Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, MÉXICO

XIV CONGRESO  LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO
BUENOS AIRES, 15, 16 y 17 DE SEPTIEMBRE DEL 2004

 

Para mejor comprensión del principio clásico de la buena fe contractual, inicio con una breve explicación sobre el concepto clásico del Derecho.

En ambas definiciones se señala que la finalidad o razón de ser de ese arte o prudencia es el discernimiento de lo justo y lo injusto. Saber Derecho significa entonces tener un hábito intelectual que permite juzgar y declarar lo que es justo o injusto en relaciones concretas. Saber Derecho no es saber una doctrina meramente teórica si no ante todo saber juzgar.  Por eso se dice, en diversas fuentes que el derecho o Ius consiste en juicios.

Como ciencia o arte, el Derecho comprende una doctrina discible, es decir una doctrina ordenada que se puede enseñar a otros. Esta doctrina contiene principios, reglas, definiciones, agrupadas sistemáticamente, si bien con un sistema flexible y poco desarrollado, como el de Quinto Mucio en su ius civile o el del Edicto del pretor. Pero contiene principalmente responsa es decir las soluciones que los juristas aconsejaban para casos concretos y que pueden tomarse como precedentes para resolver por analogía otros casos similares. Como la finalidad de la ciencia jurídica es eminentemente práctica, el juicio acerca de la conducta justa practicable en relaciones y situaciones específicas, todo el contenido de la ciencia jurídica viene a ser un instrumento para producir el juicio o, en otras palabras, viene a ser un conjunto de criterios para juzgar.

Esta breve referencia a lo que era la ciencia jurídicas romana, principalmente en época clásica, permitirá comprender mejor el principio de buena fe en el derecho clásico, que no es una regla de conducta sino un criterio para juzgar ciertas relaciones jurídicas, si bien no todas.

        

Para proseguir con el esclarecimiento del principio de buena fe aplicado a los contratos internacionales, haré un análisis sintético y breve de cómo se ha entendido este principio en la tradición jurídica común, la del Derecho Romano.

El análisis de este principio en la historia del Derecho Romano debe distinguir dos etapas en las que tiene significados diferentes, la etapa clásica y la postclásica. En la primera la buena fe se predica principalmente de las acciones o juicios, y sirve para distinguir entre las acciones o juicios de buena fe de aquellos otros llamados de derecho estricto, de suerte que la buena fe es fundamentalmente una cualidad que tienen ciertos juicios y que comporta un determinado modo o método de juicio. En la segunda, la buena fe se predica como una cualidad de los contratos o bien se sustantiviza, convirtiéndose en un principio jurídico del cual derivan reglas o prescripciones de carácter imperativo; el principio de buena fe comienza a entenderse en esta etapa posclásica como un principio rector de la conducta. Son dos concepciones diferentes del mismo principio de buena fe (una lo entiende como método de juicio, la otra como regla de conducta), no necesariamente opuestas o contradictorias, si bien cada una tiene su propio contenido y sus peculiares consecuencias.

La  fides es un principio fundamental del Derecho Romano que enuncia el deber de toda persona de respetar y cumplir su palabra. La fides, se entiende como un principio vigente en todos los pueblos, es decir de ius gentium y no como un principo exclusivo de los romano. Es fuente de deberes jurídicamente sancionados en actos que carecen de la forma jurídica necesaria, como la fidepromissio que vale, por la fides aunque carezca de la forma propia de la sponsio.  Puede considerarse que el mismo principio, la fides o lealtad a la palabra, es la causa de las obligaciones derivadas de los contratos consensuales.[2]

Distinta de ella es la bona fides que aparece en la fórmula de algunas acciones. Las acciones de buena fe que se conocen en el Edicto del pretor eran éstas: la acción del antiguo negocio de fiducia, que parece haber sido la matriz de las demás acciones de buena fe, las acciones de los cuatro contratos consensuales (mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento), la del depósito, la acción de gestión de negocio ajeno y las acciones de tutela (para exigir cuentas al tutor) y la de dote (actio rei uxoriae para exigir la restitución de la misma).

Se dan estas acciones originalmente respecto de  relaciones jurídicas bilaterales, entendida esta cualidad en el sentido de que las dos partes están recíprocamente obligadas. Así sucede claramente en los contratos consensuales y llegó a suceder en el negocio de fiducia; igualmente en la acción de gestión de negocio ajeno, donde se da una bilateralidad como la del mandato, aunque las obligaciones no se adquieren por el consentimiento sino por el acto de la gestión de un negocio ajeno. En cuanto a la acción de tutela y la de dote no se puede hablar que sancionen obligaciones recíprocas, como los contratos, pero sí una cierta bilateralidad en el sentido de que tanto el tutor demandado, como el marido al que se le exige la dote, pueden oponer a las pretensiones del actor el pago de algunos gastos o la retención de ciertos bienes.

El hecho de que las acciones de buena fe se refieran a obligaciones recíprocas es, siguiendo a Álvaro d’Ors,[3]  la causa que generó su diferenciación respecto de las otras acciones que sancionan obligaciones unilaterales. La naturaleza de la relación condiciona la naturaleza de la acción.

La característica principal de las acciones de buena fe es que en su fórmula se indicaba al juez que condenara al demandado, en caso de que el actor probara la existencia del incumplimiento de alguna obligación contractual, a todo lo que debiera dar o hacer según la buena fe (quidquid dare facere oportet ex fide bona) por causa del contrato en cuestión. Los mismos términos de la fórmula permitían al juez cierta libertad para determinar el monto de la condena, a diferencia de las otras acciones de derecho estricto en las que el juez estaba constreñido a condenar al pago de una cantidad determinada de dinero, si la deuda era dineraria, o a la estimación pecuniaria de lo que la cosa en cuestión valiera (quanti ea res est, fuit, erit).

Esta bona fides  a que se refieren las fórmulas de las acciones contractuales no es la causa de la que deriva la obligación contractual, la cual es efecto del mero consentimiento informal, es decir de la sola  fides. No es el principio ético del cual derivan las obligaciones contractuales, sino que es un criterio de decisión judicial y por eso, en el Derecho Clásico, la bona fides  califica las acciones y no las obligaciones. Las acciones contractuales son acciones de buena fe (bonae fidei iudicia), pero no se dice que las obligaciones contractuales sean obligaciones de buena fe. La buena fe, como en mi opinión lo ha demostrado Carcaterra, no es fuente del deber jurídico.[4]

En la fórmula de las acciones de buena fe se indica que el juez condene a quidquid …dare facere oportet ex fide bona… condemna (a todo lo que deba dar o hacer según la buena fe …condena). La mención de la bona fides en la fórmula no es una expresión del fundamento del deber, pues la causa de la deuda es el contrato (que va mencionado en la demonstratio de la fórmula), y la causa de éste, si se quiere indagar más allá de la consensualidad, es la fides. Esas palabras en la fórmula de la acción le indican al juez que la determinación del monto de la condena debe hacerla de conformidad con el criterio de verificar no solo si las partes cumplieron o no sus obligaciones contractuales (lo cual es propio de la fides), sino si cumplieron bien, con esmero (con bona fides).[5]  Son palabras que se refieren, no a la intentio de la fórmula, al deber de dar o hacer (dare facere oportet), si no a la condemnatio al modo de determinar cuánto es lo que se debe.[6] 

En estos juicios el juez tiene mayor libertad para juzgar el caso permitiéndole un papel más activo (un liberum officium), sin que esto signifique que tiene poderes normativos o discrecionales, que a su libre arbitrio emplea o deja de emplear. La propia instrucción que recibe en la fórmula de condenar al demandado a todo lo que deba por causa del contrato, por ejemplo, le permite y a la vez le impone el deber de considerar las deudas que el actor pudiera tener con el actor por causa del mismo contrato y, en consecuencia, de condenar al saldo que resulte después de compensar las deudas. El hacer la compensación no es una facultad discrecional que el juez pueda ejercer o no, si no simplemente una consecuencia que deriva de la propia naturaleza bilateral de las relaciones contractuales que son objeto de los juicios de buena fe.

La libertad que tiene el juez es la de condenar haciendo, como dice Carcaterra,[7] una interpretatio plenior, es decir una indagación e interpretación del asunto en cuestión más profunda y comprehensiva. Esto no quiere decir, como advierte este autor, que en estos juicios el juez deba remitirse a ciertas normas éticas o que reciba poderes normativos. Se trata simplemente, y jurídicamente, de que el juez saque las consecuencias que derivan de los términos de la fórmula, así como de los términos en que se convino el negocio en cuestión y procure que se obtenga el resultado práctico querido por las partes.

El contenido específico de este criterio para determinar la condena, cabe suponer que se fue desarrollando del mismo modo que en general evolucionó el Derecho clásico, es decir casuísticamente, especialmente por medio de las decisiones judiciales y las respuestas de los jurisconsultos.  Es posible, como señala el propio Carcaterra, que el principio de esta evolución fueran las palabras de la fórmula de la acción de fiducia, que fue la primera de las acciones de buena fe. De acuerdo con un texto de Cicerón, (De off. 3,15,60 y 3,17,70) en esa fórmula en vez de las palabras ex fide bona, aparecían estas  otras: ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione (que entre hombres buenos debe obrarse rectamente  y sin engaño).[8] Hay en esa fórmula antigua dos indicaciones para el juicio: una es que el juez examine si el comportamiento de las partes al cumplir el contrato es un comportamiento recto o semejante al de un hombre bueno. La otra es que las partes deben actuar sin defraudarse entre ellas (sine fraudatione).

Además de los criterios de juicio derivados de la fórmula ex fide bona, se fueron dando otros que derivaron de la naturaleza consensual y bilateral de las relaciones contractuales.

Se pueden presentar al fin de esta evolución que la buena fe como criterio de juicio contiene los siguientes criterios concretos derivados de la fórmula o del contrato mismo.

a)   La diligencia en el cumplimiento. En las acciones de buena fe no se trata solamente, como en las acciones de derecho estricto, de verificar si el deudor cumplió o no la palabra empeñada, pues lo que se procura es que el juez verifique si la cumplió como lo haría un hombre bueno, es decir si la cumplió bien.  Es por lo tanto una medida más exigente del cumplimiento de las obligaciones, que la que se aplica a un deudor de una obligación sancionada por una acción de derecho estricto quien, por ejemplo, saldría absuelto si no puede entregar la cosa prometida que se perdió sin dolo suyo,  en tanto que el deudor de una obligación contractual sancionada por una acción de buena fe quedaría condenado en el misma caso por no haber obrado con la diligencia debida.

La razón de esta mayor exigencia no es  el castigo del deudor, si no la naturaleza misma del contrato como obligación recíproca, que supone que ambas partes confiaron una en la otra, y que cada una se obligó a causa de la confianza que depositó en que la otra cumpliría su palabra. Las dos partes son a la vez acreedoras y deudoras, de modo que al exigir la acción de buena fe más responsabilidad al deudor, a ambas se la exige y a ambas beneficia.

Esta mayor exigencia en la responsabilidad del cumplimiento  de las obligaciones tuvo una concreción en el criterio de la culpa, propio de las acciones de buena fe. Conforme al mismo, como es comúnmente sabido, el deudor es responsable por la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones. Esta responsabilidad por culpa hace, por una parte, que el deudor no se libere de responsabilidad cuando no ha podido cumplir porque han intervenido factores externos que hicieron imposible el cumplimiento (por ejemplo el clima que echa a perder unas mercancías) que  él hubiera podido superar actuando con la diligencia debida (por ejemplo almacenando las mercancías en un lugar adecuado), y por otra parte hace que sea responsable aun cuando haya cumplido si cumplió deficientemente, y por eso responde, por ejemplo, el vendedor cuando entrega mercancía que no tiene las características que declaró que tenía, aun cuando no haya prometido responsabilidad por ello.

 Otra concreción de la mayor exigencia propia de las acciones de buena fe se da en el de que la condena ha de resarcir el interés del actor, es decir que el juez para determinar el monto de la condena considera, además del valor de la prestación incumplida, el valor de los daños y perjuicios  que sufre el acreedor por el incumplimiento, de modo que el monto de la condena se refiera al interés que tenía el acreedor en que la obligación se cumpliera (id quod interest). Es digno de mencionar que las fórmulas de las acciones contractuales no expresan que el juez debe condenar a lo que al actor interesa el cumplimiento, pero eso se entiende incluido en la indicación de condenar ex fide bona.

b) La sanción del dolo. La otra indicación que da la fórmula de la fiducia es que las partes actúen sine fraudatione.  Esto significa que las partes deben excluir el dolo o engaño entre ellas, tanto en la celebración del contrato, como en su ejecución y cumplimiento.   Mientras que en las acciones de derecho estricto, el juez investiga si hubo dolo únicamente cuando alguna de las partes lo incluye en la fórmula, en las acciones de buena fe se entiende que el juez debe investigar y sancionar el dolo que hubiera habido entre las partes sin necesidad de que alguna de las partes lo invoque. Por eso llegó a decirse que la excepción de dolo era inherente a las acciones de buena fe.

Esta exclusión del dolo en las relaciones jurídicas contractuales se vino luego a generalizar a todo tipo de relaciones jurídicas, cuando el jurista Aquilio Galo, siendo pretor, inventó (hacia el siglo 1 a.C.) la acción de dolo: una acción in factum, por la cual toda persona podía recuperar lo que hubiera perdido por causa del dolo que hubiera sufrido. Esta acción era una acción subsidiaria, es decir se otorgaba como último remedio contra el dolo si no había otra acción disponible para sancionarlo. Respecto de los contratos, no era necesaria porque las propias acciones de buena fe servían para reprimir el dolo. Pero la existencia de esta acción demostraba la convicción común de la sociedad romana de ese tiempo de que en toda relación jurídica debe guardarse un mínimo ético, que es la veracidad  o ausencia de engaño.

La protección de la acción de dolo se fue ampliando mediante una interpretación de la palabra dolo cada vez más comprensiva. La definición originaria de dolo de Aquilio Galo exigía la simulación: que se aparentara hacer algo y se hiciera en efecto otra cosa; Servio precisó la definición en el sentido de que la disimulación debía hacerse para provocar el engaño, y Labeón propuso que el dolo podía consistir en hacer caer en el engaño a una persona, por palabras o por actos, o bien en aprovecharse del engaño o ignorancia que sufre una persona.[9] Es posible que la ampliación del concepto de dolo también fuera recibida en las acciones de buena fe, de modo que el juez tuviera en cuenta como dolo, no solo la simulación, sino cualquier acto para engañar a la otra parte o aprovecharse de su engaño espontáneo o ignorancia.

c) La interpretación de lo realmente querido por las partes. Esos dos criterios de juicio (mayor exigencia en el cumplimiento y ausencia de dolo) enunciados en la expresión ex fide bona de las fórmulas de las acciones de buena fe, se complementan con otros  extraídos de la propia naturaleza consensual y bilateral de las relaciones a las que se refiere.

Además de los términos de la fórmula, el juez de las acciones de buena fe debe interpretar los términos y contenido del contrato en cuestión. Esta interpretación se orienta a considerar como principal, no las palabras del contrato, sino lo realmente convenido (quod actum), a fin de que el negocio produzca, en lo posible, los resultados prácticos queridos por las partes. Es por consiguiente una interpretación que puede dar conclusiones que exceden o incluso contradicen lo previsto en las palabras. Un primer corolario de esta perspectiva de interpretación de lo realmente convenido en el negocio es que el juez debe considerar todos los pactos hechos por las partes sin necesidad de que fueran invocados en la fórmula; otro es la conocida regla de considerar como convenidos todos los elementos naturales del negocio (naturalia negotii).

La interpretación de lo realmente convenido permite al juez cierto margen, de acuerdo con la naturaleza del negocio y la reciprocidad de las obligaciones, de aumentar o reducir los contenidos de las prestaciones contractuales. Así, en el contrato de compraventa, la obligación del vendedor de entregar la libre posesión de la cosa, se complementa por interpretación con la de responder por la evicción y la de abstenerse del engaño; son estas obligaciones como complementarias y consecuencia natural de la principal. O en la locación de cosa, el locator no cumple solo con entregar la cosa para que sea usada pues se le requiere además que la mantenga en estado adecuado para el uso convenido, lo cual es una consecuencia necesaria de la finalidad del negocio mismo. Del mismo modo, puede el juez reducir las prestaciones, como en el caso del arrendamiento de tierras cultivables en que rebaja el monto de la renta en consideración de las cosechas pobres debidas a factores externos como el clima. 

Este mismo criterio permite al juez hacer atribuciones de frutos o intereses, como en el caso del vendedor que ha entregado la cosa y que, por la mora en el pago del precio, puede exigir el pago de intereses; o en el caso del acreedor que tiene en garantía fiduciaria un esclavo, y los frutos que produzca el esclavo, no obstante ser de la propiedad del acreedor, se atribuyen al deudor y, si los consume el acreedor, se compensan respecto del pago de intereses.

d) Criterios derivados de la bilateralidad de la obligación. La instrucción que recibe el juez en la fórmula de condenar a todo lo que el demandado deba por causa del contrato,  siendo éste una relación bilateral en la que el mismo actor es deudor del demandado, hace que el juez proceda naturalmente a indagar si el actor debe algo al demandado por causa del mismo contrato y condene únicamente al saldo que resulte después de compensar. De suerte que otro criterio de juicio para determinar la condena propio de las acciones de buena fe es el de compensar las deudas recíprocas provenientes del mismo contrato (ex pari causa).

La bilateralidad de las relaciones contractuales, la causa y medida de la obligación de una parte es precisamente la obligación de la otra, por lo que el equilibrio o proporción entre las prestaciones es algo que naturalmente el juez debe considerar.

En síntesis, en el Derecho Romano clásico, la buena fe no es una regla de conducta, sino un método de decisión judicial que la da al juez mayor libertad para determinar la condena, haciendo una interpretación amplia (interpretatio plenior, según Carcaterra) del contenido de la fórmula y de lo realmente convenido por las partes. Esa interpretación hace que el juez al juzgar tenga en cuenta estos ocho criterios de juicio: i) la  consideración de la culpa (falta de diligencia) para definir el incumplimiento de las obligaciones contractuales  y del ii)  el monto de la condena ha de resarcir el interés del actor en que la obligación se hubiera cumplido; iii) la represión del dolo, entendido en sentido amplio como engaño provocado o  aprovechamiento del error o ignorancia espontánea de la otra parte; iv) la interpretación del contrato con el criterio de discernir lo realmente convenido por las partes con preferencia a la literalidad de las palabras v) la consideración de todos los pactos que hubieran hecho las partes aunque no los invocaran en la fórmula; vi) el tener como convenidos los elementos naturales del negocio;   vii)  la compensación de las deudas recíprocas derivadas del mismo contrato y  viii) la consideración de la equidad o el equilibrio entre las prestaciones.

Me parece que el fundamento o causa de este método de juzgar es la propia naturaleza bilateral y consensual de los contratos.

Con Justiniano, la buena fe deja de contemplarse como un modo de juzgar en determinadas acciones y relaciones bilaterales y se convierte en un principio que rige la conducta, que aunque se le asemeja a la misericordia, la benignidad, la caridad y se le opone a la malignidad, la avaricia, no se confundió plenamente con un principio ético, según opina Carcaterra[10]. Como principio que rige la conducta, la buena fe aparece sustantivizada en textos posclásicos en los que se afirma que la buena fe aconseja, urge o no tolera determinadas conductas.

Otro cambio en que se manifiesta esa conversión de la buena fe, de método de juicio a principio rector de conducta es la sustitución de la expresión juicios o acciones de buena fe, por la de contratos de buena fe (bonae fidei contractus). La buena fe es entonces el principio que rige los contratos y la acción contractual es una consecuencia de la ruptura de la buena fe.

El juez que conoce del incumplimiento de un “contrato de buena fe” evidentemente tiene que atender a lo que dicta la buena fe como principio sustantivo, para lo cual tiene que remitirse a la ética. Es lo que prescribe Justiniano a los jueces, cuando les dice que al momento de juzgar deben tener a la vista los Evangelios. La buena fe considerada bajo esta perspectiva termina siendo para el juez un reenvío imperativo a la ética.

Esta concepción de la buena fe como principio o regla de conducta está relacionada con la evolución que tuvo el propio concepto de Derecho. El concepto del Ius o de la Jurisprudentia como un arte o ciencia elaborado primordialmente por los juristas fue sustituído, claramente desde el siglo IV,  por el concepto del Derecho como un ordenamiento imperativo emanado de la potestad imperial.  La Buena fe es uno de los principios imperativos del ordenamiento jurídico, es por lo mismo fuente de deberes, regla de conducta.

Sobre la base de esa concepción justinianea de la buena fe como regla o principio de conducta se han construidos los conceptos modernos de la misma. Evidentemente no es este el lugar para hacer una historia de este concepto, por lo que solo me limito a proponer aquí algunas reflexiones generales orientadas a la finalidad de este trabajo.

Como muestra de lo que ha sucedido en la tradición jurídica latina, puede citarse una obra del jurista español José Luis de los Mozos, en un libro cuyo título es ya indicativo de una postura; se llama El principio de la buena fe. Ahí dice “En definitiva, parece evidente, y, en ello, es unánime la doctrina, que la buena fe constituye una regla de conducta a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres”[11]. Es el principio de buena fe entendido como regla o norma de comportamiento. Sin embargo no se declara concretamente cuáles son los comportamientos exigidos por la buena fe. Resulta así que ésta aparece muchas veces como un principio vacío de contenido, o una mera indicación de actuar correcta o decentemente.

Esta misma idea está presente en los códigos civiles, como el mexicano, italiano o español, donde dicen que los contratos obligan a las partes a lo expresamente pactado y a las consecuencias que fueran conformes con la buena fe.[12] Esto implica que hay un comportamiento debido por la buena fe que las partes de un contrato deben observar aunque no lo hayan pactado expresamente, pero que la ley no precisa.

Esta concepción de la buena fe como regla de conducta o principio ético  también está presente en el código civil alemán (art. 242) donde dice que el deudor ha de cumplir la prestación como lo exige la buena fe. Esto también implica la idea que hay un deber de comportarse según la buena fe independiente de lo que prescriban las disposiciones contractuales.

En el derecho de los Estados Unidos también se recoge este deber de comportarse según la buena fe. En el Restatement on contracts (segunda edición § 205) se dice que el contrato impone a cada parte el deber de guardar la buena fe y lealtad durante las negociaciones,  en la celebración del contrato y en su ejecución. Esta regla, que parece haber sido la fuente de la que deriva el artículo respectivo de los Principios de Unidroit, que es aparentemente  más amplia pues se refiere a un deber general de comportamiento que las partes han de guardar incluso antes de la conclusión del contrato (durante las negociaciones), de modo que es una regla de conducta que no se refiere exclusivamente a las obligaciones contractuales.

 Conforme a esta concepción del principio de buena fe como regla de conducta ética, objetiva, cuando un juez tiene que decidir si en un determinado caso se ha observado o no la buena fe, tiene naturalmente que remitirse a reglas éticas, a modelos o standards de conducta, a costumbres y a usos locales. Se llega así a la idea de que el principio de buena fe simplemente equivale a un reenvío que se hace al juez para que considere las reglas éticas y las costumbres vigentes en un momento y lugar determinados o, en otras palabras, para que juzgue conforme a la “conciencia social” del momento.

Es una concepción que se corresponde con la idea del Derecho también hoy predominante que expresa que éste es fundamentalmente un ordenamiento imperativo (como los códigos), de modo que el principio de buena fe es una norma imperativa que ordena la realización de ciertos comportamientos, cuya definición podrá hacerse conforme a lo que prevén las normas del mismo ordenamiento (tal como lo preconiza el llamado positivismo excluyente) o con remisión a normas o reglas éticas (como lo sostiene el positivismo incluyente)

Wieacker ha criticado[13], me parece con razón, esa manera de considerar la buena fe como una “norma general” que reenvía a preceptos éticos, a una vaga conciencia social, a los sentimientos del pueblo o, como dicen algunos positivistas, a ciertos “hechos metajurídicos” como son los objetivos sociales o ciertos intereses individuales protegidos. El fondo de la crítica es que tal reenvío genera inseguridad y arbitrariedad en la decisión del caso concreto, máxime hoy en que predomina una cultura “pluralista” en la que no hay una ética predominante comúnmente aceptada. El juez que tiene que decidir si las partes han actuado de buena fe debe primero construir su propia regla acerca de lo que entiende por ese deber de actuar con buena fe. La referencia a la buena fe no es referencia a una norma dada sino a una que tiene que ser elaborada. Es una operación parecida, dice Wieacker, “a la del barón de Münchhausen, que se sacó del pantano tirando de su propia cabellera”.

Él propone que la referencia a la buena fe se considere más bien como una directiva para el juicio del caso concreto. Asume la idea de que la jurisprudencia es fundamentalmente el arte de la profesión judicial, arte que comprende la lógica jurídica, la razón natural, la naturaleza de las cosas, los precedentes judiciales y las reglas o directrices de juicio que ha ido formando la ciencia del derecho.

Bajo esta perspectiva, opina Wieacker, que los propios jueces podrán ir definiendo criterios de juicio acerca de lo que significa el comportarse según la buena fe en situaciones concretas.  La referencia a la buena fe, dice, “es una referencia a experiencias, reglas o máximas que hay que actualizar in foro”. En esta labor, agrega, el juez que sigue la máxima de la buena fe, podrá actuar de conformidad con lo prescrito en las leyes, por ejemplo para determinar cómo ha de ser una prestación contractual, para integrar un contrato considerando sus elementos naturales o para determinar el deber de custodiar alguna cosa ajena. Podrá también actuar más allá de la ley cuando limita el ejercicio de un derecho por razón de la buena fe, otorgando a la otra parte la excepción de dolo, por ejemplo cuando una parte alega el tenor literal de un contrato pero ha actuado en contra del mismo, o cuando exige una cosa que posteriormente debe devolver. Podrá finalmente, actuar aún en contra de la ley, en los casos en que revalora las prestaciones contractuales por razón del cambio de circunstancias.

La posición de Wieacker viene a ser como una reasunción de lo que se entendió en el derecho clásico por buena fe, un principio o directriz de juicio, en vez de un principio que rige directamente la conducta de las partes de un contrato.

Actualmente, en el marco de ese esfuerzo de conformar un derecho común que rija los contratos internacionales en general, se ha llegado a una situación en que se han formado cuerpos doctrinales de reglas generales aplicables a los contratos internacionales, como los Principios de los contratos comerciales internacionales publicados por UNIDROIT (1994, 2ª. ed. 2004), o Los principios del Derecho Europeo de los Contratos (Principles of European Contract Law) elaborados por la Comisión para el Derecho Europeo de los Contratos, presidida por Ole Lando (publicadas la 1ª. Y 2.parte, 2001). Ambos son conjuntos de reglas que pretenden ser válidos no por una declaración imperativa de algún estado o de un grupo de estados, aunque podrían serlo, si no principalmente por su propia racionalidad. Valen, por el momento, como obras de la autoridad de los juristas y no como declaraciones potestativas.

En ambos cuerpos normativos, se menciona el principio de buena fe como una regla de conducta, pero no se precisa su contenido. En los Principios de Unidroit se señala (art. 1.7(1)) el deber de las partes “de actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional”. La  buena fe se entiende de conformidad con la doctrina moderna como una regla de conducta o deber de comportamiento.

El comentario oficial de los Principios aunque no aclara expresamente cuál es el contenido del principio de buena fe, da algunas indicaciones formales sobre el mismo. Una es la afirmación[14] que la buena fe es “una de las ideas fundamentales en las que se basan los Principios”. Por otra parte el comentario aclara[15] que se refiere a buena fe y lealtad negocial “en el comercio internacional”, lo cual, señala expresamente tiene dos consecuencias: una, que estos conceptos “no se aplican de acuerdo con los parámetros adoptados por cada uno de los ordenamientos jurídicos nacionales” y éstos se toman en consideración “única y exclusivamente cuando se demuestre que han sido generalmente aceptados por los diversos sistemas jurídicos”; la otra consecuencia es que la buena fe y la lealtad negocial se han de interpretar “a la luz de las circunstancias especiales del comercio internacional”. Finalmente aclara que buena fe y lealtad negocial no son dos principios sino uno solo.

El mismo comentario oficial señala algunos artículos del mismo cuerpo doctrinal en los que se da una aplicación del principio de buena fe. En otra trabajo[16] he tratado de preciar el contenido material del principio de buena fe analizando el contenido de los artículos de los Principios de UNIDROIT, que según afirma el comentario oficial de los mismos, son aplicaciones del principio de buena fe. Ahí concluyo que el principio de buena fe en los Principios de Unidroit puede reducirse a tres directrices generales : a) deber de veracidad entre las partes (es decir ausencia de dolo); b) la reciprocidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y c) el equilibrio en las prestaciones contractuales.

Por otra parte, también aparece la buena fe como una regla de interpretación de los contratos, específicamente como: uno de  los criterios a considerar para determinar una regla aplicable que resuelva una cuestión no prevista por las partes (art. 4.8(2)(c)) y como una fuente de obligaciones contractuales  implícitas (art. 5(2)(c)).

En los Principios del Derecho Europeo de los Contratos hay una opinión muy parecida. El artículo1:201. Señala el deber de las partes de actuar con buena fe y lealtad (correteza en la versión italiana). Y el segundo párrafo del mismo artículo añade, como para destacar el carácter imperativo del deber de comportarse con buena fe, que las partes no pueden convenir la supresión o eliminación de ese deber.  De modo que se sigue con la idea de la buena fe como regla de conducta de carácter imperativo, cuyo contenido no se precisa.

En el comentario oficial de este artículo se señalan algunas aplicaciones específicas del principio de buena fe, que son casi las mismas que señala el comentario de los Principios de Unidroit, pero se advierte que el principio de buena fe es más amplio que esas aplicaciones específicas, y que su objetivo es hacer efectivas las convenciones sociales, la corrección y la sensatez  (razonabilidad) del comportamiento de las partes. Es decir, el principio viene a ser una remisión a reglas de conducta éticas. Siguiendo en esta línea llega a decir el mismo comentario oficial  que la buena fe es un principio subjetivo que se refiere a la actitud de honestidad y lealtad de las partes.

A la posición respecto de la buena fe de ambos documentos, se les puede hacer la misma crítica que hace Wieacker a la doctrina moderna. La determinación del contenido del principio de buena fe mediante la remisión a reglas o principios éticos genera incertidumbre y deja finalmente al juez la posibilidad de determinar ese contenido con el argumento de que eso es lo prescrito por las reglas morales de un lugar o momento determinado.  Esto es especialmente riesgoso en la sociedad pluralista de hoy, en la que no hay una ética comúnmente aceptada en cada pueblo y menos en todos los pueblos.

5. Conclusiones: Cómo puede entenderse la buena fe en los contratos internacionales y cómo puede aplicarse en los contratos de deuda externa.

El carácter subjetivo y en cierto modo moralista que tiene el principio de buena fe en la doctrina moderna y en los cuerpos internacionales de principios contractuales puede superarse recuperando la concepción clásica de la buena fe como criterio de juicio propio de las relaciones contractuales.

Según esto, el principio de buena no es una regla de conducta antes bien un criterio de juicio o método de la decisión judicial. Su contenido concreto deberá irse actualizando en las decisiones judiciales y en las opiniones doctrinales, pero no por la remisión a reglas éticas, modelos de comportamiento, principios morales o, en general, consideraciones que no son propiamente jurídicas; los romanistas no podemos olvidar que uno de los rasgos de la vulgarización del Derecho Romano que se da en Occidente en los siglos IV y V es precisamente esa tendencia moralizadora  que, con las mejores intenciones, pasa por alto y desprecia las categorías jurídicas. El contenido específico del criterio de buena fe debe irse precisando, como ocurrió en el Derecho Clásico,  a partir de la misma realidad de las relaciones contractuales, que son relaciones generadas por el consentimiento y de naturaleza bilateral. Al juzgar sobre relaciones contractuales, el criterio de la buena fe exige del juez que considere todas las consecuencias que se derivan de la reciprocidad de las obligaciones y de su génesis consensual. Tiene así un parámetro claro, fundado en la realidad del mismo caso que juzga, para ir definiendo lo que jurídicamente son los contenidos concretos de la buena fe.

En la experiencia romana clásica se precisaron esos ocho contenidos del principio de buena fe ya mencionadas arriba y que ahora repito, como muestra de lo que los jueces modernos podrían definir: i) la  consideración de la culpa (falta de diligencia) para definir el incumplimiento de las obligaciones contractuales  y del ii)  el monto de la condena ha de resarcir el interés del actor en que la obligación se hubiera cumplido; iii) la represión del dolo, entendido en sentido amplio como engaño provocado o  aprovechamiento del error o ignorancia espontánea de la otra parte; iv) la interpretación del contrato con el criterio de discernir lo realmente convenido por las partes con preferencia a la literalidad de las palabras v) la consideración de todos los pactos que hubieran hecho las partes aunque no los invocaran en la fórmula; vi) el tener como convenidos los elementos naturales del negocio;   vii)  la compensación de las deudas recíprocas derivadas del mismo contrato y  viii) la consideración de la equidad o el equilibrio entre las prestaciones. Me parece que muchos jueces o árbitros modernos no opondrían grandes reparos a considerar estos contenidos al momento de juzgar relaciones contractuales, puesto que en mucho coinciden con lo que actualmente se considera como conductas propias de la buena fe, de acuerdo con lo que dicen los Principios de Unidroit o los Principios europeos.

Sobre la aplicabilidad del criterio de la buena fe a los contratos de deuda externa, y de acuerdo con lo que propongo como contenido de dicho principio, me permito hacer las siguientes reflexiones.

a) El principio de buena fe no es un principio protector de la parte más débil en los contratos, sino un criterio de juicio que permite mantener lo más íntegramente posible la reciprocidad de las obligaciones y la consensualidad del contrato.

b) Dicho principio podrá ser aplicado en estos negocios siempre y cuando se hayan configurado como relaciones bilaterales y no como  simples préstamos en los que solo el mutuario queda obligado a pagar, sin tener el acreedor obligación alguna ante el deudor.

c) Pudiera el principio se buena fe ser aplicable cuando el préstamo es resultado de una negociación en la que quien va a recibir el préstamo se compromete a realizar una serie de medidas de política económica, fiscal o financiera pedidas por quien va a prestar como prerrequisito para recibir prestada una cantidad de dinero. En este caso, aunque el préstamo mismo se configure como una relación unilateral en la que solo el mutuario está obligado, sin embargo este préstamo es resultado de un convenio de prestar que pudiera ser de naturaleza bilateral y al cual podría aplicarse el criterio de buena fe.

d) En los préstamos condicionados a que el deudor invierta la cantidad prestada en hacer determinadas inversiones o adquirir ciertos bienes, podría considerarse que el negocio es bilateral si el mutuante tiene interés en las inversiones que condicionan el préstamo y les sería aplicable el principio de buena fe.

e) En los préstamos ordinarios en los que no se configura más obligación que la de pago a cargo del mutuario, el principio de buena fe no sería aplicable. Esto no excluye que pudieran ser juzgados desde la perspectiva de la represión del dolo, que aunque es parte del principio de buena fe, no es exclusiva del mismo ni de las obligaciones bilaterales, si no común a todas las obligaciones.