ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN ESPAÑA

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María de Jesús Parés Hipólito
Estudiante del Doctorado en Derecho Penal, en la Universidad de Valencia, España

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SUMARIO: 1. Planteamiento del problema. 2. La dogmática jurídico-penal y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2.1. Incapacidad de acción de las personas jurídicas. 2.2. Incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas 2.3. Incapacidad de pena de las personas jurídicas. 3. ¿Qué consecuencias accesorias del Código Penal español son aplicables a las personas jurídicas?. 4. Conclusiones.


1. Planteamiento del problema.

Mucho se ha debatido, sobre si las personas jurídicas pueden ser responsables de un delito; pero en la actualidad esta discusión cobra más importancia, por el incremento de la criminalidad económica dentro de los paises industrializados; mediante la utilización de estas corporaciones, asociaciones, empresas, en definitiva personas jurídicas, que en la mayoría de los casos son creadas para disimular verdaderas conductas delictivas, lo que ha obligado a reflexionar sobre la urgente necesidad de sancionar tales comportamientos; ante esta problemática el Derecho Penal se ha encontrado impedido para sancionar a dichas personas jurídicas, pues esta posibilidad choca con el principio tradicional “societas delinquere non potest”, que ha informado el sistema penal desde hace siglos; y del que se deriva que es imposible hacer responder penalmente a una persona jurídica[1]; puesto que el Derecho Penal a lo largo de su evolución se ha caracterizado por una concepción individual y personal de la responsabilidad penal.

Legislaciones como la francesa y la de Bélgica, han derogado éste principio y en sus códigos penales estan previstas sanciones para las personas jurídicas.

En el caso español, no se ha dado éste paso, pero varias voces se están empezando a alzar para seguir el sendero marcado por Francia[2], así mismo se ha planteado la necesidad de revisar las categorías dogmático-penales vigentes y la derogación del principio en mención. Por el contrario, la doctrina mayoritaria; se ha negado a aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debido a la estructuración del Derecho Penal en el Estado Moderno y con ello, se ha reanimado la discusión sobre si pueden responder penalmente las personas jurídicas por los hechos delictivos que se cometan en su seno.

Una vez planteado el problema, es conveniente conocer más a fondo; la postura de la doctrina española en relación con el reconocimiento de la punibilidad de las personas jurídicas.


2. Dogmática jurídico-penal y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La estructuración del Derecho Penal en el Estado moderno, concibe a la persona natural como la única autora de delitos. De acuerdo con Bajo Fernández, ello es así porque “tal y como se concibe la acción, la culpabilidad y la pena, la persona jurídica no tiene capacidad de acción, de culpabilidad ni de pena”[3]. Por su parte Muñoz Conde sostiene que “desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales”[4]. Con estas citas doctrinales se resumen las razones por las que la dogmática jurídico-penal, se opone a la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

Para realizar un análisis de los criterios aducidos, los dividiremos en tres apartados: en el primero se expondrán los motivos para negar capacidad de acción a la persona jurídica, en el segundo la incapacidad de culpabilidad, y, en el tercero, abordaremos la falta de capacidad para sufrir la pena.


2.1. Incapacidad de acción de las personas jurídicas.

Las personas jurídicas, para actuar en el mundo exterior, necesitan servirse de las acciones humanas y, por ello, la doctrina mayoritaria afirma que en ellas falta una verdadera capacidad de acción propia, ya que han de actuar a través de acciones naturales de otros[5].

Sin embargo, para analizar esta afirmación; resulta imprescindible asumir un concepto válido de acción. El concepto de acción en Derecho Penal ha sido uno de los más complejos a la hora de definir y, aún hoy, no existe unanimidad absoluta en cuanto a su delimitación. De este modo, actualmente conviven tres concepciones distintas de acción, que han ocasionado divergencias en la ciencia jurídico-penal, a saber, el concepto causal, el concepto final y el concepto social de la acción.

El concepto causal de acción, constituye la postura tradicional y todavía vigente en un sector de la doctrina penal española. Partiendo su formulación de una metodología positivista, este concepto de acción causal naturalista; es considerado por la dogmática alemana, el pilar en el que se asienta todo el esquema clásico del delito; cuyas bases fueron sentadas por Franz Von Liszt, Beling, y Radbruch. Para los defensores de la teoría causal de la acción, la acción es la producción o la no evitación voluntaria de un cambio en el mundo externo. El resultado ha de ser perceptible por los sentidos y dependiente, de algún modo, del querer (siendo indiferente el contenido de ese querer, cuyo análisis se relega al momento posterior del juicio de culpabilidad)[6].

Las deficiencias del concepto causal de acción, en cuanto a la dificultad de abarcar los delitos omisivos, u otros donde lo importante no son los movimientos corporales sino el contenido o significado de los mismos (por ejemplo, en el delito de injurias[7]), dio paso al concepto final de acción articulado por Hans Welzel, quien sostiene que “la acción humana es ejercicio de actividad final”, de forma que el dolo pertenece a la acción como momento esencial. La dirección final de la acción se divide conceptualmente en dos momentos: en una primera etapa, que transcurre en la esfera del pensamiento, el autor anticipa el fin, selecciona los medios para su consecución y considera los efectos concomitantes unidos a ésta; en la segunda, de ejecución, que tiene lugar en la esfera externa, el autor efectúa su acción poniendo en movimiento los factores causales escogidos.

La principal critica a la teoría de la acción final, era la relacionada con los delitos imprudentes, en los que el contenido de la voluntad no se dirige a la causación del resultado, aunque Welzel trató de salvar esa dificultad articulando otro concepto de acción final para los delitos imprudentes[8].

El concepto social de acción, para superar las insuficiencias que presentaban tanto el concepto causal de acción como el final, se rige por la idea desarrollada por Maihoffer, de que la valoración de un comportamiento como acción parte de la comunidad social. Por tanto, éste autor define la acción como “todo comportamiento objetivamente dominable, dirigido a un resultado social objetivamente previsible” [9]. Acción es, por ello, un comportamiento humano socialmente relevante. El concepto de acción relevante, jurídico-penalmente, no puede obtenerse simplemente de la pura observación de los hechos humanos, sino que se basa en la selección que hace el Derecho penal para calificarlos de relevantes a posteriori de su existencia. Así pues, no todos los comportamientos humanos van a ser importantes para el Derecho Penal, concretamente no le van a importar “aquéllos frente a los cuales la prohibición penal carecería de todo sentido”, y van a ser, por tanto, excluidos del concepto jurídico-penal de acción.

Quienes defienden la teoría de social de la acción, argumentan que proporcionan un concepto general de acción; con base en procedimientos prejurídicos, recurriendo a valoraciones sociales. Sin embargo, para Cobo-Vives, esta afirmación es falsa, por cuanto para determinar si ha existido acción o no y, en su caso, qué clase de acción ha habido, los partidarios de la doctrina social han de recurrir al tipo hipotéticamente aplicable para determinar si la acción es socialmente relevante, anticipando así momentos de tipicidad en la acción. Por ello, se ha afirmado que la teoría social de la acción se convierte en una doctrina de la acción típica, con lo que son vanas sus pretensiones de articular un supraconcepto de acción[10]. En términos de Vives Antón, lo que la doctrina social de la acción dice es que, lo que nos permite interpretar ciertos hechos como acciones es que les atribuimos un sentido social, es decir, que los interpretamos como acciones porque socialmente los consideramos acciones, sin que se nos diga por qué ni cómo hacemos tal cosa[11].

Ninguna de las anteriores teorías de la acción han logrado articular un supraconcepto de la misma, en el que quepan las acciones positivas y las omisiones, las acciones dolosas y las imprudentes. Las normas sólo pueden regular acciones, no meros procesos causales, y las penas sólo pueden imponerse (sólo tiene sentido que se impongan), no simplemente porque algo haya sucedido, sino porque se haya llevado a cabo una acción, de modo que los presupuestos de las diversas infracciones han de tener en común precisamente el ser acciones[12].

En la concepción significativa de la acción de Vives Antón, la acción no es un hecho específico, ni puede definirse como sustrato de imputación jurídico-penal, porque definir no es todavía juzgar. Para Vives la acción es un sentido que, conforme a un sistema de normas, puede atribuirse a determinados comportamientos humanos. Así pues, la diferencia entre hechos y acciones es que los hechos acaecen, las acciones tienen sentido (significan); los hechos pueden ser descritos, las acciones han de ser entendidas; los hechos se explican mediante leyes físicas, químicas, biológicas, etc., las acciones se interpretan mediante reglas gramaticales[13].

Tomando como base la concepción significativa de la acción, sólo puede ser calificada como tal las ejecutadas por personas físicas, pues son las únicas que siguen una regla del lenguaje, y sólo cuando se siguen estas reglas del lenguaje, se puede afirmar que hay una acción, por cuanto se puede dar sentido y significado a las acciones. El juego del lenguaje es una expresión de la forma de vida humana, en la que los hombres se hallan naturalmente instalados, y que les confiere una capacidad natural para formular y captar códigos prelingüísticos, mediante los cuales expresan y atribuyen las actitudes intencionales de las que depende el significado[14].

Por otra parte, con base en la concepción significativa de la acción; la acción presupone una capacidad natural para formar y expresar intenciones, si bien la determinación del significado de la acción que se realiza, no depende de la concreta intención que el sujeto quiera llevar a cabo, sino del código social conforme al que se interpreta lo que hace[15]. En este sentido, las personas jurídicas no van a poder nunca ser responsables criminalmente, porque en éstas no concurre una facultad de querer, es decir, una potencialidad volitiva, al ser un ente ficticio creado por el Derecho. Así pues, podemos afirmar que la persona jurídica carece de capacidad de acción, y, en su caso, la acción típica la ejecutarán las personas físicas que la integran.

No obstante, los partidarios de reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, han reaccionado en dos líneas de pensamiento. Una, en el marco del funcionalismo jurídico, que tiene como representante más significativo a Jakobs, para quien el concepto de acción de las personas físicas sirve también para las personas jurídicas. Para Jakobs, lo que el Derecho penal va a juzgar no son acciones en sentido naturalístico, sino sujetos de responsabilidad, esto es, sistemas compuestos de psique y cuerpo (personas físicas) o de constitución y órganos (personas jurídicas), siendo ambos sujetos perfectamente capaces de originar resultados (output). Los actos de los órganos de la persona jurídica (acuerdo de un órgano), son acciones propias de la persona jurídica[16].

La otra línea de pensamiento (mayoritaria), seguida por Hirsch, Tiedemann, Brender, Stratenwerth, o Schünemann, se inclina por dejar a salvo la dogmática tradicional de la persona física, y prefiere acometer la elaboración de nuevos conceptos de acción válidos para las personas jurídicas. Para afirmar la capacidad de acción de las personas jurídicas, se han aplicado los principios inspiradores y las reglas generales de la coautoría y de la autoría mediata. Las personas jurídicas son una realidad indiscutible en la sociedad actual y, precisamente por tal existencia, son destinatarias de obligaciones, de tal modo que pueden cometer una lesión a ese deber, cuando no cumplen las órdenes normativas que se les dirige, es decir, que pueden realizar “acciones” (contratos, adopción de acuerdos, etc.) que se “expresan” a través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que son, al mismo tiempo, acciones de la persona jurídica, de la misma forma que el coautor y el autor mediato responden de su propio acto, aunque éste se realice total o parcialmente a través de otro[17].

El argumento de que las personas jurídicas son destinatarias de obligaciones, con lo que se presupone que pueden infringirlas, no está tan claro si se parte de la idea de que la persona jurídica es una necesidad creada por el Derecho, para referirse y prever normativamente una realidad, que se produce cuando un número considerable de personas se agrupa para perseguir una finalidad común, algo que les facilita su actividad, económica fundamentalmente, y les hace fácilmente reconocibles por las demás personas. Por supuesto, a las personas jurídicas se las hace destinatarias de determinados deberes, pero no se espera que sean ellas mismas las que los satisfaga, sino los miembros que la integran. El orden jurídico social, que supone que todos los miembros integrantes de una unidad se agrupen bajo una entidad jurídica con un nombre único y original, que los haga fácilmente identificables (imagínense las dificultades que supondría que cada vez que tuviésemos que dirigirnos a una agrupación de personas tuviésemos que nombrar a todos y cada uno de sus miembros, más cuando estamos ante una gran empresa con incontables accionistas), hace necesaria la creación de éstas y su previsión normativa, sin que con ello se les reconozca que tengan una voluntad propia, individual y distinta de los demás miembros que la integran.


2.2. Incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas.

La capacidad de culpabilidad supone una reprochabilidad personal por la realización de la acción típicamente antijurídica, cuando podía haber actuado de modo distinto a como lo hizo, es decir, conforme a deber. La esencia del principio de culpabilidad es que no hay pena sin culpa, y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. Por tanto, el principio de culpabilidad se convierte en una garantía del Estado de Derecho, frente a la imposición de penas innecesarias o desproporcionadas[18].

El juicio de culpabilidad se compone de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), el dolo y la culpa (formas de culpabilidad) y por la exigibilidad. En cuanto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, ésta sólo concurre cuando un sujeto puede valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado (elemento intelectual), y tiene un poder de voluntad suficiente para adecuar su conducta al mandato normativo (elemento volitivo)[19]. La capacidad de culpabilidad, por tanto, exige la presencia de una serie de estructuras biopsicológicas, que difícilmente se puede encontrar en las personas jurídicas, con lo que no pueden ser consideradas sujetos imputables, y nunca podría concurrir en ellas responsabilidad penal alguna. La capacidad intelectiva y volitiva imprescindible para predicar la culpabilidad de una persona, sólo se daría en las personas físicas que componen la persona jurídica, y únicamente aquéllas podrían ser responsables penalmente.

En cambio, quienes sostienen la viabilidad de que las personas jurídicas sean objeto de responsabilidad penal, manifiestan que la sociedad tiene una voluntad propia, que nace del encuentro y concierto de varias voluntades individuales. Así pues, el elemento subjetivo de la infracción, la culpabilidad, no está ausente. De acuerdo con Jakobs, sí que se puede hablar de capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, y enumera algunos casos en los que no se puede afirmar que la persona jurídica sea imputable, como cuando los actos realizados por un órgano de la misma, estén fuera del marco estatutario, ni de los actos realizados por un órgano no elegido por la persona jurídica, sino que le haya sido impuesto (por ejemplo, una intervención judicial) [20].

Por su parte, la línea doctrinal que elabora nuevos conceptos de culpabilidad válidos sólo para las personas jurídicas, y aplicando los principios inspiradores y reglas generales de la “actio liberae in causa” y de los delitos impropios de omisión, ha afirmado la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, no biopsicológica del órgano, sino una culpabilidad propia de la persona jurídica, que Zugaldía denomina “culpabilidad por defecto de organización”. Así, la persona jurídica se convierte en culpable cuando omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial. De esta forma, también se pretende superar el argumento de que una sanción sobre la persona jurídica, afecta a terceros no implicados (por ejemplo, los accionistas), ya que la persona jurídica respondería no sólo por su propia acción, sino también por su propia culpabilidad[21].

Hirsch, que también ha afirmado y fundamentado la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, utiliza el ejemplo de una empresa química que vierte sustancias tóxicas en un río y, a consecuencia de ello, mueren gran parte de los peces y se pone en peligro el suministro de agua potable. Según Hirsch, éste ejemplo; nos demostraría cómo la culpabilidad, en un supuesto de esta naturaleza, no sería algo éticamente indiferente, con lo que al hacérsele a la corporación un reproche de culpabilidad, estaríamos aplicando un parámetro social. El referido autor sostiene que la esencia de la corporación consiste justamente en que no es una mera suma de personas individuales, sino que constituye una estructura independiente que se separa de ellas. La culpabilidad de la asociación no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros. La capacidad penal tampoco fracasa si se tiene en cuenta el requisito de la culpabilidad. En el caso de las asociaciones se da más bien un fenómeno paralelo al de la culpabilidad individual[22].


2.3. Incapacidad de pena de las personas jurídicas.

Partiendo que la función de la pena es la prevención, un sector doctrinal afirma que la imposición de penas a las personas jurídicas no puede tener efectos preventivos (generales o especiales), en virtud de que si la persona jurídica no tiene capacidad volitiva ni intelectiva, no puede motivarse para actuar de acuerdo con la norma y tampoco puede resultar intimidada para no delinquir. En cuanto a la prevención especial, no cabría apreciar ningún tipo de corrección, enmienda o arrepentimiento[23].

El argumento de que la persona jurídica no puede ser sometida a una pena privativa de libertad, ha quedado bastante en desuso, dada su escasa fortaleza. Si partimos de la concepción de que una pena es el castigo consistente en la privación de un derecho (bien jurídico) por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción del Derecho, y a causa de dicha infracción, es evidente que las penas, para cumplir con su finalidad eminentemente preventiva, no tienen por qué ser necesariamente privativas de libertad. En efecto, caben penas privativas de otros derechos, y que son tanto o más perjudiciales para la persona jurídica, a título de ejemplo: clausura temporal o definitiva de un establecimiento, la disolución de la sociedad, la suspensión de actividades, limitación de ejercicio de la actividad en determinadas zonas, pérdida de beneficios fiscales, imposibilidad de contratación con entidades públicas, publicación en medios de comunicación de la imposición de una pena, multas, o el comiso, y que son perfectamente aplicables a las personas jurídicas.

Por otro lado, se afirma que penando a la persona jurídica, se castiga de forma indistinta a sus miembros, tanto a aquellos que han conocido y querido el delito, como aquellos que no lo han conocido y/o querido, es decir, no en función de su culpabilidad, como es tradicional en el Derecho penal. En efecto, cuando se acuerda, por ejemplo, la clausura de la empresa, o la suspensión de sus actividades, no sólo se castiga a quienes han intervenido activa o pasivamente en el delito, sino también a los socios y trabajadores, que eran totalmente ajenos a la comisión de los delitos, máxime si se trata de un gran empresa o una multinacional. De esta forma, se haría responder a personas físicas por el hecho de otro, al no haber intervenido en la acción típicamente antijurídica. El contraargumento utilizado es que tampoco la imposición de la pena a la persona física tendrá efectos preventivos, porque la persona jurídica podría continuar cometiendo actos delictivos, si bien dirigida, representada o compuesta por otras personas físicas, que sustituyan a las penadas.

Para el profesor Hirsch, la pena impuesta a las personas jurídicas sí que tiene efectos preventivos. Respecto a la prevención general, este autor afirma que, una vez penada la persona jurídica, las demás empresas se plantearán si vale la pena correr el riesgo de una sanción de esa naturaleza. En relación con la prevención especial, Hirsch fundamenta que la persona jurídica que ha sufrido la sanción, tendrá a partir de entonces más cuidado de no vulnerar de nuevo la norma penal. Este autor también nos recuerda que las personas jurídicas están sometidas al mercado, a la demanda, a la opinión pública y, por ello, se esforzarán en impedir nuevos daños a su imagen[24]. Quienes son partidarios de la defensa del principio societas delinquere non potest” se formulan la siguiente pregunta ¿quién debe valorar realmente las consecuencias negativas de la imposición de la pena; la persona jurídica como un ente real o las personas físicas que la conforman y velan por su crecimiento y competitividad en el mercado?

En este apartado tercero, hemos explicado los argumentos de tipo dogmático, que se alegan tanto a favor como en contra de la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Con independencia de la posición que se considere más adecuada y acorde con la dogmática, los fundamentos y los fines del Derecho penal, lo único cierto es que el fenómeno criminal esta presente y que alguna respuesta penal se debe producir.

El legislador español de 1995, siendo consciente del debate doctrinal que suscita el asunto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de la realidad criminológica, optó por asumir una postura intermedia o mixta, puesto que ni reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni deja sin castigo al ente colectivo, por los delitos cometidos en el ejercicio de su actividad empresarial o industrial. Esta tercera vía se materializa, en el Código Penal de 1995, a través de las consecuencias accesorias, que se encuentran previstas en el artículo 129 y que a continuación abordaremos.


3. ¿Qué consecuencias accesorias del Código Penal español, son aplicables a las personas jurídicas?

El artículo 129 del Código Penal español de 1995, establece la posibilidad de que los Jueces y Tribunales puedan imponer a empresas, sociedades, asociaciones y fundaciones las siguientes “consecuencias accesorias”: a) clausura temporal o definitiva, b) disolución, c) suspensión de las actividades, d) prohibición temporal o definitiva de realizar determinadas actividades, operaciones mercantiles o negocios, e) intervención de la empresa, para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores[25].

Por lo tanto, tenemos que el sistema de las consecuencias accesorias es numerus clausus”, es decir, sólo se puede aplicar a aquellos supuestos previstos en el Código Penal que, salvo error u omisión, comprenden los delitos de: exhibicionismo, pornografía y prostitución (artículo 194); venta de niños (artículo 221); delitos contra la propiedad intelectual (artículo 271); delitos contra la propiedad intelectual (artículo 271); delitos contra la propiedad industrial (artículo 276); delitos relativos al mercado y consumidores (artículo 288); delito de resistencia a inspecciones (artículo 294); receptación (artículos 298 y 299); delito de lavado de dinero (artículo 302); delitos contra el medio ambiente (artículo 327); delitos de fraudes alimentarios (artículo 366); delito de tráfico de drogas (artículo 370 y 371), tráfico de influencias (artículo 430), y delito de asociación ilícita (artículo 520)[26].

No han faltado quienes han visto en estas consecuencias accesorias, la derogación del principio societas delinquere non potest”, afirmando que son auténticas penas, imponibles a las personas jurídicas, por su responsabilidad en la comisión del delito, fundamentándolo de la manera siguiente:

Las consecuencias accesorias no son instrumentos de reparación civil (no reparan el daño causado a la victima).

De acuerdo con la disposición final 6ª del Código penal, el Título V del libro I (relativo a la responsabilidad civil ex delicto) tiene carácter de ley ordinaria y el artículo 129 tiene carácter de ley orgánica.

Las consecuencias accesorias no pueden merecer la calificación de sanciones administrativas porque, aunque su aplicación por los órganos de la justicia penal no es un dato determinante de su naturaleza; no dejarían de ser unas “extrañas” sanciones administrativas dado que están previstas por el Código Penal, son impuestas por el Juez penal, como consecuencias de una infracción penal, en el curso de un proceso penal y están orientadas a los fines de la pena (artículo 129.3 CP).

Las consecuencias accesorias previstas para las personas jurídicas, se regulan en el Título VI del Libro I, junto al comiso, de cuya naturaleza de pena nadie ha dudado nunca

Este sector doctrinal niega que las consecuencias accesorias puedan ser calificadas como:

“Consecuencias jurídicas preventivas-reafirmativas”, desprovistas de la naturaleza de sanción, porque de ser así, afirman, no tendrían por qué estar sometidas a las garantías constitucionales exigidas para el Derecho sancionador.

Sanciones que privan a la persona física condenada del instrumento peligroso que representa en sus manos la persona jurídica, porque, por un lado, no sería correcto considerar a la persona jurídica como un “objeto” (paralelo a la pistola con la que se mata), ya que entienden que tiene su propia personalidad; por otro lado, porque entienden que, de seguirse esta tesis instrumental, la consecuencia accesoria debería afectar sólo a la persona física, mediante sanciones profesionales (por ejemplo, la inhabilitación), pero en ningún caso podría afectar, como ocurre con el comiso, a terceros (y la persona jurídica es un tercero que responde según su propia culpabilidad).

Medidas de seguridad, porque las medidas de seguridad no exigen la culpabilidad de quien las sufre y las consecuencias accesorias entienden que sí. En segundo término, porque considerar que las consecuencias accesorias son medidas de seguridad obligaría a redefinir, no el concepto de culpabilidad, pero sí el concepto de peligrosidad pasando del biopsicológico de la persona física a otro “objetivo”, no recogido en el Código Penal para la persona jurídica. Y, por último, en que la referencia a la prevención especial (artículo 129.3 CP) no convierte a las consecuencias accesorias en medidas de seguridad, ya que también las penas tienen fines preventivo especiales. En cuanto a previsión de las consecuencias accesorias como “ facultativas” (“el Juez o Tribunal podrá imponer...”), afirman que tampoco algunas penas se ejecutan, si no resultan necesarias desde el punto de vista preventivo especial (suspensión de la ejecución de la pena)

Por lo tanto y de acuerdo con los argumentos esgrimidos, se conciben las consecuencias accesorias como penas que se imponen a las personas jurídicas, por su responsabilidad criminal en el delito.

Sin embargo, en nuestra opinión; la plasmación positiva del principio societas delinquere potest”, en las consecuencias accesorias que el Código Penal regula; no es posible por las siguientes razones:

El legislador no denominó a las consecuencias accesorias, ni penas ni medidas de seguridad, y por ello ha creado esa figura.

Las consecuencias accesorias están excluidas de la clasificación de las penas (artículo 33 CP), tampoco se encuentran entre las penas accesorias (artículos 54 a 57 CP), ni en el catálogo de posibles medidas de seguridad (artículo 96 CP).

El legislador regula las consecuencias accesorias en el Título VI del Libro I, después de las penas (Título III), las medidas de seguridad (Título IV), e incluso tras la responsabilidad civil y las costas procesales (Título V), es decir, se ha pretendido descargar a las consecuencias accesorias de cualquier apariencia de pena o de medida de seguridad.

Por otra parte, es dudosa que la orientación que exige el Código Penal (artículo 129.3) que se dé a las consecuencias accesorias, sea de naturaleza preventivo especial, y más bien tienen una finalidad de contención y control del daño que pueda seguir produciendo la acción delictiva.

No se exige, en el artículo 129 CP, que en la persona jurídica concurra grado alguno de responsabilidad o culpabilidad, sino simplemente las que racionalmente se pueden deducir de la necesidad de motivación de la resolución que las adopte, entendiendo que sólo estará motivada si:

a) estamos ante los supuestos en los que el Código Penal permite la aplicación de estas consecuencias accesorias,

b) dicho delito lo ha cometido el condenado utilizando, escudándose, o amparándose en una persona jurídica, y

c) las consecuencias accesorias son idóneas o necesarias para evitar la continuidad delictiva o los efectos de la misma (artículo 129.3 CP).

Resulta obvio que la finalidad de estas consecuencias es su imposición en la sentencia condenatoria. Si se produce, por ejemplo, la absolución de la persona física por la atipicidad de la conducta o por estar justificada, difícilmente se podrá imponer una consecuencia accesoria a la persona jurídica, pues la acción no es delictiva y los efectos de una acción no delictiva son lícitos, y nada hay que prevenir (de la misma forma que no cabe reclamar la responsabilidad civil derivada del delito)[27].

Las consecuencias accesorias no pueden ser configuradas como auténticas penas, ni como autónomas de la condena o absolución de la persona física, pues el artículo 129 CP no es un mandato al Juez o Tribunal, sino una facultad que puede o no ejercer, pero siempre motivadamente. Cuando un órgano jurisdiccional aprecia que existe una acción típicamente antijurídica cometida por un sujeto que es culpable, la imposición de la pena no es potestativa, sino imperativa. El Juez o Tribunal condena a la pena que el tipo penal prevé, tras aplicar las reglas penológicas oportunas, y, posteriormente, en su caso la sustituirá por otras de diferente naturaleza, o incluso se suspenderá su ejecución. Evidentemente, el Juez o Tribunal no puede absolver porque previsiblemente se vaya a suspender la ejecución de la pena.

Una pena desde luego es un mal que se inflige a una persona física o jurídica, pero no todo mal es una pena, ya que también se castiga con “males” en la vía civil, social o administrativa. Por tanto, sólo existe una pena, cuando ese mal se impone al sujeto por ser responsable de un delito, no cuando ese mal es para contener o limitar los efectos negativos del delito. Se puede decir, que las consecuencias accesorias son para algo, y en aras de lograr ese objetivo la persona jurídica se ve perjudicada, pero no es por algo que haya “hecho o dejado de hacer” la persona jurídica (si es que las personas jurídicas pueden actuar).

En consecuencia, podemos afirmar que las consecuencias accesorias no implican la aceptación del principio “societas delinquere potest” .

Por otro lado, la doctrina científica es unánime al entender que el artículo 31 CP (actuaciones en nombre de otro), no esta concebido ni permite, determinar la autoría en los delitos cometidos en el marco de personas jurídicas, en el sentido de fijar una regla según la cual, “de los delitos cometidos en el marco de las personas jurídicas deben responder sus directivos o representantes”.

Por el contrario, con el artículo 31 CP se pretenden colmar lagunas de punibilidad en delitos especiales propios. Con este artículo se pone a cargo del representante (persona física) las condiciones personales exigidas para ser autor de un delito especial propio, por ejemplo, deudor en el alzamiento de bienes (artículo 259 CP), quebrado en el delito de quiebra del artículo 260 CP, o deudor tributario en el delito fiscal del artículo 305 CP, condiciones que, si no existiera este artículo 31 CP, no se puede predicar del representante, pues el deudor o quebrado realmente no es él, sino la persona jurídica[28].

El artículo 31 CP, tampoco es una introducción de la responsabilidad objetiva en el Código Penal, violando el principio de culpabilidad (artículo 1 CP), pues de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1992 “el supuesto previsto por el artículo 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en que sea posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de acción, sino la ausencia de características típicas de la autoría en la persona del autor”[29]. De esta forma, los directivos y representantes de las personas jurídicas responden exclusivamente por sus propios actos (realizados por sí o a través de otros) dolosos o imprudentes, pero no hay responsabilidad sin acción ni culpabilidad, y la ausencia de cualquiera de las dos no puede ser suplida por el artículo 31 CP.

El Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico Tercero de su Sentencia de 20 de julio de 1993, [RTC 1993\253], en referencia al antiguo artículo 15 bis CP, dijo: “Su incorporación al Código Penal, en efecto, no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto. Lo que el mismo persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La introducción del art. 15 bis CP tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Mas, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica, del citado precepto no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos[30].

Si bien este criterio doctrinal y jurisprudencial es totalmente acertado, también es cierto que en la práctica forense, con el fin de no dejar el hecho impune y tranquilizar a las víctimas, se instruye la causa contra el representante de la empresa por el hecho que se atribuye a la persona jurídica, sin comprobar siquiera si él conoce de la comisión del delito, es decir, el representante o cabeza visible hace de “chivo expiatorio”[31].


5.- Conclusiones.

El problema planteado sigue sin resolverse; pero la realidad indiscutible es que las “empresas, asociaciones, corporaciones, etc.”; tienen en la vida social una incidencia tan grande como la persona física; por lo que resulta imprescindible combatir la criminalidad económica que se desarrolla en el seno de estas grandes empresas.

El legislador español, teniendo presente la limitación de las categorías dogmáticas clásicas para castigar a las personas jurídicas, y tomando en cuenta la necesidad político-criminal de evitar que la persona jurídica pueda seguir cometiendo delitos, tras haber castigado ya a los responsables individuales del delito, ha optado por una solución alternativa o mixta que es no derogar el principio societas delinquere non potest, y regular una “consecuencias accesorias” para las personas jurídicas, cuando exista condena de las personas físicas que las componen.

En mi opinión este sistema de las consecuencias accesorias, debe perfeccionarse, de forma que se determine claramente, a qué personas jurídicas se puede aplicar, si se requiere la condena de alguna persona física de su organización o si es por responsabilidad de la persona jurídica, así como determinar los principios que rigen el proceso de imposición de las consecuencias accesorias, debiendo ampliar el catálogo de medidas posibles de adoptar por el Juez o Tribunal (por ejemplo: la pérdida de beneficios fiscales, la amonestación pública o privada, la caución de buena conducta, la aplicación de beneficios económicos a fines sociales, la publicación de la sentencia a costa de la empresa, o la prohibición de contratar con empresas o instituciones públicas).

Por otro lado, si bien es cierto que las empresas, cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurídico-penal, lo hacen por un defecto de organización, tampoco podemos pasar por alto, la eventual concurrencia del delito de asociación ilícita, en los casos en que la persona jurídica es un mero instrumento en manos de unos sujetos individuales, que poseen fines criminales.

En este caso, resulta aplicable el apartado primero del artículo 515 CP, por cuanto los individuos constituyen la sociedad con el objeto, con el fin, de cometer o promover delitos, y que escudándose en la persona jurídica, pretenden evadir sus responsabilidades penales. Por tanto, la consecuencia para la persona jurídica, es la aplicación del artículo 520 CP, es decir, su disolución o[32], en su caso, cualquiera de las consecuencias accesorias del artículo 129 CP.

En consecuencia no se requiere reelaborar la dogmática jurídico-penal, para poder dar una respuesta penal eficaz a los fenómenos delictivos; en los que estén involucradas personas jurídicas.

Para concluir, los problemas en materia de prueba, no se solucionan cambiando las categorías dogmáticas, pues esta flexibilización se aplica a todos los tipos penales, y no sólo a aquellos relacionados con la empresa, con la consiguiente pérdida de garantías para los ciudadanos.


B I B L I O G R A F I A:

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Zúñiga Rodríguez, L. del C.; "Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas". Revista Derecho y Proceso Penal Monografías, Nº 3, Aranzadi, Pamplona, 2000.

 

Notas

1 Fernández Sánchez, M.T.; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho Penal Español”; en: AA.VV., “El Nuevo Código Penal. Primeros problemas de aplicación”; Dirección de Cursos Extraordinarios, Universidad de Salamanca, 1997, pág. 133.[]

2 El máximo representante de esta corriente en el Derecho penal español es Zugaldía Espinar, sostiene que “la Sociedad Anónima es un magnífico medio para lavarse las manos. Si las cosas van mal, acháquenselas a la corporación y, como societas delinquere non potest el Ministerio Punitivo del Estado no encuentra una percha en la que colgar el sombrero de la responsabilidad”. Vid. Zugaldía Espinar, J.M. “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional “societas delinquere non potest”; Cuadernos de Política Criminal, nº 11, 1980, pp. 81-84.[]

3 Bajo Fernández, M.; “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”; Anuario de Derecho Penal, 1981, pág. 377.[]

4 Muñoz Conde, F.; “Teoría General del delito”, ed. Tirant lo Blanch; Valencia, 1991, pág. 28.[]

5 Hirsch, H.J.; “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen”; en: ZStW, 1995, FET 2, p.p.288-291.[]

6 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S.; “Derecho Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999, pp.370-371. Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”; ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp.106-109. Mir Puig, S.; “Derecho Penal. Parte General”; PPU, Barcelona, 1995, pág. 169.[]

7 Desde la concepción causal de la acción, sólo se puede decir que pronunciar unas palabras injuriosas, es simplemente una voluntaria causación de un fenómeno acústico; lo que resulta absurdo, porque lo que se reprocha penalmente no es la producción de determinadas ondas sonoras, sino el significado que cabe atribuirles Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S.; “Derecho Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999, pág. 371.[]

8 Cobo del Rosal, M y Vives Antón, T.S.; ob.cit., p.p. 372-373. Vid.Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.p. 109-113. Mir Puig, S.; “Derecho Penal. Parte General”; PPU, Barcelona, 1995, pág. 171.[]

9 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S.; “Derecho Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999, pp. 375-376. Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”; ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 114-116.[]

10 Cobo del Rosal, M y Vives Antón, T.S.; “Derecho Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999, pág. 376.[]

11 Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”; ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 117.[]

12 Cobo del Rosal M. y Vives Antón, T.S.; “Derecho Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999, pág. 379. y Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 143.[]

13 Vives Antón, T.S.; Ob. cit., pág. 205.[]

14 Vives Antón, T.S.; Ob. Cit.; pp. 211-212.[]

15 Vives Antón, T.S.; Ob. Cit.; pág. 216.[]

16 Zugaldía Espinar, J.M., “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho penal español”; en: Quintero Olivares, G y Morales Prats, F.;(coordinadores.), “El nuevo Derecho penal español”; Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 900-901.[]

17 Zugaldía Espinar, Ob. Cit.; pág. 901.[]

18 Cobo del Rosal, M.y Vives Antón, T.S.; “Derecho Penal. Parte General”, ed. Tirant lo Blanch, 5ª edición, Valencia, 1999, pp.535-539.[]

19 Cobo del Rosal y Vives Antón, Ob. Cit.; pp. 567, 574-576. Vid. Vives Antón, T.S.; “Fundamentos del sistema penal”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 487.[]

20 Zugaldía Espinar, J.M.; “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho penal español”, en: Quintero Olivares, G y Morales Prats, F. (coordinadores.), “El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz”. Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 901.[]

21 Zugaldía Espinar, Ob. Cit.; pp. 901-902.[]

22 Hirsch, H.J., “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas”, en: Anuario de Derecho Penal, 1993, pp. 1110-1112.[]

23 Zugaldía Espinar, J.M., “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional “societas delinquere non potest”; en: Cuadernos de Política Criminal, nº 11, 1980, pág. 73.[]

24 Hirsch, H.J.; “Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen; en: ZStW, 1995, FET 2, pág. 1113.[]

25 Algunos autores manifiestan que en el catálogo de sanciones, faltan algunas de cierta efectividad en la lucha contra la delincuencia económica, como son: la pérdida de beneficios fiscales, la pena de multa, la amonestación pública o privada, la caución de buena conducta, la aplicación de beneficios económicos a fines sociales, la publicación de la sentencia a costa de la empresa, la prohibición de contratar con empresas públicas, etc.[]

26 Inexplicablemente, se han excluido los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305 y ss.), los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 y ss). Por lo demás, el art. 318, dada la interpretación que debe mantenerse del art. 31 CP, resulta absolutamente superfluo.[]

27 Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia. Vid.Zúñiga Rodríguez, Laura; “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido”, en: Diego Diaz-Santos, Ma. R. y Fabián Caparrós, E.A.; “El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad”, ed. Colex, Madrid, 2003, pág. 79.[]

28 Zugaldía Espinar, J.M.; “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho penal español”, en: Quintero Olivares, G. y Morales Prats, F. (coordinadores.), “El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz”, ed. Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 902-904. Vid. Fernández Sánchez, M.T.; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho Penal Español”, en: AA.VV., “El Nuevo Código Penal. Primeros problemas de aplicación”; Dirección de Cursos Extraordinarios, Universidad de Salamanca, 1997, pp. 138-142.[]

29 En el mismo sentido, SSTS de 13 de julio de 1993, [RJ 1993\6070], y de 10 de noviembre de 1993, [RJ 1993\8387].[]

30 En el mismo sentido, la STC de 25 de septiembre de 1989, [RTC 1989\150].[]

31 Zúñiga Rodríguez, Laura; “La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido”, en: Diego Diaz-Santos Ma. R. y Fabián Caparrós, E.A.; “El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad”, ed. Colex, Madrid, 2003, pág. 71.[]

32 Aunque el artículo 520 CP dice literalmente “y”, suponemos que es un error y que la redacción correcta es “o”, porque si el Juez o Tribunal está obligado a acordar la disolución de la sociedad, cualquiera de las demás medidas del artículo 129 CP, son inútiles.

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