LA LAESIO ULTRADIMIDIUM

SUMARIO
La bibliografía que ha servido como base, puede ser consultada en las notas ubicadas a pie de página.

I. INTRODUCCIÓN

II. EL DERECHO CLÁSICO

III. EL ORIGEN DEL PRINCIPIO. LAS FUENTES JUSTINIANEAS

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES EXTRAIDAS DE LAS FUENTES ROMANAS

V. INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN TIEMPOS DE DICOLCECIANO

VI. EL DERECHO INTERMEDIO

VII. LOS CÓDIGOS ESPAÑOLES

VIII. EL LIBERALISMO, Y LA TENDENCIA POSTERIOR EN LA CODIFICACIÓN Y EL DERECHO COMPARADO

IX. EL CRITERIO DE VÉLEZ SÁRSFIELD

X. LA REFORMA DE LA LEY 17.711

I. INTRODUCCIÓN

Buscando preparar una ponencia, a fin de exponerla en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, que versase sobre uno de los puntos del temario del mismo, concretamente el de la protección de la parte más débil en los contratos, se nos ocurrió investigar acerca de la lesión.

Las preguntas que de inmediato se nos plantearon, fueron las siguientes:

¿Cuándo, concretamente, nace la laesio ultradimidium)

¿Puede hablarse, a priori, de una parte más débil, para cuya defensa haya sido instituida? En caso de ser así, ¿cuál sería esa parte más débil?

¿Cuál fue su ámbito de aplicación?

Comenzando por el tercer interrogante, no parecieran existir dudas acerca de que el instituto fue pensado, originariamente, para operar en el marco del contrato de compraventa. Concretamente, para proteger al vendedor, que enajenó una cosa en menos de la mitad de su justo valor.

Lo que nos llevó a la segunda pregunta. La lesión permite al vendedor rescindir un contrato ruinoso, o lo que es lo mismo, esta instituida a favor de éste. Pero, ¿es siempre el vendedor la parte más débil? La respuesta debiera ser rotundamente negativa, sin perjuicio de que algunos vendedores, en ciertos casos, lo hayan sido realmente.

De modo que, sentemos una primera premisa. La lesión no fue pensada para proteger a una parte del contrato de compraventa, considerada en abstracto. Nació para defender únicamente a los enajenantes que se vieron perjudicados, cobrando menos de la mitad de lo que el objeto vendido valía.

Y apareció tarde en la historia de Roma, pese a que su sanción se atribuya a Diocleciano, en realidad es una creación post clásica, concretamente justinianea. Y su verdadero desarrollo adviene con posterioridad, con el Derecho Canónico y la Glosa.

Veamos, al respecto, lo que dicen algunos autores sobre el tema, antes de adentrarnos en nuestro propio análisis de las fuentes.

Hoy en día, los textos de Derecho Romano corrientes en nuestro país tratan el tema de la lesión al hablar acerca de la compraventa. Concretamente cuando se ocupan del precio, exponiendo que la desproporción en la mitad o más entre el valor de las prestaciones de comprador y vendedor podría hacer que aquél no fuese justo, lo que daría pie para anular el contrato.

No es mucho, sin embargo, lo que dicen. Cosa que no resulta casual dado que, tal como ya lo manifestáramos, el instituto nace tardíamente en la historia del Derecho Romano. Su origen no es romano sino bizantino. Y el desarrollo ulterior, ni siquiera eso.

La que sigue es una reseña de la doctrina expuesta en algunos de los textos de uso corriente en nuestro país, sin que la eventual omisión de la cita de otros signifique ánimo alguna de desdeñarlos.

En la obra de Ghirardi-Alba Crespo[1] apenas se menciona el tema, y la única referencia se halla precisamente en materia de compraventa, exponiéndose que, si bien algunos autores han sostenido que el precio debe ser justo, apoyándose en lo consagrado por las constituciones transcriptas en C. 4.44.2 y 8, que permiten al vendedor pedir la rescisión del negocio si el precio pagado fuese menor de la mitad (laesio enormis), no pareciera razonable tener por justo el mayor de la mitad, e injusto el menor. Por otra parte, un fragmento existente en D. 18.1.38, expone precisamente la solución contraria.

Arguello[2] también al tratar la compraventa, expone que durante mucho tiempo, aún durante buena parte del período del derecho clásico, no se exigió que el precio fuese justo, siempre que no hubiera sido tan irrisorio que encubriese una donación prohibida, o existido ánimo doloso, pero que las cosas cambiaron a partir de una constitución de Diocleciano (se refiere sin duda a la contenida en C. 4.44.2). Desde entonces se introduce el instituto de la lesión, como causa de rescisión del contrato de compraventa de bienes inmuebles, para el caso de que se verificase ruptura del equilibrio económico entre los contratantes, presumiéndose que tal situación se debía a un estado de necesidad.

Di Pietro*, cuando se ocupa del precio en la compraventa sostiene que, ya muy tardíamente, Justiniano estableció, para el caso de venta de inmuebles, la posibilidad de rescindir el negocio, cuando el precio era inferior a la mitad del valor verdadero del fundo, esto es cuando se producía la laesio enormis. Cita las constituciones que se hallan en C. 4.44.2 y 8.

Caramés Ferro[3] le dedica al tema de la lesión un pequeño apartado especial, dentro del espacio reservado al contrato de compraventa. Allí expone que se trata de una creación post clásica, originada en una constitución de Diocleciano y Maximiano, que permitía rescindir las ventas en caso que el enajenante hubiese percibido menos de la mitad del valor real de la cosa. Enseña que el instituto no opera a favor del comprador, y que se aplica a todo tipo de operaciones, fuere su objeto un bien mueble o inmueble.

Arias[4] entiende que la lesión, instituida en C. 4.44.2 y 8, establece para el comprador que hubiese pagado menos de la mitad del justo precio, una obligación facultativa, o abona la diferencia o se aviene a la rescisión del contrato.

En fin, según Louzan de Solimano[5], el precio en la compraventa debe ser iustum, esto es adecuado al valor real del objeto, porque si el comprador, aprovechando la necesidad del vendedor, adquiere a menos de la mitad del valor real, se expone a que el enajenante solicite la rescisión del contrato.

El panorama no varía demasiado si nos detenemos en manuales y tratados de maestros extranjeros, y aquí sí aclaremos que vamos a ser sumamente limitados y concisos al mencionar obras, dada la enorme cantidad de material existente. Las citas que se refieren a continuación, son meramente ejemplificativas.

Maynz[6] indica que debe entenderse al precio como simulado, cuando es de tal modo insignificante que no podría ser considerado como serio.

Schulz[7] dice simplemente, hablando del precio de la compraventa, que “el desenvolvimiento post clásico, incluyendo las lamentables normas justinianeas relativas a la laesio enormis, no encajan en la finalidad de la presente obra”.

Según Petit[8], las ventas cuyo precio sea cierto y verdadero fueron en principio válidas aunque aquél quedase muy por debajo del valor de la cosa, pero a partir del reinado de Diocleciano y Maximiano, en esos casos el vendedor pudo solicitar la rescisión de la operación, o que se abonase la diferencia, invocando la lesión de ultramitad.

Bonfante[9] acota sencillamente que en el derecho nuevo, la venta es rescindible por lesión enorme, cuando se haya comprado el objeto por menos de la mitad de su valor justo.

Iglesias[10] indica que la laesio enormis, provocada por la injusticia del precio, sólo aparece en el derecho justinianeo.

D´Ors[11], en nota al pie de página, expresa que si el precio es simulado no vale la compraventa, aunque pueda tener validez como donación, si ésta fuere lícita.

Según Arias Ramos[12], la exigencia de que el precio ha de ser iustum, fue introducida por Justiniano, interpolando dos constituciones de Diocleciano.

Biondi[13] explica que si bien en un principio no se requirió que el precio fuese justo, y hasta se aceptó que comprador y vendedor se engañasen mutuamente, Justiniano incorporó el instituto de la lesión enorme, o lesión de ultramitad, para que el vendedor pudiese rescindir el contrato, a menos que el comprador escogiese pagar el valor correcto.

Arangio Ruiz[14] es muy preciso al indicar que la idea del justo precio sólo se presentó a los juristas clásicos, como medio para evitar que bajo el nombre de venta se ocultasen donaciones prohibidas, ya que en lo que hace a lo demás, era lícito a las partes sacar el mayor provecho posible, aún engañando a la contraria. Una reforma tardía, falsamente atribuida en el Código justinianeo a Diocleciano y sus sucesores, introdujo la figura de la lesión.

Margadant[15] sostiene igualmente que las constituciones que consagran el instituto de la lesión, pese a ser atribuidas a Diocleciano, fueron interpoladas por los bizantinos, exclusivamente en beneficio del vendedor. El desarrollo meduloso del tema se debe al pensamiento de los glosadores medievales, y a la teoría canónica del pretium iustum.

Según Ventura Silva[16], la laesio enormis aparece recién en el derecho justinianeo, ya que en un principio no se exigía que el precio fuese justo.

Ni siquiera los diccionarios jurídicos conceden mayor importancia al asunto. Si acudimos al de Fernández de León[17], leeremos sucintamente que “el perjuicio que sufre el vendedor de un inmueble en un precio inferior a la mitad de su valor real, se llama laesio enormis”.

Podríamos continuar, pero basta con lo reseñado para ilustrar la idea. En resumen, y volviendo a lo expuesto al principio de esta acápite, la laesio enormis, o laesio ultradimidium como la hemos denominado aquí, no ha despertado precisamente fervor entre los romanistas. Estamos obviamente refiriéndonos a quienes escribieron libros y tratados de carácter general, sin que ello implique dejar de lado a estudios específicos sobre el tema, que los hay, y muy buenos.

Pero esta falta de interés dista de ser casual, no se trata, la de la lesión, de una institución genuinamente romana, y aún los bizantinos la alumbraron apenas como un esbozo. Creció y se desarrolló después, con glosadores y canonistas, en la Edad Media tardía. Lo que nos lleva nuevamente a lo afirmado cuando comenzáramos esta introducción. Vamos a intentar demostrarlo.

II. EL DERECHO CLÁSICO

Uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, es el precio, en dinero. Ese precio en dinero diferenció a la compraventa de la donación (donde no lo había), y de la permuta (donde se entregaba otra cosa, como contraprestación), tal la doctrina proculeyana que Justiniano consagra. Ahora bien, dícese que el precio debe ser “justo”, y si no sucede así, existe la posibilidad de rescindir el contrato por lesión.

Ello no siempre fue de esa manera. No, al menos, en el Derecho Romano clásico, que aparece recopilado en el Corpus Iuris[18], sobre todo en el Digesto. Si se tienen dudas, leamos a Ulpiano, en D. 18.1.38: “Si por causa de donación, vendiera alguno por menos, es válida la venta; porque decimos que no es válida en absoluto la venta, siempre y cuando toda la venta fue hecha por causa de donación; mas cuando por causa de donación se vende la cosa en menos precio, no es dudoso que es válida la venta; y por esto será semejante a la venta hecha bajo condición, la cual es nula si faltare la condición”.

Pero entendámoslo bien, en realidad en este caso no hay venta sino donación, y en tal sentido es válido el negocio, cuando no se trate de liberalidades prohibidas. Léase a Ulpiano, en D. 18.1.36: “Cuando alguno, que por causa de donación no lo ha de exigir, fija en una venta el precio de la cosa, no se considera que vende”.

Es otra vez Ulpiano quien reafirma el principio de la validez de los negocios jurídicos libremente acordados entre las partes, en D. 4.4.16.4, citando a Pomponio: “El mismo Pomponio dice, que en el precio de la compra y de la venta es naturalmente lícito a los contratantes engañarse”.

En igual sentido opina Paulo, extendiendo el principio de la autonomía de la voluntad a otros convenios, en D. 19.2.22.3: “Así como en el comprar y el vender está naturalmente permitido comprar por menos lo que valga más, y vender por más lo que valga menos, y de este modo engañarse mutuamente, así también es de derecho en las locaciones y conducciones”.

Pero, si de jurisprudencia clásica sobre el tema se trata, resulta de consulta imprescindible el título quinto del libro décimo octavo del Digesto. Concretamente, D. 18. 5. De rescindenda venditione, et quando licet ab emptione discedere. Contiene diez fragmentos, debidos respectivamente a Pomponio, Paulo, Juliano, y Scaevola. No hay allí nada que autorice la rescisión por haberse pagado un precio inferior al debido. Todo lo contrario.

Dice Pomponio (D. 18.5.2): “...porque después de pagado el precio, no podemos hacer nula la compra”.

La única posibilidad de rescindir una contrato de compraventa es el convenio de las partes, antes de finiquitarse el negocio. Tal la doctrina de Juliano, en D. 18.5.5.1: “La compra se disuelve por nuda convención, si el negocio no se hubiera realizado”.

Sin embargo, hay fragmentos que podrían dejar lugar a dudas, como el extraído de Pomponio, que figura en D. 12.6.14: “Porque es equitativo, naturalmente, que nadie se haga más rico con perjuicio de otro”. La lectura del contexto en el cual está inserto puede, no obstante, ayudarnos a despejar los interrogantes. El título 6 del libro 12 del Digesto lleva como rúbrica: De Condictione Indebiti. Está hablando del pago de lo que no se debe, y en ese sentido, como fundamento de la acción de repetición, debemos entender la doctrina expuesta en el fragmento de marras.

Exactamente sucede con la cita que Ulpiano hace de Juliano, Neracio y Pomponio, en D. 24.1.5.5: “Respecto de una venta también dice Juliano, que es ciertamente de ningún valor la venta hecha por menor precio, pero dice Neracio, cuya opinión no desaprueba Pomponio, que la venta hecha entre marido y mujer por causa de donación es de ningún valor, si no teniendo el marido intención de vender hubiera imaginado la venta para esto, para hacer la donación; pero que si teniendo ánimo para vender, le rebajó el precio, es válida la venta, pero no es válida la rebaja en cuanto ella se hizo más rica. Y así, si una cosa que valía quince fue vendida por cinco, pero ahora valiera diez, se habrán de entregar solamente cinco, porque en esto se considera que se hizo más rica”. Están refiriéndose a compraventas que encubren donaciones entre cónyuges, éste es el motivo de la nulidad, la existencia de liberalidad prohibida, y no la desproporción entre las prestaciones.

Porque, aún sin mediar vicios de la voluntad, no todas las compraventas son válidas, y pueden ser anuladas si medió simulación, como acontecía en el fragmento precedentemente citado. Así lo reafirma Paulo, en D. 18.1.55: “La nuda e imaginaria venta se tiene por no hecha, y por consiguiente tampoco se entiende hecha la enajenación de la cosa”

La sanción a la simulación también se halla en una constitución de Diocleciano y Maximiano dirigida a Valeria, que puede consultarse en C. 4.38.3: “Si por causa de donación se simuló un contrato de venta, la compra carece de su propia esencia...”

Por causa de fraude, también pueden rescindirse las ventas. Y no solamente ellas, también otros contratos. Interesante es destacar que, aunque al sancionarse la invalidez se mencione al requisito del justo precio, la verdadera causal es la existencia de otro vicio, y no la disparidad de prestaciones en sí misma. Veamos a Ulpiano, en D. 38.5.1.12: “Si alguno hubiere vendido, o dado en arrendamiento, o permutado, una cosa en fraude de los patronos, veamos cuál sea la determinación del juez. Y, a la verdad, tratándose de cosa vendida, se le debe dar al comprador la facultad de decir si prefiere tener pos su justo precio la cosa comprada, o separarse de la cosa recibiendo el precio; porque de ningún modo debemos rescindir la venta como si el liberto no hubiese tenido el derecho de vender, a fin de que no defraudemos en el precio al comprador, mayormente no discutiéndose su dolo, sino el dolo del liberto”.

Es el fraude el que anula el negocio, no la lesión. ¿Se tienen dudas? Léase a Paulo en D. 42.8.7: “Si el deudor hubiere vendido en fraude de los acreedores por menor precio un fundo a un comprador que lo sabía, y luego lo reclaman aquellos a quienes se les da acción para revocar la venta, se preguntó: ¿deben restituir el precio? Próculo estima que, de todos modos se ha de restituir el fundo, aunque no se pague el precio, y se resolvió por rescripto conforme a la opinión de Próculo”. Estamos hablando, sin ninguna duda, de la acción pauliana, no de la laesio enormis.

Igual sucede cuando la compraventa se hubiera instrumentado por medio de un contrato o un pacto, celebrados en contra de las buenas costumbres. Pero en este supuesto, el motivo de la nulidad sería tal infracción, y no una eventual disparidad entre las prestaciones.

Veamos del Código Gregoriano[19], el libro 10, título 1: De Pactis:

4. “El Emperador Gordiano, Augusto, a Clinia Antonia: Los pactos que contra las buenas costumbres son interpuestos, la razón del derecho no los protege. Propuesta en las Nonas de Octubre. Siendo el mismo Augusto por segunda vez y Pompeyano, Cónsules (241)”.

7. “Los Emperadores Diolceciano y Maximiano, Augustos, a Aurelio Hermogeno soldado: El pacto, que contra la esencia del derecho el Gobernador de la provincia hubiere advertido que ha sido hecho, de ninguna forma dudará en anularlo. Propuesto a catorce días de las Kalendas de Noviembre. Siendo los Césares, Cónsules. (294 – 302)”.

Como dijéramos más arriba, obviamente se anula el acto cuando mediara un vicio de la voluntad, de entidad suficiente como para excluir a ésta. Pero en esos supuestos la causa de la rescisión será, precisamente, la falta de ese elemento esencial que es la voluntad, libre, consciente y adoptada con discernimiento e intención. Así lo dice también el ya citado Código Gregoriano:

8. “Resumen: Si alguien pretexta que él, coaccionado por la violencia o por el miedo, ha llegado a los pactos, dentro del año debe probar de esta manera no solo promueva la acción sino también la lleve hasta fin, porque en el tiempo pasado no había conocido que tenía a su disposición una acción ni de violencia ni de miedo.

El Código Hermogeniano se pronuncia más o menos en los mismos términos, en su título 4: De Pactis et Trasnsactionibus:

“1. Los Emperadores Diocleciano y Maximiano, Augustos, a Sebastián: Ni de un pacto desnudo nace una acción ni si contra las buenas costumbres sobreviene una obligación de palabras, conviene que de estas se dé una acción y otras cosas. Propuesta a 4 de las idus de diciembre en Nicomedia, siendo Cónsules Constancio y Maximo. (294)

2: No tiene ningún valor un pacto emitido contra las buenas costumbre ni contra las leyes y las otras cosas. Propuesta por los mismos Augustos, Cónsules. (293 – 304)”.

Por eso, lo repetimos, no pareciera que la lesión, que supone una desmesurada desproporción entre las prestaciones de ambas partes, por sí misma, hubiese sido especialmente relevante en aquellos tiempos.

El Código Teodosiano, el más completo de los tres, es terminante. Extraemos del libro 3, título 1, De Cont. Empt.: “Pues un contrato celebrado sin ninguna culpa no ha de ser enturbiado con litigio estrepitoso por la sola querella de un precio bajo; una vez concertado el contrato de compra y venta entre personas legítimas, no puede invalidarse la cantidad por causa de una cuenta del menor precio”.

Lo que pone las cosas definitivamente en su lugar. Para el derecho clásico, los contratos son válidos, a menos que existan vicios de la voluntad, o que directamente no haya causa para la obligación. La lesión objetiva aún no nació, pese a que del Título 4 del Libro 44 del Código Justinianeo, que contiene constituciones contemporáneas a las que acabamos de citar, se desprenda otra cosa.

Eso no quiere decir que por ese entonces la injusticia o la inequidad hayan tenido el camino expedito. Siempre Podemos recordar las enseñanzas de Ulpiano:

“El derecho es el arte de lo bueno y equitativo” (D. 1.1.1.pr).

“Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (D. 1.1.10.pr).).

“Los principios del derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a otro, y dar a cada uno lo suyo” (D. 1.1.10.1).

Con esto bastaba para corregir las desigualdades, remediar las desproporciones, y hacer prevalecer, en cada caso, la solución más justa.. Sin que fuese necesario instituir a la rescisión por lesión, como un instituto jurídico más.

III. EL ORIGEN DEL PRINCIPIO. LAS FUENTES JUSTINIANEAS

La llamada laesio ultradimidium reconoce en Roma un origen post clásico. Nace precisamente, como un recurso específico para, bajo ciertas condiciones, dejar sin efecto un contrato de compraventa. No es casual que lo hallemos en el Código justinianeo, en la parte donde el mismo se ocupa de la rescisión de la venta.

Acudamos al Código. La rúbrica, De Rescindenda Venditione, corresponde a C. 4. 44, que contiene 17 leyes o constituciones. El principio está consagrado en una constitución de Diocleciano y Maximiano, dirigida a un tal Lupo, y publicada a 5 de las calendas de noviembre del año 285, bajo el segundo consulado de Diocleciano, y el de Aristóbulo. En C. 4.44.2, se lee lo que será la base de toda la construcción jurídica posterior en la materia, que textualmente dice:

“Si tú o tu padre hubiereis vendido por menor precio una cosa de precio mayor, es humano, o que, restituyendo tú el precio a los compradores recobres el fundo vendido, mediando la autoridad del Juez o que, si el comprador lo prefiere, recibas lo que le falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiere pagado ni la mitad del verdadero precio. “

Se ha sostenido[20] que el principio es interpolado, pero para comprender mejor los motivos, permítasenos transcribirlo en latín:

“Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii distraxerit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus, fundum venditum recipias, auctoritate iudicis intercedente, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipias. Minus autem pretium esso videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit”.

En relación a esta constitución, y la eventual posibilidad de que haya sufrido interpolaciones, se ha argumentado lo siguiente:

Que el lenguaje utilizado, con frases algo inconexas, hace al texto difícil de entender, aunque ello tendría sentido si partiésemos de la base que al fragmento original se le hicieron modificaciones ulteriores. Algunas observaciones acerca de la sintaxis y la redacción, hacen que esto sea verosímil.

La constitución, que en realidad es un rescripto, empieza a hablar de “cualquier cosa” (rem), pero enseguida puntualiza que se refiere a un fundo (fundum venditione). El vendedor resulta, tal como se lo identifica “tú o tu padre” (tu vel pater tuus), pero este sujeto no concuerda con el verbo distraxerit. Finalmente, aparentemente este vendedor trataba con “varios compradores” (emptoribus), aunque más adelante los mismos se singularizan, cuando al tratar la rescisión se emplean las palabras “si emptor eligerit”.

En fin, nótese que se trata del caso de un hijo, a quien los emperadores autorizan a rescindir una venta hecha por el padre. Si se quiere, toda una rareza, aún en tiempos de Diocleciano.

Todo esto estaría haciendo suponer, como más arriba se indica, que al texto se le introdujeron cambios en su redacción original. O, dicho de otra forma, que no toda la constitución se redactó al mismo tiempo, y de una sola vez. Si aceptamos esto, debemos también admitir que el principio de la lesión no tiene su origen en Roma, recién surge en la Constantinopla, o Bizancio, de Justiniano, donde se lo formula de la manera apenas esbozada que acabamos de transcribir, mezclado con otras leyes que a menudo son contradictorias con él. El desarrollo y la caracterización definitiva llegarán más tarde, recién en una Edad Media tardía.

Hay otras observaciones interesantes que avalan lo que hemos expuesto. Como más arriba se dijo, se trata de un rescripto, que por definición el Emperador remitía a algún particular, en este caso el tal Lupus. A quien, concretamente se le brindó la oportunidad de rescindir una venta ruinosa. Soluciones del tipo no eran poco frecuentes, pero, ¿será lícito extraer de esto, ya en aquella época, un principio general? Pareciera, por lo menos, algo discutible.

Más aún si leemos otro rescripto, donde se aporta una solución exactamente contraria. Véase C. 4.44.4 (constitución también debida a Diocleciano y Maximiano, esta vez dirigida a un tal Eudoxio, en un año indeterminado entre el 293 y 304 d J.C.):

“Para la rescisión de una venta, y para la prueba de la mala fe, no basta solamente esto, que como alegas el fundo comprado por elevado precio haya sido vendido por otro menor”.

El contraste es indiscutible. E interesante la introducción de un elemento distinto. Ya no bastaría que existiese una diferencia de precios, de la magnitud que fuere. Sería menester probar también la mala fe de la contraparte, con lo cual la lesión dejaría de ser meramente objetiva, para adquirir elementos subjetivos.

Vayamos más allá. En el mismo título hay otras varias constituciones, cuya formulación se opone a la que consagra el principio de la lesión, o al menos varía el sentido y el alcance de ésta, tal como figura en C. 4.44.2. Veamos:

En C. 4.44.1, (del año 222), el emperador Alejandro admite el planteo de rescisión, también a un hijo y en contra de una venta ruinosa hecha por el padre. Pero pone la condición de que exista un elemento subjetivo que vicie la voluntad del enajenante: “Si constreñido por la fuerza vendió tu padre una cosa, no se considera válido lo que no se hizo de buena fe, porque es írrita la compra hecha de mala fe...”

En C. 4.44.5, (entre los años 293 y 305), Diocleciano y Maximiano se dirigen a Rufo: “Si el presidente de la provincia, a quien se haya recurrido, hubiere hallado que engañado por dolo del adversario hiciste la venta de un predio, sabiendo que el dolo es contrario a la buena fe, que se exige principalmente en contratos de esta clase, mandará que se rescinda la venta...” Ponemos puntos suspensivos porque el texto no termina aquí, y la continuación es aún más interesante, como luego se verá.

En C. 4.44.8, (años 294-305) Diocleciano y Maximiano vuelven a hablar de la mitad del precio, como medida para conceder la rescisión por lesión, en rescripto dirigido a Evodia, pero exigiendo concomitantemente la mala fe de la contraparte:

“Si con tu voluntad vendió tu hijo un fundo tuyo, se debe probar el dolo por la astucia y las acechanzas del comprador, o se debe demostrar miedo de muerte, o inminente tormento corporal, para que no se tenga por válida la venta. Porque esto solo que indicas, que el fundo fue vendido por precio poco menor, es ineficaz para que se rescinda la venta... a no ser que se haya dado menos de la mitad del justo precio, que había sido al tiempo de la venta, debiéndosele reserva al comprador la elección ya concedida” (esto último se refiere a la opción del adquirente para elevar el precio).

En C. 4.44.10 (años 294-305), Diocleciano y Maximiano reinciden en exigir el dolo del comprador, esta vez en rescripto destinado a Severo: “El dolo del comprador se estima por la calidad del hecho, no por la cantidad del precio”. Es interesante poner de relieve otra cosa, parecería que aquí ya es irrelevante que éste –el precio- sea inferior a la mitad del valor de la cosa.

En C. 4. 44.12, los mismos Diocleciano y Maximiano le dicen a Magna: “El vendedor se puede querellar de dolo por hecho del comprador, que le ocultó al tiempo del contrato, probándolo después, no por el que hubiere conocido al tiempo que se hubiere hecho, y lo haya consentido...” La solución parece correcta, en este caso, mediando conocimiento y consentimiento, no parecería existir dolo. Pero, ¿se nota? Siempre volvemos a hablar de dolo. O lo que es igual, los emperadores exigen el elemento subjetivo.

A esta altura, estamos en condiciones de realizar una simple estadística. Sobre siete rescriptos que habilitan la rescisión de la compraventa, solamente en dos se requiere una desproporción de la mitad del valor de las prestaciones recíprocas, y en seis se exige además algún tipo de actitud subjetiva en la parte que se beneficia, ya sea dolo, engaño o violencia. Con lo cual, el principio formulado en C. 4.44.2 no parece ser la regla, sino más bien una excepción.

Animémonos ahora a dar un paso más. No solamente es excepcional, sino que constituye la excepción dentro de algo que en sí mismo resulta una excepción, cual es la posibilidad de rescindir una compraventa. Ya que en ésta, como en toda convención, la regla es el principio pacta servanda sunt.

¿Cuál es el origen de esa innovación? No nos atrevemos a afirmarlo con certeza, pero quizás haya que buscar su génesis en las ideas cristianas. Ideas que, obviamente Diocleciano –tan luego él, precisamente- no tenía. Lo que reforzaría la posibilidad de que en la redacción del principio formulado en C. 4.44.2, haya intervenido la mano de Triboniano, quien por cierto se limitó únicamente a eso, a retocar una sola ley, sin avanzar sobre el resto de las constituciones imperiales del período de Diocleciano.

Repasemos otras normas, contenidas en el mismo título del Código.

En C. 4.44.3 (años 293-304), Diocleciano y Maximiano le envían a una tal Marciana el siguiente rescripto: “La buena fe no consiente que en ningún tiempo se aparte uno contra la voluntad del otro, ni aún en virtud de rescripto nuestro, de un contrato perfeccionado por el derecho de venta y de compra; cuyo derecho se dispuso en muchas constituciones que lo observara nuestro fisco”.

“Ni aún en virtud de un rescripto nuestro”, repitamos. Es interesante, la mentada ley se halla inmediatamente a continuación de la que consagra –precisamente por rescripto- el principio de la rescisión por lesión (C. 4.44.2).

Ya hemos mencionado la constitución contenida en C. 4.44.5, salteándonos parte de su texto, al que reemplazamos por puntos suspensivos. El fragmento omitido es el del final, y rezaba textualmente: “...Pero si la venta se perfeccionó en derecho por un mayor de veinticinco años, debes tener entendido que no se puede disolver la venta perfeccionada por mutuo consentimiento”. De manera que la rescisión que habilita el primer párrafo, únicamente mediando dolo del comprador, viene a precisar para poder verificarse otro requisito subjetivo, ahora en el vendedor: Que sea menor de veinticinco años.

En C. 4.44.6, Diocleciano y Maximiano responden a un tal Graciano: “No es admisible la causa por la cual deseas que se rescinda la venta hecha por consentimiento. Porque aún cuando le ofrezcas al comprador doble precio, no debe, sin embargo, se apremiado a rescindir contra su voluntad la venta”. Ni aún cuando se ofrezca doble precio, léase detenidamente. Dicho con otras palabras, mediando consentimiento sin vicios no hay rescisión, ni aún en el caso de que la operación original se hubiese pactado en menos del cincuenta por ciento del valor real.

Los mismos Emperadores responden ahora, esta vez a Mucatraulo “y a otros militares”: “También os interesa que subsistan siempre válidas las ventas hechas en derecho. Porque si fácilmente se permitiera que ofreciéndose el precio se rescindiera una venta, sucedería que, si con el fruto de vuestro trabajo le comprasteis a vuestro fisco o a un particular alguna cosa, serías demandados con la misma ley que pedís se os conceda”. El testo es claro, y también lo que de él se infiere: Algunos militares, prevaliéndose de algunas de las muchas prerrogativas y beneficios concedidos a ellos, pidieron se autorizase la rescisión de una compraventa. Y la solución resultó negativa.

Un tal Antíoco, es asimismo destinatario de un rescripto de Diocleciano y Maximiano, que leemos en C. 4.44.12: “No debe quedar siendo menos válida la venta de un fundo, precisamente porque sostienes que lo vendiste apremiándote los gastos necesarios para un cargo, no por menor precio o por urgente deuda. Absteniéndote pues de ilícitas peticiones, y pidiendo el precio si no se pagó íntegro, obrarás más cuerdamente”.

La regla es interesantísima, tanto por lo que la ley dice, cuanto como por lo que da a entender: No hay rescisión, ni aún invocando que la venta se hizo por necesidad de incurrir en gastos, si se trata de erogaciones hechas para aspirar a un cargo, no de la obligación de pagar “deudas urgentes”. ¿Y, si se hubiese tratado de “deudas urgentes”, habría podido rescindirse? La respuesta no la encontramos explícita, aunque implícitamente pareciera ser que sí. Como también procedería si la operación se hubiese convenido por “un precio menor”, aunque no hay mención de cuánto menor debería ser éste.

En C. 4.44.13, Diocleciano y Maximiano se dirigen a Nica: “Si siendo mayor de veinticinco años vendiste un fundo, la buena fe no consiente que, sólo porque tu suegro intimó al comprador para que no lo comprase, se rescinda por ti la compra”. Otra acotación aquí, porque hallamos una nueva remisión al aspecto subjetivo, en este caso del vendedor, se trata de un mayor de veinticinco años. ¿Si hubiese sido menor habría cabido la solución contraria?

La cuestión de la edad vuelve a repetirse en una Constitución del año 383, que Graciano, Valentiniano y Teodosio dirigen al prefecto del pretorio Hipacio: “Ningún mayor de edad que hubiera enajenado predios consiga de ninguna manera facultad para la repetición de la cosa vendida, por razón de haber sido el precio algo menor. Porque no se deja que se pierda el tiempo en baldíos propósitos, para que se disculpe a sí mismo de no haber conocido el valor de las fincas, el que debía haber conocido el valor de los bienes familiares, o sus méritos y sus emolumentos”.

Sumamente interesante, por dos motivos. En primer lugar, la referencia a la cuantificación de la desigualdad de prestaciones, no basta para alegar nulidad que el precio sea “algo menor”. Pero, fundamentalmente, la rescisión no se acuerda, porque quien la pide es un mayor de edad, que “debió conocer el valor de lo que enajenaba”. Otra vez la referencia a la edad del enajenante, y la protección a éste si cuenta con pocos años. En este caso no existe ignorancia nacida de la minoridad, sino que la misma proviene de la propia negligencia del sujeto, y por ello no se la excusa.

En fin, en C. 4.44.16 hallamos una constitución que Valentiniano, Teodosio y Arcadio dirigen en el año 392 d J.C. al vicario de África, Magnilo: “Si la necesidad de pagar una cuenta pública obligara a los que están agobiados por el peso de deudas a vender sus propios bienes, estímense la calidad de la cosa y la cuantía de las rentas, para que so pretexto de la subasta pública no se deje lugar a fraudes, y vendidas por menos las posesiones, el cobrador consiga más por gracia, que el deudor por el precio. Por último, gocen perpetuamente del derecho de dominio a título de compra los que le hubieran pagado al fisco tanto cuanto hubiere requerido la utilidad de los particulares. Porque es muy inicuo, que vendidos los bienes ajenos en subasta amañada, vaya poco a los fondos públicos, perdiéndose todo para el deudor”.

Caso interesante también, sobre todo porque protege los intereses de los deudores, que por necesidad de pagar impuestos han debido malvender sus bienes. Por ello se los resguarda, pero siempre y cuando no se haya perjudicado al Fisco. Lo inicuo, como califica la ley, no es que los particulares pierdan sus bienes, sino que el Fisco no se beneficie con ello.

Otras citas, no excluyentes ni exhaustivas, de diversos libros y títulos del Código, y aún una del Digesto, completan el cuadro de la compilación justinianea.

Dicen Diocleciano y Maximiano en un rescripto del año 290, dirigido a Aurelia Severa, y contenido en C.3.38.3: “Hechas las divisiones sin forma de juicio, por fraude o dolo, o malamente, se les suele auxiliar también a los mayores, porque en los juicios de buena fe se reformará en mejor, también lo que se hizo desigualmente”.

Los mismos emperadores, (constitución dictada entre los años 287 y 293), dirigen un rescripto a Alejandra y Nerón, que se reproduce en C. 5.18.6: “Si habiendo sido engañada vuestra madre, fueron estimados en menor precio sus bienes dotales, es manifiesto para todos qué se halla establecido sobre el vicio de semejantes contratos. Por consiguiente, si con evidentísimas pruebas, hubiereis demostrado ante el presidente de la provincia que vuestra madre fue engañada con las dolosas artes de su marido, y que fue perjudicada con una injusta valoración, cuando poseyéndolos vosotros favorezca para obtener los predios también la fuerza de la excepción de dolo malo, él sabrá a qué punto deba acomodar la conciencia de su fallo. Mas si también el marido alegara que fue gravado en la valoración, examinada la verdad, no será compelido a restituir más que el justo precio. Esto tiene lugar cuando existen los bienes. Mas si hubieran perecido, se tendrá en consideración el precio que se hubiese consignado en el instrumento dotal”.

La constitución precedente, se halla en completa sintonía con un fragmento extraído del jurisconsulto Ulpiano, también atinente a la dote, que se encuentra en D. 23.3.12.1: “Si la mujer dijera que, habiendo sido ella, engañada, estimó en menos una cosa, por ejemplo un esclavo si verdaderamente fue engañada en haber dado el esclavo, no tanto en haberlo estimado en menos, habrá de ejercitar por esto la acción para que se restituya el esclavo; pero si fue engañada en la cuantía de la estimación, estará al arbitrio del marido si entregará la estimación justa, o si preferentemente el esclavo. Y esto, si vive el esclavo, pero si falleció, dice Marcelo, que se ha de entregar más bien la estimación, pero no la justa sino la que se hizo, porque la mujer debe tener por bueno lo que haya sido estimado; pero si lo hubiese dado simplemente, sin duda alguna que moriría a riesgo de ella, no del marido. Y lo mismo, aprueba Marcelo también respecto de la menor que fue engañada. A la verdad, si la mujer tuvo comprador por el justo precio, entonces se ha de decir que se ha de entregar la estimación justa; y escribe Marcelo que esto se le ha de conceder solamente a la mujer menor de edad: pero, observa Scaevola respecto al marido, que si intervino dolo suyo, se ha de entregar la estimación justa, y tengo por más verdadero lo que dice Scaevola”.

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES EXTRAIDAS DE LAS FUENTES ROMANAS

A esta altura, estamos en condiciones de sentar algunas precisiones, acerca del origen y requisitos de procedencia, de lo que luego se conoció como la laesio ultradimidium,

1. El principio no está formulado en el derecho clásico. Pese a lo que surja de la obra de Justiniano, podríamos afirmar que en el siglo III de nuestra Era, cuando vivió la mayoría de los grandes jurisconsultos, y también Diocleciano y Maximiano, no había una conciencia clara de él.

2. Aparece recién en el Corpus Iuris, específicamente en C. 4.44.2, como un medio de rescindir compraventas abusivas. Pero ni aún entonces adquiera una identidad definida, ni tampoco se lo formula como regla prioritaria y relevante.

3. Posiblemente, la influencia del Cristianismo haya tenido que ver con la redacción de la constitución contenida en C. 4.44.2.

4. A juzgar por la lectura del título cuadragésimo cuarto, del cuarto libro del Código, la rescisión de una compraventa solamente resulta viable en casos excepcionales.

5. Para que se opere tal rescisión, deben concurrir los siguientes factores, no necesariamente todos a la vez:

a) Disparidad notable en las prestaciones, no basta que se trate de un menor valor, ha de ser como mínimo la mitad del justo precio.

b) Un estado subjetivo de inferioridad en el vendedor. Su minoridad de edad, la ignorancia que dicha minoridad excusa, la existencia de “deudas agobiantes”, aunque no contraídas por motivos superfluos, la necesidad de pagar al Fisco los impuestos, haber incurrido en error excusable, o sido víctima de violencia o dolo.

c) Por parte del comprador, la existencia de un ánimo de abusar, exteriorizado por ejemplo a través de una conducta dolosa o intimidatoria.

d) El adquirente podría enervar la rescisión, ofreciendo mejorar el precio.

e) No hay menciones a la revocación de una compraventa en virtud de lesión sufrida por el comprador. Éste tiene otros medios, como por ejemplo invocar la existencia de vicios redhibitorios, para obtener un reajuste equitativo del precio, o rescindir el contrato.

f) El objeto debería ser un bien inmueble, aunque la referencia a “cualquier cosa”, contenida en C. 4.442, podría implicar un ámbito mayor de operatividad del instituto.

6. En resumen, si buscamos encontrar en la lesión un remedio jurídico para proteger a la parte (en abstracto) más débil de un contrato, en este caso la compraventa, cometeremos un grueso error. Consideremos simplemente a la laesio como una defensa –sí- pero concedida a ciertos vendedores (ni por asomo la totalidad) que, por hallarse en situación especial de debilidad al contratar, cobraron menos de la mitad de lo que debían. No se trata de un principio general, ni puede hablarse de que proteja a una parte que en principio y por definición sea la más débil. El vendedor a priori no lo es, ni mucho menos, aunque algunos, en ciertos casos, puedan hallarse en esa situación. Para ellos, exclusivamente, es el beneficio.

V. INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN TIEMPOS DE JUSTINIANO

Atrás habían quedado los tiempos de la temible persecución que Diocleciano decidió imponer a los cristianos al ver en la propagación de su fe un peligro contra la religión oficial del Estado Romano, y por ello una amenaza contra su poder absoluto.

El cristianismo se impuso definitivamente en el Imperio Romano con Constantino, desde el 313 con el Edicto de Milán, colocando el signo de la cruz sobre su lábaro.

Cierta o no su conversión, desde su época las instituciones tuvieron un matiz cristiano, hasta que años después Teodosio “El Grande”, declara al Cristianismo religión oficial del Estado.

Finalmente, en agosto del 527, Justiniano, a la edad de cuarenta y cinco años, asume el trono que su tío Justino ha dejado al morir. Sus ideas políticas no pueden, sin embargo, separarse de las religiosas. El Imperio, desde hacia medio siglo estaba en poder de tribus germanas, y Oriente había perdido sus vínculos culturales con Roma. Para ello buscó restaurar el antiguo Imperio Romano, recuperando los territorios ocupados por los bárbaros, y se dedicó a imponer un cristianismo ortodoxo, aún por la fuerza, con cierto grado de fanatismo castigando todo elemento no cristiano, especialmente contra herejes y judíos, etapa conocida como “cesaro-papismo”.

Así es que el 16 de diciembre del año 533, por la Constitución Tanta, el emperador promulga el Digesto, descubriéndose en ella la verdadera intención religioso-política de Justiniano, donde en “el ayer para el hoy, y el hoy para el mañana”, se descubre que la mirada al pasado no es un viaje a lo clásico, sino la necesidad del gobernante de apuntalar y reafirmar el difícil presente de una sociedad que hay que proyectar hacia el futuro. Por ello, ante cualquier discordancia o contradicción de los viejos textos o la imposibilidad de su aplicación ante las nuevas necesidades, en la misma constitución, recomienda su modificación.

No se encuentran fácilmente opiniones coincidentes sobre la influencia cristiana en el Derecho Romano, surgen dos posiciones extremas que nutren la literatura en tal sentido, por un lado la que niega toda influencia, y la que exalta todo influjo.

Para cualquier observación al respecto, hay que recordar que Justiniano fue cristiano y que sus juristas también lo fueron, por ello, al recopilar el derecho, introdujeron ideas cristianas en la producción jurídica anterior.

Algunas instituciones más influidas por el cristianismo fueron:

La esclavitud: esta es quizás la institución donde mejor pueda advertirse esta influencia, ya que desde el siglo I se advierte una clara tendencia a la liberación de los esclavos, creándose una forma de manumisión especial, la manumissio in ecclesiis.

La Familia: la férrea autoridad del pater familias se suavizó. Frente al derecho a disponer sobre la vida y la muerte de los hijos, se introdujo la idea de piedad. El matrimonio fue reformado, al rechazarse el divorcio y al convertirse éste en un acto inicial de la vida familiar.

El culto a los muertos: la influencia del cristianismo provocó la aparición de los cementerios, lugares religiosos y de común enterramiento para todos.

Donaciones: el cristianismo las fomentó, preferentemente las que tenían fines religiosos. Así es que las que tenían finalidades piadosas, resultaron ser el antecedente de las fundaciones , como las conocidas en tiempos de Trajano, para la alimentación y cuidado de niños pobres.

Derecho de Propiedad: contra la opinión de Scialoja, Riccobono ve una clara influencia cristiana en la atenuación del sentido absoluto de la propiedad, o sea en la sanción a todo abuso del derecho en la propiedad, sumado al concepto de piedad ya referido.

Obligaciones: en el bajo imperio surgió el concepto de la laesio enormis, entendida como la facultad de anular la compraventa por motivo de precio injusto. Asimismo se limitó el tipo de interés para evitar la usura.

Derecho Penal: La tendencia del cristianismo a la misericordia tuvo su reflejo en las penas, destacándose la legítima defensa en cuanto justificación personal.-

En general de una lectura detallada y pormenorizada de la compilación de Justiniano, se advierten ciertas y justificadas influencias cristianas, ya que la jurisprudencia clásica concluye en la primera mitad del siglo III cuando el cristianismo no se había difundido suficientemente en Roma. Sin embargo, en el Código se encuentran más huellas que en el Digesto, a pesar que el emperador modificó con criterios cristianos la Jurisprudencia.

Pero donde sí se muestra claramente la influencia cristiana es en las Novelas, en ellas , Justiniano legisló para la Iglesia y para el Estado.

VI. EL DERECHO INTERMEDIO

Después de Justiniano, las tinieblas cayeron, y el mundo se sumergió en las tinieblas. La Edad Media había llegado definitivamente, e iba a quedarse por un milenio. La pluma del erudito, del jurisconsulto, fue reemplazada por la espada y la armadura del caballero medieval. Las bibliotecas cedieron su lugar a los castillos almenados. Y la mayor parte de la gente dejó de saber cómo se leía o escribía. El Derecho Romano cayó en el olvido.

Hasta que resurgió con los glosadores. El último de ellos, Cayo Accursio Fiorentino,[21] escribió en relación al principio formulado en C. 4.442: “Ita est famosa lex”. ¿Qué había pasado?

Pues, probablemente los miembros de la escuela fundada por Irnerio consideraron a la lesión como uno más, dentro de los vicios del consentimiento. Que se venda en menos de la mitad de lo que la cosa enajenada vale, resulta tan escandaloso, que por fuerza debe existir fraude por parte del comprador. Tal lo que pareciera dedujeron de un fragmento de Ulpiano, extraído del libro 48 de los Comentarios a Sabino: “Si alguno, después de haber convenido en obligarse de una forma, por una maquinación se ha encontrado obligado de otra forma, quedará ciertamente constreñido por la sutilidad del derecho, pero puede usar de la excepción del dolo; pues por haber sido obligado con dolo, le compete la excepción. Es igual aunque no haya intervenido el dolo del estipulante, puesto que la cosa misma lleva en sí el dolo, ya que cuando uno reclama en virtud de aquella estipulación, por el mismo acto lo hace con dolo, porque la cosa lo contiene”.

¿Se entiende el razonamiento? La desproporción de prestaciones, aquella de la ley segunda, la receptada en C. 4.44.2, se vuelve capital y comienza a brillar con luz propia. Si el precio es inferior a la mitad, el dolo se presume, porque el acto es, en sí, fraudulento. No es que no se requiera el elemento subjetivo, se lo considera implícito.

La consecuencia no es menor, porque si consideramos a la lesión como un vicio del consentimiento, su ámbito de aplicación va a exceder lo que fuera su marco originario, esto es la compraventa, para extenderse a los demás contratos conmutativos.

Va a funcionar en la permuta, cuando exista desproporción notable entre los valores de las cosas que las partes se intercambian. Va a hacerlo también en la locación, el mandato y la sociedad, cuando concurran las mismas circunstancias.

Y se aplicará aún a los llamados contratos reales por los romanos, el mutuo, comodato, depósito y prenda, aunque por un concepto que no es romanista, sino canónico. En efecto, para el Derecho Romano, este tipo de convenciones se perfeccionan con la entrega de la cosa con lo cual, en principio, las obligaciones caen sobre la cabeza de quien la recibe, llámese mutuario, comodatario, depositario o acreedor prendario.

El Derecho Canónico hace nacer la convención con el simple pacto, esto es antes de la entrega material del bien. Lo que implica obligaciones recíprocas, esto es por ejemplo para el mutuo, el mutuante se obliga a entregar el dinero (o lo que fuere) y el mutuario a restituirlo. Y la idea de justicia conmutativa exige que las dos prestaciones se equivalgan.

El concepto es impensable en Roma, máxime tratándose de un contrato de derecho estricto, como el que acabamos de describir. Pero perfectamente lógico si se lo considera desde este otro punto de vista. Lo que permite extender el concepto, como ya dijimos, al depósito, al depósito y aún a las convenciones que dan origen a derechos reales como la prenda y el usufructo.

Si todos estos contratos son conmutativos, entonces son actos jurídicos en los cuales la voluntad juega un rol relevante. Y si la lesión se considera un vicio de la voluntad, pues está claro que podrá invocársela también en estos casos.

Porque, en definitiva, el Derecho Canónico va tras el principio de justicia conmutativa, el “dar a cada uno lo suyo” de que nos hablaba Ulpiano, y siglos antes de él Demóstenes, en su “Defensa del Haloneso”[22].

Así las cosas, no resulta baladí hacer una muy breve referencia a la génesis y desarrollo doctrinario posterior del concepto “justicia” dentro del cristianismo para entender acabadamente como se plasma la llamada justicia conmutativa en la figura laesio ultradimidium y en la redacción de la constitución contenida en C.4.44.2.

En la Biblia[23] el concepto de justicia recorre el Antiguo Testamento. No se trata sin embargo de justicia imparcial en el sentido occidental, conforme a la norma abstracta de "dar a cada lo suyo". La justicia se refiere más bien y en primer lugar a un contexto concreto de relaciones sociales, específicamente justicia significa rescatar a la victima, liberar al oprimido. Expresa por lo tanto algún tipo de reinvidicación.

Para los profetas el signo inconfundible de que una persona participaba de la Alianza Divina se manifestaba en su conducta social: la persona santa era aquella que en todos los órdenes, con relación a Dios, a los demás, y a sí mismo, procedía debidamente. El profeta Isaías resume este pensamiento con claridad:

“Escuchen la palabra de Yahvé ¿De qué me sirve la multitud de sus sacrificios?
Cuando extienden las manos, aparto mis ojos de ustedes Aunque multipliquen sus plegarias no las escucho sus manos están llenas de sangre. Lávense, purifíquense
alejen de mis ojos sus malas acciones, dejen de hacer el mal. Aprendan a hacer el bien y busquen lo que es justo, den sus derechos al oprimido hagan justicia al huérfano, defiendan a la viuda[24].

En los profetas y en la ley, la justicia es un tema religioso y social. El santo es el justo. El Dios de la alianza ama al santo, justo y misericordioso. Para estar en unión con Dios hay que participar en su justicia y su amor en las relaciones con los demás.

La ley trata de refrenar los instintos de avaricia y de acaparamiento que surgen del derecho de propiedad.

"No explotarás al jornalero humilde y pobre, ya sea uno de tus hermanos o un forastero que resida dentro de tus puertas. Le darás cada día su salario, sin dejar que el sol se ponga sobre esta deuda: porque es pobre y para vivir necesita de su salario, así no apelará por ello a Yahvé contra ti y no te cargarás con un pecado" [25].

En Amós la denuncia de la injusticia es muy fuerte, es el profeta de la justicia. Al igual que Isaías insiste en la inutilidad del culto sin la justicia.

"Aparta de mi lado la multitud de tus canciones, no quiero oír la salmodia de tus arpas. ¡Que fluya sí, el juicio como agua y la justicia como un torrente inagotable!" [26]

En el Nuevo Testamento, Jesús proclama el reino de Dios que representa la realización de la justicia (sedeq y mishpat) divina. De hecho Pabl,o en vez de hablar de reino de Dios, como lo encontramos en el Antiguo Testamento, habla de Justicia de Dios.
Más importante es todavía que la constatación de que según el Nuevo Testamento Jesús, especialmente en Mateo, realiza la justicia de Dios en su propia persona.

Su preocupación por los pobres y marginados encarna la justicia del Dios justo. Finalmente Jesús muestra de manera explicita lo que quedaba implícito en el Antiguo Testamento: el amor al prójimo es la norma suprema de justicia de Dios y resumen de todas las demás normas. El amor "tratar al prójimo como uno quiere ser tratado, como otro yo", constituye la base y el alma de toda justicia: las normas y criterios de justicia tienen que expresar las exigencias del amor, los que siguen a Jesús en esta praxis se convierten en la justicia de Dios presente en el mundo.

El Evangelio reafirma todas estas enseñanzas. Jesús proclama no sólo el derecho del pobre, sino el amor a Él.

El proyecto único y original de Dios para todos nosotros es el de compartir su misma vida de plenitud y felicidad, en donde todas nuestras aspiraciones y necesidades sean colmadas; en donde todas las relaciones entre los hombres sean de justicia, de amor, de verdad y de paz. Este es el Reino de Dios, al cual se llega cambiando la vida y el corazón.

"Entonces fue cuando Jesús empezó a predicar. Y les decía: cambien su vida y su corazón, porque el Reino de los cielos se ha acercado" [27]

Jesús se identificó de manera especial con el pobre y con el humilde. Al describirnos el juicio final nos recuerda que seremos juzgados por las obras hacia ellos.

"Entonces los buenos preguntaran: Señor, ¿cuándo te vimos hambriento y te dimos de comer; sediento y te dimos de beber; o forastero y te recibimos; o sin ropa y te vestimos; o enfermo, o en la cárcel y te fuimos a ver? El Rey responderá: en verdad les digo que cuando lo hicieron con alguno de éstos mis hermanos más pequeños, lo hicieron conmigo"[28]

El pensamiento patrístico continúa la tradición profética y evangélica, puede sintetizarse en la afirmación de que “la riqueza pertenece a los pobres, el que la posee sólo es su administrador”. Así se expresa en el documento llamado Doctrina de los doce Apóstoles, e inspira toda la enseñanza posterior. ( siglo II). Sin embargo se ira perfilando, sobre todo en San Agustín, el concepto de justicia conmutativa que hasta ahora podemos advertir solo tangencialmente y de modo implícito en las enseñanzas cristianas.

Abundan los textos que se refieren al tema; San Basilio en su homilía contra la riqueza dice:

"El que despoja a un hombre de su vestimenta es un ladrón. El que no viste la desnudez del indigente cuando puede hacerlo ¿merecerá otro nombre?. El pan que guardas pertenece al hambriento. Al desnudo el abrigo que escondes en tus cofres. Al descalzo, el zapato que se pudre en tu casa. Al mísero la plata que escondes" [29].

San Ambrosio piensa que cuando el rico da al pobre, lo único que hace es restituir.

"No es tu bien el que distribuyes al pobre. Le devuelves parte de lo que le pertenece, porque usurpas para ti solo lo que fue dado a todos, para el uso de todos. La tierra a todos pertenece, no sólo a los ricos" [30]

San Agustín afirma de modo más claro aún el concepto al hablar de la justicia como el “reconocimiento del derecho de cada ser”.

El distintivo peculiar de la virtud de la justicia es que tiene por misión ordenar al hombre en lo que dice la relación con otro; mientras que las demás virtudes se limitan a perfeccionar al ser humano exclusivamente en aquello que le conviene cuando se le considera tan sólo en sí mismo e independientemente de cualquier relación Inter. subjetiva. Esta es la peculiaridad de la justicia y su distinción con el amor: que en las situaciones gobernadas o susceptibles de ser gobernadas por la justicia los seres humanos intervienen desempeñando recíprocamente el papel de "otros", por no decir extraños, sin dejar de mantener mutua separación.

La Justicia requiere, en sentido estricto, la reciproca diversidad de sus partes.

Santo Tomas de Aquino fue sin embargo quien desarrollo acabadamente la concepción de la justicia que a nosotros nos interesa, es decir la justicia conmutativa.

Santo Tomás tiene como fuentes doctrinales de inspiración las obras de Aristóteles, San Agustín y los Padres de la Iglesia. Además reflexionó sobre la justicia recogiendo elementos del Corpus Iuris Canonici, del Corpus Iuris Civilis, del Decreto de Graciano y en general del Derecho Romano, por lo cual asume y ordena las mejores tradiciones hasta su tiempo sobre cómo analizar el tema de la justicia. Por otro lado su trabajo sirvió de base a comentarios y nuevos tratados sobre la justicia en épocas posteriores, entre las cuales destaca la Escuela Española del Siglo de Oro con figuras como Domingo Báñez, Domingo Soto, Francisco Suárez, Bartolomé de Medina y otros.

La temática sobre la justicia la expuso en su tratado De Iuslitia, también conocido como De iustitia et iure o De iure et iustitia, que es parte de la Moral especial o Secunda Secundce de la Suma Teológica, obra monumental.

Dividió su análisis así:

1. De la justicia en sí misma (q. 57-60).

2. Las partes subjetivas o integrales de la justicia (q. 61-79).

3. Las partes potenciales o virtuales adjuntas a la justicia (q. 80-120).

4. Los preceptos de la justicia (q. 122).

El tema de la justicia lo desarrolla en las dos primeras divisiones. En cambio las otras dos partes tienen que ver con la religión y las virtudes sociales, las cuales a su vez son como prolongaciones de la justicia en otra dimensión.

Al desarrollar las partes de la justicia Sto. Tomás conforme a la tradición distingue dos especies: la conmutativa y la distributiva.

La primera es la que se refiere o realiza entre dos personas mutuamente; la segunda se genera entre el todo (la sociedad) y sus partes (los individuos) en el reparto del bien común.

¿En qué consiste la diferencia entre una justicia distributiva y una conmutativa? Santo Tomás escribe: “La forma general de la justicia es la igualdad, en lo que coincide la justicia distributiva con la conmutativa: mas en la primera se halló la igualdad según la proporcionalidad geométrica; y en la segunda, según la proporcionalidad aritmética”.

La justicia distributiva regula el reparto de bienes y servicios entre los miembros de la sociedad; en cambio, la conmutativa se dirige a regular las diferencias entre los particulares respecto de bienes o servicios propios de cada uno. Ambas formas de justicia pretenden una igualdad entre los miembros de la sociedad. Esa igualdad es en relación a una proporción o especie de medida reductible a un concepto matemático de manera análoga. En el caso de la justicia distributiva es de manera geométrica, progresiva, multiplicadora, cuantitativa o genéricamente; en cambio la justicia conmutativa es aritmética o numérica o especificativa de acuerdo a los individuos en relación a operaciones básicas de sumas, restas, multiplicaciones, divisiones, reglas de interés, etc.

Leamos el Tratado de las Virtudes Sociales de Santo Tomás[31], Cuestión 122. De praeceptis Iustitiae, artículo 1, cuestión 4: “... En lo que atañe a uno personalmente, pareciera que el hombre es señor de sí mismo, y libre de hacer lo que más le plazca, pero en lo que atañe a otros, es evidente que el hombre está obligado a darles lo que les es debido”.

Darles lo que les es debido, que en una compraventa no es otra cosa que el justo valor de la cosa, el iustum pretium. Como se ve, largo es el camino recorrido hasta aquí.

VII. LOS CÓDIGOS ESPAÑOLES

Vayamos ahora a los códigos españoles, antecedente directo de nuestro derecho patrio. Comprobaremos que la tónica introducida por glosadores y canonistas se mantiene[32].

Dicen las Leyes de Partidas (Partida V, Título V, Ley LVI. Del hombre que por miedo o por fuerza, compra, o vende alguna cosa por menos del justo precio:[33]

“Por miedo o por fuerza , comprando o vendiendo algún hombre alguna cosa , no debe valer ; antes decimos que debe ser deshecha,[34] la compra, si fuere probado que la fuerza o el miedo fue tal.[35] , que lo hubo de hacer aunque le pesase . Y como quiere que la venta fuese hecha por juramento, o por empeño o por fiadura , o por pena que fuese puesta no debe valer . Lo hecho después de la venta o la compra que es lo principal no vale , no deben valer las otras cosas que fuesen puestas por razón de ella[36]. Otro, si decimos que se puede deshacer la venta que fuese hecha por menos por menos de la mitad del justo/ derecho precio que pudiera valer en la sazón que la hicieron[37] [38]. Y si el vendedor, esto pudiera probar[39], puede demandar al comprador que cumpla[40], sobre aquello que habría dado por ella , tanto cuanto la cosa entonces podría valer según derecho. Y si esto no quisiere hacer el comprador , debe desamparar la cosa[41] al vendedor y recibir de él el precio que había dado por ella. Y por menos del debido precio podría ser hecha la venta , cuando de la cosa que vale 10 maravedís , fue hecha por menos de 5 maravedís . Si decimos que si el comprador pudiese probar que dio por la cosa, más de la mitad del debido precio , que pudiera valer en aquella sazón que la compró , que puede demandarse deshaga la compra , o que baje el precio , tanto cuanto es aquello que más dio. Y esto sería como si la cosa que valiese 10 maravedís , que diese por ella más de 15[42]. Esto decimos que puede hacer, y demandar al vendedor, o el comprador, no siendo la cosa que se vendió perdida ni muerta [43], ni muy desmejorada; pero si alguna de éstas cosas aconteciere , no podría después hacer tal demanda. Otro, si decimos que si el comprador y el vendedor juraren cuando hicieren la compra o la venta, que a pesar de que la cosa valiese más o menos[44], que nunca podría demandar que fuese resuelta la venta; si fuere mayor de catorce años[45] (Repetimos nuestra nota a la Ley16, Título 11, Partida 3) el que vendió. Cuando hizo la jura debe ser guardada la misma . Y no se puede desatar entonces ni la venta por tal razón. Más, si fuese menor de catorce años, valdría la jura y podrían desatarse la compra y la venta como si no se hubiese jurado”.

Acudamos ahora a la Novísima Recopilación. Libro 10, Titulo 1, Ley 2. Rescisión de las ventas y demás contratos en que intervenga engaño en mas de la mitad del justo precio; y casos exceptuados de ella.

La Ley 1ª , Tít. 17 de dicho ordenamiento y D. Juan en Soria, año 1830 pet. 3 y en Madrid año 34, pet. 64 establece:

“Si el vendedor o comprador de la cosa dixiere que fue engañado en mas de la mitad del justo precio , así como si el vendedor dixiere , que lo que valió diez vendió por menos de cinco maravedís , o el comprador dixiere que lo que valió diez dio por ello mas de quince , mandamos, que el comprador sea tenido de suplir el precio derecho que valía la cosa al tiempo que fue comprada, o de la dexar al vendedor , tornándole el precio que recibió , y el vendedor debe tomar al comprador lo demás del derecho precio que le llevo , o de tomar la cosa que vendóo , y tomar el precio que recibió; y esto mismo debe ser guardado en las rentas y en los cambios , y en los otros contratos semejables; y que haya lugar ésta ley en todos los contratos sobredichos , aunque se haga por almoneda del día que fueren hechos fasta en quatro años , y no después. Y mandamos que ésta ley se guarde salvo si la vendición de los tales bienes se hiciera contra voluntad del vendedor y fuesen compelidos y apremiados compradores para la compra, y fueren vendidos por apreciadores y públicamente, que en tal caso , aunque haga engaño de más de la mitad del justo precio , no haya lugar ésta ley”. (Leyes 1 y 6, Tít. 11, Libro 5 R)[46].

Dice, para finalizar, la Novísima Recopilación. Libro 10, Titulo 17, Ley 2. De los Mayorazgos: [47]

Concretamente la Ley I. Modos de probar que los bienes son de mayorazgo[48], estatuye:

“Mandamos, que el mayorazgo se prueba probar por la escritura de la institución de él, con la escritura de la licencia del Rey que la dio, seyendo todas las dichas escrituras que fagan fe, ó por testigos que depongan, en la forma que el Derecho quiere, del temor de las dichas escrituras, y asimismo por costumbre inmemorial, probada con las calidades que concluyan los pasados haber tenido y poseído aquellos bienes por mayorazgo; es a saber, que los fijos mayores legítimos y sus descendientes sucedían en los dichos bienes por vía de mayorazgo, caso que el tenedor del dexase otro fijo o fijos legítimos, sin darles los que sucedian en el dicho mayorazgo alguna cosa ó equivalencia por suceder en él; y que los testigos sean de buena fama, y digan, que así lo vieron ellos pasar por tiempo de quarenta años, y así lo oyeron decir á sus mayores ancianos, que ellos siempre ansí lo vieran y oyeran, y nunca vieron ni oyeron decir lo contrario, y que de ellos es pública voz y fama, y común opinión entre los vecinos y moradores de la tierra”[49].

Vayamos ahora al Ordenamiento de Alcalá. Título XVII. Ley Única. De las vendidas e de las compras:

“Cómo se puede desfacer la vendida o la compra, quedando el vendedor se dise engañado en el prescio.

Si el vendedor o el comprador ó el comprador de la cosa dixiere que fue engañado en más de la meytad del justo prescio, asi como si el vendedor dixiere, que lo que valía dies, vendió por menos de cinco, o el comprador dixiere , que lo que valía dies , que dio por ello más quince; mandamos que el comprador sea tenudo á complir el derecho prescio que valía la cosa, ó de la dejar al vendedor, tornándole el vendedor el prescio, que recibió e el vendedor debe tomar al comprador lo que más recibió de la meytad del derecho prescio ó de tomar la cosa que vendió, é tomar el prescio que recibió. Et eso mesmo queremos que se guarde en las rentas, é en los cambios, é en los otros contratos semejantes, é que aya lograr ésta ley en los contratos sobredichos, aunque sean fechos por almoneda, é del dia que fueron fechos hasta cuatro años, y no después”. [50]

Volvamos ahora a la Novísima recopilación. Libro 4. Título 1. De la Jurisdicción Real y Decisión de Competencia:

Dice la Ley VII. Prohibición de emplazar un lego á otro sobre cosas profanas ante Juez eclesiástico, y de someterse sobre ellos a la Jurisdicción eclesiástica. D. Alonso en Madrid año 1392 pet. 58. D. Enrique II, en Toro año 374 pet. 20; D. Juan II en Palenzuela año 425 pet. 17, y en Madrid dicho año pet. 8; y D. Enrique IV, en Córdoba año 455 pet. 9:

“Ordenamos, que ningún lego sea osado de mandar citar ni emplazar á otro lego delante del Juez de la Iglesia, ni hacer ni otorgar obligación sobre sí, en que se someta á la Jurisdicción eclesiástica sobre deudas, o cosas profanas á la Iglesia no pertenecientes; y si lo hiciere, mandamos, que por el mismo hecho pierda la acción, y sea adquirida al rea; y si tuviera oficio en cualquier de las ciudades, villas y lugares de nuestros Reynos, pierda el oficio; y sí oficio no tuviere, que donde en adelante no pueda haber otro; y demas, que ca ya en pena de diez mil maravedís, la mitad para el acusador, y la otra mitad para el reparo de los muros en la ciudad ó villa ó lugar donde esto acaeciere” Concuerca con la Ley 10. tit 1. lib. 4. R.[51]

Ley XI: “La mujer sin licencia de su marido no pueda celebrar contrato, ni separarse de él, ni presentarse en juicio”[52]

Ley 55 de Toro:

“La mujer durante el matrimonio sin licencia de su marido como no puede facer contrato alguno, asimismo no se puede apartar ni desistir de ningún contrato que á ella toque, ni dar por quito á nadie de él, ni pueda facer cosi contrato, ni estar en juicio faciendo ni defendiendo sin la dicha licencia de su marido; y si estuviese por si ó por su Procurados, mandamos, que no valga lo que hiciere” (Ley 2, tit 3, lib 5. R)

Por su parte, también sanciona la Novísima Recopilación, en el L. 5. Título 11. De los Contratos y obligaciones; testamentos y herencias.

Ley I: Cumplimiento de la obligación y contrato en el modo que se hiciere, sin embargo de que se le oponga el defecto de estipulación y otras excepciones.

Y la Ley Única. Tit 16 del Ordenamiento de Alcalá, disponía:

“Pareciendo que alguno se quiso obligar á otro por promisión ó por algún contrato, ó en otra manera, sea temudo de cumplir aquello que se obligo; y no pueda poner excepción, que no fue hecha estipulación, que quiere decir, propone tiendo con cierta solemnidad de Derecho, ó que fue hecho el contrato ó obligación entre ausentes, ó que no fue hecho ante Escribano Público, ó que fue hecha á otra persona privada en nombre de otro ente ausente, ó que se obligó alguno, que daria otro, ó haria alguna cosa; mandamos, que todavía vala la dicha obligación y contrato que fuere hecho en qualquer manera que parezca que no se quiso obligar a otro”.[53]

En el mismo libro y título de la Novísima Recopilación anteriormente mencionada, vemos:

Ley III: “Valgan los contratos celebrados con buena fe, aunque en ellos haya engaño que no exeda de la mitad del justo precio.[54]

D. Enrique IV en Madrid año de 1458.

“Qualquier que se obligare por qualquier contrato de compra o vendida, ó troque, ó por otra causa y razón qualquiera, ó de otra forma ó calidad, si fuere mayor de veinticinco años, aunque en tal contrato haya engaño que no sea mas de la mitad del justo precio, si fueren celebrados los tales contratos sin dolo y con buena fe, valan, y aquellos que por ellos se hallan obligados, sean tenidos de los cumplir”[55]

Ley IV: “Los oficiales en los contratos de obras de su arte no pueden alegar engaño en mas de la mitad del justo precio de ellos”.

D. Carlos y D. Juana en Valladolid año 1537, pet. 85.

“Porque los oficiales de cantería y albañilería y carpintería y otros oficiales toman obras de Concejos, y otras personas á faces, y después de hechos los contratos, ó rematados en ellos las obras, alegan engaño en mas de la mitad del justo precio, siendo expertos en sus oficios, de que resulta agravio á los que hacen las obras, y dilación; por ende mandamos, que de aquí adelante los tales oficiales no pueden alegar haber sido engañados en las obras de su arte, que tomaron á destajo ó almoneda, ni sobre ellos sean vidos””[56].

Ley VI: “Prohibición de Contratos de legos con sumisión á la Jurisdicción eclesiástica, y de Obligaciones con juramento sobre cosas profanas”.

D. Fernando y D^a Isabel en Toledo año de 1480 Ley 116; y en Madrid por pragmática de 15 de Diciembre de 1502; y D. Carlos I. en Madrid año 534, pet. 16.

“Porque somos informados que las leyes y ordenanzas de nuestros reynos, que defienden que ninguno ni algún lego no fagan contratos por do se obliguen con juramento, por do se sometan á la jurisdicción eclesiástica, no se guardan cumplidamente, ni se executan las penas en ellas contenidas contra las partes, ni contra los Escribanos que vienen contra ellas, de lo qual se signen grandes peligros y daños á las conciencias, por los perjuros en que á menudo incurren los legos que se obligan con juramento, por los excomuniones que por las tales dudas comúnmente ponen los jueces eclesiásticos, y por los grandes daños y costas que se les crecen, y la nuestra Jurisdicción Real á causa de ello recibe detrimento; por ende ordenamos y mandamos, que de aquí en adelante las dichas leyes se guarden y cumplan: y en guardándolas, defendemos, que ningún lego cristiano, judío ni moro no haga obligación en que se someta á la jurisdicción eclesiástica, ni haga juramento por la tal obligación junta ni apartadamente, ni el acreedor lego la reciba só las penas contenidas en las dichas leyes, y que la obligación vala, ni haga fe ni prueba: y mandamos á todas y qualquier Justicias, que no la executan y manden, ni hagan pagar: y defendemos, que Escribano alguno no la reciba, ni sigue la tal obligación ni juramento, siquiera se haga junta ó apartadamente, só pena que el Escribano que la signare; pierda el oficio, y desde en adelante su escritura no haga fe ni prueba, y un tercio para quien lo acusare, y los otros tercios para la nuestra Cámara: y mandamos a los nuestros Secretarios, que cada y quando libraren cartas de Escribanía y Notarios para qualesquiera persona, pongan en ellas, que si signare el tal Escribano delegación entre lego y lego , por donde se someta el deudor de la jurisdicción eclesiástica , ò signare juramento de ella , que prenda el oficio , pero permitimos , que los contratos de las rentas que se arrendaren de las Iglesias y Monasterios , y Prelados y Clérigos de ellos, que puedan intervenir juramento y ponerse en ellas censura , si las partes lo consintieren al tiempo que se hicieren los recaudos”.

VIII. EL LIBERALISMO, Y LA TENDENCIA POSTERIOR EN LA CODIFICACIÓN Y EL DERECHO COMPARADO

El movimiento codificador del siglo XIX se produce luego del auge de las ideas liberales, que se expanden inconteniblemente por Europa. Y eso se nota en las leyes dictadas en ese período, así como también se advierte un nuevo vuelco, a partir del siglo XX, esta vez en sentido contrario.

Dice Ennecerus[57] que “la cuantía del precio, salvo las disposiciones sobre la usura, se deja en general a la libre estipulación”. En un breve agregado, consigna que la laesio enormis, establecida por el Derecho Romano en principio a favor del vendedor que cobra menos de la mitad del precio, y extendida luego por la jurisprudencia en beneficio del comprador que paga una suma superior en más de un cincuenta por ciento del valor de la cosa enajenada, no fue receptado legislativamente en el B. G. B.

En nota alusiva al código civil español, agregada por Blas Pérez González y José Alguer a la obra mencionada[58], simplemente se indica que “la cuantía del precio es de libre estipulación, y no procede la rescisión por lesión, salvo en los casos mencionados en los números 1º y 2º del art. 1291 (cfr. art. 1293)”.

En Francia, la Revolución abolió la lesión en 1795, aunque la misma renació dos años después, cuando Napoleón la admitió, pero sólo en ciertos contratos, o a favor de especiales y determinadas personas.

Los Mazeaud[59] enseñan que “a diferencia de la moral, el derecho no impone, por regla general, un justo precio”. No obstante, en ciertas compraventas, la parte lesionada por un precio inexacto puede pedir, en algunas ocasiones la rescisión, y en otras la modificación del precio.

Ello sucede en el ámbito de la compraventa inmobiliaria, a favor del vendedor, cuando la desproporción supera los siete doceavos del valor real. A menos que el comprador se avenga a completar el noventa por ciento del justo precio.

Y si de cosas muebles se trata, únicamente cuando el negocio versa sobre adquisición de abonos, semillas, plantas, o alimento de animales. En este supuesto, la desproporción ha de superar la cuarta parte.

La jurisprudencia, termina el comentario, extendió el ámbito de operatividad del instituto a otras figuras contractuales. Así, por ejemplo, el autor que cedió el derecho de explotación de su obra, en un valor inferior a las siete doceavas partes de la cotización de los productos que dicha obra genere, puede invocar lesión.

Aubry y Rau[60] observan en la lesión un vicio que consiste en “el daño que en un acto a título oneroso, se deriva de la falta de equivalencia entre lo que se da y lo que se recibe”.

Dentro del ordenamiento jurídico Italiano también se considera la cuestión de la justicia del precio como algo que entra dentro de los límites de la moral, más bien que en los del derecho. Según Messineo[61], “los economistas consideran que no existe un precio justo... En la noción del precio justo se debe ver un aspecto moral”. Y, conforme la moral, es tan odioso un precio abusivo como otro irrisorio.

De cualquier modo, el art. 1474, tercer apartado, equipara el justo precio al normalmente pactado por el vendedor, o bien al que se deriva de los listines de bolsa, o de las mercuriales.

Como se advierte, en el movimiento que llevó a la codificación europea, la suerte del instituto fue variando. Despreciado en un principio, volvió a renacer luego con más bríos, hasta figurar en la mayoría de los códigos civiles modernos[62]. Con requisitos más complejos de los que estatuían las constituciones interpoladas de Justiniano.

Así en el derecho alemán no se formula una apreciación cuantitativa del daño, prefiriéndose aludir a una falta de equivalencia en las prestaciones, y exigiendo además que haya mediado abuso de la desgracia o inferioridad del lesionado. Es lo que se llama lesión subjetiva.

El derecho soviético, por su parte, no requería el abuso. Bastaba que se verificase simplemente un estado de necesidad en comprador o vendedor. El tema se halla legislado en el art. 21.

Actualmente, reconocen a la lesión como causa de anulación de los contratos:

El código civil italiano (art. 1448).

El código civil mexicano (art. 17).

El código civil austriaco (arts. 879 y 934).

El código civil suizo de las obligaciones (art. 21).

Con algunas restricciones aceptan la laesio enormis:

El código civil francés (arts. 1118 y 1674).

El código civil español (art. 1074 y 1291).

El código civil chileno (arts. 1888 y 1896).

El código civil uruguayo (art. 1167).

Respecto a los extremos requeridos para que opere el instituto, se adhieren al criterio tradicional, exigiendo la desproporción notable (la mitad u otra fracción importante) entre las prestaciones, los códigos francés, venezolano, peruano, español y chileno.

Siguen en cambio el criterio subjetivo, los códigos alemán, mexicano y suizo de las obligaciones. El código civil italiano implanta un sistema mixto, subjetivo y objetivo, de la misma manera en que lo hace en Argentina la ley 17.711.

Y en cuanto hace a las consecuencias del acto lesivo, tampoco hay concordancia entre las legislaciones.

En líneas generales podemos afirmar que las que se aferran al punto de vista tradicional (lesión objetiva) encaran al tema como una violación al principio de justicia conmutativa, que invalida el acto en la medida que dicha justicia haya sido quebrantada, pero que no impide la subsistencia del negocio después de la corrección del vicio. Se trata entonces de una nulidad relativa, susceptible de ser subsanada en la medida que la parte que se vio beneficiada ofrezca complementar adecuadamente su prestación. Tal el sistema que implantan los códigos francés, italiano y suizo de las obligaciones.

En cambio para el código civil alemán, seguido fielmente por el mexicano en este punto, el vicio de lesión implica un atentado a la moral y las buenas costumbres, que controvierte el orden público y que por ende es insubsanable. Los actos viciados no pueden ser convalidados, ya que la nulidad es absoluta.

IX. EL CRITERIO DE VÉLEZ SÁRSFIELD

Dalmacio Vélez Sársfield excluyó la figura de la lesión cuando redactó nuestro Código Civil, no por desconocerla, sino que lo hizo deliberadamente, prestándole la debida atención, pero no en el texto del articulado, sino en una extensa nota en la que critica esta institución jurídica: la nota al artículo 943, o nota final al Título Primero de la Sección Segunda del Libro Segundo[63]. En ésta, Vélez describe el desarrollo de la institución llamándola "lesión enorme o enormísima", expresión que sólo aludía al elemento objetivo de la desproporción entre prestaciones. Con lo que demostró acabado conocimiento de las fuentes históricas y la legislación comparada vigente por aquellos años, al hacer una revisión desde el Código Justinianeo hasta las modernas leyes europeas y americanas, pasando por el Fuero Juzgo, la Real Ordenanza, la Novísima Recopilación, el Código de Napoleón, los de Austria, Baviera, Nápoles, Luisiana, etc.

Encontramos interesante la frase en que, aludiendo a los Códigos de Holanda y de Vaud, afirma que ellos "nada dicen de la rescisión por lesión, lo que equivale a no admitirla", porque de alguna manera justifica, con esa frase, su posición respecto de no incluirla en el articulado del texto legal que redactaba.

Tanto es así que Vélez Sársfield termina la nota de marras con un breve párrafo que refleja su opinión, rechazando de plano la institución de la lesión enorme o enormísima en el cual dice: "Finalmente, dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".

Entonces, no hay dudas, la omisión fue deliberada. Pero si Vélez Sársfield conocía y había estudiado tan a fondo la institución que tratamos, ¿cuál fue el motivo? Como nos dice Moisset de Espanés[64], el Codificador leyó y estudió los celebérrimos autores de la escuela clásica, y "no podía escapar a la influencia de esta escuela, cuyo lema se ha sintetizado muchas veces en la frase laissez faire, laissez passer"[65].

Su posición frente a la lesión, se explica en el marco de la doctrina que impartía la escuela clásica ultraliberal, que erigía por sobre todas las cosas el principio de la libertad y el individualismo (la libertad como el valor supremo) y ello se refleja en la consagración de la autonomía de la voluntad en su formulación casi absoluta como principio rector en materia de contratos.

Vélez Sásrsfield rechaza de plano la lesión como vicio de los actos jurídicos (o como vicio de la voluntad, en los actos jurídicos) debido a que, como lo explica al final de la nota transcripta supra , las partes llegarían a abusar de las ventajas de la institución para volver atrás los efectos de los negocios, cuando a pesar de haber sido perfectamente celebrados, no les resultaran tan provechosos como quizás lo hubieran proyectado, poniendo así en vilo a todo el sistema contractual establecido en el Código.

Es decir que el Codificador temía que la lesión enorme, o enormísima, terminara volviéndose en contra del principio rector en materia de contratos: la libertad y la autonomía contractual. Las partes que a la hora de convenir, prestaban su consentimiento libremente, sin dolo, error o violencia, y cumpliendo con las formalidades impuestas por la ley (en lo casos en que así fuera), no podían venir luego a reclamar la rescisión o modificación del negocio celebrado, escudándose en la desproporción de las respectivas prestaciones.

Vélez no concebía que en un contrato que las partes hubieran celebrado con plena libertad, y sin caer en ninguno de los vicios sobre los que él legisló pudiera llegar a ser injusto, porque ese contrato no haría más que reflejar lo que las partes quisieron hacer.

Para el Codificador, la libertad y la autonomía de la voluntad eran garantías suficientes de que las partes solo contratarían de acuerdo a su voluntad, y nunca pensó que para que exista verdadera libertad contractual, la legislación debía asegurar que las partes estuviesen en un pie de igualdad. A este requisito lo presupuso, puesto que sin igualdad, no hay libertad posible.

Y así, con esas ideas y esa forma de ver la vida, se redactó el Código Civil Argentino.

Sus primeros exégetas y comentaristas no trataron la lesión con mayor amplitud, limitándose en general a transcribir la nota que anteriormente mencionáramos. En general, la doctrina civilista se mantuvo pacífica y no encontramos mayores referencias respecto de esta institución, salvo algunas puntuales excepciones. La situación varía en la doctrina de autores más recientes como Spota[66], Llambías, Borda[67] , Mosset Iturraspe[68] y Moisset de Espanés[69].

En el marco de la jurisprudencia de nuestro país, algunos jueces intentaron suplir la falta de protección frente a la usura, mediante la aplicación de la regla moral del artículo 953 del Código, justificando que la explotación que causaba atentaba contra la "buena fe y las buenas costumbres". Pero esta medida, aunque solucionaba parte de los conflictos, resultaba incompleta e insatisfactoria.

Cuando el liberalismo absoluto dejó paso a un Estado cada vez más protector, se empezó a observar la necesidad de incluir en la legislación normas que protegieran a aquellos que contrataban voluntariamente, pero bajo la presión de circunstancias para nada favorables, y que castigaran a aquellos que, abusando de esas circunstancias, hubiesen sacado provecho.

En los proyectos y anteproyectos de reformas al Código Civil de Vélez Sársfield recién se empieza a vislumbrar la inclusión de la lesión en 1936, y posteriormente en 1954. La definitiva inserción de esta institución en nuestra legislación llegó de la mano de la reforma redactada por Guillermo Borda en 1968, mediante la ley 17.711.

En necesario destacar que en la labor doctrinaria, previa a la sanción de la ley, fue de mucho peso lo debatido en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba, en 1961, dónde se trató "la lesión como causa de impugnación del contrato". Se reconoce la necesidad de esta figura, y su inclusión en la legislación incluyendo elementos objetivos y subjetivos. Así la recomendación número 14 del Congreso decía: "Podrá demandarse la nulidad o la modificación de todo acto jurídico bilateral oneroso, en el cual alguien aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia de otro, se hiciera prometer u otorgar para sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su prestación. La lesión deberá subsistir al momento de deducirse la acción, cuyo plazo de caducidad será de un año, contando desde la fecha en que deba ser cumplida la prestación a cargo del lesionado. La acción será irrenunciable al momento de la celebración del acto. La parte contra la cual se pida la nulidad, podrá evitarla si ofrece modificar el acto de modo tal que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporción entre las prestaciones".

En 1965, el doctor Luis Moisset de Espanés concluía en su completo análisis de la Lesión en los Actos Jurídicos[70], de la siguiente manera: "1) Es necesario incorporar al Código Civil Argentino una norma que reprima la lesión jurídica. El artículo 953 es insuficiente para combatirla. 2) La fórmula represiva de la lesión debe ser amplia y extenderse a todos los actos jurídicos bilaterales onerosos; inclusive a los contratos aleatorios. 3) Una concepción integral de la figura debe conjugar en sí elementos subjetivos y objetivo”s, destacando luego que, “hay que atender también a la situación de necesidad, ligereza o inexperiencia en que se encuentra la víctima".

Como mencionáramos supra, la lesión se vio incorporada definitivamente a nuestra legislación a partir de 1968, gracias a la Ley 17.711, tema que trataremos a continuación.

X. LA REFORMA DE LA LEY 17.711

La incorporación de la lesión a nuestra legislación positiva es uno de los más importantes capítulos de la lucha por un Derecho mas justo y más humano, que viene desplegándose en los últimos años, y hace honor a los jueces argentinos, que forzando los textos legales, terminaron aceptándola.

Decía Pothier[71] que: “La equidad debe reinar en las convenciones, de donde se sigue que en los contratos onerosos, en los que uno de los contratantes da o hace algo para recibir alguna cosa como precio de lo que da o hace, la lesión que sufre, aún cuando el otro no haya recurrido a ningún artificio para engañarlo, basta por sí misma para viciar los contratos.”

Pero, para entender bien esto, debemos saber diferenciar entre lesión objetiva y subjetiva.

Mientras que por lesión objetiva o enorme debemos entender la que sobreviene en un negocio jurídico patrimonial, en el cual las prestaciones de las partes, en el momento de concertarse este acto jurídico, ofrecen una notable desproporción de valores; por lesión subjetiva se alude a aquel negocio jurídico patrimonial en el cual, no sólo existe una notable desproporción de las prestaciones de las partes al momento de concertarse el acto, si no que también hay, por parte de quien se hizo prometer, para sí o para otro, una prestación manifiestamente superior a la propia prestación, la explotación del estado de necesidad, o de peligro, de la otra parte, o de su debilidad, o de su ligereza, o de su inexperiencia.

La lesión objetiva surge de la mera confrontación de precios, la subjetiva requiere, además de la diferencia entre las prestaciones recíprocas, un aprovechamiento de las necesidades de la otra parte. En la lesión subjetiva convergen el factor económico (desproporción anormal entre las prestaciones), y el factor moral (móvil de explotación), que desnaturaliza el fin social del acto jurídico[72].

El instituto de la lesión subjetiva tiene proyecciones fuera del ámbito meramente contractual. Así, cae en su campo de aplicación el acto jurídico entre vivos que implique un acto plurisubjetivo, sin llegar a ser plurilateral, como ocurre en materia de partición de bienes.

¿Cuál es el fundamento de la lesión subjetiva?

Debemos considerarla, en primer término, a la luz del concepto de acto jurídico inmoral, porque quien explota la debilidad, ligereza o inexperiencia ajenas con el propósito de obtener beneficios, obra antifuncionalmente, con ejercicio abusivo del propio derecho, comete un acto contrario a la moral, en suma. Por eso dable destacar dentro del fundamento de la institución, al ya mentado ejercicio abusivo de los derechos, en que incurre quien se aprovecha de la debilidad de otra persona para obtener un beneficio. Porque desvirtúa el fin ético, económico y social del derecho objetivo.

Dice la nueva redacción del art. 954 C. C. :

“Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación, en caso notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción, cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto..

El accionante tiene opción para demandar la nulidad, o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuera ofrecido por el demandado al contestar la demanda.”

Vayamos ahora a los requisitos exigidos para que exista lesión. Ellos son:

Que una de las partes haya recibido como consecuencia del acto una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Al que invoca el vicio, le basta con probar que la otra parte ha logrado, como consecuencia del acto, una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada; pero si el demandado pretende que dicha desproporción está justificada, debe probarlo. La razonabilidad de la falta de equivalencia es una excepción, y como tal, su prueba corresponde al demandado que la esgrime.

La mera desproporción de las contraprestaciones no basta para anular los contratos aleatorios, cuando esa diferencia resulte del alea propia del contrato. Pero también ellos pueden ser atacados por lesión en el caso de que, aún contando con dicha alea natural, las contraprestaciones resulten pese a todo desproporcionadas.

Esa prueba puede consistir en la demostración de que medió ánimo de hacer una liberalidad, o que se admitió la onerosidad de la contraprestación de la contraria, a cambio de ventajas recibidas en otros contratos. Al que demanda lesión le basta, como ya dijimos, acreditar la notable desproporción, pero si a ello agrega la demostración de que hubo explotación de la situación de inferioridad en que se encontraba, el juez estará mejor dispuesto a admitir la acción, aún cuando resulte dudoso si la dicha desigualdad es de tal magnitud como para tener por configurada la lesión.

Diremos a modo de resumen que la lesión objetiva, hace presumir, salvo prueba en contrario, la lesión subjetiva. O sea que, la notable desproporción hace presumir la explotación de una parte por la otra, salvo que ésta pruebe lo contrario.

Pero con el elemento objetivo no basta. Es también indispensable que medie un aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de una de las partes, por la otra. La enumeración no es taxativa, lo que en definitiva interesa es que haya mediado el explotación de algún estado subjetivo de inferioridad. El cual, como ya expresáramos, se presume salvo prueba en contrario, cuando se verifica desproporción de las prestaciones.

Quien alega la lesión no está obligado a probar que ha mediado tal explotación, la ley la induce de la notable desigualdad. Es lógico que así sea, pues la prueba de que ha mediado intención de explotar, de abusarse, será casi siempre de muy difícil producción.

Además, la desproporción debe subsistir al tiempo de la demanda. Esto es obvio, si para entonces ha desaparecido, por cualquier motivo que fuere, el reclamante ni tiene ya de qué quejarse.

Cabe agregar, que a los efectos de establecer si ha habido una ventaja desproporcionada, deben computarse los valores al tiempo de la celebración del acto. Las alteraciones producidas con posterioridad, no tienen ninguna significación, a estos fines..

¿Qué efectos jurídicos produce la declaración de lesión?

Sabido es que en nuestro derecho actual, el accionante tiene acción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio. La ley, le ofrece ab initio la posibilidad de optar. La nulidad repara el perjuicio sufrido por él, al volver las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad, pero el reajuste hace lo propio con un procedimiento menos radical, aunque en definitiva permite lograr el fin querido por la ley, esto es que desaparezca la falta de equidad de las contraprestaciones.

El reajuste debiera ser la solución normal, ya que las partes han querido el contrato, que por ello en principio habría que mantener, si la falta de equidad desaparece. Ello explica la solución contenida en el último párrafo del Art. 954: ”Aún demandada la nulidad, el pleito se transformará en uno de reajuste, si éste fuera ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.

Desde el punto de vista procesal, esta solución es anómala: la litis quedará trabada no ya sobre la base del planteo hecho por el actor, sino por el del demandado. Sin embargo, para que este cambio en los términos de la litis se produzca, es preciso que el accionado ofrezca el reajuste al contestar la demanda, lo que implica reconocer ab initio la falta de equidad del contrato. El ofrecimiento debe hacerse en aquel momento, pues pasada esa oportunidad, ya no podrán alterarse los términos de la litis contestatio.

Destaquemos finalmente, el juez no tiene atribuciones para ordenar de oficio el reajuste, si lo que se ha pedido es la nulidad, y el demandado no propuso aquél.

Cabe preguntarse si el ofrecimiento de reajustar las condiciones puede hacerse en forma subsidiaria. De acuerdo con el principio de eventualidad procesal esto sería factible aunque Borda[73] se inclina por la solución negativa aduciendo que no es razonable prolongar la incertidumbre del actor durante todo el transcurso del pleito.

El ejercicio de la acción corresponde solamente al lesionado y sus herederos, no es transmisible por actos entre vivos ni pueden ejercerla los acreedores por vía de la acción oblicua.

Ello es entendible, una razón de moral justifica que quien ha sido víctima de la explotación por otra persona, obtenga reparación. Pero resulta chocante que un tercero, el cesionario de derechos por ejemplo, venga a beneficiarse con la explotación que el cedente ha sufrido, y por la cual éste no reclamó.

Los acreedores que pretendan intentar la acción oblicua, no tienen por qué impugnar un acto que muy bien puede haber obedecido a un ánimo liberal. En cambio los herederos, si bien son también terceros, ocupan el lugar del causante y vienen a sufrir un perjuicio patrimonial injusto, si no pudieran obtener la nulidad o el reajuste de las prestaciones. La acción por lesión es irrenunciable en el momento del contrato, dado que se trata de una cuestión que hace al orden público.

La acción prescribe a los cinco años contados desde la fecha de otorgamiento del acto.

Existen autores que han encontrado objetable ese plazo juzgándolo demasiado extenso, y falto de armonía con el de dos años establecidos para los vicios de error, dolo, violencia y simulación. Borda[74], por su parte, entiende que no hay tal incongruencia, ya que en el caso de estos vicios, el plazo de prescripción empieza a correr desde que ha cesado la violencia, se conoció el error o dolo, o desde que el aparente titular de un hubiera pretendido desconocer la simulación. Pero este criterio no es aplicable a la lesión ya que generalmente los estados de necesidad tienen contornos poco definidos, y no se puede establecer cuando terminan.

Al fijarse como lapso de prescripción el de cinco años a partir de la formación del acto jurídico se ha armonizado la seguridad jurídica (que impide la perduración de una causa de nulidad por tiempo prolongado), con las exigencias axiológicas en la materia. Es una cuestión de valores, la importancia que tiene el amparar a quien, por su estado de necesidad o inferioridad no se ha hallado en situación de recurrir prontamente al remedio jurisdiccional.

La nulidad derivada del vicio de lesión tiene carácter relativo, como lo prueba el hecho de que el perjudicado por ella puede renunciar a la acción, pidiendo el reajuste. No será válido, en cambio, ningún acto de confirmación o de renuncia a la acción mientras no haya desaparecido la situación de inferioridad que existía en el momento de contratar.

Sintetizando, la lesión subjetiva constituye el último y eficaz fundamento jurídico que permite en nuestro sistema jurídico combatir el negocio jurídico usurario, y ello cualquiera sea la naturaleza del acto patrimonial. Procederá toda vez que nos hallemos ante una deshonesta desproporción entre las prestaciones de las partes, y ello sea fruto de la explotación del prójimo, aprovechando uno de los contratantes el estado de necesidad del otro, su inexperiencia, su ligereza, o su debilidad.

No se trata, afirmarlo ya resulta a esta altura redundante, de la lesión objetiva sino de la subjetiva. No basta la mera desproporción de las prestaciones, pero cuando ellas no observan una honesta equivalencia, la presunción legal establece que, salvo prueba en contrario, ha mediado un ejercicio abusivo del derecho, una explotación del prójimo, que torna nulo el negocio jurídico por inmoral. En consecuencia existe objeto prohibido, y el negocio jurídico es inválido como si no lo tuviere. A menos, claro está que se exigiese u ofreciese un equitativo reajuste de las prestaciones, con lo cual la inmoralidad desaparecería.

Notas

[1] GHIRARDI, Juan Carlos y ALBA CRESPO, Juan José. Manual de Derecho Romano. Eudecor. Córdoba. 2000.

[2] ARGUELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. 3º ed. Astrea. Bs. As. 1988.

3 DI PIETRO, Alfredo. Derecho Privado Romano. Depalma. Bs. As. 1996.

[3] CARAMÉS FERRO, José M. Curso de Derecho Romano. 9º ed. Perrot. Bs. As. 1973.

[4] ARIAS, José. Manual de Derecho Romano. Kraft. Bs. As. 1941.

[5] LOUZAN de SOLIMANO, Nelly D. Derecho Romano. Editorial de Belgrano. Bs. As. 1979.

[6] MAYNZ, Carlos. Curso de Derecho Romano. 2º ed. Molinas. Barcelona. 1892.

[7] SCHULZ, Frtiz. Derecho Romano Clásico. Bosch. Barcelona. 1960.

[8] PETÍT., Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Albatros. Bs. As. 1970.

[9] BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano. 3º ed. Reus. Madrid. 1965.

[10] IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. 4º ed. Ariel. Barcelona. 1958.

[11] D´ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. 4º ed. Universidad de Navarra. Pamplona. 1981.

[12] ARIAS RAMOS, J. Derecho Romano. 13º ed. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1974.

[13] BIONDI, Biondo. IsTít.uzioni di Diritto Romano. Giuffré. Milano. 1946.

[14] ARANGIO RUIZ, Vincenzo. InsTít.uciones de Derecho Romano. Depalma. Bs. As. 1986.

[15] MARGADANT, Guillermo. El Derecho Privado Romano. Esfinge. México. 1960.

[16] VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano. Porrúa. México. 1980.

[17] FERNÁNDEZ DE LEON, Gonzalo. Diccionario de Derecho Romano. Sea. Bs. As. 1962.

[18] Utilizamos, para las citas del Corpus Iuris Civilis, la versión de Ildefonso García del Corral, editada por Jaime Molinas en Barcelona, en el año 1892.

[19] Para los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, utilizamos la traducción de Santas A. Caminos, publicada por la Facultad de Derecho de la U.N.C. en el año 2004.

[20] GARCIA VALLES, Ricardo. Rescisión por laesio ultradimidium. Bosch. Barcelona. 1962

[21] Glossa Magna. Edición de Lyon, en seis volúmenes, del año 1612.

[22] GHIRARDI, Juan Carlos. Manual de Derecho Romano I. 3º ed. Eudecor. Córdoba. 1997. La version proviene de la obra de GHIRARDI, Olsen A. Un Antiguo Problema Siempre Actual. “Common Law”. Derecho Continental y el problema de los Universales. Editada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Anales del Cincuentenario. Córdoba. 1991. pág. 315 y s.s.

[23] Utilizamos la versión de La Sagrada Biblia, debida al R. P. José Miguel Petisco, s. j. Comentada con notas pastorales por Monseñor Dr. Juan Straubinger, edición aprobada por Monseñor Dr. Antonio Caggiano, en cinco tomos. Editorial Juan Carlos Granda. Buenos Aires. Argentina.

[24] (Is 1,10. 11. 15-17).

[25] (Dt. 24, 14-15).

[26] (Amós 5, 21-24).

[27] Mt 4,17)

[28] (Mt 25, 31-46)

[29] (Homilía contra la riqueza. Padres Griegos 31, 277).

[30] (Naboth el pobre, Padres latinos, 14, 747).

[31] SANTO TOMÁS de AQUINO. Suma Teológica. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid. 1955.

[32] Utilizamos la edición: Códigos Españoles, en XII tomos, hecha por la imprenta de Antonio de San Martín, en Madrid. Año 1872. Y para el Código de las Siete Partidas, la versión que contiene la glosa de Gregorio López. Ed. De Rosa y Bouret. París. 1861.

[33] (Concordancias: L. 9, Tít. 5, Lib. 2 y L. 3 , Tit. 4, Lib.5 del F.J. L4, Tit. 11, Lib. 1 y Ll3 y 5 Tít. 10, Lib. 3 del FR; L 28, Tít. 11 Partida V).

[34] Adde I.1.C de rescind. vend. et 1. sivi, vel metu 3. et 1 si per vim 4.c de his , quae vi, metusre caus. Fiunt: et dicit desfecha, quia contractus tenet , licèt rescindatur per actionem quod metus causa , ut notat. Glos. In dicta I.1)

[35] Atal. Id. Et, talis, qui caderet in constantem virum; et qualis sit iste declaratur benè in I. 7. Tít.. Pen. Part. 7)

[36] ( Principal non vale . Adde I. nondubium 5. C de legib et 1. Cum principalis 178. D de regit jur. EtI Scius, el argerius 27. D. Ad Leg. Falcid. In eotamenquod dicitur de juramento , intellige peTít.a absolutione, ut dixi in fin. Tít.. 11, Part. 3 , et per Innoc . in cap venerabilem, de election et in cap. Ad aures , quod metus causa et per Paul de Castr. In authent. Sacramenta puberum , col 1 in fin. C si adversus veridit.)

[37] Menos de la meytad. Adde. I. 2 et 1 si voluntate 8 c de rescind. Vend. et cap. Cum dilecti 3 et cap. Cum causa 6 de empt. Et vend. et I 4 Tít.. 7 bib 5 ordin. Regal quae. Extendit dispositionis hujus legis et illius ad contractus locationis , et permutationis et ad alios similes , et si interveniat publica subhastatio et restringit terminum petendi us que ad quadriennium à die contractus : adde spec. Tít.. De emption et veridic nunc diverdum est, col. Y et in Tít.. De locatio , nunc aliqua , versic. 90 ubi et quid in feudi, vel emphyteosis concessione. Et habet etiam locum ista lex , secundum Alberic. Indict. I. 2 in datione in solutum, et habetur in I si quos 16 C. eod. Tít.. Quod limita, ut in casu I. 5, tít. 7, Lib 5. Ordin Regal ride Bald in I ordo in fin 1 col. C de de execut rei judic habet etiam locut in contractibus innominatis , Glossin I si olei, C. De lo cat et in contractibus stricti juris , tàm per via exceptionis , quèm actionis , secundum Alber. Bald et salic in dic . I. 2 et in transactione vide per Gloss I Lucius , fin et ibi Bart. Dad Trebel . Quid tamen in deceptione aestimationis reirei datae in dotem? . Vide I. 16, tít. 11, Part 4, et quae ibi dixi . Habet etiam locum in nimia consTít.utione dotis, secundum Gloss. In I si ex causa , in dotis, D de minor et tune non debet concluid in Libello alternativè , videlicèt vel quòddas reducatur ad justeim mensuram , vel quòd ex toto discedatur à contractus dotis; sed tantum , quòd das reucatur ad justaem mensuram , secundum Bald. Novel. In tractat. De dote , fal 20 col, 1 versicet hoc erit quadregesimum secundum privilegium. Au autem remedium bajus legis habeat locum , si interveniat ista deceptio in permuttione beneficiorum , calderinus voluit, quòd sie, in Tít.. De rerum permutatione, consil 4 . incipit duo canonici. Decius tamen consil. 210 viso puncto ad finem 2 col intelligit dictum calderini , quaudo ex tali permutatione Ecclesia fuiste decepta ultra dimidiam, justae aestimationis ; secus si tantùm esset deceptio ultra personas permutantium ; namture , secundum eum; proper solam inae qualitatem, etiam data enormi laesione, non deberet vitiari permutatio: vide iib per eum; et quid si procuratur veridit , vide Gloss. In I qui fundum procurator D pro empt et quod notat Abb. In cap cum causam, de empt. Et veridit versic 2 oppono, col 2.

Pro limitatione istius textus notat quòd non procedit , nequeputest allegari ista deceptio in contractu locationis gabellarum, ut in 143 in quaterno gabellarum, non tamenper illam legem videtur tolli beneficium resTít.utionis, Gloss in I postquam liti , C de practis et per Bald in I 1. C si adversus fiscum. Quid autem si res quae valebat 100 veridita fuit rpro 10 eo pacto, ut si in Paschat non solverentur adimpleretur justium pretium? An tune sit locus remedio hujus legis? Bald. in cap. 1 qualiter dominus propriet feud. Privet dicit, quòd non, quia sufficit provisio e intrahentium quaestionem etiam pulchram similem huic point Odofret. Et refert Alberic. In dict I. 2 col, 4 versic item quaerit, de eo qui veridiTít.rem valentem 10 pro quatur, pacto oppositu ut veriditure solvente, dicta quatur usque ad annum , emptor teneatur rem sibi resTít.utere; modo veriditor nonsolvit dicta quatuor infra terminum: numquid eo elapsu poterit uti beneficio hujus legis, et dictae I. 2 et tenet, quòd sic, quia ex pacto non videtur renuntiassse beneficio hujus legis, si cuti è converso quis potest uti speciali beneficio, lìcet remiserit jus commune, ut in I. 1. C de legit haered haec duo dictavideantur compugnare; tamen dictum Balbi procedit ex eo, quia vereditur seivit pretium conventum non esse justum , et nihi lominus veriit , in secundoveredicto Oddofredi; et Alberici non constat, quòd hocscivit: scienti enim justum pretium, et rem veridenti viliori; non compeTít. hac remedium , ut notat Azo C. de rescind. Veridit in summa ; ibi scienti enim, etc I. 1. D de action empt. Et regul scienti 27 de regul. Jur. In 6. Sed none quiLibet praesumitur scire valorem rei suae, ut in Iquisquis 15. C de rescind. Vend?num quàm ergo habere poterit locum remedium hujus legis. Sed die, quòd ubi quis Paulo vilius veridit, praesumitur, quòd seiverit praetium rei, et ita procedit I quisqui, ut ibi pater ; sed ubi multo vilius, ita quòd enormis laesio sequeretur, ignorare praesumitur , argumento I. Cum de indebito 25 D de probat. Et tenet salie in dict. I 2 in fin, post Petr. Et cin et Nicol de Mattha: Debet ergò secundum eum, eror in Libello narrari , licèt non sit necesse probari. Et nota, quòd si contractus veriditionis esset confirmatus per judicem, non potest agi remedio hujus legis, ut in I. 1. et ibi Bart et Joann, de Plat. C de praediis Decurion, li. 10 et idem Plat. In I si quos , C de Decurion. Eod. Lib. Quod intellige, quando decretum fieret cum causae cognitione, et ita exprimitur in eo , et non esset interpositum ex falsa causa, ut in I cum rero 26 subrentum 7.D de fideicom, Libert. Et tradit Decius cons. 351. col. fin

[38]En la sazón que la fizieron Adde I si voluntates 8 C de rescind. Veridit et cap cum causa 6 de empt et veridit Gloss in cap cum dilecti, eod . Tít.. In cap cum causam 42 et ibi Bart. D de jure fisci sed quid si per testes probatur, quòd per annum ante res tantum valebat? Num quid per hoc illative concludant de tempore contractus? Bald post Jacob de Ravindict. I 2 col. Pen dicit probari ex hoc praesumptive : nam in brevi tempori , per locum a communiter accidentibus, non contingit mutatio notabilis quanTít.atis in stabilius , nisi aliud probaretur; quia saepè perguerras, et alias hominum pasiones in brevi tempore fiunt magnae mutationes, unde judex debet super hoc arbitrari Albericus ibi col. 5 vult, quòd imò probatio non concludat; sed debeat probari detempore contractus: opinionem tamen jacobi tenet cin in quthent et satis mihi placet ita quòd hoc resideat in judicis arbitrio.

[39] Pidiere provar itac qualiter probetur, ponit Glossa Magna in dict. I. 2 in fin c . de rescind vend. Et ibi Bart. Bald. Angel et Salic et per Juan de Plat in I fin C de praediis, et omnib reb navicular, Lib. 11 et in brevi tempore non praesumitur mutatio valoris, vide I fin Tít.. 25 . 2 Part. Bald ubi col pen versic pore quidam: et ad id, quod tradunt, an prohetur ex instrumentis veterum veriditionum, adde Bald in I unica. Col. Final C de sentient quae pro eo, quod interest, et Alexand. Cons. 28. Col. 2, Vol 5 et fundus civitati propinquos carius estimatur, secundum Bald in I si quis argentum in princ.c de donation et I sicui fundus 54 D. Degat 2. Et adverte benè , quod res debet aestimaricum qualitatbus suis, I. 1 si haeres, D. ad treble. I cum de martis 4 in fin C de donation , causa mortis et dicit Bartol., si haeres quos sis cautus, quando tractur ista material, quòd consideres personam veridittoris, si erat implicitus debitis, vel si debit fidejussorem , vel not: ut ex hoc possis concludere , quod talis res non reperiisset emptorem tenta quanTít.atis; et idem dicit in simiLibus qualitatibus rerum, quae habent augere, vel diminuere pretium, adde etianea, quae notantur in cap. Ad nostra n 5 de empt. et vend . E t testes deponentes super valore rei, et sino interrogentur; debent reddere rationem dicti sui Bald. In I fin C de jure impetr.

[40] Quel cumpla. Ex hac lege colliges formam Libelli, et ponit Ang. In dict. I. 2 in fi et vide perr Speculat Tít.. de emption et veridit . Nunc dicendum, versic. ubi autem in veriditione . Et probatur ex ista lege, quòd licèt in Libello, non fiat mentio de bene , ficio rei , sed tantum agatur ad supplendum pretium, Libellus tenet, et adde I. Pater 7D quod cum eo, et bald in dic I 2 col. 9 et tene hoc menti, quia Abbas post Doctores alios voluit contrarium in cap cum dilecti, de empt et veridit ubi vide text. Quid autem si primus emptor alienvit in alium, contr quem agatur, vide per Bald. in dict I. 2 col. 8 et salic col. 5 et Alex cons. 92 vol. 1 col. 3.

[41] Desamparar la cosa: Sed an cum hoc eligit en emptor, teneatur etiam frutus resTít.utere? Videtur, quòd non, cum haec lex, et etiam I . 2. C de rescind. vend. Tantum dicant de re ; et fructus debeat lucrifacere , cum eos Tít.ulo perceperit . Alberic movet istam quaestionem in dict. I. 2 col 4 et non decidit, sed remitTít. se ad Rofredum in Tít.ulo de actione quanti minoris, versic item quaeritur, ultrum debeat resTít.ui fundus cum fructibus;et videtur de mente Bald. in dict. I. 2quaest 1, quòd non veniant fructus in ista actione, quòd et voluit Fabian de Monte S . Sabini in suo tractatio de emptionet et vend 8 quaest. principali, col. pen. versic. 8 ad fiven . Videtur dicendum, quòd cum ista lex velit contractum istum, ubi tanta Aesio, seu deceptio intervenit, reduc ad aequalitatem, quòd teneatur resTít.utere fructus pro parte pretii, in qua venditor fruit deceptur; et similiter in casu, in quo potius velit supplere justum praetium, tenebitur etiam ad interese pretii, quod non de dit, argum eorum, quae habentur et notantur in I. Usuras 2 . C de usur. et in I curabit . 5 C de action empt. et in Julianus 13 ex vendito 19 et seq. D eod I. 1. 1 et I facta rehibitione 60 D de gedilit. Edicto quod benè nota inpractica : facit etiam, quia quando res resTít.uitur ex beneficio hujus legis, omnia in pristinum statum reducenter ad instar resTít.utionis minoris, ut in I quod si minor 24 4 versic. resTít.utio, D de minor. Post haec scripta habui ad manus Summam Rofredi Benaventani, quem repert Alberic. Quid idem tenet in effectu, scilicet, quod si eligat resTít.uere fundum, quod resTít.uat cum fructibus, et recipiet pretium, quod dedit, cum interesse quod in regione frequentatur , argum. D de usuries, I videamus, et I pen D de verb. signific quia secundum eum, verbum resTít.utere plenam habet significationem, etiam fructuum, et accessionum, et. Argum I curabit 5 C de action empt. et dict ex veridito 19 dictae I Julianus , D de action empt. et I emptor 65 D dr rei veridic. Post haec etiam reperi Bart. Coepol. in suo tractatu de simulatione contractuum in primo casu principali, col. fin. ubi vult contrarium, imò, quod neque ejure civili, vel Canonico fructus sint resTít.uendi, recissa venditione ex remedio dictae I.2 dicens, quod non meminit se legisse jure eatum; imò, quod dicta I.2 videtur probare contrarium, ex quo solum provident, quod sit in electione laedentis, vel rescindere contactum, vel supplere justum pretium; el cum tenuerit ipso jure venditio, et sic emptor perceperit fructus rei suae, eos resTít.uere non tenetur; et subdit, quod facit ad hoc, quod notat Bald. in cap. 1 de feuat. in vicen leg. commissor, et Anton. in cap. ad nostram circa medium, ibi sed reniente tempore, de empt. et vendit et subolit etiam, quod in foro amimae benè credit, quod emptor teneatur resTít.uere fructus, vel in sortem computare pro eo minori pretio, quo res fuerat vendita, vel distracta. Tu verò tene, quod dixi etiam in foro contencioso; quia habet maximam aequitatem, et fulcitur auctoritate Rofredi, et Alberici, qui transit cum eo, et vult etiam salicet. et dict. I.2 num. 5 et facit optimus text in I majoribus 3 C. commun utriusque judic. et fundamenta coepolae non urgent in contrarium. Et ex hoc etium infertur, quod si emptor tempore quo rem tenuit eam hypotheca vit, quod tenebitur ad interesse; vel ut rem Liberet ad hypotheca, nam tenet hipotheca, ut late tradit Albert. in dict I. 2 col. 4 versic , item quaero, post Thoman de Piperata, et Bart. in I si res, D quibus mod. Pign. vet hypoth . salv . de quo vide Bald in dict. I 2 col 7 versic. Justa hoc quaeritur, et Juan Andr . in additionad Spec in rubric de obligatione, et solutione, col 2 et infra eod I fin ubi vide omnimo, quia illa lex non vult tenere hipothecam . Adverte etiam, quod si emptor fuisset in mala fide, inducendo vendentem ut venderet minus justo pretio, tunc praecisè tenetur rem resTít.utere, neque poste supplere justum pretium, ut est textjuncta Gloss. In I pen C si veridit pign. agatur et per Paul de Cast. in dict. I 2 princ.

[42] Mas de quinze. Approbat opinionem Azon. in summa, C de rescind. Vend. et Gloss et Innoc in cap cum causam, de emption et veridit et Gloss in dict I 2 reprobata opinione R et Cyn. in dict. I . 2 vide quae dixi in I 16 Tít.. 11 Part. 4.

[43] Perdida, nin muerta . Approbat opinionem Razón C eod in summa, et Gloss in dict I 2 reprobata opinione Guidonis, et bart Brixien qui tenerunt, periculum spectare ad emptorem, ex quo veridito fuit perfecta; et quod sic adhuc veriditor posit consequi supplementum justi pretii, et tenebat etiam Alberic in dict I 2 col 3 dicens, hanc esse opinionem veriorem, et justiorem, opinionem tamen Arzon quae hic approbatur, dicit salicet communem in dict I 2 quae 19 . Et adverte, quia Gloss. Et Doct in hoc loquubtur in casu, quovenditor fuit deceptus: ista lex ParTít.arum disponit etiam eo casu, quo emptor fuit deceptus; in quo est majus dubium ex eo, quod veriditori remaret necdum pretium justum, verum et quod excedebat à prretio justo, ita quod veriditor in isto casu est in lucro, et sine damno; et videbatur aequum, quod saltèm ad pretium excessivum tenetur etiam re perempta. In

[44] Maguer la cosa valiesse ma. Quid si non juraste isto modo, sed simpliciter, non venire contractu, veriditionis, an tu re poterit agüere venditor remedio hujus legis, et dict. I .2 C de rescind. Vend.? Vide Bald in I qua sub conditione, si quis, D condit. InsTít.. dicentem per illu, text quod non potest petere alternative, quod adimpleatur sibi justum pretium, vel rescindatur venditio: videtur tamen, secundum Paul de Cast ibi, quod non obstante juramento, saltim posit agree ad pretium simpliciter, scilicet, ut suppleatur sibi justum pretium per dict, si quis ubi altera conditio firma permanet, licèt conditio jurisjurandi rejiciatur: quod satis est menti tenendum .

[45] Mayor catorze años. Vult ista lex, quod ad hoc, ut juramentum obstet majori quatordecim annorum, debeat specifice jurare, quod licèt res plus, vel minus valeat, non contra veniet: non ergo sufficeret juramentum simpliciter praesTít.um; et sic approbatuur hic Gloss in cap cum causam, in fin de empt et veridit in dict I .2 et vide quae dixi in I I 16 Tít. 11. Part. 3 Et limita et intellige istam legem, quando besio esset parum ultra domidiam justi pretii; si tamen esset magnus excessus veluti si rem valentem 13 daret proquatur, vel quinque, tune ratione enormissimae laesionis, quia intervenit dolus re ipsan non obstaret juramentum, I si quis cum aliter 36 D de verb. oblig. I omnes 17 . Lucius, D quae in fraud creditor, et notat Abb, in dict. Cap. cum. causa, in fin et in cap. cum contigat, col 19 vers. nonnus casus, de jurejur et procedit etiam si sit major 25 annorum, ut declarat benè Philippus Corneus consil 214 vol. 3 incip viso puncto, col pen vide etiam late per Decium consil. 180 et consil 344 et consil. 403 et quae dixi in I. 59 Tít. 18 ParTít.. 3 et late Petrum de Anchar in repet. cap. canorum statuta, fol. 12 de const. Et adverte etiam, quod potest renuntiari remedio hujus legis, ut dicit Bald in dic. I. 2. col. 5 et ibi per alios Doctor ubi vult, quod minor, mulier, vel rusticus debeant de hoc beneficio certiorari: et renuntiat emptor, non videtur renuntiare venditor, Bald in cap 1 qualiter domi propriet feud privetur, col 2 et ibi etiam vide per eos , parvi effectus esse illam clausulam solicitam apponi à notaiis, videlicet, quod si plus valebat res, venditor ekmptori donavit pro benemeritis , et serviliis: posse tamen habere aliquem effectum, declarat ibi Ang. col pen circa finem, versic. sed adverte, ed vide latius de ista clausula per Bart. Caepol. in suo tract de simulatione contract praesumtione.

[46] Concuerda ésta ley con la 9, título 5, Libro 2; y Ley 3 , título 4, Libro 5 del F.J .- Ley 4, título 11, Libro 4, y Ll 3 y 5 , título 10, Libro 3 del F. R – L 220 del Estilo – L 56 y siguientes, título 5 ; 28, título 44; y 37 y 38, título 43, P. 5 – Ley única , título 17 del Ordenamiento de Alcalá

[47] Varias, y todas importantes, son las disposiciones novísimas que se han dado sobre mayorazgos y vinculaciones. Por el decreto de lotes de 27 de Setiembre ,publicado en el 12 de Octubre de 1820,quedaron suprimidos todos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualquiera otra especie de bienes raices, muebles, semovientes, censos, juros ó de otra naturaleza, los cuales se declararon absolutamente libres, pudiendo el poseedor actual disponer desde luego como propios de la mitad de los en que consistiera la vinculación; y pasando después de su muerte la otra mitad al inmediato sucesor, si subsistiese, para poder también de ella como libre y sin que quedara afecta al pago de las deudas del actual poseedor; el cual, para poder aprovecharse de la facultad de la ley, debía, bajo pena de nulidad, hacer formal tasación y división de los bienes con intervención del sucesor inmediato, siendo conocido, y no siéndolo ó hallándose bajo la patria potestad del vendedor, con la del síndico del pueblo en que residía el poseedor. En los mayorazgos de libre elección se podría disponer desde luego del todo de los bienes, á menos que aquella hubiera de recaer en personas de una familia ó comunidad, en cuyo caso se limitaría á la mitad, haciendo la división con anuencia del síndico: se exceptuaron de las reglas anteriores los bienes sobre los que pendía litigio, de los que no se podría disponer hasta que recayera ejecutoria de propiedad, ó hasta que pasaren cuatro meses después de haber recaído sentencia en el juicio posesorio si haberse intentado el petitorio: hiciéndose varias declaraciones sobre dimentos, dotes y títulos y prerrogativas de honor, y se consignó por último explícitamente la prohibición de fundar mayorazgos en lo sucesivo, y de adquirir bienes inmuebles, é imponer censos sobre ellos las corporaciones eclesiásticas ó laicales, conocidas con el nombre de manos- muertas.

Esta ley, con las aclaraciones hechas por los decretos de 15 y 19 de Mayo, y 19 de Junio de 1821, dirigidas á facilitar la venta de los bienes vinculados, rigió en España hasta que, derrocado en 1823 el gobierno constitucional, y anulados todos los actos de las Córtes, sufrió la misma suerte que todas las disposiciones de estas. La R. C de 13 de Febrero de 1824, publicada expresamente sobre la materia de los mayorazgos, dispuso como regla general el total reintegro de los bienes desmembrados de los vínculos, al que entonces fuese el poseedor, advirtiéndose que en el reintegro no se comprendían los frutos, pero sí los perjuicios que por culpa del tenedor hubieran sufrido los bienes. A éste se le indemnizaría de ésta pérdida cuando el contrato de transmisión hubiera sido oneroso, bien por el poseedor del vínculo, ó por su inmediato, si consintió pero no cuando solo concurrió á la división y tasación de los bienes; y caso de no ser indemnizado, se daba al despojado derecho para retener las fincas hasta reintegrarse con los frutos. Del mismo modo podría reintegrarse de las mejoras necesarias, ya hubiera sido la adquisición por título oneroso ó lucrativo, y estándose , respecto a las útiles y voluntarias, á lo dispuesto por las leyes; y se declararon, por último, válidas todas las transacciones celebradas entre los que enajenaron y adquirieron, siempre que no fuesen en perjuicio de la restitución de los bienes.

La cédula que acabamos de reseñar produjo infinidad de reclamaciones: la nulidad de todas las transacciones lucrativas; dejan improductivo el capital empleado en las adquisiciones por título oneroso por el que adquirió los bienes, á quien solo se dejaba el desecho de retención pasa reintegrarse del capital; el declarar nulas las transacciones entre las dos partes interesadas si perjudicaban á la restitución de los bienes, y el hacer solo personal del que transmitió, ó su inmediato sucesor cuando consintió, la responsabilidad del contrato, sin dar garantías mas que para los contratos onerosos y mejoras necesarias, y limitada para el reintegro del capital y solo con las fincas amayorezgadas ; todas estas circunstancias que hicieron presentes los interesados, no pudieron menos de llamar la atención del Consejo, dirigiendo á Su Majestad una consulta, que se publicó como cédula en el 10 de Agosto de 1824.Sus principales disposiciones eran: que los vendedores respondieran del reintegro con todos sus bienes libre, y las dos terceras partes de los vinculados, sin perjuicio del derecho de retención: que en iguales términos debiera responder el inmediato que consintió y siempre los herederos del vendedor con los bienes que de él hubieran heredado: que caso de morir el vendedor respondiera su hijo con la mitad de los frutos de los bienes vinculados, cuando no hubiere consentido: que de las mejoras necesarias respondiese cualquiera poseedor con la mitad de los frutos de las fincas no enajenadas, y ni el poseedor fuese el sucesor inmediato, en cuyo caso no tendría el comprador derecho de retención, se entendiera el reintegro con la mitad de los frutos de todos los bienes vinculados.

Muchos fueron los vacíos que dejó esta cédula, y no fueron menores las instancias que para su remedio se dedujeron. A ellas se debió el decreto del 23 de Octubre de 1833, mandando que dejara sin efecto lo allí prevenido ,y que el Consejo propusiera lo conveniente. Informaron efectivamente sobre ello el Consejo de Gobierno y la sección de Gracia y Justicia del Consejo Real; y en vista de su dictamen se propuso á las Cortes , aprobar estas y sancionó Su Majestad en 9 de Junio de 1835 una ley cuyas bases eran las siguientes: reintegro total de cuantos hubiesen adquirido à titulo oneroso bienes vinculados, entendiéndose tanto del capital como de los productos; facultad al que poseyere, à la publicación de la ley, para elegir entre retener los bienes, reintegrando el capital y réditos si era vendedor, ò pedir estos, devolviendo los bienes, si fuera comprador: hacer extensiva la acciòn de este para reclamar la finca, su capital y rèditos de cualquier poseedor, y de todos los que la hubieran poseído por èl tiempo de su posesión, y reconocer todos los convenios en que hubiera lesión que previene el derecho.

Aunque esta ley trajo muchos de los males que pesaban sobre los compradores de bienes vinculados, dejo por curar algunos otros, y sobre todo nada dijo sobre las transacciones hechas en la época constitucional á título lucrativo: nada se dijo tampoco sobre mejoras útiles voluntarias; se daba una conocida preferencia á las transacciones verificadas en los años del 24 al 33, sobre las celebradas durante el periodo constitucional; y sobre todo no se daba regla alguna uniforme y precisa á que hubiere de atenerse en lo sucesivo la materia de vinculaciones.

Para acallar estos clamores se publicó el 20 de Agosto de 1836 un real decreto reestableciendo en su fuerza y vigor el de 27 de Septiembre de 1820, y aclaraciones del 15 y 19 de Mayo, y 19 de Junio de 1821; reservando á las próximas Córtes determinar lo conveniente sobre las desmembraciones que tuvieron los mayorazgos mientras signo aquella ley, por donaciones graciosas ó remuneratorias ó por cualquiera otro título traslativo de dominio legítimamente adquirido. Reunidas las Cortes constituyentes, aprobaron en lo últimos momentos de su existencia un proyecto de ley que no llegó a obtener la sanción se Su Majestad; y en tal estado permanecieron las cosas hasta el año 1841, en que con fecha 19 de Agosto se publicó la última ley que rige la materia, declarando válidos todos los convenios y transacciones celebradas sobre bienes vinculados desde el 11 de Octubre de 1820, hasta el 1 de igual mes de 1823, siempre que procedieron los requisitos prevenidos por las leyes dictadas en ese época, y mandadndo respetar y hacer efectivos los derechos adquiridos á la sombra de las mismas leyes, en la forma y con las aclaraciones que expresan los demás artículos.

[48] Concordancia. Ley 41 de Toro.

[49] Ley 1, Tít.. 7, Lib. 5, de la Recopilación.

[50] Ver Ley 2 , Título 4, libro 10 de la Novísima Recopilación .

[51] Véase la L. 4. tit 4, lib. 2, prohibitiva de que los jueces eclesiásticos prendan y ejecuten las personas y bienes de los legos en perjuicio de la real jurisdicción

[52] L. 6, tit. 3. lib. 2 del F. J. L 9. tit 4, lib 5 del Fuero Viejo de Castilla. L 4, tit 10, lib 4; 13, tit 20, lib 3 del F. R. L 10, tit 5, P. 3

[53] Concordancia: Ley 2. tit 16. lib. 5. R

[54] Véase la L 4, tit 10, lib 3 del F.R y la 57 tit 5, P. 5. L 1, tit 13, lib 5 de las OO. RR

[55] L2. tit 11. lib5 R)

[56] Concordancia: Ley 3. tit 11. lib 5. R

[57] ENNECERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. 2º ed. Bosch. Barcelona. 1950.

[58] Estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas, realizadas conjuntamente con la traducción de la 35º edición de la edición alemana de la obra de Ennecerus, citada supra.

[59] MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. E.J.E.A. Buenos Aires. 1962. Parte III. Volumen III.

[60] AUBRY, C et RAU, C. Cours de Droit Civil Français. 3º ed. París. Cosse. 1856.

[61] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. E.J.E.A. Buenos Aires. 1955. Tomo V.

[62] Utilizamos los códigos existentes en el Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la U.N.C. Por ello y desde ya, hacemos la debida advertencia en tanto y en cuanto esa legislación pudiera no estar debidamente actualizada.

[63]Así, Vélez encabeza la nota con el título "Lesión enorme o enormísima", y comienza diciendo: "En casi todos los Códigos y escritos de derecho, se ve asentado que la lesión enorme o enormísima, vicia los actos jurídicos. La mayoría de los Códigos y autores no generalizan la doctrina como debía ser, sino que la aplican sólo al contrato de compraventa. Para sostener nosotros que la lesión enorme y enormísima no deben viciar los actos, y abstenemos por lo tanto de proyectar disposiciones sobre la materia, bastará comparar las diversas legislaciones, y de las diferencias entre ellas resulta que no han tenido un principio uniforme al establecer esa teoría".

[64] MOISSET DE ESPANÉS, Luis. La lesión en los actos jurídicos. Editorial de la Universidad Nacional de Córdoba - 1965

[65] MOISSET DE ESPANÉS, Luis . Op. cit., pág. 136

[66] SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Ed. Depalma. Bs. As. 1959.

[67] BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Ed. Perrot - Bs. As. 1955.

[68] MOSSET ITURRASPE, Jorge. Manual de Contratos. Ed. Omeba . Bs. As. 1961.

[69] MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Op. cit.

[70] MOISSET DE ESPANÉS, Luis . Op. cit.., pág. 253

[71] RIPERT, Georges. La Regla Moral de las Obligaciones Civiles, citado por BORDA, Guillermo en La Reforma de 1968 al Código Civil. Editorial Perrot. Primera Edición. Buenos Aires, 1971, pág. 135

[72] SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Volumen II. Ed. Depalma. Buenos Aires. 1975

[73] BORDA, Guillermo . Op. cit.

[74] BORDA, Guillermo. Op. cit.