XIV CONGRESO  LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO
BUENOS AIRES, 15, 16 y 17 DE SEPTIEMBRE DEL 2004

En el procedimiento civil romano se dan naturalmente los dos componentes que inciden siempre en la organización procesal de la defensa de los derechos. Por un lado el elemento privatístico, el interés particular del titular, representado en la acción y por otro la intervención política del órgano adecuado. Se puede afirmar que en el litigio romano clásico y que entendemos como más representativo, se manifiesta con mucha más primacía lo privado que lo público. Solamente en los últimos años del proceso romano, en el llamado procedimiento cognitorio se invierten los términos y la presencia política y estatal en el litigio empieza a ser lo más importante.

Históricamente, el procedimiento civil presenta dos épocas per­fectamente diferenciadas. A la primera, importante y larga, se le de­signa con el calificativo de ordo iudiciorum privatorum y a la segun­da, cronológicamente más tardía y breve, se le conoce con el nombre de procedimiento cognitorio. Dentro del ordo iudiciorum priva­torum, cuyo inicio podríamos remontarlo a épocas precívicas, cabe distinguir a su vez como dos períodos o sub-épocas. En primer lugar, el sistema de las acciones de la ley, que constituye la más antigua manifestación arcaica y ritual del proceso romano, pero donde ya tomó éste su tipicidad y sus grandes líneas maestras y más tarde, abriendo la época preclásica, el procedimiento formula­rio o per formulas, donde se despliega para siempre toda la estruc­tura jurídica del Derecho clásico. Esta segunda parte del ordo iudi­ciorum privatorum vendría a coincidir con los siglos más brillantes de la jurisprudencia romana, extendiendo su vigencia incluso en el alto Imperio.

La segunda parte de la historia procesal romana, la ocupa el procedimiento cognítorio al cual se le califica también como procedimiento extra ordinem o extraordinario, sin que esta última denominación lleve implícita ninguna significación que pudiera entenderse como algo anormal o excepcional. Dentro de lo puramente litigioso, extra ordinem, al menos literalmente, no quiere decir más que algo que está situado fuera del ordo, es decir procesos no encajables dentro de las características propias del ordo iudiciorum privatorum. Eso es exactamente lo que supone el procedimiento cognitorio del bajo Imperio, que se extiende hasta la época final del ordenamiento romano llegando incluso al Derecho Justinianeo y que por su especial estructura, nada o muy poco tiene que ver ya con la organización clásica de los litigios. Naturalmente el procedimiento extraordinario que sustituyó al ordo iudiciorum privatorum no supuso nunca una derogación de lo anterior ni una ruptura abierta y manifiesta con el sistema clásico, por el contrarío, el nuevo modo de litigar convivió durante mucho tiempo -varios siglos-, con el procedimiento formulario solapándose uno y otro durante un largo período de años.

El procedimiento extra ordinem tuvo ya sus primeras manifestaciones en el alto Imperio, siendo realmente muy difícil poder precisar con exactitud cuándo sería su momento inicial. Sin embargo, sea cuál fuera el origen de este modo de litigar, tanto si derivó de los actos magis imperii quam iurisdictionis del propio pretor urbano como si nació como consecuencia de los litigios tramitados ante los gobernadores o praesides de las provincias imperiales lo cierto es que ambos sistemas litigiosos, el viejo y clásico  del ordo iudiciorum privaiorum y el nuevo proceso cognitorio, convivieron juntos dentro de la misma legalidad procesal, posible seguramente a instancia de los interesados, litigar válidamente por cualquiera de los dos sistemas. Teóricamente incluso, el proceso clásico estuvo en vigor hasta el siglo IV.

El ordo iudiciorum privatorum.Características comunes a las acciones de la ley como al procedimiento formulario.

a) La primera característica que podríamos señalar es sin duda conflictiva y polémica, ya que no todos los especialistas del proceso romano coinciden en  la -misma. Se puede observar que, no obstante la pre­sencia cada día más clara del elemento jurisdiccional dentro del proceso romano, la acción se manifiesta siempre, tanto en las viejas acciones de la ley como en el agere per formulas, como el elemento más importante y característico.

b)La segunda característica común a las acciones de la ley y al procedimiento formulario, la podríamos concretar en la trascendencia que en todo el ordo iudiciorum privatorum manifiesta la litis contestatio, verdadero punto neurálgico del litigio y eje central de toda su tramitación. Esta misión esencial de la litís contestatio  es una consecuencia del papel primordial que en el litigio juegan los intereses particulares de los litigantes, sobre cualquier otro elemento. Por lo mismo, la sentencia y su valor como afirmación jurídica que sirve de base a la futura ejecución, tiene su principal apoyatura en la lifis contestatio, verda­dero acuerdo o convenío privado que existe siempre en todo litigio.

c) La tercera característica del ordo iudiciorum privatum y sin duda la más representativa y básica radica en la curiosa bipartición del litigio en dos fases: la fase in iure y la fase apud iudicem. La primera, que constituye propiamente el inicio del litigio, está presidida por el magistrado iusdicente, auténtico representante del poder político y del interés público que todo proceso de algún  lleva implícito. En esta fase se concreta el asunto litigioso, la pretensión del actor y la vía procesal adecuada según los casos. Por el contrario, en la segunda parte que está presidida por el iudex, cuyo carácter,  tanto difiere de los jueces ­actuales, ha de tener lugar la prueba de los hechos como base para la futura sentencia.

Notas diferenciales y propias de cada uno de los dos modos de litigar del ordo iudiciorum privatorum.

a)      En primer lugar, el sistema procesal de las acciones de la ley, como sucede con todo el ordenamiento romano arcaico, fue entendido de modo nacionalista y propio. Del mismo modo que la religión, la estructura familiar o el lenguaje, el pueblo romano como cualquier otro pueblo de la antígüedad entendió que todo aquel sistema de ritos y palabras, sacral y eficacísimo y que constituía un verdadero sistema organizado de litigios, sólo podía ser utilizado por los propios quirites ciudadanos romanos. Por el contrario, el procedimiento de las fórmulas, nació ya con un signo mucho más universal y en donde esta idea nacional y exclusivista había quedado totalmente superada por una sociedad múltiple y variada que exigía un tipo de proceso que fuese apto para todos. Tal vez incluso -al menos dentro de la teoría más tradicional-, el procedimiento formulario ideado por los pretores, viniera a la vida jurídica precisamente como una respuesta al estímulo social que supuso la insuficiencia de aquel viejo tipo arcaico de ordenamiento procesal apto tan sólo para los romanos y que fueron las acciones de la ley.

b)      Otra gran diferencia entre los dos grandes sistemas procesales que constituyen el ordo iudiciorum privatorum la constituían sus respectivas exigencias formales. Así, mientras que las acciones de la ley presentan un formalismo rígido y peligroso, precisamente por su carácter eminentemente sacral, el procedimiento formulario ofrece ya unos requisitos de forma más humanos y más técnicos. Por lo mismo, al centrar el proceso antiguo el éxito de las reivindicaciones en el cumplimiento exacto del rito, todo podía quedar sin valor a causa del descuido o error más pequeño en el uso de las palabras y gestos, cosa que lógicamente no era tan grave en el procedimiento de las fórmulas desprovistas prácticamente de todo aquel viejo valor arcaico. También en el litigio clásico, los litigantes debían someterse al cumplimiento de una serie de actos procesales, pero éstos no tenían ya un fundamento puramente formal sino el propio de cual­quier organización procesal, ya que la misma seguridad y garantía de los derechos en litigio requiere siempre un mínimo de actuación externa en cuya observancia radica precisamente la legitimidad de los actos litigiosos.

c) Finalmente, mientras las acciones de la ley se nos muestran dentro de su arcaismo como un sistema pobre de accio­nes, el procedimiento formulario aparece ya en sus orígenes muy rico y con un gran espectro de posibilidades y vías procesales propias. Frente al viejo sistema legal en donde cualquier reclamación tenía que ser necesariamente encajada en un par de acciones, el proce­dimiento formulario, aun partiendo históricamente de una analo­gación de las viejas acciones, logró un rico y amplísimo sistema de vías litigiosas tan variado y una base procesal tan extensa que a él prácticamente se le debe toda la admirable riqueza del Derecho romano clásico.

 

Cognición ofi­cial, proceso extra ordinem o procedimiento cognitorio son los nombres con los que se suele designar al sistema procesal del bajo Imperio, si bien probablemente ya debió este existir mucho antes, en plena época clásica, coincidiendo incluso con el procedimiento formulario. Tal vez incluso a fines del siglo II y sobre todo en el siglo III, el procedimiento cognitorio fuera ya el único vigente, quedando el procedimiento de las fórmulas más o menos trasnochado como un mero recuerdo especulativo, objeto tan sólo del estudio y del interés de los juristas. La característica más notoria del procedi­miento cognitorio, al menos si lo comparamos con el proceso tradi­cional, es sin duda su tramitación en una sola fase, lo cual supone necesariamente que la iurisdictio deberá estar presente no sólo como antes, en la previa preparación del litigio, sino también en el mo­mento de dictar la correspondiente sentencia. Antes, cuando en la organización procesal se daban las dos fases tradicionales no era fácil la acción política ni la influencia del poder público de las ma­gistraturas sobre el órgano judicial. Ahora en cambio, cuando un mismo representante del poder va a estar encargado tanto de "co­nocer" -ese es el significado de cognitio -, como de juzgar, comenza­rá a sentirse la necesidad de una separación de los poderes propios del Estado, uno de los problemas más agudos de la sociedad del anti­guo régimen, fenómeno en cambio que no se hizo notar en la época en que estuvo vigente el ordo iudiciorum privató , rum desde el mo­niento en que el "poder judicial" no lo detentaba ninguna magis­tratura estatal sino un simple paterfiarnifias elegido por las partes al principio del litigio.

 

El pretor era el encargado de administrar justicia. Apareció en el año 367 a. de C., como magistrado único, colega menor de los cónsules. Este pretor fue urbano; pero como la ciudad de Roma crecía y la tierra se poblaba de extranjeros que trababan relaciones jurídícas con los ciudadanos romanos, en el año 242 se creó la "praetura qui inter cives et peregrinos ius dicit" (pretura que dice el derecho que conoce en los pieitos entre ciudadanos y extranjeros) o, más sencilla­mente, el praetor peregrinus. Con las conquistas se nombraron dos: uno para Sicilia y otro para Cerdeña en el 205; en el 195 otros dos para las provincias españolas y al finalizar las conquis­tas su número llegó a dieciocho.

Para solucionar las controversias aprovechaban todas las experiencias que en el pasado tuvieran quienes los habían prece­dido y las suyas propias; su función principal era la jurisdiccional, declarar los principios jurídicos a aplicarse a los pleitos y posibilitar la constitución del iudicium", es decir, la actividad de un iudex que al final debe dictar sentencia según los lineamientos fijados por el pretor que le ha dado la orden y atribución de dictarla. El pretor, como todo magistrado con "potestad" -sin perjuicio del imperium-, tiene el ius edicendi", el derecho de publicar edictos. Ello implicaba exponer grabados en una tabla blanca los principios o reglas a las cuales ajustará su actuación durante el desempeño de la magistratura; al comienzo las leía, pero luego se sustituyó la lectura por la exposición del escrito a fin de que el pueblo pudiera enterarseen cualquier momento de su contenido, dando nacimiento a ese nuevo sistema que fue el derecho honorario.

Lo encontramos definido en las fuentes. Papiniano dice: "Ius honorarium is quod praetores introduxerent adiuvandi, vel corrigendi, vel supplendi iuris civiles gratia propter publicam utilitatem". (El derecho honorario es el que por razones de utilidad pública introdujeron los pretores para completar, corre­gir o suplir el derecho civil).

No fue únicamente el pretor, al publicar edictos, el creador del derecho honorario; lo hacen también los demás magistrados que tienen iurisdictio, el censor, el edil curul, etc.

Pero el edicto principal a través del cual progresa el derecho civil es el edicto del pretor*. y por eso se habla del derecho honorano o pretoriano, cuando en realidad no son términos sinónimos. El derecho pretoriano sería el que procede del edicto del pretor, es decir lo particular; el derecho honorario abarcaría lo general.

 

 Los magistrados también pueden dar edictos.Estos son fuente del derecho, pero no del ius civile, pues se funda en la autoridad de la Jurisprudencia, en tanto el derecho edictal se funda en la potestad de los magistrados.

El derecho edictal se dice h o n o r a r i o por llamarse honores a las magistraturas, y el del edicto pretorio, derecho pretorio. Para el derecho privado tienen importancia los edic­tos de los pretores, encargados de los litigios, y, en segundo lugar los de los ediles, encargados de la jurisdicción de los negocios ­del mercado. Pero estos magistrados que dan edictos solían personas ignorantes del derecho y tenían que pedir consejo a juristas, de modo que la Jurisprudencia ejerce también su actividad informadora de la vida jurídica -y precisamente la más progresiva- a través de los magistrados con jutisdicción; los mismos juristas, con su elaboración del derecho pretorio, llegan, a eces, a convertirlo en derecho civil.

Desde mediados del siglo II d.C. la nueva vía del progreso jurídico es la de la nueva burocracia, la diferencia entre derechopretorio y derecho civil pierde interés y se va formando un ius novum.

El edictum es propiamente un bando que publica el magistrado. Podía darse en cualquier momento en que las circunstancias lo exigieran (edicta repentina) , pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura, a modo de pro­grama para su jurisdicción durante el año (edictum perpetuum),como es comprensible, se repetía fundamentalmente el edicto del año anterior (edictum tralaticium), con las modificaciones o novedades que los consejeros del actual pretor le hubiesen su­gerido.

 

Bajo Adriano, el jurista Juliano llevó a cabo una redacción definitiva del Edicto, que fue aprobada mediante un senadoconsulto.

Con esta codificación, el Edicto se convirtió en un libro que valía como monumento jurídico «antiguo», similar a la tradición jurisprudencial. En la época post-clásica se llamó a esta redacción definitiva «Edicto Perpetuo» ', y sirvió para la jurisdic­ción cognitoria como un modelo al que acomodarse (forma Edic­ti). El orden del Edicto tuvo una gran influencia en el orden de materias de la última Jurisprudencia clásica y en obras jurídicas posteriores, incluso en el Corpus Iuris.

El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civíle, al que suple y a veces rectifica, sin alterarlo, pues el Edicto no es fuente de ius (civile), sino un ordenamiento de hecho; en la última época clásica se habla ya de un ius praetorium. La época más activa del Edicto fue la primera etapa clásica.El Pretor solía aplicar sus edictos en forma de decreta.

 

El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano representa lo que podríamos llamar la "codificación del derecho pretoriano".

La función específica del pretor consistía en admi­nistrar justicia, a cuyo efecto, al hacerse cargo de sus funciones, publi­caba el "edictum", expresión que procede de "edicere", decir en voz alta, para que el público oyese. El Edicto era una especie de programa que contenía las reglas anunciadas por el pretor y de acuerdo con las cuales administraría justicia en cada caso concreto. Si bien en muchos casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo prescripto por el “ius civile” en otros éstas eran creaciones suyas, llamándose entonces pretorianas, porque tutelaban relaciones contempladas por primera vez por el pretor.

Se formó así con el transcurso del tiempo, una masa enorme de normas que dieron órigen a lo que se ha llamado el “Derecho Preto­riano u Honorario". Posteriormente los emperadores, conformes con su política de absorción y centralización administrativa y de procurar que todo el derecho emanase de su voluntad, quisieron codificar todos los Edictos. La codificación se llevó a cabo por primera y única vez bajo la dinastía de los Antoninos, en efecto, el tercer emperador de esa fa­milia encomendó a uno de los juristas más famosos de la época, Salvio Juliano, una especie de recopilación o repertorio que unificara todos los edictos de los pretores urbanos. Se ignora si el Edicto de Salvio Ju­liano contenía también los edictos de los pretores peregrinos, pero de todos modos los contendría indirectamente, ya que hubo un momento en que el pretor urbano tomó sus reglas del pretor peregrino.

El edicto de Salvio Juliano con­tenía disposiciones del Edicto Provincial, porque los gobernadores de provincia tenían también derecho de publicar Edictos; pero estos repetían, en la mayor parte de los casos, las normas del pretor urbano, in­cluyéndose por tal razón solamente las normas impuestas por las pe­culiaridades del derecho en las provincias.

Se ignora la fecha exacta de la redacción del Edicto de Salvio Ju­liano, sabiéndose solamente que lo fué en la época de Adriano, quien habría gobernado durante 21 años (desde el año 117 hasta el 138 de la era cristiana). Según San Jerónimo habría sido redactado en el año 131, pero otros contradicen esta afirmación, y en general es aceptada la que fija corno fecha el año 134. Se funda esta suposición en el hecho de que Adriano fué un emperador muy viajero, y que justamente fué el año 134 una de las pocas oportunidades en que permaneció un período lar­go en Roma.

Para la reconstrucción del Edicto de Salvio Juliano, los autores ale­manes Rudorff y Lenel tomaron las referencias de los distintos juristas clásicos con relación al Edicto del pretor urbano por una parte, y con relación al Edicto del pretor peregrino por la otra. Así tomaron todas las indicaciones contenidas en el Digesto extraídas de los Comentarios de Ulpiano y de Paulo al Edicto del pretor urbano; luego los comen­tarios de Gayo al Edicto provincial, y sobre esa base se ordenaron las materias para reconstruir el Edicto Perpetuo.

Resulta difícil saber cuál es el contenido del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y el orden de las materias de que trata, porque su texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que solamente se tienen referencias a través de las obras de los juristas que la comentaron, cuyos fragmentos fueron recogidos en el Digesto de Justiniano.

 

Roma incorpora a los peregrinos  a la normativa Romana.

Utiliza un criterio denominado por decirlo de esta forma como de Romanitas para impregnar de normativa Romana a los extranjeros y de Universalitas cuando permite la incorporación de las costumbres y normas foráneas al derecho romano.

Así, de una legislación romana primitiva o cerrada al incorporarse los peregrinos,  que se regían por el ius gentium, por intermedio del pretor peregrino, se crea el ius honorarium, que es nada mas que la aceptación del ius gentium modificatorio del ius civile. Los mantiene separados: es el ius civile para los romanos y el ius honorarium para los extranjeros, y romanos y peregrinos. Existió entonces una modificacíon sustancial  del derecho romano.

La incorporación  del ius gentium significó la mas significativa reestructuración del derecho romano.

Esta labor creativa  del pretor se  paralizó  con la sanción del EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO en época de Adriano, al unificar los edictos en el Edicto Perpetuo, como así la del derecho quiritario y honorario.

Con la incorporacion  de los extranjeros a la clase de ciudadanos romanos por la constitución Antoniana  en 212 d.c., se considera el fin de la discriminación  de todos los habitantes del Imperio, salvo los dedicticios.

 

                       En la compraventa, un  contrato consensual , por la que se da una cosa  a cambio de un precio en una suma de dinero. Se transmite la posesión, no la propiedad, pues para transmitir esta última se usa la mancipatio o la in iure cessio, que eran formas de adquirir la propiedad quiritaria de las cosas. La compraventa es un instituto del derecho de gentes acogido en el derecho romano.

                        Asi, ocurre con la sociedad, la locación, el mandato por ser institutos del derecho de gentes.

                         Por otro lado, los peregrinos usaban la stipulatio, pero no la sponsio, que eran de origen romano y se permitió su utilización por extranjeros.

                          Tambien pueden intervenir en la actio furti y la actio legis aquiliae.

 

CITAS

La Ley de XII Tablas

Ulpiano

Gayo,Institutas

Tito Livio, Historia de Roma.

Corpus Iuris Civile: -Digesto (D)

                                 -Institutas (inst.)

                                  -Codigo (Cod.)

 

Costa, Jose Carlos. El derecho de la familia y de las personas en Roma. Ed. Estudio. Bs.As.(1997)

Di Pietro, Afredo. Derecho Privado Romano. Depalma (2001)

Di Pietro, Alfredo. Lapieza Elli. Manual de derecho romano.

D Ors. Derecho Privado Romano. Ed. Eunusa

Lázzaro, Hector. Roma,Historia y Derecho. FM derecho.La Plata (2004)

Louzan de Solimano, Nelly Dora. Curso de Historia e Instituciones de derecho romano. Ed. Belgrano.

Petit, Eugenio. Derecho Romano.

Peña Guzman y Arguello, Derecho Romano. 2T.

Murga Gener, Jose Luis .El derecho Romano Clasico. II. El  proceso.Secc. Publicaciones. Universidad de Zaragoza.

Vogel,Carlos Alfredo. Historia del Derecho Romano. Ed. Perrot.