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Elementos de Evolución del Derecho Comparado desde el siglo XIX

            En Europa en el curso del desarrollo de la Edad media hubo escuelas donde se desarrolló el derecho comparado.  En el derecho romano-germánico  estuvieron las escuelas de Babia y la de Bolonia (ambas en Italia).

1.   Escuela de Babia.-  Esta estudia el derecho lombardo, el derecho canónico y el derecho romano.  El derecho canónico y el derecho romano eran el derecho común de Europa occidental.

2.   Escuela de Bolonia.-  Nace en el siglo XI, con la labor de los glosadores, los que hicieron las compilaciones justinianas.

3.   Escuela de los Post-glosadores.-  Sassoferrato (Bartolo)

4.   Escuela de los juristas nacionales.- Esta nace con el renacimiento en el siglo XVI.  Los humanistas, movimiento dentro del renacimiento, invocaron un estudio crítico frente a los bartolistas de las fuentes de derecho, profundizaron el derecho romano y pasó en muchos países de Europa del llamado derecho romano. 

Los humanistas crearon la escuela de los juristas nacionales, que tenía como objetivo la investigación científica y la aplicación práctica de las leyes.

5.   Escuela del derecho natural (Grosstio) .-  Esta escuela se forma en Holanda en el siglo XVI, la cual tiene una gran influencia en el siglo XVII y XVIII. 

El derecho natural a su vez nace de una evolución de desarrollo de las ideas que comprende personajes como los estoicos y los juristas romanos, quienes abarcaron el desarrollo del derecho natural.

Posteriormente podríamos mencionar que parte de esta evolución conceptual se hizo a través de la iglesia cristiana.  Luego aparece el personaje cristiano San Isidro de Sevilla que admite “ que todas las leyes tienen dos orígenes”, esto pone una piedra importante en el desarrollo de la escuela del derecho natural, pues admite que las leyes tienen una naturaleza divina o una naturaleza humana, es decir que introduce la posibilidad de que las leyes pueden tener un origen humano, cuando la creencia era que todas las leyes eran de origen divino.

San Agustín por su parte es importante por sus postulados de derecho natural.  Para él “el gobierno, la propiedad y el derecho eran pecados”.

Santo Tomás de Aquino, uno de los pensadores más importantes de las ideas (1226-1274), es el primero que concilia los ideales cristianos con la realidad humana.  Él desarrolla el catolicismo medieval. Hace una síntesis del dogma teocrático.  Adopta el evangelio al pensamiento aristocrático (filosofía aristotélica de equilibrio).

            Entre los representantes importantes de la escuela natural están Grosso, Espinosa, Pujendorf y Francisco Bacon (inglés), quien pretendía unir el derecho romano a un sistema universal de justicia.

6.  Escuela histórica.- Se distingue por haber tenido interés en todos los ordenamientos jurídicos, y sus razonamientos sobre esto fue lo que le dio hincapié al derecho comparado.

            Hubo algunos exponentes que contradicen el postulado de la escuela histórica por que eran partidarios de la interpretación filosófica de la idea del derecho, para ello el desarrollo de las ideas era el fundamento del mundo jurídico, lo cual podría complementarse con un método comparativo y una visión universal.

            Sus principales exponentes fueron Pablo Anselmo y Fever Bach, este último es el primero (según autores) con una idea clara y exacta de un estudio de un derecho comparado.  Su planteamiento fundamental era que la ciencia jurídica no estaba limitada ni por el tiempo, ni por el espacio, por lo que su idea era unir las ideas jurídicas de todos en una gran glosa.

            En Alemania y Francia, surgen soportes importantes a la escuela histórica.  En Alemania Nittermmaier presentó una panorámica de los derecho extranjeros, incluyendo el derecho de América e inglés, sobrepasando de la realidad romano-germánica.  Leminier, en Francia,  influyó en 1828-1830 en el primer curso de derecho comparado en lo que es la Universidad libre, que no está sujeta a los reglamentos de restricción académica.

            En el siglo XIX nace la necesidad de restituir la universalidad del derecho, eso que antes era fraccionado y era una novedad.  Este pensamiento toma impulso con el Código Napoleónico (que fue la expresión más brillante de la escuela natural) y de la idea de la formación de un derecho con valor universal.  Aunque en la época del Código Napoleónico era muy ajustado al texto y a la interpretación más exacta y escéptica (inflexible), era la solución de cualquier problemática jurídica.

            En esta época se publicaron codificaciones apartadas del Código Napoleónico, lo que hizo que se desarrollara el derecho comparado.  En 1869 se forma en Francia una sociedad de legislación comparada, y en 1876 se crea una oficina de legislación extranjera en el ministerio de justicia, cuyo objetivo era perfeccionar los códigos y las leyes.

 

Siglo XX

Þ  En el año 1900 se celebra en Francia el primer congreso de derecho comparado y se celebra la primera gran feria internacional del mundo.

Þ  Aparecen las ideas de Frederick Pollok

Þ  Impulso que recibe el derecho comparado con la primera guerra mundial

Þ  En 1929 surge el proyecto Franco-Italiano de un Código Común de obligaciones, junto con la gran depresión

Þ  En 1929 se crea en Roma el instituto internacional para la unificación del derecho privado, esto para el apoyo de la sociedad de naciones

Þ  En 1939 la segunda guerra mundial modificó las relaciones internacionales y modificaron las condiciones de vida  

 

Época Actual

*     Ronda de Uruguay, que inició en 1947, llevándose a cabo varias rondas, culminando en 1994.

            La Octava Ronda de negociaciones multilaterales (Ronda Uruguay) se inició en septiembre de 1986 en Punta del Este (Uruguay) y concluyó con la firma de la declaración de Marrakech en abril de 1994.  Como resultado de la conclusión de estas negociaciones se suscribieron cuatro grandes acuerdos:

1.   El acuerdo por el cual se establece la OMC (Organización Mundial del Comercio)

2.   El acuerdo sobre comercio de mercancías (GATT, 1994, acuerdo general sobre aranceles y comercio) que consta de 13 acuerdos específicos

3.   El acuerdo de los ADPICS-TRIPS (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio)

4.   El acuerdo general sobre comercio de servicios (GATS)

            Esto evidentemente marca una evolución en el derecho comparado.  Los problemas de las legislaciones con relación a la interpretación, prueba y recursos han creado un desarrollo en el derecho comparado, por la necesidad de conseguir respuestas, para poder aplicar técnicas más modernas.

            El tener los países que enfrentar problemas comunes (narcotráfico) ha hecho que se introduzcan normas comunes de derecho público, lo que trae como consecuencia nuevos ordenamientos y nuevas ramas de derecho (ejm. Derecho nuclear).

            Actualmente tenemos un ordenamiento de derecho comparado compuesto de cinco familias jurídicas contemporáneas:

1.   Familia Neo-románica o Romano-germana

2.   Familia Common Law

3.   Familia Socialista

4.   Sistemas Religiosos

5.   Sistemas Mixtos 

*Para mejor comprensión ver fotocopia con las divisiones y subdivisiones

Formación, Estructura y Fuentes de la Familia Jurídica

            Los rasgos definitivos o determinados por la tradición jurídica es lo que hace que se pueda hablar de familia jurídica. 

            La tradición jurídica es el conjunto de actividades profundamente arraigadas e históricamente arraigadas (hechos históricos que han hecho que…) acerca de la naturaleza del derecho en la sociedad y en el cuerpo político y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, apreciarse, condicionarse, estudiarse, enseñarse y perfeccionarse en derecho.

 

Criterios para determinar una familia jurídica

            Una familia jurídica podrá determinarse por tres cosas:

a)   Orígenes Históricos.-  No es más que la manera peculiar derivada del pasado histórico hasta la comprensión del presente.  Es la particularidad o lo que hace diferente el pasado hasta su presente.

b)   La Naturaleza Jurídica.-  Proceso de creación de las normas está basado en las fuentes del derecho y los principios metajurídicos.

La naturaleza jurídica tiene que ver con dos aspectos: las fuentes del derecho y los principios metajurídicos (más allá de lo jurídico) del sistema, como son los fundamentos filosóficos, políticos, ideológicos, económicos y sociales.

c)   La Estructura del Derecho.-  Esto es la forma en que se organiza a través de sus instituciones legales.  Cuales son las áreas del derecho o materias jurídicas, cual sería el sistema judicial y la jerarquía dentro de esta.  Es la forma como está estructurado el derecho. 

Otros dos aspectos a considerar en la definición de criterio de familia

d)  La Operatividad de ese Derecho.- Es decir, como se va a aplicar ese derecho, qué método lógico se usa para operar o poner a funcionar ese derecho.

Esta es la técnica y metodología que aplica la norma jurídica.  Esa metodología debe ser útil a la interpretación del derecho y a la labor de los juristas.

e)  La Tradición Intelectual.-  Los hábitos de pensamiento adquiridos en el curso de un proceso de formación del jurista, un enfoque particular de las instituciones educativas y práctica (aplicación).  A mejor formación jurídica, mejor calidad de abogados.

 

 

FAMILIA NEO-ROMÁNICA O GERMANO-ROMÁNICA O ROMANO-CANÓNICA

Fundamento.-

            La familia neo-románica tiene su fundamento en el derecho romano.  Tiene un énfasis en los valores de justicia y moral, impreso por el sistema religioso.            Es la más antigua y difundida delas familias.

Origen.-

            Tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, año 450 d. c., siglo V. 

Formación.-

            En la formación de la familia neo-románica tenemos dos grandes momentos:

·      Derecho Consuetudinario o derecho de la costumbre

·      Período Legislativo o de derecho escrito

Derecho Consuetudinario

            Este derecho tuvo dos grandes ejes o componentes:

·      Las universidades

·      Los derechos nacionales y regionales

            Dentro del derecho de las costumbres hubo dos etapas:

1.   Un declive de la idea de derecho, por eso es una idea costumbrista, pues no era fuerte.  Se habla de declive por que era un derecho no escrito y poco sólido.

Se produce antes del siglo XIII, donde existía un derecho con un carácter consuetudinario.

El hecho que favoreció a las costumbres fueron las invasiones bárbaras, las cuales trajeron nuevas costumbres.

Esta multiplicidad de costumbres da una confusión que dio origen a las primeras ideas de recopilación de las normas existentes en ese momento, como fue la recopilación o código de Justiniano.

En esta etapa había una idea inexacta del derecho por que la idea de derecho no formaba parte de la mentalidad de esa época.

El uso de las compilaciones no se produjo por que el derecho y su compilación era compleja y esta complejidad se agudizaba por tres razones que hacían complejo el derecho.

·      Por que era modificada por el derecho vulgar o el derecho que aplicaban espontáneamente a las personas

·      Otro hecho que hace compleja las compilaciones es que las autoridades intervenían y tenían poder en el derecho público.

·      Otro hecho que hacía compleja la compilación y el derecho es que nadie había escrito las costumbres locales.

·      La capacidad del clero de intervenir como intermediario de dios para hacer justicia, también daba como resultado la inaplicación del derecho y la idea de que existía una justicia divina bajo la idea de hermandad, confraternidad y caridad

            Los conflictos en definitiva se solucionaban por la ley del más fuerte y el arbitraje de un jefe.  El ideal de una sociedad que garantice el derecho era rechazado.

            San Agustín en algún momento incluso llegó a decir que el derecho era una cosa mala.  Es por esto que podemos hablar de un declive del derecho, aunque no hubiera propiamente un derecho y aunque existiera un derecho católico y romano,

2.  Renacimiento de la idea de derecho, Está ligado a la idea dominante de la importancia del hombre sobre lo divino.  Hay un abandono de la caridad como una idea de derecho.

            La iglesia empieza distinguir a la sociedad religiosa de la sociedad laica (los no religiosos, pero creyentes).

            Por su parte los juristas reclaman el fin de lo arbitrario y abogan por una sociedad en un ideal de justicia y razón, que se oponen a lo caritativo, por que estas serían la base del orden y el progreso, ya que sientan las normas a seguir.

            Otro elemento es que la familia neo-románica se desarrolló y no tuno que ver con la fuerza de una autoridad política que se le impusiera por que surge por la costumbre.

            Bajo este cuadro, ante una no precisión del derecho y el paso a la distinción del derecho divino y el derecho laico, surgen las universidades que crean o desarrollan un ideal de derecho.  Tomó seis siglos a las universidades convencer al mundo de la idea de derecho.

 

El Derecho de las Universidades

            Las universidades toman el derecho como un modelo de organización social.  Las universidades no son transmisoras del derecho aplicado en la práctica; aquí se está bajo el ideal de un sistema de derecho, es decir, tuvieron que pasar seis siglos para poder consolidar la idea de derecho.  Las universidades estaban preocupadas por determinar las reglas de derecho más justas, en consecuencia no era que se transmitían normas ni sistemas jurídicos, sino ideales.  Lo que transmitían las universidades era el sustento de la idea de derecho, su fundamento, por que era importante que existiera, la razón por la que debía existir.

            No transmitían el derecho aplicado en la práctica, ni el procedimiento contencioso del derecho (vías de ejecución, etc.) era un derecho ligado a la filosofía que indicaba a los jueces como debían decidir según la prudencia; era el derecho que se debía hacer, no el que se estaba aplicando.

            Las universidades no enseñaban el derecho local por ser incierto.  Se dan cuenta de la importancia del derecho romano. Por cursarse los estudios en latín, se podía introducir el derecho romano como un modelo de administración, como un derecho más fácil de conocer (por el dominio del latín) y por ser un derecho que probó ser eficaz. 

Pero este derecho romano tuvo críticas por parte de las universidades, por el hecho de ser pagano, es decir, por ser un derecho divorciado o desligado del evangelio.

El derecho romano y el derecho canónico se enseñaban en todas las universidades; la enseñanza del derecho nacional es tardía. Ejm. En Francia en 1679 y en Suecia 1620;  en otras palabras, hasta el siglo XIX se enseñó sobre las bases del derecho romano.

La época de los glosadores y posglosadores son parte de la evolución del derecho de acuerdo a la época, pero además todavía en los siglos XIV y XV la enseñanza del derecho romano estaba deformado con las concepciones del derecho canónico y con el llamado método escolástico por ser influenciadores de derecho al igual que los dirigentes destacados de las escuelas.

La labor de las universidades se comprende bajo la influencia del derecho natural por que esta escuela hace énfasis en la aplicación de reglas más justas y que hubiera una sociedad con orden, lo que favoreció la idea de derecho.

Esta labor se forma también respetando las diversidades por lo que se impuso con la idea de convencer a los demás de orden y justicia.  Era además preocupación que existiera un derecho racional, abandona el método escolástico, para aplicar el método de la lógica.

Todos estos hechos van creando un pensamiento intelectual que se aleja del orden divino y constituye la idea de derecho bajo la concepción del orden, lo que trae como consecuencia el desarrollo del derecho subjetivo, que no son más que los derechos inherentes a las personas.  Además hay una inspiración del pensamiento filosófico o filosofía de las luces.  En consecuencia se renueva el derecho tanto en sus métodos como en su ámbito de acción por que estamos en el embrión del nacimiento de un derecho público y un derecho privado.

Durante el derecho canónico lo que reinaba era el derecho privado por que nadie se atrevía a desafiar la autoridad de esa época.  También las universidades toman la idea del derecho romano a beneficio de inventario o a conveniencia, tomando de este lo que le aportaba.

En las universidades el derecho romano era lo máximo pero no dejaron de ser críticos, dejando a un lado lo contrario a la justicia, la razón y lo que no fuera acorde con la necesidad social de la época, es decir, que hubo instituciones del derecho romano que ya no eran útiles por que la evolución las eliminó y las hizo no necesarias por lo tanto no se tomaron.

En esta época nace la división del derecho público y el derecho privado.  En ese sentido tomó un papel importante el derecho inglés por las prácticas administrativas y por el derecho criminal, pero todo esto se opera bajo los fundamentos del derecho natural que es la protección y garantías individuales, que se el embrión de los derechos humanos.

 

Los Derechos Nacionales y Regionales

                     Renacimiento de la idea de derecho.-  La idea de que el derecho romano debía primar la lógica que imponerse.  Sin embargo, corría el riesgo de que esta idea se quedara en un movimiento de ideas pura y simplemente y para sobrepasar el riesgo hubo que convencer a dirigentes, jueces y a la gente en sentido general.  Esta idea se impuso en el siglo XIII.

            El Concilio de Letrán en 1215 prohibía la participación de los miembros del clero en los ordalís, que era el hecho de decir justicia interviniendo la voluntad divina, esto supuso la adopción de un movimiento nuevo del cual el derecho canónico produjo un modelo más racional, escrito con normas de derecho romano.

            Las posibilidades de la evolución del derecho tuvieron que con:

·      Las universidades proponen el derecho romano

·      Posible desarrollo del derecho en base a las costumbres

·      Jurisprudencia - Common Law

·      La escuela de Pavia propone el derecho lombardo

La solución de las universidades se impuso y con ello nace la familia neo-románica

 

Procedimiento y Organización Judicial

Procedimiento.-  Las consideraciones del procedimiento se orientaron hacia el derecho romano.  El derecho escrito fue adoptado en base al derecho canónico y esto influyó en transformaciones en la organización judicial.

             El procedimiento corolario fue abandonado.  En este procedimiento el juez dirigía el procedimiento, decidía en función de las costumbres y en base a esta tomaba su decisión.

            Se dirigía a personas letradas, se instruía en las universidades.  Esto tiene de influencia en el derecho administrativo y sobre todo surge una importancia por la jurisprudencia y la doctrina, así mismo decaen las órdenes de los soberanos de entonces.

            Renace el estudio del derecho romano y la dignidad del hombre recobrando la influencia de la escuela natural.

            Este sentimiento se había perdido por la decadencia del imperio romano y por el papel que había jugado la equidad y la conciliación como medidas para la solución de conflictos.

            Se instauró el derecho como la base del derecho civil y se comienzan a utilizar las categorías jurídicas (ejm. Usufructo) y evoluciona el vocabulario jurídico.  Se asoman la clasificación de derecho público y derecho privado. 

En consecuencia, podemos decir que los acontecimientos principales que enmarcan el nacimiento de la familia neo-románica son:

·      El uso de las categorías jurídicas (vocabulario, términos, etc.) por parte de los juristas, y

·      La labor de presunción y no de imposición que juraron las universidades.

            Por su parte las costumbres evolucionaban ya que el movimiento de ideas no habían hecho desaparecer del todo a las costumbres, de forma que el derecho aplicado en la práctica no estaban erradicadas las costumbres, pero se aplicaba de forma crítica o más crítica.  Es decir que jugaban un rol, pero al aplicarse de forma crítica se cuestiona la noción de seguridad de las costumbres.

            La seguridad es un principio fundamental del derecho francés que es necesario en todo derecho.

            Se cuestionaba pues la seguridad de la costumbre o la conformidad de este frente a la justicia, por lo que se buscaba hacerlo más aceptable a las circunstancias, adaptándolo a las circunstancias para poder hacer justicia.

            La costumbre fue reemplazándose con la evolución, pero ese progreso estaba limitado por la fuerte influencia que ejercían los grandes juristas en el derecho consuetudinario.

            Otro hecho que contribuyó al reemplazo de la costumbre fueron las compilaciones.

            Las costumbres reflejan las relaciones sociales del siglo XIII y ofrecían la posibilidad de desarrollar nuevos ámbitos de derechos y su aplicación territorial era limitada.  Sin embargo, el tramo de expansión de derecho común en Francia fue admitido como la razón escrita, en España fue recibido en Cataluña y en Castilla y León.

            Concomitantemente con esto se daban hechos como los llamados Jueces Itinerantes (que se movían de un sitio a otro) en Alemania e Italia que por su movimiento ignoraban las costumbres de los diferentes lugares.

            Al mismo tiempo las compilaciones oficiales o privadas no lograban resolver las situaciones nuevas por tanto las costumbres se fueron quedando como leyes particulares.

            Como las compilaciones tenían las pretensiones de ser concretas, tuvieron que incorporar principios de derecho romano; fue el caso de las siete partidas de Alfonso X en España, el cual constituyeron un gran avance en su tiempo y en consecuencia estas contribuyeron a la romanización del derecho español y el derecho portugués.

            Otro hecho importante a destacar es el rol de los parlamentos en la evolución de la jurisprudencia (los parlamentos de antes no son iguales que ahora).  En Francia por ejemplo el parlamento de París y el parlamento de provincia eran cortés soberanas que participaban en el gobierno ni las costumbres, ni el derecho romano se imponía.  Habían fuentes diversas para la solución de conflictos y con sus nexos con la solución de conflictos; en consecuencia el derecho común en Francia era la Jurisprudencia de los parlamentos y tomaban decisiones mediante reglamentos que intervenían en asuntos de orden procesal y derecho privado.

Alemania.-  La situación en Alemania era distinta.  La desintegración del imperio y de la sociedad conllevó a la desaparición de las jurisdicciones centrales.  Por ejm. La corte imperial que tenía privilegio de jurisdicción no tenía ni lugar fijo ni personal permanente, ni medios para ejecutar las sentencias.            Se crea una corte imperial nueva en 1495, pero su actividad era reducida.

            La jurisprudencia era importante en las regiones, eso hacía que hubiera una vía abierta para recibir el derecho romano, pese a que los príncipes alemanes querían tener en su territorio un monopolio de la justicia.

            Algunos autores se esforzaron en sistematizar el derecho alemán, pero ya la influencia del derecho romano era muy importante por eso se dice que los alemanes querían hacer un código alemán pero sin leyes alemanas, además la influencia del derecho romano se extendió a Austria, a los países latinos como España, Portugal e Italia, al punto de que en algunos países el derecho romano llegó a constituir la costumbre.

 

Rol de la legislación

                    Podemos decir que la legislación jugó un rol de segundo orden.  En la concepción de la Edad Media el soberano ejercía más bien un rol de policía que intervenía por medio de ordenanzas, edictos, prácticas administrativas (cartas rescisión, organización de las cortes de justicia, y el establecimiento del procedimiento)

            Las ordenanzas en consecuencia jugaron un papel más importante en el derecho público, sin embargo en el derecho privado su rol fue menos importante.

            Los soberanos no jugaron un rol importante en el desarrollo del derecho romano, donde no hubo un de imposición.

             La escuela del derecho natural rompe con esta tradición y ve al soberano como el legislador, es así como llegamos al período legislativo.

 

Aportes del Período legislativo

1.   La elaboración del derecho público, que fue un éxito del derecho natural.-  Esto distingue y supone una evolución del pensamiento, que fuera de la noción de derecho que marque la evolución.

Los juristas se interesaron por este aspecto, con eso se va diferenciando la idea que venía del derecho romano de que era peligroso.

2.   El hecho de codificación.  Un hecho sumamente marcante en la evolución del derecho.- La codificación es el segundo gran éxito del derecho natural, se ajusta a la concepción de las universidades y de las ideas de derecho natural que asimila el derecho local como un derecho arcaico y en consecuencia esto favorece la evolución de un derecho positivo, es decir, prospera la idea de establecer un código de naturaleza sancionado por la razón y garantizado por la libertad.

            La codificación permitía en consecuencia la aplicación de esa noción por que estaba elaborada de forma metódica y podía aplicarse en condiciones de seguridad de los tribunales.

            Este sienta el  fin del fraccionamiento del derecho con el fine de la unificación del derecho.  La codificación tuvo éxito por determinadas circunstancias o factores:  Primero se produce en un país donde hubo un gran soberano conquistador por el hecho de ser Napoleón Bonaparte que impone su ley y busca su expansión.

            A esta codificación se le atribuye también el rompimiento del imperio europeo.

Influencias negativas de la codificación napoleónica:

·      Las universidades tuvieron la tendencia de hacer una interpretación limitada a los textos, lo que limitaba el rol jurisprudencial.

·      Creó una especie de reforzamiento del nacionalismo jurídico porque cada país fue haciendo su propio código.

·      El derecho se convirtió para los juristas como un derecho nacional, dejando a un lado su aplicación supranacional (más allá de lo nacional) por consecuencia fueron tratados como una nacionalización del derecho, lo que va haciendo que pierda fuerza la unificación legislativa y con esto el ideal de justicia.

·      El derecho en consecuencia eso de confundirse con el ideal de justicia, pero se mantenía la raíz de la familia romano germánica.

·      El rol de la doctrina disminuyó, así como el de la jurisprudencia.

            Surgen nuevas tendencias que tienen que ver con el reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia.  Con ese reconocimiento evoluciona el derecho de otra manera por que se reconoce otras fuentes de formación de derecho.

            Dentro de esta evolución hay un interés de los juristas por el derecho extranjero y por tanto un retroceso del nacionalismo del derecho.

            Cada vez más el estado y la administración tienen un rol importante en el derecho;  con el desarrollo económico esto crece, como son: uso de suelo, explotación de terreno, lo que supone una transformación constante del sistema, reforzada por la enseñanza del derecho y reforzada por la expansión.

            Al mismo tiempo otros hechos importantes de la evolución del derecho ocurrían, como son:

·      El fraccionamiento de los estados socialistas no obstante la unidad del derecho europio.  Se mantuvo durante siglos no obstante la diversidad política y de la dependencia del derecho público y derecho privado.

·      La separación de la familia socialista de la familia neo-románica tiene como base la concepción de un estado sin derecho, pero en el tiempo que este se construía, la similitud de ambos sistemas es importante porque tenían una estructura jurídica similar.

·      La legislación era la fuente principal de ese derecho y conservaron siempre las nociones de estado, derecho y del principio de legalidad como normativa del sistema.

            En 1989 con la caída del Muro de Berlín podríamos decir que hubo un acercamiento entre la Europa Occidental y Europa Oriental, al punto de tener una Unión Europea donde solicitan la entrada países del bloque soviético (Chequia, Eslovaquia, etc.) por lo que estamos en presencia de una familia que rebasará la familia romano-germánica.

            Esta legislación está regida por una Convención Europea que propone que adopten convenciones, y para asegurarse que se cumpla el derecho que se acuerda en esas convenciones instauró una comisión  y una corte de justicia para aplicar el derecho, aunque sus decisiones no tienen apelación automática.

            Finalmente la familia neo-románica se expande de forma importante en el resto del mundo y América Latina a la cual  llega por la conquista y colonización, igualmente en Africa, donde Francia conquistó muchos países.

 

II.- ESTRUCTURA DE LA FAMILÍA NEO-ROMÁNICA

Esta familia presenta diferencias en cuanto al fondo,  pero no en cuanto a la forma:

Clasificación del derecho tomando en cuenta la clasificación de derecho público y derecho privado.-

1.- Divisiones de derecho público y derecho privado

a)   En cuanto al fondo

b)   En cuanto a la estructura

c)    En cuanto a las diferentes ramas del derecho

 En cuanto al fondo.- En lo relativo al derecho público se debe a los diferentes regímenes políticos.  En Europa y América latina hay diferentes regímenes políticos que dan diferencias culturales y en consecuencia derechos diferentes.  En el derecho privado varía por haber influencia de diferentes países, por ejemplo RD es francesa por la dominación haitiana.

En cuanto a la estructura.-  Tenemos una base conceptual común de regla de derecho.  Es decir en cuanto a qué es una regla de derecho y los conceptos que se manejan en las diferentes ramas del derecho.

En materia de conceptos de una noción de derecho o regla de derecho.-  Tanto el derecho público como el derecho privado es una concepción común donde:

La relación entre los ciudadanos de los estados en una cosa igual a derecho público. (Hay otras familias donde no hay distinción entre lo público y lo privado) y

Que existe una relación en la que participan particulares que deben ser regidas por otro derecho que es el derecho privado, al mismo tiempo existe una característica, que es cierta fragilidad del derecho público por que se dan condiciones muy distintas en cada país, incluso llega a desarrollarse en algunos países de forma tardía. Por ejemplo en Francia vemos que un tribunal administrativo no se le reconoce el poder de impartir órdenes a la administración, sino que un tribunal es que califica de legal o ilegal la aplicación de una norma.

En cuanto a las diferentes ramas del derecho.- Es tradicional en la familia neo-románica considerar el derecho administrativo, derecho penal, derecho de procedimiento penal, derecho constitucional, derecho internacional como parte del derecho público, y el derecho civil, derecho comercial y laboral como parte del derecho privado.

            Aunque en estas materias existan diferencias de fondo en los diferentes países, cuando nos referimos a una de estas ramas tenemos una noción del problema y la noción jurídica del problema.  El concepto de rama común se guía por nociones comunes. 

            El derecho privado tiene una estructura más uniforme aunque hay materias de derecho civil que tengan orígenes diferentes como por ejemplo los regímenes matrimoniales (origen del derecho constitucional), la filiación tiene su origen en el derecho canónico, y la propiedad y las sucesiones surgen después del período revolucionario.

            En el derecho privado la noción de obligaciones es común.  En el derecho público las similitudes están dadas por una comunidad de pensamiento filosófico y político (ideas de Rousseau y Montesquie que crearon la teoría de la democracia moderna).  La comunidad de juristas formados con una concepción de esa época, crea otra de las grandes similitudes.

2.- Concepción común de noción de regla de derecho.-  Esta noción constituye la noción fundamental en la estructura de la familia neo-románica y es la que el da el fundamento para comprender la unidad del sistema.

            Esta noción de regla de derecho es una regla de conducta dotada de cierta generalidad que se sitúa por encima de la aplicación de los tribunales y de aquellos que la aplican como los abogados.

            Esta noción de derecho se impone sobre lo que puedan pensar los particulares.  Se sabe cual es la norma y las consecuencias de su violación.

            Esto a diferencia del derecho anglosajón que considera la regla que soluciona un caso concreto.

            No se trata de una regla elaborada por teorías sino que se hace a partir de la práctica jurídica y extrajurídica para la elaboración de las leyes.  Ejemplo derecho laboral, que tiene un carácter humanitario.

            La regla de derecho no es una regla de jueces, es fruto de la observación de la práctica, de la justicia, de la moral,  de lo político, de la religión, es decir, la realidad que permite al legislador tomar lo esencial e intervenir de una forma más eficaz.

            Para nosotros es normal que haya una norma que rija las situaciones y determinar cual es la regla apreciable, a que rama pertenece (trabajo agrícola, etc.).

            En consecuencia la noción de la regla de derecho es fruto de un pensamiento que observa la realidad, es de alcance general y de cumplimiento obligatorio y esto es parte de nuestra concepción jurídica.

            La codificación surge por que había una noción de regla de derecho que se decidió en un momento recoger en un mismo código, ordenadas por materias producto de un proceso de especialización.

            Otra característica de la noción de regla del derecho es la generalización óptima de derecho, es decir, que su aplicación sea tan general que pueda ser aplicado a diferentes casos y diferentes circunstancias.

            La capacidad de formular de forma genérica y óptima la regla de derecho se aplica en un litigio y de los principios que la forman, que están dotados de una forma general.

            El arte del jurista es encontrar la regla aplicable y aplicarla de una forma equilibrada por medio de su interpretación y aplicación.  Es el buscar y usar los elementos de las reglas y buscar equilibrio.

            Los aspectos relativos a la interpretación del derecho y de las técnicas de las distinciones (tecnicismo jurídico) es un punto fundamental.  Es decir, la interpretación depende de la capacidad de la aplicación de la ley en determinado caso.

            La norma del derecho dentro de la concepción neo-románica consiste en darle libertad al juez y ofrecerle el marco jurídico de sus decisiones, por ejemplo en ele Common Law las normas se elaboran lo más específicas posibles, en la familia neo-románica de la forma más general.

            En la familia neo-románica la regla jurídica resulta previsible, mientras menos reglas su conocimiento y aplicación será más fácil.

            La regla del legislador debe velar por que las situaciones estén cubiertas pro reglas generales de derecho, de suerte que la seguridad jurídica no está ligada a la facilidad de encontrar la regla sino a la existencia de la regla misma, a la vez estas reglas están jerarquizadas.

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