LA PENA DE MUERTE EN ARGENTINA. ¿ESTÁ ABOLIDA?

El tema que nos convoca enunciado en el presente título, resulta no sólo una apasionante materia de análisis por el carácter polémico que la misma conlleva per sé. sino también por las connotaciones políticas. jurídicas, sociales y sociológicas que ha traído y trae aparejado en nuestra sociedad y en el resto del mundo, a la luz de la internacionalización de los derechos humanos y su incorporación paulatina, en los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los países.

Hemos investigado de genuinas fuentes lo relacionado con el tema en nuestro país, a fin de elaborar y compartir una opinión concreta sobre el estado actual del instituto en nuestro ordenamiento jurídico, a la luz de los cambios históricos producidos, sus luces y sombras por los silencios de las leyes en distintos periodos y de qué forma, la opinión pública basada únicamente en factores sociológicos emocionales, ha influido en el conjunto social, donde existe el convencimiento generalizado que la pena de muerte se encuentra abolida. ¿Lo está realmente al día de hoy? Es lo que tratamos de dilucidar y dar respuesta más adelante.

Hemos optado por avanzar en esta tarea, sin incluir nuestra opinión sobre si conviene o no instalar la pena de muerte como sanción penal, aunque por supuesto la tenemos, pero nos pareció que tratándose ésta de una investigación puramente jurídica, no resultaba conveniente mezclarla con opiniones ideológicas, filosóficas o sociológicas, socaire de caer en un forzamiento de los resultados, a partir de una de las dos posiciones que tradicionalmente polemizan sobre el particular.

Hemos escuchado y leído en reiteradas oportunidades en los años pasados, y aún hoy en boca de la opinión pública, de encumbrados políticos y/o comunicadores sociales, ya sea en forma pública o silente, la conveniencia de poner en vigencia la pena de muerte en nuestro país, a partir del crecimiento en cantidad y gravedad de los delitos penales que aquejan nuestra convivencia social, pero que dicha intención tropieza con los siguientes obstáculos y tendencias, según afirman “popularmente”, entre otros: a) la pena de muerte en nuestro país fue abolida, b) para instalarla nuevamente en nuestro ordenamiento jurídico hay que denunciar el Pacto de San José de Costa Rica, c) al no estar tipificada en el Código Penal, ya fue suprimida, d) la tendencia mundial es volver a poner en vigencia la pena de muerte en aquellos casos en que hay comisión de delitos graves, entre ellos secuestro y violación seguida de muerte,.

Respecto del último punto, a título de avanzada y como forma de comenzar a despejar incógnitas, nuestra opinión es que la tendencia a nivel mundial es justamente la inversa. Ello así, a partir de la perseverancia de muchos doctrinarios y legisladores de distintos países que deben obedecer los mandatos de sus respectivas sociedades, el crecimiento mundial de las políticas vinculadas a los derechos humanos y fundamentalmente, la subsiguiente derivación que conlleva pertenecer conforme el mismo ordenamiento jurídico interno de cada sociedad, a la Organización de Naciones Unidas, y por tanto estar sujetos a diversos Pactos Internacionales. Este organismo se ha destacado activamente en impulsar proyectos de resolución aconsejando la derogación de la pena de muerte en los diversos estados miembros, resultando por tanto visible una tendencia derogatoria que se profundizaría en los próximos años.

Nuestro país no escapa a dicha tendencia, al ser miembro activo de la ONU y firmante del Pacto de San José de Costa Rica.

Por supuesto, anotamos también que existen las excepciones consabidas en el concierto internacional.

No obstante, del análisis histórico jurídico que nos devuelve una nutrida y cerrada polémica llevada a cabo sobre el tema que nos ocupa, desde 1810 hasta la vigencia del Código Penal de Rodolfo Moreno, en 1922, nos permite avizorar claros oscuros que indicarían, que no sería prudente afirmar tan ligeramente que la máxima pena, se encuentra suprimida de nuestro ordenamiento, si como tal consideramos nuestra Carta Magna y las leyes inferiores, incluidos los pactos internacionales conforme la versión reformada de 1994 y el artículo 75 inc. 22 de ella.

Demás está decir que este trabajo incursiona en los pliegues del derecho comparado y fundamentalmente argentino, a los efectos de focalizar acabadamente la situación actual del instituto, sin enrolarse como dijimos en alguna de las tesis en pugna, pero con el modesto anhelo que permita a partir del conocimiento del mismo y su status jurídico, poder incursionar si así se desea, en los aspectos filosóficos confrontados desde siempre en las tesis conocidas, respecto de la vigencia de la pena en nuestro país.

A los efectos de una mayor comprensión de nuestros resultados, debemos advertir al paciente lector que en términos puros de lenguaje, utilizamos las siguientes reglas de interpretación de los siguientes términos:

Abolir: “suprimir mediante ley, una ley, un principio, costumbre o prácticas”. Es sinónimo de abrogar, anular, revocar o cancelar.

Derogar: ”dejar sin efecto o suprimir parcialmente una ley” siendo una derogación el acto de proceder mediante disposición posterior, a dejar sin efecto en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[2].

Abrogar: “proviene del latín “abrogare”, y a cuya partícula privativa ab. le sigue rogare que significa promulgar: “abolir o derogar una ley”[3].

Desuso: Falta de uso o de ejercicio de alguna cosa o práctica. Interesa al Derecho, por los efectos que puede tener el desuso de una costumbre o ley. Para la mayoría de las legislaciones, una ley sólo puede ser derogada por otra ley y en este sentido, su desuso no afectaría su validez y su eficacia. Excepto en la rama del Derecho Comercial, donde la costumbre tiene fundamental importancia como fuente del Derecho y consecuentemente, el desuso es causa de derogación[4].

Es decir, tenemos como regla entonces, que abolir y abrogar pueden ser sinónimos, como supresores de una ley. Pero también que derogar se refiere a suprimir parcialmente una ley, mediante ley posterior o en forma implícita si la nueva ley se contrapone a la anterior en la materia respectiva.

Suscribimos en concordancia con la teoría generalizada en nuestro ordenamiento jurídico que: “una norma posterior puede derogar una anterior, sea expresa o tácitamente”[5], o que “como norma una ley general no es nunca derogatoria de una ley o disposición especial"[6],

Estos simples enunciados, tomarán cierta relevancia a la hora de contestar la pregunta que nos formulamos al inicio, en el sentido de si la pena de muerte está abolida en nuestro país, aspecto que tratamos de dilucidar más abajo.

Nos pareció pertinente aportar algunos antecedentes de esta pena, a los fines de complementar la investigación y colocarla en el contexto apropiado.

La pena de muerte o pena capital ha existido a la par con la humanidad. Es bien sabido que los griegos tuvieron gran influencia cultural en Roma, si bien los romanos se destacaron por su vasta jurisprudencia y aquellos por ser grandes filósofos, su combinación mutua y buscada recíprocamente hizo surgir la filosofía del derecho, que a través de su haz de luz iluminó a grandes y enjundiosos juristas, y luego entre otros aportes, marcó la regulación de las relaciones entre los hombres y el Estado.

Partiendo de la base que ya en la Biblia, se menciona la forma de pena de muerte como castigo a quienes obraren en contra de las enseñanzas del Señor, como por ejemplo en los casos narrados en los pasajes “Los viñadores asesinos”[7] y ”El rey celebra las bodas de su hijo”[8] - si bien estamos fuera del derecho positivo - más bien diríamos que nos ubicamos con estos ejemplos en el derecho divino o en el terreno de la fe - lo cierto es que ya existía la pena capital, asumida por las sociedades primitivas de aquéllas épocas.

Entre los hebreos la pena de muerte era impuesta principalmente en los casos de delitos de idolatría, homicidio, sodomía, incesto, entre otros. De un modo general se aplicaban la lapidación y la decapitación.

En la Hélade, especialmente en Esparta, la pena capital era utilizada para reprimir en principio los delitos contra el orden público y la seguridad de los individuos, siendo de notar que las legislaciones de Dragón y de Licurgo, la instituían expresamente.

Los reos eran ejecutados por la horca, en sus celdas y de noche para evitar las reacciones de compasión que pudiera originar la publicidad de la ejecución.

La legislación de Solón, en cambio, mucho más benévola, restringió notablemente el catálogo de delitos sancionables con la pena capital, reduciéndolos a los de sacrilegio y profanación, atentados contra el orden político y homicidio doloso. Se ejecutaba con el hacha, la cuerda, el despeñamiento o el veneno[9].

No obstante, y a pesar de la forma primitiva de convivencia que existía en el pasado lejano, como “derecho positivo” la pena de muerte podemos rastrearla ya en el Código de Hammurabi, obra emblemática de la civilización mesopotámica y primera carta legislativa de la humanidad (1.700 años a.de C).

Cabe resaltar que el Antiguo Testamento, ubica la aparición de Abraham entre los años 1800 y 1700 A.C.[10], y si bien son contemporáneas las fechas en forma aproximada, anotemos que mientras Babilonia, reino de Hammurabi tenía su código, el primer patriarca judío circulaba por la parte norte del territorio, es decir por Ur y las zonas aledañas, que luego fueron conquistadas por los babilónicos, con lo cual se daba entre los nómadas cierta forma de convivencia sin positividad alguna del derecho en la forma que conocemos, reinando por tanto la ley del talión. En dicha época y antes de que Israel fuera un pueblo, familias nómadas de raza amorrea recorrían con sus rebaños los territorios de Mesopotamia, Siria y del Canaán, llegando hasta Egipto.

Esa estela de basalto negro, que representa una cierta forma de codificación, que contiene 282 leyes y que el rey Hammurabi de Babilonia recibió del dios Samash, el dios del sol y de la justicia, fue hallada en 1901 en Susa (Irán) adonde fue llevada como botín de guerra en el año 1200 a.de C. por el rey Elam Shutruk-Nakhunte. Actualmente ésta monumental obra testimonial está expuesta en el museo del Louvre, París.

Antes de la llegada de Hammurabi al poder, eran los sacerdotes del dios Samash los que ejercían como jueces, pero el rey estableció que fueran sus funcionarios quienes efectuasen ese trabajo, mermando así el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el suyo propio. Ese código unifica todos los existentes en el imperio babilónico, pretende establecer leyes aplicables en todos los casos e impedir así que cada uno tomara la justicia por su mano.

En el citado código de Hammurabi, no se distingue entre derecho civil y penal, es decir, se dan leyes que regulan los asuntos de la vida cotidiana y leyes que castigan los delitos.

En las penas aplicadas a cada delito, el código distingue si hay intencionalidad o no, y cuál es la "categoría de la víctima y la del agresor".

La pena es mayor si el hecho se ha cometido adrede, que si ha sido un accidente y si la víctima es un hombre libre en lugar de un esclavo.

La mayoría de las penas son pecuniarias (multas), pero existe pena de mutilación e incluso pena de muerte para los delitos graves.

En algunos casos la ley opta por aplicar el talión, es decir, hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima siempre que ambos sean de la misma "categoría".

Más atrás, resulta presumible pensar que dada las características del tiempo histórico citado con relación a los delitos, regía la ley del talión, tal como se menciona en el párrafo anterior, por lo cual y obviamente en los casos de homicidio se aplicaba dicha regla.

En Roma, los primeros delitos castigados con la pena de muerte fueron el PERDUELLIO y el PARRICIDUM, delitos que ya figuraban en las VII Tablas. Dice al respecto calificado autor[11]:

“ …El perduellio es el ataque contra el Estado, que tuvo en principio una acepción muy limitada, pues sólo comprendía aquéllos casos en que el ataque fuera directo, como el de rebelión contra la comunidad, o el que incurría en traición a la patria pasando, por ejemplo, a las filas enemigas. Posteriormente comprendió también los atentados contra los dioses o a las cosas públicas, hasta que con la creación del Tribunado, se incluyó dentro de este delito al crimen maiestatis, o de lesa majestad, en que incurría quien atentaba contra un magistrado del pueblo romano, cuya persona se consideraba sagrada. El parricidum no tenía, en esta época de la historia de Roma, el mismo significado que en la actualidad…..Era parricida quienquiera que hubiese causado la muerte de otro, y fundamentalmente de un pater- familias, Se les castigaba con la pena capital cuya aplicación podía perseguirse en juicio público ante el tribunal de los duoviri perduellionum, mediante una acción popular. De su fallo podía apelarse ante los comicios por centurias, mediante la provocatio ad populum”.

Más adelante en las XII Tablas, se reglamentó la última pena también para otros delitos, y era ésta la pena imperante, como el caso del “furtum”, que consistía en el apoderamiento fraudulento de la cosa ajena, contra la voluntad de su propietario, y con el ánimo de sacar un provecho de ella. Aquí se distingue el “furtum manifestum” del “nec manifestum”. Para el primero, es decir, aquel en que el ladrón ha sido sorprendido “in fraganti delicto”, ordenan que si es hombre libre, sea entregado a la víctima en calidad de “addictus”, y que si es esclavo sea azotado y precipitado desde la roca Tarpeya, (extremidad S.O. del Capitolio, desde donde se precipitaba hasta el siglo 1 AC a algunos condenados a muerte), facultándose además al ofendido para matar al delincuente cuando el hurto se ha cometido durante la noche, o aún de día si se resistiere con armas. Para el segundo, es decir los “nec manifestum”, se establece una composición legal del doble del valor de la cosa hurtada.

Posteriormente en la época clásica, y luego de un lapso de desuetudo, la pena máxima retoma su fuerza a partir de las Institutas de Justiniano.

Así, a partir de Syla, en la primera parte del Imperio, se sancionan nuevos delitos conforme surgen del libro IV, tit. XVIII, y de conformidad con la división impuesta de Delitos Públicos y Delitos Privados, según puede verse:

1) La Lex Iulia Maiestatis, que alcanza a quienes han maquinado alguna cosa contra el Emperador o La República, que se castigaba con la pérdida de la vida y la condena de su memoria.

2) La Lex Cornelia de Sicariis, que persigue con hierro vengador a los homicidas y a los que van armados con dardos para matar a un hombre. Se condena con la pena capital a los envenenadores que con odiosos artificios y/o venenos con mágicos susurros, hubieren matado a otros hombres.

3) La Lex Fabia de Plagiariis, que castiga con la pena capital a quienes comercian personas libres o esclavas, ladrones de menores o esclavos.

En la última parte del Imperio Romano, subsiste la división entre los delitos públicos y privados, pero en los primeros se ampliaron con más delitos, en virtud de las Constituciones Imperiales.

Así pues esta sanción es conocida desde los primeros tiempos de la humanidad, y puede decirse que aplicables en todas las culturas, teniendo algunas variantes como por ejemplo el tipo de delitos por los que se imponía, siendo el más común el delito de homicidio.

Las formas de ejecución de la pena a lo largo de la historia, fueron muy variadas de acuerdo a los usos y costumbres de los diferentes pueblos; había entre otras: la lapidación, la rueda, el garrote, la hoguera, la horca, la decapitación, el gas mortífero, el fusilamiento, y la inyección letal, todas formas muy crueles ya que su finalidad consistía en imponer el mayor sufrimiento al delincuente condenado a dicha pena.

Durante la vigencia de las XII Tablas, la autoridad podía dejar la aplicación del Talión al ofendido o a sus parientes; sin embargo existían también funcionarios encargados de la ejecución.

La pena de muerte inicialmente fue concebida como una aflicción retributiva originada por la comisión de un delito, apareciendo así prácticamente en la totalidad de las leyes antiguas.

Posteriormente, al llegar el cristianismo que predicaba el amor por el prójimo y el carácter divino de la vida, instaló las bases de las tendencias abolicionistas de esta sanción.

Es dable destacar, que la reaparición en Europa del Derecho Romano, a partir del Siglo XII, produjo una sensible transformación en los sistemas penales de origen germano. Paulatinamente la venganza privada va cediendo lugar a la aplicación exclusiva del poder sancionatorio por parte del Estado.

El Fuero Juzgo español, instituyó la pena capital tanto para los delitos enormes y de consecuencias funestas, como para pecados torpes y afrentosos. El libro VII, título IV, ley 7ª del Fuero, prescribe de modo expreso la publicidad de la ejecución, disponiendo que todo juez que deba ajusticiar a algún malhechor “non lo deue fazer en ascuso (secreto) más paladinamente ante todos”[12].

Las Siete Partidas, que instituían asimismo la pena de muerte para numerosos delitos, unificaban la aplicación de medios. Según sus prescripciones el condenado a muerte debía ser ejecutado por decapitación, con cuchillo o espada, o por horca u hoguera o por las fieras, pero no podía ser apedreado, crucificado ni despeñado.

La ejecución debía ser pública, en el lugar indicado por el rollo (piedra jurisdiccional) y el cadáver del reo era entregado a los parientes o religiosos.

El mismo principio de las Partidas se aplicó, en general, a la legislación de las Indias. Pero los medios de ejecución utilizados por los españoles en América, excedieron el marco legal, como aconteció, por ejemplo, con el famoso suplicio de Tupac Amaru.

En lo que respecta a las sociedades precolombinas, se sabe que aplicaban las penas consistentes en palos tormentos o la muerte, siendo el gran sacerdote quien las imponía; éste no solo ordenaba las ejecuciones, sino que luego se cumplían inexorablemente.

Con los aztecas, las leyes se caracterizaban por su estricta severidad. Entre las penas existentes; se encontraban, la lapidación, el descuartizamiento, la horca y la muerte a palos o a garrotazos, y aún cuando las cárceles no tuvieron ninguna significación también existía la pena de pérdida de la libertad.

También en el pueblo de los tarascos - pueblo amerindio de lengua independiente que habitaba en el N.O. del estado mexicano de Michoacán - existía la pena de muerte y en los delitos como adulterio, la pena era impuesta no sólo al adúltero, sino que esta trascendía a toda su familia.

En cuanto al pueblo maya, al traidor a la patria se le castigaba con la pena de muerte, y existían también otras penas como la lapidación; si bien existieron algunas diferencias en cuanto a los delitos por los que se aplicaba, así como la forma de ejecutarla, se puede afirmar que fue común a todas las culturas en la antigüedad.

Ya en la República de México, al consumarse su independencia para el año 1821, las leyes principales seguían siendo las mismas vigentes en la época colonial (prácticamente al igual que en todos los países que se independizaban de la dominación española), es decir, la pena de muerte seguía presente y era aplicada principalmente a los enemigos políticos de los nuevos gobernantes de los incipientes países.

En el siglo XX la pena de muerte se aplicó - podríamos afirmar - que a discreción en la mayoría de las sociedades americanas, pero sin embargo, la prevalencia del cacicazgo político, el ejercicio indiscriminado del poder por los dictadores que se encontraban al servicio de las oligarquías nacionales y de ciertas potencias extranjeras, que vieron en esa situación oportunidades para justificar y consolidar sus pretensiones imperiales sobre países a dominar, trajeron como consecuencia la confusión entre los criterios humanistas radicales que pugnaban por la necesidad no ya de disminuir su aplicación, sino de lograr su abolición desconociendo de esta forma su justificación.

Por último, dos Estados se distinguieron por el rigor sancionatorio a la hora de aplicar la pena máxima. Ellos fueron Francia e Inglaterra.

Francia llegó a instituir cinco diferentes formas de ejecución a saber: la decapitación (para nobles y militares) la hoguera (para los herejes) la rueda, la horca (para los delincuentes comunes) y el descuartizamiento (para delincuentes políticos, como el caso de Ravaillac, asesino de Enrique IV).

Durante la revolución se puso en práctica la guillotina, para acelerar las ejecuciones en masa.

Inglaterra generalizó la pena en una serie de delitos cuyo catálogo varía según la época. En los casos de delitos de felonía, la pena por vía de la horca era anexada a la confiscación de todos los bienes del reo.

En los casos de traición, el reo, después de ser ahorcado, era descuartizado y se le aplicaba, además la pena accesoria de infamia o envilecimiento de la sangre.
Para los delitos comunes, la sanción capital consistía en la horca.

Habiendo descrito breve y contextualmente los antecedentes en la forma antedicha con el fin de conocer como llega el instituto a nuestras tierras, por razones metodológicas incursionaremos más adelante en ello y posibilitar así, en forma más didáctica, seguir con un hilo conductor que nos haga incursionar por el derecho colonial y precodificado.

Las Naciones Unidas desde su fundación han manifestado preocupación por el tema de la pena capital, así el 20 de noviembre de 1959 en su resolución 1396[13] (XIV) la Asamblea General invitó al Consejo Económico y Social a iniciar un estudio sobre la pena capital, por lo que la Secretaría preparó los respectivos informes a partir de 1962, 1967 y 1973.

La Asamblea General, en su resolución 2857 (XXVI) del 20 de diciembre de 1971[14], afirmó que “el objetivo principal era restringir progresivamente el número de delitos en los que se incurre con dicha pena, sin perder de vista la conveniencia de abolir esa pena en todos los países".

En el informe del Secretario General, respecto del período de sesiones sustantivo de 1995, resume: "…en su 54avo. periodo de sesiones, el Consejo Económico y Social pidió al secretario General que presentara informes periódicos actualizados y analíticos sobre la pena capital a intervalos quinquenales a partir de 1975 … asimismo … que utilizara todos los datos disponibles, incluida la actual investigación criminológica, a partir de que se presentara al consejo en 1995, también trataran la aplicación de las salvaguardas para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena de muerte. En el presente informe se examina el uso y la tendencia de la pena capital, incluida la aplicación de las salvaguardas durante el periodo 89/93."

En el análisis de las respuestas recibidas, estas se clasificaron en a) abolicionistas, las que no proveen la pena de muerte en sus legislaciones ni para los delitos comunes ni para los militares, b) abolicionistas de facto, los que mantienen la pena de muerte en delitos comunes pero no han ejecutado a nadie durante los últimos años, cuando menos y c) retencionistas, los que la pena de muerte esta vigente y en los que ha habido ejecuciones.

Los resultados finales de la quinta encuesta quedaron de la siguiente forma para el periodo 1989/1993:

Como se puede ver ha sido mucho mayor el número de países retencionistas de la pena de muerte, a los cuales se les pueden sumar los abolicionistas de facto y los abolicionistas para los delitos comunes únicamente, pues en los países que se encuentran en los dos últimos casos, se halla contemplada y vigente la pena capital.

Las razones jurídicas fundamentales para excluir además la pena de muerte del derecho penal común es el hecho que ello implicaría el abandono del fin individual de la pena, en virtud que no tiende obviamente, a la readaptación del delincuente. Naturalmente también conocemos que con el estado actual de las cárceles y la vigencia de un sistema penitenciario ubicado a contramano de dicho fin, y la crisis en la Justicia, tampoco es una misión fácil lograr la tan mentada readaptación.

En 1946 el Consejo Económico y social de la Organización de las Naciones Unidas, creó la comisión de Derechos Humanos, la cual debía elaborar un catálogo de los mismos, así como un mecanismo internacional para su protección. El primer documento creado al respecto fue adoptado el 10 de diciembre de 1948 bajo el nombre de Declaración Universal de Derechos Humanos.

Como ideal común que planteaba la protección internacional de los derechos humanos, por lo que todos los pueblos y naciones debían esforzarse, dicha comisión fue creada con la necesidad de despertar la inspiración de individuos e instituciones a promover mediante la enseñanza y educación, el respeto a tales derechos y libertades, así como que aseguren su reconocimiento y aplicación universal. La Asamblea General proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos, de lo que transcribiremos el articulo 3ª por ser el de mayor importancia, para nuestro tema:

"Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y la seguridad de su persona”.

Como se puede ver en este articulo 3º, se encuentra establecido el derecho a la existencia, siendo el mismo un derecho fundamental por antonomasia, ya que es el supuesto de todos los demás derechos de la persona humana; sin él carecen de relevancia los restantes.

Ahora bien, el texto del citado artículo es muy claro y no tiene necesidad de ser interpretado, lo cual implica – en razón una equidad natural - un principio de equilibrio universal, es decir, que también "todo" individuo debe respetar el derecho de “todo” otro individuo a la vida.

Sin que ello signifique incorporar una opinión ideológica, desde el análisis puro del derecho, aquella es la finalidad de la declaración universal de derechos humanos, en consecuencia cuando un delincuente rompe ese equilibrio por ejemplo, privando de la vida a un semejante, y consecuentemente privándole de sus demás derechos, ese mismo individuo estaría renunciando a su propio derecho a la vida. Es así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado el 16 de diciembre de 1966, en su articulo 6.1 reconoce que el derecho a existir es un atributo co-sustancial a la persona humana; sin embargo el precepto establece una excepción, cuando anuncia que "nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”, es decir que a contrario sensu, se autorizaría a privar de la vida de una manera no arbitraria.

Pareciera entonces, siguiendo este razonamiento que una forma “no arbitraria” de privar de la vida a una persona, sería que dicha decisión se encuentre legitimada y legalizada por una ley formal y material.

Esta es la única excepción que encontramos a este derecho a la existencia, de conformidad con el derecho internacional.

De ello, podría interpretarse entonces que la pena de muerte no podría ser considerada una violación a los derechos humanos, concretamente respecto del derecho a la vida de un individuo, si y sólo si primeramente otro hubiera roto el equilibrio existente entre él como sujeto y dicho derecho humano en cabeza de los demás sujetos, es decir no hubiera respetado ningún derecho a la vida, ningún derecho humano a su victima, y en su caso hubiera demostrado que ningún otro tratamiento que el Estado le impusiera, sería capaz de corregir su conducta antisocial. ….Es para pensar.

Los pactos internacionales que involucran la temática del derecho a la vida, son los siguientes:

1) Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, Colombia, art. 1º.

“Art. 1º) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

Adoptado y abierto a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948 Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII:

Art. 1.) Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.

Art. 2. En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Art. 3.- Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.

Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III) de 10 de Diciembre de 1948:

“Art. 3º) Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”

4) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10 y 12.

Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966

“Art. 10º) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1) Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

2) Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3) Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

Art. 12.- 1) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

a) La reducción de la natalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966

Art. 6.- 1) El derecho a la vida es inherente a la persona humana.
Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
2) En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.

3) Cuando la privación de la vida constituye delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusarla en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención y la sanción del delito de genocidio.

4) Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5) No se impondrá la pena de muerte por los delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6) Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el Presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la Ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolida la pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los delitos mas graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada por anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

4. En ningun caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la penda de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o mas de setenta, ni se les aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud este pendiente de decisión ante autoridad competente.

Artículo 74: ….. 1. Esta Convención queda abierta a la firma y a la ratificación o adhesión de todo Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. 2. La ratificación de esta Convención o la adhesión a la misma se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos……

Artículo 75 : Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969.

Artículo 78: 1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención después de la expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario General de la Organización, quien debe informar a las otras partes. 2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones, haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto

Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General
en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.

Art. 6º Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

A los efectos de despejar el camino y facilitar el análisis del tema que nos ocupa, deberemos dejar fuera de consideración los siguientes pactos, convenios y/o tratados que tienen que ver con el derecho a la vida:

- La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (nº 1), ya que si bien fue firmada por nuestro país, es una declaración y no un pacto o convenio, que además no alude a la pena de muerte.

- La Convención sobre la Prevención y Sanción de Genocidio (nº 2) que si bien fue ratificada, el carácter masivo que involucra el concepto de genocidio, no tiene desde el punto de vista jurídico una conexión con la pena de muerte vista ésta desde una sanción legal, aunque coincidamos en que un genocidio es en definitiva también una pena de muerte.

- La Declaración Universal de Derechos Humanos (nº 3), al igual que la nº 1, fue firmada por Argentina, pero en forma de declaración y tampoco alude a la pena de muerte.

- El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (nº 4), ratificado por nuestro país, pero que trata sobre la defensa de los derechos de las madres y de los hijos menores, el derecho a la salud, la protección de la familia, etc. Es decir el derecho a la vida desde la óptica de la salud. No tiene conexión con la pena máxima.

- La Convención sobre los Derechos del Niño (nº 7), ya que si bien trata sobre el derecho a la vida desde la concepción de los niños, no tiene conexión con la pena capital como sanción legal, a tenor que la misma, tradicional e históricamente no se aplicó a los menores de 18 años.

Es decir, a los efectos de allanar el camino del análisis nos queda entonces para considerar solamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (nº 5) de Diciembre de 1966 y la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (nº 6) de Noviembre de 1969.

Respecto del primero, es decir el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (nº 5) fue firmado por nuestro país, y luego ratificado por ley nº 23.313 de Agosto de 1986. No obstante deviene necesario puntualizar que este pacto, tuvo dos protocolos adicionales, a saber: el primer protocolo de fecha 16 de Diciembre de 1966[15], es decir en la misma época del Pacto, que fue ratificado directamente el 08 de Agosto de 1986 sin haberlo firmado anteriormente como es de estilo nuestro país, el cual no hace alusión a la pena máxima, y el segundo protocolo opcional del convenio aludido, el cual sí se refiere taxativamente a la pena de muerte. Este no fue firmado por Argentina[16].

Respecto del segundo compromiso internacional que nos quedaba, es decir la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, del año 1969, fue firmado por Argentina y ratificado recién en Agosto de 1984, en virtud de la ley nº 23.054.

El Pacto citado precedentemente, por ser el único documento internacional que a través de su texto originario alude a la pena de muerte, debe ser considerado minuciosamente a la luz de la investigación que realizamos.

Para completar el panorama sobre este pacto, debemos incorporar al análisis una ley promulgada por el Poder Ejecutivo, el 10 de Junio de 2008, bajo el nº 26.379, la cual aprueba el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción, Paraguay, el 8 de Junio de 1990. Su texto dice:

“El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso Nacional

ARTICULO 1º — Apruébase el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción —República del Paraguay— el 8 de junio de 1990, en el vigésimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos —OEA—, que consta de CUATRO (4) artículos, cuya fotocopia autenticada forma parte de la presente ley.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIUN DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

EDUARDO A. FELLNER. — JULIO C. C. COBOS. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

PROTOCOLO A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS RELATIVO A LA ABOLICION DE LA PENA DE MUERTE

Que el Artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida y restringe la aplicación de la pena de muerte;

Que toda persona tiene el derecho inalienable a que se le respete su vida sin que este derecho pueda ser suspendido por nunguna causa;

Que la tendencia en los Estados americanos es favorable a la abolición de la pena de muerte;

Que la aplicación de la pena de muerte produce consecuencias irreparables que impiden subsanar el error judicial y eliminar toda posibilidad de enmienda y rehabilitación del procesado;

Que la abolición de la pena de muerte contribuye a asegurar una protección más efectiva del derecho a la vida;

Que es necesario alcanzar un acuerdo internacional que signifique un desarrollo progresivo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y

Que Estados Partes en la Convención Americana de Derechos Humanos han expresado su propósito de comprometerse mediante un acuerdo internacional, con el fin de consolidar la práctica de la no aplicación de la pena de muerte dentro del continente americano,

PROTOCOLO A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS RELATIVO A LA ABOLICION DE LA PENA DE MUERTE

Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción.

1. No se admitirá ninguna reserva al presente Protocolo. No obstante, en el momento de la ratificación o adhesión, los Estados Partes en este instrumento podrán declarar que se reservan el derecho de aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al Derecho Internacional por delitos sumamente graves de carácter militar.

2. El Estado Parte que formule esa reserva deberá comunicar al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, en el momento de la ratificación o la adhesión las disposiciones pertinentes de su legislación nacional aplicables en tiempo de guerra a la que se refiere el párrafo anterior.

3. Dicho Estado Parte notificará al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos de todo comienzo o fin de un estado de guerra aplicable a su territorio.

El presente Protocolo queda abierto a la firma y la ratificación o adhesión de todo Estado Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La ratificación de este Protocolo o la adhesión al mismo se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

El presente Protocolo entrará en vigencia, para los Estados que lo ratifiquen o se adhieran a él, a partir del depósito del correspondiente instrumento de ratificación o adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (OEA)”.

Respecto de los tratados enumerados en el artículo 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, debemos tener presente, que de acuerdo a su articulado, y con relación al tema que nos ocupa y la vigencia del artículo 18, los mismos “no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta Constitución.

Con el fin de mantener un orden metodológico respecto del Pacto de San José de Costa Rica, volveremos sobre el particular, una vez que abordemos el instituto de la pena de muerte en el derecho penal argentino y su evolución desde 1810 hasta la vigencia de la ley nº 23.077/1984, abrogatoria de la ley nª 21.338/1976 que suprime entonces la pena de muerte de nuestro Código Penal. En principio este es el status actual.

Conforme pudimos recabar de fuente inobjetable que iremos citando a lo largo del desarrollo de este capítulo, la pena de muerte en la época colonial desde antes de 1810, estaba inserta en las leyes hispano-indias, con una severidad propia de sus antecedentes históricos que narramos en otra parte de este trabajo.

En efecto, desde 1810 hasta 1853, fecha del nacimiento de nuestra Carta Magna, con variaciones sobre los distintos delitos que eran objeto de una sanción de la magnitud de la pena máxima, estaban comprendidos los siguientes delitos[17]: homicidio ( Partidas , 6. 25 y 8, 13 y VII, 8, 8, 10 y 15 y Recopilación VIII, 23, 2 y 3, robo calificado, delito de lesa majestad, asonadas y levantamientos tratándose de la 3ª vez (Recopilación VII, 15, 6), alcahuetes en su 3ª vez (Recopilación VIII, 11,4), defraudación de rentas reales (Recopilación IX, 8, 1), duelos ( Recopilación, VIII, 8, aut,1), desflorador de monjas ( Partida VII, 19, 2), falsificación de sellos reales y monedas ( Partida VII, 7, 6 y Recopilación V,21.11 y 67 y VIII 17,3 y 5), incendiarios (Recopilación III, 12,6), hurto calificado ( Partida VII, 14, 8), pecador nefando (Recopilación VIII, 21, 1), resistencia con armas a la Justicia ( Recopilación VIII, 22.1 a 4), ladrones de ganado ( Partida VII, 14, 7), quebrantamiento de sepultura / Partida VII, 9, 12) y traición (Recopilación VIII, 18,2).

Como podrá suponerse, la severidad de la sanción provenía de las leyes vigentes en aquella época en nuestras tierras, cuyas fuentes además de las que se refieren a los delitos específicos enunciados en el párrafo precedente, eran[18] :

- Leyes de Partida, en la Ley 10, Título 16, Partida VI, Título 23 con sus 20 leyes, Título 8 Partida VII,

- Recopilación Castellana, en la Ley 7 Título 23 libro VIII, Ley 12 Título 8, Part. VII, Ley 6, Título 33, Partida VII, Ley 10, Título 28, Partida VII, Ley 13 Título 24, Libro 8.

- Recopilación de Pedro de Angelis que compilaba en cuatro tomos, las leyes y decretos promulgados en Buenos Aires, desde 1810 a 1858. De uso obligatorio por la Administración de Justicia en pleno, según lo ordenado por el decreto del Departamento de Gobierno, dado en Buenos Aires el 18 de Julio de 1839,[20]

Las condiciones a cumplir por parte del condenado, eran tener 17 años cumplidos, y no se fijaba edad máxima.

En caso de la mujer encinta, la aplicación de la pena era llevada adelante luego de que hubiera dado a luz.

El lugar donde se aplicaba la pena era en el lugar del delito, excepto los días festivos.

La ropa del ajusticiado, pasaba a ser propiedad del verdugo, quien realizaba la ejecución acompañado por tropas, para evitar resistencias.

No obstante, a partir de 1810, se amplían los delitos y se ratifica la pena capital, en virtud de la guerra con el exterior y el recrudecimiento de las luchas internas. Fundamento de ello, son las sucesivas leyes patrias, reglamentaciones, acuerdos, decretos y bandos oficiales que se emitieron, lo cual generó una confusa maraña de regulaciones que sumergieron a la aplicación de la pena, en una confrontación de ideologías, principios filosóficos y religiosos, como veremos seguidamente.

A modo de ejemplo, citaremos brevemente algunas disposiciones como muestra, de lo que acontecía sobre el particular, en los convulsivos años que dieron nacimiento a nuestra nacionalidad y que reflejan lo antedicho, a saber[21]:

- Oficio del 04/07/1810 del Presidente de la Primera Junta, Cornelio de Saavedra, al Comandante de Su Majestad Británica en el Río de la Plata, proscribiendo los desafíos y los duelos, bajo el apercibimiento de aplicar la pena capital

- Bando del 31/07/1810, de la Primera Junta Provisional Gubernativa de las Provincias del Río de la Plata por el Sr. Don Fernando VII, firmada por M. Belgrano, M. Azcuénaga, M. Alberti, D. Matéu, J.Larrea, y M.Moreno, decretando la pena máxima a quienes fomentaran la división contra el nuevo régimen.

- Decreto del 04/10/1811, del Gobierno Ejecutivo de las Provincias del Río de la Plata a nombre de Don Fernando VII, firmado por F. Chiclana, M. de Sarratea y J.J Passo, condenando a morir en la horca a quienes cometan robo simple o calificado, si superaban los pesos 100.

- Decreto del 03/04/1812, emitido por el mismo gobierno citado en el punto anterior, aplicando la pena de muerte por fusilamiento a las dos horas, a todo corsario o pirata que sea apresado robando por nuestras costas.

- Reglamento de Justicia emitido el 19/04/1812 por la Comisión de Justicia, establecida por el mismo gobierno citado en el párrafo anterior, a los efectos de juzgar rápidamente los casos de robos y asesinatos con la inmediata ejecución de las sentencias. Debemos aclarar que esta Comisión fue disuelta en Agosto de 1812, pero el 07/11/1814 el Director Posadas restableció algunos artículos del Reglamento y su aplicación fue confiada a la Cámara de Apelaciones.

- Bando del 05/10/1812 del Gobierno Superior, firmado por Pueyrredón, Chiclana y Rivadavia, ordenando aplicar la pena máxima a quienes perturben el orden, promuevan la sedición o el tumulto.

- Decreto de la Asamblea General de 1813, ordenando pasar por las armas a todo soldado desertor.

- Reglamento Militar del 07/05//1814 ordenando la aplicación de las leyes penales los oficiales de guerra por arriar la bandera, amotinarse, perder un buque, agredir a otro oficial y que se insubordine o desobedezca las ordenes superiores.

- Decreto del 30/12/1814, firmado por el Director Posadas, ordenando aplicar la pena de muerte, a los duelistas y padrinos.

- Decreto del 28/03/1815, firmado por el Director Alvear, ordenando aplicar la pena capital a quienes ataquen al gobierno, divulguen noticias falsas, induzcan a deserciones, seduzcan a los soldados , conspiren y a quienes sabiéndolo, lo oculten.

- Decreto del 03/08/1816, emitido por el Congreso de Tucumán, en el mismo sentido que el anterior.

- Acuerdo del Congreso Nacional, firmado el 28 de Junio de 1817, autorizando al Director Supremo a imponer penas arbitrarias y a aplicar sumariamente la pena capital por el delito de hurto y aquellos casos que sean determinados por las leyes vigentes.

- Acuerdo del mismo Congreso Nacional, firmado el 04/03/1819 autorizando al Director Supremo del Estado, para la creación de una Comisión Militar por el término de seis meses, para aplicar la pena máxima por los delitos de conspiración y traición, conforme el Reglamento Militar del 07/05/1814.

- Bando emitido el 14/03/1820, firmado por el Gobernador de Buenos Aires, Manuel de Sarratea, imponiendo la pena capital por fusilamiento más la horca al instante, a quien cometa los delitos de robo, homicidio, lesiones y perturbar la tranquilidad pública. Simultáneamente en este año, Pastoret y Bentham publican sus opiniones en contra de la pena de muerte, excepto para delitos atroces.

- Decreto de la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, emitido el 26/09/1820, ordenando la expatriación y/o la pena de muerte a quienes perturben la tranquilidad pública. En el mismo sentido hace pública su posición Filangieri, quien agrega a la pena máxima, el delito de traición a la patria y Beccaría a su vez, se opone y se ubica del lado de la abolición[22].

- Decreto de la misma Junta, emitido el 30 de Octubre de 1821, ordenando la pena de muerte a quien falsifique o altere cualquier billete o moneda. Resulta importante resaltar que en este año el ministro Rivadavia, oficia a la Cámara de Apelaciones a los efectos de incluir dentro del plan de reformas de la Provincia de Buenos Aires, la sanción del Código Penal, que incluía la pena de muerte, influenciado por Guret Bellemare, jurista francés recién llegado a estas tierras que, inspirado en la nueva legislación francesa impregnada de mucho optimismo, propone un cambio radical en nuestro sistema judicial, a través de un Plan General de Organización Judicial, que le ofrece al ministro[23]. Resaltamos que este jurista, unos años más tarde cambia de posición y morigera la aplicación de la pena, según la gravedad de los delitos.

- Decreto del 05/04/1826 firmado por B. Rivadavia, ordenando que se publiciten en lugares públicos las ejecuciones de las sentencias por delitos graves.

- Decreto emitido el 05/01/1830, firmado por el Gobernador Rosas, decretando la pena de muerte por fusilamiento, para el caso de abuso de cuchillos,

- Decreto del 20/02/1830, firmado por el Gobernador Rosas, autorizando a su hermano Gervasio, comisionado del sector sud de la campaña, a aplicar la pena máxima a los asesinos, ladrones y salteadores de campaña.

- Decreto del 31/10/1840, firmado por el Gobernador Rosas, aplicando la pena de muerte a toda forma de ataque contra personas y propiedades de argentinos y extranjeros.

Sin perjuicio de la vigencia de estas disposiciones represivas, hubo como contrapartida y en función de la confrontación apasionada sobre la vigencia de la pena de muerte en nuestro ordenamiento jurídico primario, una cantidad de leyes de cuño liberal y reformista, que representaban la influencia de las nuevas ideas que llegaban a nuestras tierras, sobre todo desde Europa, y que pugnaban por instalar penas más benignas bajo la inspiración de sentimientos cristianos y a la luz de nuevas ideologías.

A ello responden entonces las siguientes normativas[24] que se mezclaban con las enumeradas más arriba y por tanto, mostraban un camino sinuoso de idas y vueltas en el seno de nuestro ordenamiento jurídico, sobre el carácter de la sanción penal y fundamentalmente la pena capital. Veamos:

- Ley de la Asamblea de 1813, de fecha 21/05/1813, aboliendo la pena de tormento.

- Reglamento Provisorio del 03/12/1817 que remitió la validez de las sentencias a que sean fijadas por el texto expreso de la ley y además, instruyó para no observar penas inhumanas y atroces.

- Auto de la Cámara de Apelaciones del 02/04/1821, ordenando la consulta previa antes de ejecutar las sentencias de primera instancia que contemplaban penas corporales.

- El Decreto del Director Provisorio Urquiza, del 07/08/1852, proscribiendo la pena de muerte, por causas políticas. (disposición que pasa al art. 18 de la nueva Constitución de 1853).

A esta altura conviene retener a los efectos de evaluar la respuesta sobre si la pena de muerte está hoy abolida de nuestro ordenamiento, que a nivel constitucional, norma superior y suprema de nuestro orden jurídico interno, lo único abolido es dicha pena por causas políticas solamente.

El resto de las leyes y disposiciones que regían sobre el particular, vinculadas a los delitos comunes, siguieron rigiendo aún después de la vigencia constitucional de 1853 y aún luego de la incorporación de la Provincia de Buenos Aires al conjunto del país en 1860. Prueba de ello, es que con el famoso juicio a los mazorqueros de Rosas, por delitos de homicidio por deguello, con carácter de aleve, ocurridos entre 1840/1842 y cuyas penas de muerte fueron ejecutadas el 04/05/1854, es decir un año después de la vigencia constitucional - y dejando para otra oportunidad considerar si fueron o no delitos políticos - la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado cinco fallos en los años 1868, 1872 y 1875, sobre la pena de muerte, decretada en instancias judiciales anteriores y llegadas a su conocimiento por vía recursiva. En algunos de ellos se remite en los considerandos respectivos, a la legislación hispana detallada más arriba, lo cual muestra, en dichos años la vigencia de aquellas. Así:

- Año 1868: Juan de Dios Pimentel, por delito de rebelión, hurto calificado y homicidio. El Procurador Fiscal de la Sección de San Juan, pidió la pena de muerte con calidad de aleve. El juez de sección de San Juan, J. Benjamín de la Vega, condena a la pena de muerte al reo, fundándose en la vigencia de la ley de Partidas, Part. VII, L. 18, Tit. 14 , L. 3 Tit. 8 y L.2, Tit. 8 y de la Novísima Recopilación L. 2, 3 y 10 del Tit. 21 Libro 12. La CSJN confirma el fallo[25], con las firmas de Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril, Francisco Delgado, José Barros Pazos y José .B. Gorostiaga.

- Año 1872: Dusmano Olguín, por homicidio simple perpetrado en una chalana en las aguas del Río Paraná. El juez de sección de Buenos Aires, Andrés Ugarriza, condena a 10 años de prisión, por no encontrar pruebas de alevosía que era castigada con la pena máxima, conforme Ley 3, Tit. 23 Libro 8 de la Recopilación Castellana. La CSJN confirma el fallo[26] con las firmas de Salvador María del Carril, Francisco Delgado, José Barros Pazos y José B. Gorostiaga.

- Año 1872: José Peirano por heridas y homicidio. El Ministerio Fiscal pidió la pena de muerte. El juez de sección de Buenos Aires, Andrés Ugarriza, condena a 10 años de trabajos forzados, dado que no se puede comprobar la premeditación y alevosía, no obstante que las Leyes 3 y 4, Tit. 23, Libro 8 de la Recopilación Castellana, disponen la última pena para el homicidio simple, se aplica la práctica más benigna de nuestros tribunales, reservando la pena capital para los casos caracterizados de aleve y perversos.

La CSJN confirma el fallo[27], no obstante la opinión del Procurador General, quien dijo que merecía todo el rigor de la ley , “si los tribunales no excusaran todo lo posible, la pena de muerte” y que “la excepción de la defensa era falsa…” Firman Salvador María del Carril, Francisco Delgado, José Barros Pazos, José B. Gorostiaga y J. Domínguez.

Año 1872: Carlos Farías, por delito de rebelión, homicidio y otros crímenes. Es nombrado como Fiscal Ad Hoc el Dr. D. Lisandro Castellanos, hermano del asesinado y como defensor del reo a un cuñado del fiscal. Este último pide la pena de muerte ordinaria. El Procurador Fiscal de La Rioja, pide la condena de la última pena El juez de sección de La Rioja, Mardoqueo Molina condena al reo a la pena de muerte con calidad de aleve, fundándose en los arts. 14 y 17 de la Ley Penal del 14 de Setiembre de 1863 (se refiere a la Ley 49 de Delitos Federales que rigió hasta 1922), para el delito de rebelión y Leyes 1ª, 2ª y 10ª, Tit. 21, Lib. 12 de Novísima Recopilación Ley. 2ª, tit. 8ª, Part. 7ª, Ley 21, Tit. 16 Part. 3ª y Ley 28, Tit. 16, Part. 3ª.

La CSJN revoca el fallo[28] y condena a 10 años de prisión, argumentando la anormalidad formal producida en el trámite de la causa penal, atento a que se omitió la ratificación de los testigos del Fiscal de Sección y al grado de parentesco entre el Procurador General y un hermano de la víctima y entre el defensor y el cuñado del procurador fiscal.

Año 1875: Luís Suárez por homicidio. El Procurador General, Francisco Pico, solicita la pena de muerte por haber cometido el reo, homicidio en calidad de aleve, en forma voluntaria y en forma deliberada. El juez de sección de Corrientes, Carlos Luna, reconoce que las leyes 2ª, Tit. 8 Lib. 7 y 2¨ª, Tit. 24 Lib. 12 de la Novísima Recopilación, imponen la pena de muerte a todo el que comete homicidio injusto, cuya pena está sin embargo reservada en la práctica para el homicidio cometido con premeditación y/o a traición o aleve, debiendo estas circunstancias resultar comprobadas independientemente de la voluntad de matar que puede existir sin que haya premeditación o alevosía. En virtud de ello, entendió el juez que no se probó la premeditación en este caso, por lo que condenó al reo a la pena de presidio con trabajos forzados por diez años, en calidad de homicidio simple. El Procurador General manifiesta en su apelación que “El Juez de Sección se ha mostrado demasiado benigno en no aplicar la pena de muerte a un asesino alevoso, que dio muerte segura, sin riña ni defensa por parte del agredido”.

La evidencia que producen estos fallos, es que aún después del nacimiento de nuestra Constitución Nacional, la pena de muerte por delitos comunes seguía vigente, sobre la base de las leyes indianas, independientemente de si se ejecutó o no dicha sanción máxima. Para una mayor comprensión, más abajo detallamos las normas infraconstitucionales que regían en esos momentos, para tratar de justificar y complementar la citada remisión a las leyes anteriores a la precodificación.

También se pone de manifiesto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en esa época, aplicaba dichas leyes en forma constante a tenor de los considerandos sumariamente citados.

Ahora bien, frente a ello no cabría otra reflexión en el sentido que el artículo 18 de la Constitución Nacional, cuando cita como abolición las causas políticas, se refiere sólo a ellas, quedando residualmente aún después de su vigencia, los delitos comunes graves y en calidad de aleve, sancionados con la pena capital.

Resulta por tanto, imperioso destacar que el artículo 28 de nuestra Carta Magna, y que le cabe también al artículo 18, establece taxativamente que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

El citado artículo 18, constituye el asiento de las garantías constitucionales para el ejercicio de los derechos que ella consagra, sean expresa o implícitamente (art. 33 CN).

Si tomamos como principios fundantes la voluntad que tuvieron los primeros constituyentes al pergeñar el país que quedaron plasmados en nuestro Preámbulo - el cual, no obstante opiniones adversas - integra la Constitución Nacional, vemos que aquellos pretendieron dejar vigente la pena de muerte por causas no políticas, a la luz de omitir su mención en la Carta.

Es decir, expresaron los fundadores, la voluntad de que dichas penas por causas políticas sean abolidas expresamente. No así la que nos ocupa.

A contrario sensu, vemos que en el mismo artículo queda abolida toda especie de tormentos y de azotes, sanción que ya venía “ordenada” de la Asamblea del año XIII. Lo mismo se puede decir del agregado expreso respecto de los esclavos, incorporado al artículo 15 de la Constitución.

Comprobamos así, que cuando el legislador constituyente y fundante de los principìos originarios, quiso abolir alguna pena lo manifestó expresamente.

Por otra parte, además de caer el artículo 18, bajo la órbita del artículo 28 como dijimos, debe tenerse presente que por mandato del artículo 30, nuestra Constitución permite su reforma en cualquiera de sus partes, o en el todo. No obstante en ninguna reforma hasta la última de 1994, se agregaron los delitos comunes a la abolición, los cuales en nuestra opinión quedaron en latencia, de la regulación anterior, no obstante que el artículo 24 que es originario de 1853, manda que el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos. (lo subrayado es nuestro).

Podemos adunar al párrafo anterior, el artículo 33 C.N que suscribe: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principìo de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Respecto de este artículo, la doctrina de 1994, dijo que se trata de una cláusula pétrea y relativa a los derechos implícitos.

Se impone entonces, aún osadamente, preguntarse si la supresión de la pena máxima de los códigos penales que en forma recurrente se implantó en nuestro país, no altera dichos principios fundantes, por una abolición de hecho a nivel infraconstitucional, sin la intervención del poder constituyente, Porque estaríamos frente a una cláusula constitucional implícita, de carácter operativo.

Define normas operativas distinguido constitucionalista[30]: “…son las susceptibles de su aplicación y ejercicio inmediato, sin ninguna norma legal, una ley, un decreto, un convenio, que fije los alcances de ese ejercicio. La operatividad no significa que no puedan o no deban ser reglamentadas. Quiere decir que sin norma ulterior a la Constitución, estando el derecho consagrado en ella, funciona por este solo hecho”.

A mayor abundamiento, debe mencionarse que el 14 de Septiembre de 1863, es decir tres años después de la Constitución Argentina consolidada, se puso en vigencia la ley Nº 49 de Delitos Federales, que contemplaba la pena máxima. Mientras regía, se “superpuso” con el Código Tejedor de la Provincia de Buenos Aires desde 1867, que también la contemplaba para los delitos comunes, y aún luego de 1887, cuando dicho código se transforma en nacional. Fue suprimida por el Código Moreno en 1922.

Es decir en lo que respecta a la pena capital por delitos comunes, hay abundantes pruebas de su aplicación, luego de la vigencia de nuestra Constitución, la cual la abolía y aún lo hace, sólo por causas políticas.

Así nos dice Levaggi[31], que entre 1859 y 1864, hubieron once condenas ejecutadas de pena de muerte.

También nos revela este autor, que la discusión discurría entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, con relación a si el primero tenía facultades suficientes para conmutar por privación de la libertad y/o perdonar la pena aludida,. No para abolir la misma.

Es más, la ley Nº 1144 del 15 de Diciembre de 1881, federaliza la ciudad de Buenos Aires, y el Código Tejedor se sigue aplicando sin límites hasta 1887, fecha en el que adquiere carácter nacional, como mencionamos ut supra.

Para apoyar la teoría descrita en el párrafo anterior, y reflejar el criterio sustentado por nuestro Tribunal Mayor, respecto de la vigencia de leyes anteriores a nuestra constitucionalidad, y complementando los fallos de la CSJN, mencionados más arriba, resulta interesante recalar en un fallo de orden civil, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[32] firmado por Roberto E. Chute, Marco Aurelio Risolía, Luis Carlos Cabral y José F. Bidau, en cuya resolución reconocen la validez de los títulos originarios de las tierras adquiridas en 1860, por el ascendiente de los actores, Don Patricio Peralta Ramos, por compra hecha a Don José Coelho de Meyrelles, y cuyos límites llegaban hasta las mismas costas del mar, en el Partido de General Pueyrredón y hasta el límite de las mareas más altas. La franja entre el mar y la ruta 11 que une Miramar con Mar del Plata, era reclamada por la Provincia de Buenos Aires.

La Corte en este famoso fallo, cierto que del fuero civil, luego de analizar los antecedentes, peritajes y demás pruebas aportadas resuelve que no existen dudas que los actores detentan el dominio originario conforme a los títulos y posesión ininterrumpida, aportados por ellos a la causa.

Lo importante de este fallo es que nos recuerda que la Ley Nª 340 que sancionó nuestro Código Civil el 25 de Septiembre de 1869 y fue promulgada el 29 de Septiembre de 1869, puso en vigencia este código de fondo a partir del 1º de Enero de 1871. Es decir, los títulos de dominio y posesorios originarios, en la causa citada, son anteriores a la norma, y toman fundamental importancia si se tiene en cuenta las regulaciones que sobre la propiedad de las tierras de dominio público y el tratamiento que prevé para las costas, son establecidas en la misma. No obstante se reconoce la legislación anterior, aún con la nueva Constitución vigente.

A mayor abundamiento, también aportamos un dictamen de la Escribanía Mayor de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires[33], que dice:

La posesión de los oficios, como el de la Escribanía Mayor de Gobierno, Guerra y Hacienda de la provincia de Buenos Aires, otorgados bajo el imperio de las leyes coloniales y confirmados por el Poder Administrador en virtud de la facultad conferida por las disposiciones del título XXII, Libro VIII, de la recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias, constituía un derecho civil transmisible por herencia durante el régimen de las leyes coloniales y amparado por las diversas leyes patrias en vigencia hasta la Constitución de 1853”

Las últimas citas precedentes, tienen por fin acreditar, que también en el ámbito de las regulaciones del Derecho Civil, la legislación vigente con anterioridad a la Constitución Nacional, en tanto no hayan sido abrogadas y/o derogadas, mantienen su virtualidad dentro del ordenamiento jurídico argentino.

Pero también tienen por objeto, poner de relieve que según lo descrito hasta aquí, siguiendo el mismo criterio, debería aceptarse que la pena de muerte, que se mantiene y se aplica según lo visto, aún después de la Constitución de 1853/60, sigue aún hoy en esas condiciones. Es decir, oculta entre los pliegues del derecho sin una derogación taxativa de la legislación originaria.

Sabemos como lo describiremos más abajo, que dicha sanción extrema entró y salió de nuestros códigos penales, sujeta al devenir de los distintos gobiernos que nos tocó vivir en nuestra historia, tanto constitucionales como de facto, pero entendemos que nunca se abordó el tema a nivel de las reformas constitucionales que se produjeron hasta la fecha. Pareciera que, como se trata de un tema conflictivo que provoca pasiones, es preferible dejarlo “dormir” en los pliegues mencionados.

Estamos contestes que esta ha sido y es una decisión política que acarrea definiciones filosóficas, religiosas y sociológicas como referimos al principio, por lo cual nos ubicamos estrictamente para su análisis, frente al plano jurídico respectivo .

En orden de describir el status actual, diríamos que la pena de muerte se encontraría entonces en estado de latencia desde el punto de vista constitucional, no abolida o abrogada en términos constitucionales - aunque sí de hecho - pero sí abrogada en su sentido literal varias veces a nivel infraconstitucional, a tenor de las entradas y salidas que tuvo, es decir en los Códigos Penales respectivos.

Pero además se podría afirmar que a tenor de la constante tendencia a reducir y/o morigerar los delitos comprendidos por la pena máxima, durante el periodo preconstitucional que como vimos la CSJN le dio virtualidad, esta sanción máxima sí ha sufrido varias derogaciones – esto es, supresión parcial de delitos - sin perjuicio que otros de extrema gravedad subsistieron y son los que sustentarían el estado de latencia referido ut supra.

Pero, retomemos la cronología de las normas vigentes antes de la Constitución, para completar el hilo conductor que venimos trayendo desde el inicio.

Es decir, qué ordenamiento jurídico regía entre los años 1840 ya referido más arriba cuando comenzamos esta cronología y el año 1867, fecha en que se puso en vigencia el Código Tejedor que incluía la pena capital en la Provincia de Buenos Aires y luego, hasta el año 1922 que entra en vigencia el Código Moreno, el cual la excluye por omisión.

La pena de muerte fue admitida por la ley 49 de Delitos Federales, vigente hasta 1922 - que la deroga el Código Moreno - el proyecto Tejedor de 1881 transformado en Código Penal para la Nación en 1886, la Ley de Reformas Nº 4189 (22-8-903) y la Ley de Seguridad Social Nº 7029 (30-6-1910), así como los Proyectos de 1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de 1933, al Código Moreno.

Por los fallos de nuestra CSJN, citados más arriba, puede apreciarse la vigencia de la pena capital como sanción de determinados delitos con carácter de aleve, no sólo en la Provincia de Buenos Aires, sino también en Corrientes, Jujuy, San Juan y Salta.

En esta última provincia también se aplicaba la última pena[34], fundada en las leyes de Partida. Fue así que con motivo de una asonada para derrocar al gobernador de ese entonces Coronel José Antonino Fernández Cornejo, en 1824, son apresadas la madre de Martín Miguel de Guemes, Magdalena Goyechea, su hermana Macacha y el marido de ésta Ramón Tejada, los hermanos del General Guemes, los Velarde y otros.

A raíz de ello, el Poder Ejecutivo salteño, sanciona una ley que reproducimos:

“Los autores de toda sedición o motín, los cómplices y aún los sabedores del tumulto si oportunamente ni lo descubriesen, sin distinción, clase, sexo ni privilegio, serán juzgados militarmente con arreglo a la ordenanza y castigados con la pena irremisible ordinaria de muerte, que está en los artículos 26 y siguientes, títulos 10, Trat. 8 que prescribe en consonancia con las LL. 1 y 2 del Tit. 2 Part. 7…”

En el periodo comprendido entre 1831 y 1840 continuó vigente la pena de muerte en la Provincia de Salta, que se aplicó sobre todo en los delitos graves de abigeato, homicidio o crímenes políticos.

A modo de ilustración podemos citar una comunicación enviada desde Jujuy por José María Fascio, al Gobernador de Salta diciendo:

“En el día de hoy, a las 3 de la tarde, fue fusilado en esta Plaza, el reo Luís López, sentenciado a muerte por el consejo y aprobación de esa superior en decreto del 3 del corriente, por los delitos continuos de abigeato”.

También en 1855 se continuó castigando con la misma pena, a tenor de un documento firmado por el Escribano Público de Número, Miguel José de Sandoval que dice:

“Doy fe que a las 11 de la mañana de este día ha sido pasado por las armas el reo Fernando Vera, y actualmente se halla su cadáver en el campo de la Cruz, lugar de su ejecución, todo de conformidad por lo ordenado por el Sr. Juez de 1ª Instancia en lo Criminal”.

El Abril de 1855, el Gobernador salteño envió a la Junta de Representantes un proyecto de ley para conmutar la pena de muerte por las de presidio y obras públicas. Este proyecto pasó a la Comisión de Legislación y recién se concretó cuatro meses después. Así el 23 de Agosto de 1855, la Representación Provincial, presidida por José María Todd, acordó:

“Art. 1º: Por ahora y hasta que se promulgue la Constitución Provincial autorízase al Poder Ejecutivo para conmutar la pena de muerte impuesta por sentencia pronunciada en última instancia a los reos de homicidio

Art. 2ª: No podrán ser comprendidos en dicha conmutación los asesinos, los homicidas alevosos, los reincidentes y, en general, los demás criminales a quienes las leyes condenan a pena de muerte”.

Nótese que aún en 1855, dos años después de la vigencia de la Constitución, seguían rigiendo también las leyes de Partidas.

Resulta oportuno destacar, que a mérito del reducido espacio que nos otorga la investigación para un seminario, que en nuestro caso sintetiza un trabajo que es más amplio, han quedado en su seno, cuestiones que tienen que ver con la encendida discusión del tema, entre los años 1830 a 1886.

- Los condenas a los mazorqueros de Rosas y a Clorinda Sarracán de Fiorini y su cómplice (luego de 12 años de presidio, a la espera que se dirima la discusión entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, sobre las facultades del primero para conmutar y/o perdonar) y la ejecución de Camila O Gorman.

- La suspensión de la pena de muerte a la mujer, se encuentre ella encinta o no.

- Los conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo sobre la facultad que tiene el primero de conmutar la pena, por presidio, conforme la Constitución Nacional (hoy artículo 99 inc. 5ª sólo para delitos sujetos a jurisdicción federal).

- Las numerosas tesis doctorales a favor y en contra de la pena capital, presentadas en la Universidad de Buenos Aires, por quienes luego serían destacadas figuras políticas yo jurídicas de la época.

La tendencia opuesta a la aplicación de la pena máxima, se visualiza con su eliminación, en el Proyecto de reformas del Código Penal de 1917 y las razones fueron, la falta de derecho de matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la víctima y a la familia, la imposibilidad de un diagnóstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud puede afirmarse que sea necesario matar, las contadísimas ocasiones en que se aplicó la pena de muerte establecida en el Código de 1886 y finalmente, la tendencia abolicionista de la legislación comparada

El código penal de 1922 de Rodolfo Moreno, no receptó la pena de muerte; lo hizo, en cambio, un proyecto legislativo del Poder Ejecutivo de 1932 en el que incluía el reestablecimiento de la pena de muerte por ejecución en silla eléctrica. Esto había sido derogado con el Código de 1921. Esta idea no fue aprobada por la Cámara de Diputados y sí por el Senado: no fue ley.

Se mantuvo la pena en el articulo 11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje Nº 13.985 (11-10-1950), derogada por la ley Nº 16.648 (30-10-1964). La restableció la ley Nº 18701 (2-6-1970) y la mantuvo la ley Nº 18953 (17-3-1971), que derogó la anterior. La ley Nº 18.953 la conminó, en forma alternativa con la reclusión perpetua, para el latrocinio (art. 80 inc 7) y otros homicidios calificados (art. 80bis), para determinados atentados contra la libertad personal (art. 142), la asociación ilicita (art. 210 ter) el atentado del art 225 ter y el uso de medios identificatorios del art. 247 ter, 2ª y 3ª parte.

Se trataba de un sistema de defensa frente al auge del delito y como refuerzo, aparentemente ineficaz, de la incapacidad de las fuerzas policiales, de seguridad y militares.

La ley Nº 20509/1973 privó de eficacia a esas disposiciones, pero luego la ley Nº 21.338/1976 restauró la vigencia de la pena de muerte para muchos delitos.

Obsérvese sin embargo, que como venimos sosteniendo, siempre osciló su vigencia dentro del ámbito del Código Penal.

Santo Tomás de Aquino, en su máxima obra[35], sostiene que "todo poder correctivo y sancionario proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por lo cual el poder público está facultado como representante divino, para imponer toda clase de sanciones jurídicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es conveniente y lícito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".

Es importante conocer que aún en el Catecismo de la Iglesia Católica la pena de muerte es permitida como compensación de los desordenes introducidos por las faltas, y que es de mucha ayuda para poder discernir posteriormente la idea de un tiranicidio.

“La preservación del bien común de la sociedad exige colocar al agresor en estado de no poder causar perjuicio. Por este motivo la enseñanza tradicional de la Iglesia ha reconocido el justo fundamento del derecho y deber de la legitima autoridad publica para aplicar penas proporcionadas a la gravedad del delito, sin excluir, en casos de extrema gravedad, el recurso a la pena de muerte...”[36].

No obstante, acompañando los tiempos de morigeración sobre la pena capital, en 1992 se publicó una versión actualizada del catecismo de la iglesia católica, cuyo texto parecía expresar un apoyo limitado a la aplicación de la pena de muerte.

Tras manifestaciones generales de preocupación tanto de sectores católicos como no católicos, en marzo de 1995 el papa publicó una encíclica en la que se expresaban mayores reservas respecto a la aplicación de la pena de muerte, aunque tampoco en este caso se excluía totalmente su uso.

En septiembre de 1997 se publicó otra versión revisada del catecismo en la que se reforzaban las reservas de la iglesia respecto a la aplicación de la pena de muerte. La versión de 1992 afirmaba que no debía excluirse la pena capital si constituía la única forma de defender adecuadamente la vida de las personas ante un agresor injusto, pero que las autoridades debían limitarse a utilizar medios no sangrientos en caso de que ellos bastaran para proteger y defender a las personas.

La nueva versión va más lejos al añadir que, dado que hoy en día el Estado dispone de medios para reprimir eficazmente la delincuencia neutralizando a la persona que ha delinquido sin privarla definitivamente de la posibilidad de redimirse, los casos de absoluta necesidad de supresión de los culpables son en la actualidad excepcionales, si no prácticamente inexistentes. Esta declaración aparece en el párrafo 2267 de la edición latina definitiva del catecismo.

Como venimos delineando más arriba, esta pena ora vituperada, ora aprobada por las encendidas pasiones que despierta, entró y salió reiteradamente de los códigos penales, pero no quedó claro hasta ahora el vacío que marca la abolición del art. 18 de la Constitución Nacional, respecto sólo de las causas políticas, lo cual deja por lo menos en estado de flotación o latencia la aplicación de la pena para los delitos comunes graves y con carácter de aleve, a nivel constitucional. Salvo que tal como se verifica en las citas a lo largo de este trabajo, se le otorgue virtualidad a las leyes anteriores no abrogadas - en sentido literal - sobre el particular, y sobre lo cual entendemos que resultaría jurídicamente viable.

Dejamos en claro que nos enrolamos en la tesis que sostiene - tal lo afirmado al inicio - que una ley debe ser abrogada por otra ley, y por tanto el desuso no le da virtualidad de abrogación. Por otra parte, debe considerarse que la permanente derogación (parcial) de los delitos comprendidos en la pena, al principio de nuestra codificación, y aún las continuas agregaciones y eliminaciones de nuestros códigos penales, ya en épocas más avanzadas posteriores a la vigencia constitucional, da certeza que recurrentemente se vuelve a su tratamiento jurídico. Es decir, a nuestro juicio es un tema no terminado desde lo jurídico, dentro del ámbito constitucional.

Hoy parece haberse caído en un círculo diabólico de incertidumbres: periodistas no especializados escriben sobre lo que no conocen y los políticos deciden sobre lo que tampoco conocen, en miras a obtener el favor de los primeros. El intercambio entre los que no saben solo potencia el no saber.

Lastimosamente, entre los que no saben, quedamos atrapados todos los habitantes. Es función propia del segmento académico, en esta emergencia, mostrar la magnitud de lo que se ignora.

Queda así planteado el tema, a los efectos de tenerlo presente a la hora de la permanente alusión de los comunicadores sociales y del pueblo en general, en el sentido que la pena de muerte se encuentre abolida definitivamente de nuestro ordenamiento jurídico. Lo está de hecho y no de derecho.

Por otro lado a tenor de lo que afirmamos, como lo entendemos nosotros, se plantearía consecuentemente la cuestión a nivel de cómo quedamos posicionados frente a los tratados internacionales.

En este sentido, como relatamos y reproducimos más arriba, el único tratado que debemos considerar para este tema en particular, es el Pacto de San José de Costa Rica.

En efecto, si el planteo es correcto como creemos, habría bases para pensar que los artículos 2º y 3º del Pacto, reproducidos ut supra, no serían aplicables a nuestro país, ya que a la firma del mismo, la pena capital se encontraba vigente en términos constitucionales, es decir conforme a derecho, sin perjuicio de que no permanecía en el Código Penal. Y por tanto, tampoco lo sería el protocolo firmado el 08 de Junio de 1990 y ratificado por la ley 26.379, que también reproducimos.

La cuestión de las retroactividades o irretroactividades que se pudieran plantear por las firmas y/o ratificaciones que nuestro país hizo en el seno de esta Convención, es materia de otro análisis, pero que no altera la sustancia de lo que aquí se plantea.

Finalmente, permítasenos decir que el objeto de esta investigación, ha sido poner a consideración el estado de la pena extrema, los antecedentes históricos sobre la materia y tratar de dilucidar su status jurídico hasta el día de hoy.

Notas

[1] Investigación realizada para el Seminario de Historia del Derecho, del Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad del Museo Social Argentino, UMSA. Marzo 2009.

[2] Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Manuel Ossorio, 2ª Edición, Edit. Heliasta.

[3] Diccionario Santillana, 2ª Edición, 2007.

[4] Ob.cit Diccionario Ossorio.

[5] CSJN, fallos T 330. P. 4936

[6] CSJN, fallos T 330. P. 304

[7] Mt. 21.33, Mc. 12.1, Lc. 20, Biblia Latinoamericana, Ediciones Paulinas, XXIII Edición.

[8] Mt. 22.1 ob.cit.

[9] Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXI, Editorial Bibliografía Omeba.

[10] Biblia, ob.cit. pag. 39

[11] CARAMES FERRO, José M, “Curso de Derecho Romano”, 10ª edición, Editorial Perrot, 1976, p.112..

[12] Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXI, Editorial Bibliografía Ameba

[13] http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/26/ares26.htm

[14] http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/26/ares26.htm

[15] www://untreaty.un.org/simple/EnglishInternetBible/partI/chapter IV/treaty 6.asp

[16] www://untreaty.un.org/simple/EnglishInternetBible/partI/chapter IV/treaty 17.asp

[17] LEVAGGI, Abelardo, artículo “La pena de muerte en el derecho argentino precodificado”, publicado en la Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, nro. 23, año 1972, pag. 28 y sig.

[18] LEVAGGI, ob. cit. Pag. 56/57

[19] Según Bando oficial del 04 de Octubre de 1811.

[20] LAPLAZA, Francisco P. “El proceso histórico de la Codificación Penal Argentina, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 1975, Pag. 73.

[21] LEVAGGI, ob.cit. Pags. 30 a 37.

[22] LEVAGGI, ob. cit. Pag. 23 y 26.

[23] LEVAGGI, ob. cit. Pag. 23 y 26

[24] LEVAGGI, ob. cit. Pag. 38.

[25] CSJN, Fallos Tº 5: Pag. 297 del 1º de Febrero de 1868

[26] CSJN, Fallos Tª 12 Pag. 318 del 12 de Octubre de 1872.

[27] CSJN, Fallos Tª 12 Pag. 367 del 31 de Octubre de 1872

[28] CSJN, Fallos Tº 12, Pag. 494 del 05 de Diciembre de 1872.

[29] CSJN, Fallos Tª 16 Pag. 241 del 29 de Julio de 1875.

[30] DALMAZZO, Omar Antonio, “Manual de Derecho Constitucional” Edit. Presidencia de la Nación, Secretaría de Cultura, Instituto Nacional Browniano, Pag.405. Año 1998.

[31] LEVAGGI, ob.cit. Pag. 76.

[32] CSJN, Fallos, Tª 276 Pag. 277 del 24 de Abril de 1970, autos: “María Gertrudis Carboni de Peralta Ramos y otros c/ Provincia de Buenos Aires, s/ Reivindicación de Tierras”.

[33] Tº 105, Pag. 261, “Basavilbaso, Rufino y Juan José c/ Prov. de Buenos Aires, 1906.

[34] Boletín del Instituto San Felipe y Santiago de Estudios Históricos de Salta, Nº 43, año 1998, Pag. 54/60.

[35] La Summa teológica" ,parte II, cap. 2, párrafo 64

[36] Santo Tomás de Aquino (1225-1274). Ediciones Rialp. Madrid, 1974 (p. 256, 257)

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