Con el anterior esquema se aclara la diferencia que existe entre tipo y tipicidad, aunado en que en él mismo se observa la descripción legislativa (TIPO), y el encuadramiento de la conducta (TIPICIDAD) hecha por la ley penal.

CONCEPTOS

Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuridicidad, en otras palabras no toda conducta típica es antijurídica.

Con lo anterior este estudioso del tema nos plasma de manera sencilla que la tipicidad es un indicio para el encuadramiento del delito que se presume, por lo que con su existir se vislumbra ya una conducta antijurídica es decir, que no todo indicio de una conducta típica es indiciaria de un delito, ya que los mismos se encuentran plasmados en el Código (ley), como conductas antijurídicas y son por esencia sancionables.

Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripción de una conducta antijurídica, considerando que la tipicidad, mas que un indicio, es la verdadera razón de la antijuridicidad.

Mezger adelanta un criterio más aventurado en considerar que la tipicidad es la esencia de la antijuridicidad basándose en la legislación, en virtud de que los comportamientos ya descritos en la ley son antijurídicos y por ende penaliza dicha conducta al ir en contra del orden jurídico ya establecido.

Beling, quien da la verdadera noción manifiesta que la conducta culpable antijurídica sólo es punible con arreglo a las fórmulas de amenaza penal y en la extensión que ellas determinan. Estas influyen de tal suerte en la definición del delito, que sólo los tipos de conducta por ellas captados son objeto de penalidad y cada conducta en tal sentido típica, sólo es punible en adecuación precisamente a aquella pena abstracta que va unida al tipo de que se trata. La tipicidad es una característica esencial del delito. Para el Jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos legalmente acuñados, aunque sea antijurídica y culpable, constituye lo atípico, esto es, conducta no punible.

Cada tipo delictual forma un compuesto de diversos elementos que hacen referencia conjuntamente a una imagen de pensamiento.

Esta imagen es el tipo legal (Tatbestand) para este delito. Si tomamos por ejemplo el tipo del hurto, encontramos que todas sus características, tanto objetivas como internas, están contenidas en la imagen o figura rectora (Leitbild), “substracción de una cosa mueble ajena”, puesto que para que el hurto exista es preciso que dicha substracción de una cosa mueble ajeno se haya realizado y haya sido causada por el dolo del autor y aparece también la otra característica típica, “Intención de apropiación”, es tanto que esta característica se refiere precisamente a cosa ajena sustraída. De esta suerte el concepto “Sustracción de una cosa mueble ajena” domina sobre las conjuntas características típicas del hurto. Siempre es necesario que el lado objetivo y subjetivo coincidan en un punto de tal suerte, que tanto aquel como éste estén dominados por una idéntica figura rectora (Leitbild).

Este Leitbild es el Tatbestand legal. La imagen o figura rectora es el tipo legalmente descrito, al modo de una imagen de representación. En el homicidio por ejemplo, la muerte de un hombre se representa abstracción hecha de acontecimientos reales que ha ella correspondan. Aquella primera característica del concepto asesinato no es, por tanto, la muerte de un hombre, sino la acción que produce y realiza la muerte de un hombre. Esta comparación ilustrativa ayudara a comprender: entre la partitura y el concierto hay una relación; la ejecución de la pieza no solo es idéntica al concierto, sino que ni siquiera forma parte integrante de el; es mas bien una creación del pensamiento del compositor, que viene a constituir el programa para el concierto.

La tipicidad tiene una función primordial particularmente porque concierne a la faz descriptiva del delito, y esta descripción solamente puede efectuarla el Legislador. El Juez debe indagar, por su parte, si la acción del sujeto encuadra dentro de algún tipo legalmente descrito en la parte especial del Código (o ley especial); si no halla una perfecta adecuación, no puede sancionar. por eso se dice que la importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho penal.

Por lo antes descrito se concluye, que no existe delito sin tipicidad, por lo que el juzgador tiene la responsabilidad de entrar al estudio del delito y constatar que este elemento esté completamente descrito para emitir un fallo apegado a estricto derecho.

 

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TIPICIDAD

La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores españoles figura de delito. En mil novecientos seis aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una manera descripción. Posteriormente Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuricidad. En otras palabras: no toda conducta típica es antijurídica, pero sí toda conducta típica es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta típica hay un principio una probabilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripción de una conducta antijurídica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razón de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión semejante sustenta en la Argentina Sebastián Soler.

Según Mezger “El que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal... es fundamento real y de validez” (“ratio essendi”) de la antijuridicidad, aunque la reserva siempre, de que la acción no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusión del injusto, si tal ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad”.

Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador crea las figuras penales por considerar antijurídicos los comportamientos en ellas descritos. En otro giro: La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar. Antaño, siguiendo a Mayer, estimábamos el tipo con ratio congnoscendi de la antijuridicidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificación alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino absoluta contradicción al orden jurídico. Por ende hemos llegado a la conclusión de que asiste razón a Mezger, al observar, como toda conducta típica es siempre antijurídica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos de donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria. Sólo resta hacer hincapié en que el tiempo de advertir la existencia de una justificante, no significa anulación de la antijuricidad pues esta no existió jamás; la conducta desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legítima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna lícito lo que nunca fue contrario al orden jurídico.

 

FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD

Si admitimos que el tipo es la razón de ser de la antijuricidad, hemos de atribuirle un carácter delimitador y de trascendental importancia en el Derecho Liberal, por no haber delito sin tipo legal (nullum crimen sine lege, equivalente a nullum crimen sine tipo). Para Luis Jiménez de Asúa, la tipicidad desempeña una función predominantemente descriptiva que singulariza su valor, en el concierto de las características del delito y se relaciona con la antijurídica por concretarla en el ámbito penal. La tipicidad no solo es pieza técnica. Es como secuela del principio legista, garantía de libertad.

Por lo anterior se concluye que la tipicidad describe el delito para adecuarla en forma práctica a la Ley Penal, y así poder estar en aptitud de encuadrarlo en las conductas antijurídicas sancionables en dicha ley y plasmadas por el legislador, y en la que separa el tipo de la tipicidad.

 

AUSENCIA DE TIPO Y DE TIPICIDAD

Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la conducta no es típica, jamás podrá ser delictuosa suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la primera se presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe una conducta que, según el sentir general debería ser incluida en el catálogo de los delitos. En el Código Penal veracruzano vigente se suprimió el tipo delictivo que figura en el ordenamiento anterior, integrado con un adulterio en condiciones determinadas; he ahí una ausencia de tipo.

“En cambio, la ausencia de tipicidad surge cuando existe el tipo, pero no se amolda a él la conducta dada, como en el caso de la cópula con persona mayor de dieciocho años, obteniendo su consentimiento con engaño; el hecho no es típico por falta de adecuación exacta a la descripción legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que la ofendida sea menor de dieciocho años (según el precepto anterior a la reforma).

El análisis anterior nos muestra que la falta de tipicidad en el delito elemento esencial del mismo, produce su inexistencia ya que la falta de igual es esencial para lograr el encuadramiento de dicha conducta antijurídica y así estar en posibilidades de consignar y sancionar, lo anterior previo estudio del juzgador constatando que el delito en trámite cumpla con los requisitos exigidos por la ley y se encuentre envestido de sus elementos constitutivos.

En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo, si un hecho específico no encuadra exactamente en el descrito por la Ley, respecto de él no existe tipo.

Ahora, de manera destacada, nuestro Código Penal se refiere a la ausencia de tipicidad. Se incluyó en la fracción II del artículo 15 relativo a las causas de exclusión del delito. cuando  “Falte alguno de los elementos del tipo penal del delito de que se trate”.

De lo anterior y haciendo un estudio reflexivo del mismo destaca en esencia que los legisladores al entrar al estudio de los delitos se percatan de que sin el elemento de tipicidad no existe el delito por lo que plasma en la ley causas de exclusión ya que en párrafos anteriores resumo que no toda conducta típica es indicio de antijuridicidad, por lo que al tomar en consideración la importancia de dicho elemento que conforma la conducta, los mismo advierten que no seria posible que toda conducta humana sea indicio de antijuricidad, por lo que separan las que son punibles y las que son excluibles de delito; con la finalidad de estar en posibilidades de poder consignar y sancionar a las conductas que reúnen los elementos del delito y así crear un dispositivo de castigo y solución al mismo.

 

CAUSAS DE ATIPICIDAD

Ausencia de la calidad o del número exigido por la ley en cuanto a los sujetos activo y pasivo.

La ley describe en los preceptos legales la conducta que por sus causas de origen sea antijurídica y sancionable, singulariza un supuesto por medio de elementos que deben de constituir un delito; el cual al no cumplir con lo establecido por la Ley (tipo), automáticamente constituye una conducta atípica y por ende la esencia del mismo (tipicidad) no encuadra en el delito en estudio y sin estos dos elementos el mismo no existe, aunado a que en las conductas del sujeto activo y el pasivo la tipicidad esta ausente en virtud de que dichas conductas no se ajustan a los descritos por la ley, por lo que se esta a aplicar las causas de exclusión del Delito.

Si falta el objeto material o el objeto jurídico.

En esta causa se denota por sí misma la ausencia de la tipicidad, y pongo como ejemplo el robo simple, el cual no existe si al sujeto activo no se le halla el bien mueble que se presume robó, el cual es el indicio principal para su consignación y así poder estar en condiciones de aplicarle la ley y su sanción en otro orden si no existe en la ley el tipo adecuado a dicha conducta antijurídica, por ende no existe tipicidad ni delito. Por ejemplo, el que roba un pan para comer, en el que el sujeto activo roba por necesidad para satisfacer su hambre, la cual es una causa excluyente del delito y por lo cual no puede tipificarse ni sancionarse, tal y como lo describe el artículo 16 fracción I, en el cual a la letra dice:

Causas excluyentes de responsabilidad

ARTICULO 16.- Son causas excluyentes de responsabilidad: Y obrar el inculpado por una fuerza física exterior irresistible en el ejemplo que describo en el párrafo anterior el hambre es la fuerza irresistible que hace que el sujeto activo delinque y con su actuar crea la figura antijurídica (tipo) el cual se adecua a lo plasmado en el Código, pero al existir una excluyente la cual sería hacer sin querer hacer o sea robar por tener que hacerlo en este orden de ideas la tipicidad existe pero no encuadra dentro del tipo por lo que no puede existir el delito.

Cuando no se dan las referencias temporales o especiales requeridas en el tipo.

El legislador en la ley penal marca un tipo determinado para que la acción penal se ponga en movimiento y transcurrido dicho término la acción prescribirá. Además como he dicho en párrafos anteriores debe de existir una relación entre tipo y tipicidad ya sea pasajera o distante pero que coincida en algún punto para que pueda ser encuadrado al delito de que se trate ya que sin lo anterior el delito no existe.

Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados en la ley.

El Código Penal detalla la forma en que ha de cometerse el delito para que el mismo exista, en otras palabras mas sencillas dice: comete el delito de... el que..., con lo anterior el legislador marca que conducta es la antijuridicidad para que exista el delito y sin esta no existe.

Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos.

Al no existir la voluntad propia de cometer un delito por el sujeto pasivo o activo no se esta a lo que se encuentra plasmado por la ley penal y al no encuadrar dicha conducta antijurídica no existe el delito.

Por no darse, en su caso, la antijuridicidad especial.

Esto es, si no hay indicio de un delito el mismo no existe. En ocasiones, el legislador al describir el comportamiento, se refiere a cierta calidad en el sujeto activo, en el pasivo, o en ambos, tal ocurre por ejemplo, en el delito de peculado, en el cual el sujeto activo ha de ser el encargado de un servicio público (artículo 223 del C.P. de 1931).

Sin la institución o el interés por proteger, no habrá objeto jurídico, como la falta de propiedad o posesión en delitos patrimoniales. Se presentará una atipicidad por no existir objeto material sobre el cual recaiga la acción, como cuando se pretende privar de la vida a quien ya no la tiene (en este caso tampoco hay objeto jurídico). El artículo 302 dice: “Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro”.

A veces el tipo describe el comportamiento bajo condiciones de lugar o de tiempo; si no operan, la conducta será atípica; por ejemplo, cuando la ley exige la realización del hecho “en despoblado”; “con violencia”, etc. (como el tipo del delito de asalto a que se refiere el artículo con número 286; y los ilícitos contra la administración de justicia tipificados en las fracciones XIV y XVII del artículo 225 del Código Penal).

Sin la hipótesis legal precisa de modalidades especificas, estas han de verificarse para la integración del ilícito; v.gr. “por medio de la violencia física o moral...”, como en el caso de la violación (artículo 265).

Hay tipos en donde se contienen elementos subjetivos del injusto; éstos constituyen referencias típicas a la voluntad de la gente o al fin que persigue. Diversas descripciones delictivas aluden a los conceptos: “intencionalmente”, a sabiendas”, con el propósito”, etc. Su ausencia hará operar una atipicidad (como ocurre, v.gr. en los tipos relativos a los artículos 199 bis, 277, 323, etc.).

Por excepción, algunos tipos captan una especial antijuridicidad, como sucede, por ejemplo, en el artículo 285 del Código Penal “allanamiento de morada” al señalar en la descripción, que el comportamiento se efectúe “sin motivo justificado”, “fuera de los casos en que la ley lo permita”. Entonces al obrar justificadamente, con la permisión legal no se colma el tipo y las causas que en otros delitos serían, por su naturaleza, causas de justificación, tornarse atipicidades en estos casos.

En sentido estricto, la tipicidad sería un elemento esencial del delito, la descripción hecha por el legislador. Se usa la voz Tipicitat.

La tipicidad tiene una función primordial particularmente porque concierne la faz descriptiva del delito, y esta descripción solo puede efectuarla el legislador. El Juez debe indagar, por su parte, si la acción del sujeto encuadra dentro de algún tipo legalmente descrito en la parte especial del Código (o ley especial); si no halla una perfecta adecuación, no puede sancionar. Por eso se dice que la importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho penal.

 

CONCLUSIÓN

La tipicidad es el elemento esencial para la configuración del delito, sin este elemento exterior de conducta subjetiva es imposible su existencia.

El tipo existe plasmado en la ley penal como medio descriptivo del delito; sin embargo, sin el elemento de tipicidad, el tipo es obsoleto por lo que, por sí sólo el mismo sería incapaz de definir al delito y por ende no sería posible aplicar una sanción del precepto legal en estudio, al no existir el elemento típico del sujeto y su conducta, para que por medio de la cual se encuadre con la descripción hecha por el legislador.

No existe delito sin tipicidad.

 

BIBLIOGRAFÍA

1.-        Goldstein,  Raúl. Diccionario de Derecho Penal y Criminología. Astrea 2a. edición.

2.-        De Pina,  Rafael. Diccionario de Derecho. Porrúa S.A.

3.-        Castellanos,  Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Porrúa S.A.

4.-        Derecho Penal Mexicano. 2a edición. Porrúa S.A.

5.-        Código Penal y de Procedimientos Penales del Estado de México. Sista.

 

AUTOEVALUACION

1.-        ¿Cómo se tuvo a la tipicidad en sus comienzos?

2.-        ¿Quién le atribuyó después un valor indiciario a la tipicidad?

3.-        ¿Quién consideraba que la tipicidad, más que un indicio, es la verdadera razón de la antijuridicidad?

4.-        ¿Quién da la verdadera noción de la tipicidad?

5.-        ¿Qué es la tipicidad para Beling?

6.-        ¿Quién dice que es necesario que el lado objetivo y el subjetivo del delito coincidan en un punto, de tal suerte, que tanto aquél como éste, estén dominados por una idéntica figura rectora?

7.-        ¿Cuál es la imagen o figura rectora para Beling?

8.-        ¿Cómo es la tipicidad legal como categoría?

9.-        ¿Qué se requiere para la existencia del delito?

10.-      ¿Cuál es el elemento esencial del delito?

11.-      ¿En que artículo de la Constitución se habla de la tipicidad?

12.-      ¿Qué es el tipo?

13.-      ¿Existen tipos en los que se contengan todos los elementos del delito?

14.-      ¿Cuál es el elemento objetivo del tipo?

15.-      ¿Qué es la tipicidad?

16.-      ¿Qué es la tipicidad para Celestino Porte Petit?

17.-      ¿Qué es el tipo para Javier Alba Muñoz?

18.-      ¿Cuál es la función de la tipicidad en el Derecho Penal?

19.-      ¿Quién es el responsable de entrar al estudio del delito?

20.-      ¿Cómo era considerado el tipo antiguamente en Alemania?

21.-      ¿Cuál es la función descriptiva de la tipicidad?

22.-      ¿Cómo se llama al aspecto negativo del delito cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo?

23.-      ¿Qué es la atipicidad?

24.-      ¿Qué es la ausencia de tipo?

25.-      ¿Qué es la ausencia de la tipicidad?

 

EVOLUCIÓN DIAGNÓSTICA

1.-        ¿Qué lugar ocupa la tipicidad como característica del delito?

2.-        ¿Qué son los hechos cometidos por el hombre?

3.-        ¿Qué es el tipo legal?

4.-        ¿Qué es la tipicidad?

5.-        ¿Cómo considera Beling al tipo?

6.-        ¿Qué asegura Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) sobre la tipicidad?

7.-        ¿Qué es para Edmundo Mezger el tipo?

8.-        ¿A qué se refiere Edmundo Mezger cuando habla de una causa de exclusión?

9.-        ¿Qué es la ausencia de tipo?

10.-      ¿Qué es la ausencia de tipicidad?

11.-      ¿Qué es la atipicidad?

12.-      ¿En qué artículo del Código Penal se habla de las causas excluyentes de responsabilidad?

13.-      ¿Cuál sería una causa excluyente de responsabilidad?

14.-      Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados en la ley ¿A qué se refiere?

15.-      La tipicidad tiene una función primordial ¿Cuál es?