seguridad.
Por otra parte, es dudosa que la orientación que exige el Código
Penal (artículo 129.3) que se dé a las consecuencias accesorias, sea de
naturaleza preventivo especial, y más bien tienen una finalidad de contención y
control del daño que pueda seguir produciendo la acción
delictiva.
No se exige, en el artículo 129 CP, que en la persona jurídica
concurra grado alguno de responsabilidad o culpabilidad, sino simplemente las
que racionalmente se pueden deducir de la necesidad de motivación de la
resolución que las adopte, entendiendo que sólo estará motivada si:
a) estamos ante los supuestos en los que el Código Penal permite
la aplicación de estas consecuencias accesorias,
b) dicho delito lo ha cometido el condenado utilizando,
escudándose, o amparándose en una persona jurídica, y
c) las consecuencias accesorias son idóneas o necesarias para
evitar la continuidad delictiva o los efectos de la misma (artículo 129.3
CP).
Resulta obvio que la finalidad de estas consecuencias es su
imposición en la sentencia condenatoria. Si se produce, por ejemplo, la
absolución de la persona física por la atipicidad de la conducta o por estar
justificada, difícilmente se podrá imponer una consecuencia accesoria a la
persona jurídica, pues la acción no es delictiva y los efectos de una acción no
delictiva son lícitos, y nada hay que prevenir (de la misma forma que no cabe
reclamar la responsabilidad civil derivada del delito)[27].
Las consecuencias accesorias no pueden ser configuradas como
auténticas penas, ni como autónomas de la condena o absolución de la persona
física, pues el artículo 129 CP no es un mandato al Juez o Tribunal, sino una
facultad que puede o no ejercer, pero siempre motivadamente. Cuando un órgano
jurisdiccional aprecia que existe una acción típicamente antijurídica cometida
por un sujeto que es culpable, la imposición de la pena no es potestativa, sino
imperativa. El Juez o Tribunal condena a la pena que el tipo penal prevé, tras
aplicar las reglas penológicas oportunas, y, posteriormente, en su caso la
sustituirá por otras de diferente naturaleza, o incluso se suspenderá su
ejecución. Evidentemente, el Juez o Tribunal no puede absolver porque
previsiblemente se vaya a suspender la ejecución de la pena.
Una pena desde luego es un mal que se inflige a una persona física
o jurídica, pero no todo mal es una pena, ya que también se castiga con “males”
en la vía civil, social o administrativa. Por tanto, sólo existe una pena,
cuando ese mal se impone al sujeto por ser responsable de un delito, no
cuando ese mal es para contener o limitar los efectos negativos del
delito. Se puede decir, que las consecuencias accesorias son para algo, y
en aras de lograr ese objetivo la persona jurídica se ve perjudicada, pero no es
por algo que haya “hecho o dejado de hacer” la persona jurídica (si es
que las personas jurídicas pueden actuar).
En consecuencia, podemos afirmar que las consecuencias accesorias
no implican la aceptación del principio “societas delinquere potest”
.
Por otro lado, la doctrina científica es unánime al entender que
el artículo 31 CP (actuaciones en nombre de otro), no esta concebido ni permite,
determinar la autoría en los delitos cometidos en el marco de personas
jurídicas, en el sentido de fijar una regla según la cual, “de los delitos
cometidos en el marco de las personas jurídicas deben responder sus directivos o
representantes”.
Por el contrario, con el artículo 31 CP se pretenden colmar
lagunas de punibilidad en delitos especiales propios. Con este artículo se
pone a cargo del representante (persona física) las condiciones personales
exigidas para ser autor de un delito especial propio, por ejemplo, deudor en el
alzamiento de bienes (artículo 259 CP), quebrado en el delito de quiebra del
artículo 260 CP, o deudor tributario en el delito fiscal del artículo 305 CP,
condiciones que, si no existiera este artículo 31 CP, no se puede predicar del
representante, pues el deudor o quebrado realmente no es él, sino la persona
jurídica[28].
El artículo 31 CP, tampoco es una introducción de la
responsabilidad objetiva en el Código Penal, violando el principio de
culpabilidad (artículo 1 CP), pues de acuerdo con la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de julio de 1992 “el supuesto previsto por el artículo 15 bis CP
implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o
indirecta (en los casos en que sea posible la autoría mediata). Se trata de una
disposición que no compensa la falta de acción, sino la ausencia de
características típicas de la autoría en la persona del autor”[29]. De esta forma, los directivos y representantes de las
personas jurídicas responden exclusivamente por sus propios actos (realizados
por sí o a través de otros) dolosos o imprudentes, pero no hay responsabilidad
sin acción ni culpabilidad, y la ausencia de cualquiera de las dos no puede ser
suplida por el artículo 31 CP.
El Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico Tercero de su Sentencia de 20 de julio de 1993, [RTC 1993\253], en referencia al antiguo artículo 15 bis CP, dijo: “Su incorporación al Código Penal, en efecto, no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto. Lo que el mismo persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La introducción del art. 15 bis CP tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Mas, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica, del citado precepto no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos”[30].
Si bien este criterio doctrinal y jurisprudencial es totalmente
acertado, también es cierto que en la práctica forense, con el fin de no dejar
el hecho impune y tranquilizar a las víctimas, se instruye la causa contra el
representante de la empresa por el hecho que se atribuye a la persona jurídica,
sin comprobar siquiera si él conoce de la comisión del delito, es decir, el
representante o cabeza visible hace de “chivo expiatorio”[31].
5.- Conclusiones.
El problema planteado sigue sin resolverse; pero la realidad
indiscutible es que las “empresas, asociaciones, corporaciones, etc.”; tienen en
la vida social una incidencia tan grande como la persona física; por lo que
resulta imprescindible combatir la criminalidad económica que se desarrolla en
el seno de estas grandes empresas.
El legislador español, teniendo presente la limitación de las
categorías dogmáticas clásicas para castigar a las personas jurídicas, y tomando
en cuenta la necesidad político-criminal de evitar que la persona jurídica pueda
seguir cometiendo delitos, tras haber castigado ya a los responsables
individuales del delito, ha optado por una solución alternativa o mixta que es
no derogar el principio societas delinquere non potest, y regular una
“consecuencias accesorias” para las personas jurídicas, cuando exista condena de
las personas físicas que las componen.
En mi opinión este sistema de las consecuencias accesorias, debe
perfeccionarse, de forma que se determine claramente, a qué personas jurídicas
se puede aplicar, si se requiere la condena de alguna persona física de su
organización o si es por responsabilidad de la persona jurídica, así como
determinar los principios que rigen el proceso de imposición de las
consecuencias accesorias, debiendo ampliar el catálogo de medidas posibles de
adoptar por el Juez o Tribunal (por ejemplo: la pérdida de beneficios fiscales,
la amonestación pública o privada, la caución de buena conducta, la aplicación
de beneficios económicos a fines sociales, la publicación de la sentencia a
costa de la empresa, o la prohibición de contratar con empresas o instituciones
públicas).
Por otro lado, si bien es cierto que las empresas, cuando lesionan
o ponen en peligro un bien jurídico-penal, lo hacen por un defecto de
organización, tampoco podemos pasar por alto, la eventual concurrencia del
delito de asociación ilícita, en los casos en que la persona jurídica es un mero
instrumento en manos de unos sujetos individuales, que poseen fines criminales.
En este caso, resulta aplicable el apartado primero del artículo
515 CP, por cuanto los individuos constituyen la sociedad con el objeto, con el
fin, de cometer o promover delitos, y que escudándose en la persona jurídica,
pretenden evadir sus responsabilidades penales. Por tanto, la consecuencia para
la persona jurídica, es la aplicación del artículo 520 CP, es decir, su
disolución o[32], en su caso, cualquiera de las
consecuencias accesorias del artículo 129 CP.
En consecuencia no se requiere reelaborar la dogmática
jurídico-penal, para poder dar una respuesta penal eficaz a los fenómenos
delictivos; en los que estén involucradas personas jurídicas.
Para concluir, los problemas en materia de prueba, no se
solucionan cambiando las categorías dogmáticas, pues esta flexibilización se
aplica a todos los tipos penales, y no sólo a aquellos relacionados con la
empresa, con la consiguiente pérdida de garantías para los ciudadanos.
B I B L I O G R A F I
A:
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Zúñiga Rodríguez, L. del C.; "Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas". Revista Derecho y Proceso Penal Monografías, Nº 3, Aranzadi, Pamplona, 2000.
Notas
1 Fernández
Sánchez, M.T.; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho
Penal Español”; en: AA.VV., “El Nuevo Código Penal. Primeros problemas de
aplicación”; Dirección de Cursos Extraordinarios, Universidad de Salamanca,
1997, pág. 133.[]
2 El máximo representante de esta corriente en el Derecho penal español es
Zugaldía Espinar, sostiene que “la Sociedad Anónima es un magnífico medio para
lavarse las manos. Si las cosas van mal, acháquenselas a la corporación y, como
societas delinquere non potest el Ministerio Punitivo del Estado no
encuentra una percha en la que colgar el sombrero de la responsabilidad”.
Vid. Zugaldía Espinar, J.M. “Conveniencia
político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional
“societas delinquere non potest”; Cuadernos de Política Criminal, nº 11,
1980, pp. 81-84.[]
3 Bajo Fernández, M.; “De nuevo sobre la
responsabilidad criminal de las personas jurídicas”; Anuario de Derecho
Penal, 1981, pág. 377.[]
4 Muñoz Conde, F.; “Teoría General del delito”,
ed. Tirant lo Blanch; Valencia, 1991, pág. 28.[]
5 Hirsch, H.J.; “Strafrechtliche Verantwortlichkeit
von Unternehmen”; en: ZStW, 1995, FET 2, p.p.288-291.[]
6 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S.; “Derecho
Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999,
pp.370-371. Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”; ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp.106-109. Mir Puig, S.; “Derecho Penal.
Parte General”; PPU, Barcelona, 1995, pág. 169.[]
7 Desde la concepción causal de la acción, sólo se
puede decir que pronunciar unas palabras injuriosas, es simplemente una
voluntaria causación de un fenómeno acústico; lo que resulta absurdo, porque lo
que se reprocha penalmente no es la producción de determinadas ondas sonoras,
sino el significado que cabe atribuirles Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S.;
“Derecho Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición,
Valencia, 1999, pág. 371.[]
8 Cobo del Rosal, M y Vives Antón, T.S.; ob.cit., p.p.
372-373. Vid.Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”, ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.p. 109-113. Mir Puig, S.; “Derecho Penal.
Parte General”; PPU, Barcelona, 1995, pág. 171.[]
9 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S.; “Derecho
Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999, pp.
375-376. Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”; ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 114-116.[]
10 Cobo del Rosal, M y Vives Antón, T.S.; “Derecho
Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999,
pág. 376.[]
11 Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema
penal”; ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 117.[]
12 Cobo del Rosal M. y Vives Antón, T.S.; “Derecho
Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999,
pág. 379. y Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”, ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 143.[]
13 Vives Antón, T.S.; Ob. cit., pág. 205.[]
14 Vives Antón, T.S.; Ob. Cit.; pp. 211-212.[]
15 Vives Antón, T.S.; Ob. Cit.; pág. 216.[]
16 Zugaldía Espinar, J.M., “La responsabilidad
criminal de las personas jurídicas en el Derecho penal español”; en:
Quintero Olivares, G y Morales Prats, F.;(coordinadores.), “El nuevo Derecho
penal español”; Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle
Muñiz. Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 900-901.[]
17 Zugaldía Espinar, Ob. Cit.; pág. 901.[]
18 Cobo del Rosal, M.y Vives Antón, T.S.; “Derecho
Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999,
pp.535-539.[]
19 Cobo del Rosal y Vives Antón, Ob. Cit.; pp. 567,
574-576. Vid. Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”, ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 487.[]
20 Zugaldía Espinar, J.M.; “La responsabilidad
criminal de las personas jurídicas en el Derecho penal español”, en:
Quintero Olivares, G y Morales Prats, F. (coordinadores.), “El nuevo Derecho
penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle
Muñiz”. Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 901.[]
21 Zugaldía Espinar, Ob. Cit.; pp. 901-902.[]
22 Hirsch, H.J., “La cuestión de la responsabilidad
penal de las asociaciones de personas”, en: Anuario de Derecho Penal,
1993, pp. 1110-1112.[]
23 Zugaldía Espinar, J.M., “Conveniencia
político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional
“societas delinquere non potest”; en: Cuadernos de Política Criminal,
nº 11, 1980, pág. 73.[]
24 Hirsch, H.J.; “Strafrechtliche Verantwortlichkeit
von Unternehmen; en: ZStW, 1995, FET 2, pág. 1113.[]
25 Algunos autores manifiestan que en el catálogo de
sanciones, faltan algunas de cierta efectividad en la lucha contra la
delincuencia económica, como son: la pérdida de beneficios fiscales, la pena de
multa, la amonestación pública o privada, la caución de buena conducta, la
aplicación de beneficios económicos a fines sociales, la publicación de la
sentencia a costa de la empresa, la prohibición de contratar con empresas
públicas, etc.[]
26 Inexplicablemente, se han excluido los delitos
contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305 y ss.), los delitos
contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 y ss). Por lo demás, el art.
318, dada la interpretación que debe mantenerse del art. 31 CP, resulta
absolutamente superfluo.[]
27 Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia. Vid.Zúñiga Rodríguez, Laura; “La cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido”, en:
Diego Diaz-Santos, Ma. R. y Fabián Caparrós, E.A.; “El sistema penal frente a
los retos de la nueva sociedad”, ed. Colex, Madrid, 2003, pág. 79.[]
28 Zugaldía Espinar, J.M.; “La responsabilidad
criminal de las personas jurídicas en el Derecho penal español”, en:
Quintero Olivares, G. y Morales Prats, F. (coordinadores.), “El nuevo Derecho
penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle
Muñiz”, ed. Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 902-904. Vid. Fernández Sánchez,
M.T.; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho Penal
Español”, en: AA.VV., “El Nuevo Código Penal. Primeros problemas de
aplicación”; Dirección de Cursos Extraordinarios, Universidad de Salamanca,
1997, pp. 138-142.[]
29 En el mismo sentido, SSTS de 13 de julio de 1993,
[RJ 1993\6070], y de 10 de noviembre de 1993, [RJ 1993\8387].[]
30 En el mismo sentido, la STC de 25 de septiembre de
1989, [RTC 1989\150].[]
31 Zúñiga Rodríguez, Laura; “La cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido”, en:
Diego Diaz-Santos Ma. R. y Fabián Caparrós, E.A.; “El sistema penal frente a
los retos de la nueva sociedad”, ed. Colex, Madrid, 2003, pág. 71.[]
32 Aunque el artículo 520 CP dice literalmente “y”, suponemos que es un error y que la redacción correcta es “o”, porque si el Juez o Tribunal está obligado a acordar la disolución de la sociedad, cualquiera de las demás medidas del artículo 129 CP, son inútiles.