LAS DIMENSIONES JURÍDICAS EN LA NOCIÓN DE DERECHO

SUMARIO

I. Introducció

II. Justicia, validez y eficacia

1. La importancia de su distinción

2 Los distintos planos

3. Las perspectivas de Bentham y Austin

4. La postura ética de Kelsen

5. La advertencia de Hume

III. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

A la hora de realizar una descripción de cualquier ordenamiento jurídico suelen confundirse muy a menudo los distintos planos desde los que la noción de derecho suele ser afirmada. En efecto, los planos normativo, fáctico y axiológico, no pueden ser adecua-damente distinguidos, en tanto nos empecinemos en reducir el fenómeno jurídico a uno sólo de ellos.

Una cosa es lo que ocurre en la esfera de la validez jurídica, en tanto otra muy distinta es la que tiene lugar en la de los hechos; esto es, las conductas fácticas que aconte-cen. Asimismo, cuestión aparte configura la referente a nuestros juicios, ya sea sobre las acciones debidas, ya sobre las factuales.

Consiguientemente, ninguna esfera ha de seguirse necesariamente de la otra, o lo que es lo mismo, no son intercambiables las dimensiones descriptiva, prescriptiva y valora-tiva. Hacerlo implica, como decíamos, meros reduccionismos que no llevan a ninguna parte en el esclarecimiento de tales cuestiones, y más aun, enturbian toda posibilidad de analizar y explotar los beneficios del estudio de cada una de ellas por separado.
Sin embargo, confundir las nociones de justicia, validez y eficacia es más común de lo que usualmente se cree. Así los abogados, los juristas, los jueces y los docentes, no siempre están al tanto de tan importantes cuestiones, cuando no, sencillamente, pretenden pasarlas por alto. Consecuentemente, muchos de ellos engloban bajo la palabra derecho a aquéllas conceptualmente distinguibles dimensiones, al punto de creerlas fundidas en un todo inescindible de valores, normas y hechos, como condición sine qua non de la descripción del “fenómeno jurídico.”

Muchos filósofos analíticos se preocuparon en este sentido, entre ellos, Hume, Bentham, Austin, Kelsen, Hart y Raz. Todos ellos dieron claras muestras de distinguir al derecho como conjunto de prescripciones del deber, tanto de las valoraciones que del mismo se propusieran como de la situación fáctica que pudiera servirle de sustento.

Este trabajo, como se expresó anteriormente, pretende dar cuenta acerca de deter-minadas nociones conceptuales que no siempre son del todo comprendidas, o muchas ve-ces ignoradas, así como también sus implicaciones y diferencias en el marco de una Teoría General del Derecho. Ello resulta condición necesaria para poder introducirse de lleno en cualquier planteo ulterior. Resulta, pues, ineludible recurrir a la contextualización y relatividad de las perspectivas desde las que nos situemos.

II. JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

1. La importancia de su distinción

Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que derecho y realidad forman un todo único e indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta humana; esto es, como técnica social destinada a guiar las relaciones intersubje-tivas de los individuos, “debe” mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser; en definitiva: con lo que acontece desde “lo social”, etcétera.[1]

No resulta sorprendente escuchar, entonces, que el derecho de cualquier país “no puede” apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las prácticas efectivas realiza-das por la comunidad de que se trate. Incluso se afirma, con notable persistencia, que el derecho es “un todo complejo de normas, hechos, y aun, valores”, que resulta inescindible a la hora de su descripción, los que en modo alguno se excluyen, sino que por el contrario se complementan.

Como veremos seguidamente ello carece de sustento lógico, puesto que una cosa es el derecho que es (deber –plano normativo–), otra el que me gustaría que fuese (el que debería ser –plano ideal o valorativo–), y otra muy distinta lo que ocurre en el acontecer fáctico (plano fáctico o si se quiere “fenomenológico”).

Leemos u oímos muy a menudo también, que son utilizadas sin reparos locuciones tales como “derecho carente de vigencia es derecho inválido”; “validez y eficacia” (o aún, “efectividad”) no son la misma cosa, pero la primera no puede darse sin la segunda”.[2] Basta con ingresar a cualquier Facultad de Derecho para advertir que los murmullos de los alumnos en los pasillos, en la cafetería o en las propias aulas, nos refieren que el derecho es “un orden social justo”, precisando tal definición de la manera que sigue: orden porque “hace” referencia a un conjunto ordenado de normas reguladoras de conducta; social porque es concebido por instituciones creadoras de derecho (como ser los órganos legislativos) y aplicado por instituciones adjudicadoras de derecho (como los jueces y funcionarios administrativos), concibiendo al hombre en su faz social, relacionado con otros hombres, interactuando en un medio común, y por lo tanto, no olvida ese “sustrato fáctico” que consiste en lo que ocurre en “la realidad de la vida cotidiana”; y finalmente justo, dado que adecua sus prescripciones a lo que está bien, siendo que lo que está bien es entendido como cuestión moral.[3]

No representará, entonces, dificultad alguna para el lector advertir lo que quiero señalar: que para realizar un estudio serio de las cuestiones jurídicas, como cuestiones propias, específicas y exclusivas (aunque no necesariamente excluyentes) debemos comen-zar por distinguir tres planos o esferas diferentes, connotados cada uno de ellos de alguna manera con la noción de derecho, aunque no por esto han de ser confundidos, y coincidir necesariamente, o en pocas palabras: ser términos coextensibles. Por el contrario, resulta perfectamente posible distinguirlos y afirmar que las proposiciones de cada uno de ellos no se derivan necesaria o lógicamente de las de los otros. Confundir estos planos, esferas o dimensiones del conocimiento a la hora de realizar una descripción del derecho de cualquier comunidad (y por derecho me refiero al único que puede ser descrito por la teoría jurídica; esto es, el derecho positivo de la misma), lleva a sostener las perplejidades más profundas, perplejidades que naturalmente vienen de la mano de un interminable debate filosófico producto de la confrontación ideológica a que el mantenimiento de tal confusión lleva inevitablemente.[4]

Si nos detenemos a efectuar una simple observación sobre un grupo de individuos que interactúan de algún modo, podemos aseverar sin duda que apreciamos movimientos, fenómenos físicos, acciones de individuos, y aún, procesos químicos y biológicos, todo lo cual está teniendo lugar de algún modo en un tiempo y un espacio determinados y no dudaríamos en canalizar nuestra atención en la observación para luego realizar descripciones en términos de verdad o falsedad (proposiciones) mediante la ayuda de la ley de la causalidad, las categorías de tiempo y espacio mencionadas, así como las herramientas de la lógica y el contenido de la experiencia; sin embargo, ello nada nos dice acerca de que un fenómeno normativo dotado de significación jurídica esté teniendo lugar, así como tampoco nada informa respecto de las consideraciones éticas que tal observación pueda merecernos. Por su parte, desde un punto de vista estricta-mente jurídico dirigido al conocimiento del derecho positivo de una determinada comunidad, no es posible afirmar que un hecho social necesariamente haya de tener lugar desde un punto de vista normativo; o lo que es lo mismo: desde aquél no es posible dar cuenta directa de éste. Tampoco es posible inferir aquellas perspectivas (el derecho y los hechos, respectivamente) de la conveniencia o inconveniencia, correctitud o incorrectitud que nos represente un cierto conjunto de valoraciones axiológicas.

Particularmente en el plano del derecho, el valor sólo se reduce a lo que prescribe una norma jurídica, es decir, ella obliga, prohíbe, permite o autoriza positivamente una determinada acción y nada más, con independencia del mérito o desmérito que tengamos sobre ella, puesto que lo debido no se confunde con el deber, así como tampoco el ser se confunde con el deber ser.

El valor para el derecho, pues, únicamente puede ser entendido en un sentido objetivo; esto es, el valor consistente en la relación de una conducta con una norma objetivamente válida y no la relación de un objeto con el deseo o voluntad de un hombre, pues ello equivale al valor en sentido subjetivo de un acto de voluntad, que más apropiadamente podríamos denominar valoración.

Una conducta puede corresponder o no corresponder, a una norma objetivamente válida; no hay posibilidad de una gradación del valor en sentido objetivo, pues puede darse o no aquella correspondencia, puede la conducta contradecir o no a la norma objetivamente válida, pero no puede corresponderle en más o en menos, contradecirla en más o en me-

nos.[5]
Consecuentemente, seguir el deber, con prescindencia de lo que él establezca, puede ser tomado como “un valor”, en tanto no seguirlo puede significar un “disvalor”.

No obstante, es claro que esta última formulación puede llevar a equívocos si no se precisan las distinciones antes señaladas, las que serán objeto de una atención más profun-da en el próximo punto de este apartado.

Aclaradas estas cosas, corresponde ahora, siguiendo a Bobbio, abordar la problemá-tica referida bajo la óptica de tres criterios diferentes que son independientes entre sí, y que no se infieren el uno del otro, a saber: la justicia, la validez y la eficacia, ya que el confundirlos, como se ha dicho, nos lleva irremediablemente a subsumirlos recíprocamen-te, afirmando con obsecuente tenacidad, meras posiciones reduccionistas acerca del dere-cho.[6]

2. Los distintos planos

Como hemos visto, lo que ocurre en el plano de los hechos no se halla en relación directa con la significación normativa, por lo tanto, no hay posibilidad de implicar un conocimiento normativo jurídico del facto (un deber de un ser), como tampoco lo hay de implicar un conocimiento normativo moral, si es que un tal conocimiento es posible. En consecuencia, quien pretenda realizar observaciones externas del material empírico sin acudir al marco cognoscitivo que signifique dicho material como relevante por el lado del derecho, no hará otra cosa que predecir conductas y realizar cálculos de probabilidades; es decir, limitará su descripción a la de un análisis sociológico del mismo, pudiendo –si se quiere– hacer referencia a cuestiones tales como la vigencia o eficacia de las instituciones sociales que conforman lo que llamamos derecho, echando mano, como decíamos, de observaciones externas basadas en cálculos probabilísticos o estadísticos respecto de las regularidades de conducta registradas, y si ellas siguen, de hecho o fácticamente, lo estatuido por un tipo de normas sociales, a saber: las jurídicas.

En síntesis, de lo que ocurre en el plano de las prescripciones que conforman las regulaciones normativas del derecho, no se siguen ni la facticidad, ni la correctitud o justicia de las mismas.

Inferimos, entonces, inferimos que lo que ocurre en los hechos no puede ser deducido a partir de lo que nos gustaría que ocurriera (nuestro ideal acerca de lo que deseamos que ocurra), ni lo que nos gustaría que ocurriera puede ser inferido de lo que ocurre; en tanto de nuestro ideal no se puede derivar un deber jurídico, como así tampoco un deber jurídico puede ser analizado como un ideal acerca de ese mismo deber.

Bobbio distingue conceptualmente varios planos de análisis, a saber: el de la eficacia, el de la validez, y el de la justicia, afirmando que no hay razón alguna para derivar lógicamente a) la facticidad de la validez, ni b) la validez de la justicia; c) la facticidad de la justicia, ni d) la validez de la facticidad; e) la justicia de la facticidad; ni f) la justicia de la validez, esto toda vez que no puede saltarse del plano descriptivo al pres-criptivo, ni de éste a aquél, ni del prescriptivo al valorativo, ni de éste a aquél, o aún, del descriptivo al valorativo o de éste a aquél.[7]

Bobbio, al igual que Kelsen, sostiene que una norma puede ser válida y sin embar-go ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral.

Pienso que una breve reseña de nuestras actuales leyes impositivas atacan la más elemental idea de justicia entendida como pautas distributivas de cargas y beneficios en la sociedad, conceptualizando consecuentemente a aquélla, no como cuestión moral, sino en lo atinente a cómo es que deben ser tratados clases de individuos,[8] puesto que discriminar entre los mismos a la hora de tributar, no en cuanto a su capacidad contributiva, sino en base a la suerte que corra el temperamento de los gobernantes a la hora de enfrentar las presiones e intereses de diverso tipo puede, ciertamente, ser tomado como una cuestión irrelevante para realizar tal discriminación, entendiendo, por supuesto, que abogar por la capacidad contributiva se muestra como argumento relevante y decisivo para discriminar entre clases de individuos.

En este sentido, por más repudiable que puedan parecernos tales leyes (las que constituyen derecho válido en nuestro ordenamiento jurídico), las mismas conservan su validez, en tanto hayan sido dictadas por el órgano competente, en el marco del procedi-miento indicado o estatuido por el orden jurídico y no hayan sido derogadas o aún abrogadas por otra norma del sistema.[9]
Por consiguiente, como hemos indicado, de la validez de una norma no se sigue que ella sea justa o injusta, o viceversa, de la justicia de una norma no puede predicarse su validez. Por otro lado, hay muchas disposiciones jurídicas que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar que su ineficacia derive en invalidez.[10] Por lo tanto, validez y eficacia son nociones conceptualmente separables, como también lo son eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es derecho no siempre, como se ha visto, resulta ser eficaz.

Asimismo, señalábamos recién, justicia y eficacia no se confunden, toda vez que, por ejemplo, las regulaciones del derecho natural que sostienen las doctrinas metafísicas y racionalistas del derecho, como principios universalmente válidos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o deidad trascendente, o descubribles a través de la razón humana, no son practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y, sin embargo, pueden perfectamente permanecer incólumes como ideales.

En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene lugar en una sociedad no se confunde con lo que debe ser según las reglas de conducta establecidas en la misma, o con lo que debería ser según los ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que no está expresa ni implícitamente facultado por el orden jurídico constitutivo de la comunidad de que se trate, con lo que efectúa u otorga cualquier cosa menos un acto jurídico, por ejemplo, una sentencia (Kelsen diría que el sentido de su acto de voluntad no podría interpretarse como objetivo; esto es, como deber, sino que lo sería en sentido subjetivo, como parte del ser); inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no hacer, constituye parte de los motivos o procesos psicológicos que no interesan al derecho sino cuando una norma atribuye efectos jurídicos a la exteriorización de tales ideales o motivos; o lo que al decir de Kelsen, torna en objetivo el sentido de tales actos para el orden jurídico de que se trate.[11]

Es decir, que el por qué se obedece al derecho se convierte en una cuestión que no interesa a la llamada ciencia del derecho, sólo importa que la obligación se derive normativamente de un deber y no de un ser como piensan las teorías realistas que Kelsen critica.

Sintetizando: las nociones de justicia, validez y eficacia comprenden cada una un orden propio que puede ser analíticamente separado y distinguido del resto; o lo que es lo mismo, lógicamente ellos no se implican los unos con los otros (no hay necesariedad de que ello ocurra) o más simplemente como dice Bobbio, no coinciden.[12]

3. Las perspectivas de Bentham y Austin

Jeremy Bentham señaló hace ya mucho tiempo que de algo que es no se sigue que algo deba ser, así como de algo que debe ser no se sigue que algo sea.

De algo que debe ser sólo se sigue que un acto está en condiciones de tener lugar o producirse, pero eso de ningún modo implica que tenga de hecho que ocurrir de modo necesario.[13]

Su discípulo y amigo, John Austin, distinguió entre política y derecho claramente señalando lo siguiente: ...“La jurisprudencia general[14] no se ocupa directamente de la conveniencia o inconveniencia de las leyes, tal como ella se nos revela a la luz del criterio de utilidad o de cualquier otro de los criterios que dividen el parecer de la humanidad. Si en relación con algunos de los principios que constituyen su objeto propio, hace referencia a consideraciones de utilidad, lo hace sólo con el fin de definir tales principios, no con el fin de determinar su valor. Y esto es lo que distingue la ciencia en cuestión de la ciencia de la legislación: que esta última trata de establecer el criterio o medida ...de acuerdo con el cual debe producirse el Derecho positivo, o al cual este debe ajustarse”.[15]

Austin también expresa: “...la ciencia de la legislación presupone la Jurisprudencia, mientras que, al contrario, la Jurisprudencia no presupone la ciencia de la legislación. Lo que las leyes han sido y son puede llegar a conocerse sin saber lo que ellas debieran ser”.[16]

De ahí que el autor diga: “...Mr. Bentham opina que esta jurisprudencia debe encerrarse dentro de límites muy angostosos”.[17]

Todo ello lleva a Austin a señalar con gran tino que la atención del estudiante de Jurisprudencia queda así limitada a las distinciones que se refieren exclusivamente al cam-po jurídico,[18] que es precisamente lo que insinuábamos al comienzo de este trabajo.

4. La postura ética de Kelsen

Huelga señalar que Kelsen, desde un relativismo en materia ética, advierte que la no distinción entre derecho y moral parte de la creencia en pautas de moralidad absoluta, válidas para todo tiempo y lugar, respecto de las cuales se pretende exigir un respeto por parte de todos los ordenamientos jurídicos, ya que si esto no ocurre, carecen de la naturaleza de tales.

Esto lleva a la subsunción del derecho como objeto de la justicia, donde esta es entendida como fragmento de la moral, lo que no deja concluir otra cosa más que si el derecho es el objeto de la justicia no puede haber un derecho injusto, o lo que es lo mismo, una pretendida contradicción entre el orden moral positivo y el orden jurídico positivo, ya que, por ejemplo, Dios ha previsto de antemano evitar dicha contradicción proveyéndonos un derecho justo.[19]

Este razonamiento nos lleva a concluir, a su vez, que los iusnaturalistas se equivo-can cuando pretenden juzgar las instituciones de un orden jurídico positivo determinado afirmando que el derecho (positivo) no puede contradecir a la moral o a la justicia, puesto que si lo hace no ostenta –por ese sólo hecho– su calidad de derecho, dado que si esto es así no hay posibilidad de evaluación alguna de aquellas instituciones.[20]

Es por eso que la evaluación de un orden jurídico positivo ha de hacerse, por ejem-plo, a través de una crítica moral determinada, pero esto no es posible si se piensa que derecho y moral coinciden necesariamente, o lo que es lo mismo, que ambos órdenes de la conducta no son conceptualmente separables.

De ahí que Kelsen dijera respecto del conocimiento que ha de tener el estudio sistematizado o ciencia del derecho que: “La exigencia de distinguir el derecho de la mo-ral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el punto de vista de un conoci-miento científico del derecho positivo, su legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar ni desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aún cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción axiológica-mente neutral de su objeto. El jurista científico no se identifica con ningún valor jurídico, ni siquiera con el por él descrito. Si el orden moral no prescribe que, en todas las circuns-tancias, haya de obedecerse al orden jurídico positivo, surge la posibilidad de una contra-dicción entre la moral y el orden jurídico; en este caso, la exigencia de escindir el derecho de la moral y el orden jurídico de la ética, significa que la validez de las normas jurídicas positivas no depende su correspondencia con el orden moral; que desde el punto de vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma puede ser tenida por válida aun cuando contradiga al orden moral.”[21]

5. La advertencia de Hume

No podemos concluir este apartado sin hacer mención del filósofo que distinguien-do entre ser y deber ser, conservó en su discurso –a diferencia de Kant– una posición de relativista ético.

Es David Hume quien señala que las nociones morales; esto es, la distinción entre vicio y virtud, no está basada ni meramente en relaciones de objetos, ni es percibida por la razón, sino que es producto de nuestras desenfrenadas pasiones y sentimientos, y que los autores se encuentran a lo largo de su discurso haciendo constante referencia a la morali-dad como aserciones factuales, utilizando para sus proposiciones no las cópulas habituales de es y no es, sino que por el contrario, él no ve ninguna proposición que no esté conectada con un debe o un no debe, y que este cambio, si bien aparentemente imperceptible, resulta sin embargo, de la mayor importancia. De este modo –agrega Hume– aquellos autores dan por sentado el establecimiento de este tipo de relación o conexión en lugar de observarla y explicarla, deduciéndola, tan solo, de otras relaciones totalmente diferentes.[22]

III. CONCLUSIONES

Digamos, pues, que las confusiones conceptuales, tan comunes entre los juristas, respecto de categorías diferentes del entendimiento como son las normas, los hechos y los valores, parten indudablemente de la falta de distinción de aquéllas.

No es que quiera afirmarse la falta de contingencia de estos diversos planos, esferas o dimensiones desde los que suele hacerse referencia al “fenómeno” jurídico. Sino que la contingencia, precisamente, es algo posible pero no necesario. De ello se sigue que las normas jurídicas pueden ser vistas como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables moralmente, pero este análisis ha de efectuarse a otro nivel, pues el jurídico no hallará, como decía Kelsen, más valor que la correspondencia de una conducta con una norma en el marco de un esquema de explicitación (significación) conceptual. Es decir, que desde una teoría de la justicia, ciencia de la legislación o jurisprudencia ética deberíamos hacernos este tipo de cuestionamientos y no desde los lineamientos que presupone la ciencia jurídica (jurisprudencia analítica).

Del mismo modo, no hay ninguna razón para afirmar una relación de necesariedad entre normas jurídicas, valoraciones axiológicas, y lo que ocurre “realmente” en el acontecer fáctico de una cierta comunidad, aunque puede concederse que determinado curso de acción (un mismo curso de acción) sea coincidentemente receptado por las tres esferas mencionadas, y en este sentido, tal situación será descripta, como ya se ha expresado, como un dato descriptivo meramente contingente.

Descuidando todo lo dicho, los iusnaturalistas insisten en reducir el derecho a los ideales, aspiraciones o valoraciones que se tenga (como cada uno las entienda) acerca del mismo,[23] en tanto los positivistas, por lo general, han simplificado la noción de derecho a una comprobación empírica de una serie de normas imperativas que ordenan seguir un curso de acción determinado bajo amenaza de coacción; esto es, la privación de bienes que se consideran socialmente valiosos, como ser, el patrimonio, la vida, o la libertad (Austin, Kelsen) y normas ordenatorias de ciertas prácticas, es decir, las llamadas competencias y capacidades jurídicas (Kelsen); mientras que los realistas, en las voces de la escuela sociológica norteamericana, conciben al derecho como las profecías acerca de lo que los funcionarios harán (Holmes, Cardozo), o como la organización social de la fuerza para mantener las prácticas sentidas por los funcionarios de una comunidad “con status de vigencia y obligatoriedad” en esa misma comunidad (Ross, Olivecrona).

Sin embargo, cabe finalizar este trabajo diciendo que tanto una norma jurídica co-mo un sistema jurídico pueden existir (representar la categoría de derecho válido) en una comunidad determinada, aún cuando el contenido de su deber; esto es, lo debido colisiones con la moral de dicha comunidad. El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea garantizada, en última instancia, por el uso de la fuerza no debe sorprendernos, pues constituye precisamente una contingencia que los órganos creadores y aplicadores de derecho impongan en una cierta comunidad, estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la misma.[24]

Qué sea más conveniente,constituye una cuestión de política legislativa o propio de una obra concerniente a la función judicial, pero no un problema respecto de la validez o invalidez de una norma jurídica o la existencia o inexistencia de un sistema jurídico, cues-tiones éstas a las que apunta una Teoría General del Derecho.

BIBLIOGRAFÍA
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–¿Qué es la justicia?, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1962, segunda edición española, versión castellana de Ernesto Garzón Valdez.

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Gustavo Lázaro Lipkin, Una cuestión de moralidad (publicado en UNAM, sitio web: www.unam.tuobra.com, sección Filosofía).

– La concepción de ciencia en Hart y en Kelsen. Una comparación, una coincidencia, publicado en el diario virtual de El Derecho, Eldial.com, Buenos Aires, sección Filosofía, 9 de abril de 2002.

– En busca de un criterio de compatibilidad entre el pensamiento de Hart y Kelsen (su publicación tendrá lugar en el mes de noviembre de 2004 en el diario jurídico ElDial.com).

Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, segunda edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot.

Guillermo Pino, Acerca del positivismo y la ciencia, en Rev. Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, n° 78.

Jorge Alejandro Ramírez, La regla de reconocimiento una somera visión de las tesis de Hart y Lipkin, en Rev. Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, n° 79; respecto de una comparación de las tesis de Hart y Kelsen, véase

Joseph Raz, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán,

Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1977, cuarta edición, traducción de Genaro R. Carrió.

Roberto J. Vernengo, Las dimensiones del derecho y las teorías jurídicas, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, n° 59, 1994.

–Derecho positivo y derecho natural, Boletín Mexicano de derecho comparado, nueva se-rie, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, año XXIII, n° 67, Enero-Abril, 1990.

Robert Walter, Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia, Universi-dad Externado de Colombia, 1997, traducción de Luis Villar Borda.

COMENTARIO

Confundir las nociones de justicia, validez y eficacia es más común de lo que usualmente se cree. Así los abogados, los juristas, los jueces y los docentes, no siempre están al tanto de estas cuestiones, cuando no, sencillamente, pretenden pasarlas por alto. Así es que muchos de ellos engloban bajo la palabra derecho a aquéllas tan distinguibles y para nada necesarias nociones, al punto de creerlas fundidas en un todo inescindible de valores, normas y hechos, como condición sine qua non de la descripción del fenómeno jurídico.

Muchos filósofos se preocuparon en este sentido, entre ellos, Hume, Bentham, Aus-tin, Kelsen, Hart y Raz. Todos ellos se esforzaron de distintas maneras por distinguir al derecho como conjunto de prescripciones del deber, tanto de las valoraciones que del mismo se propusieran como de la situación fáctica que pudiera servirle de sustento.Este trabajo no constituye ciertamente ninguna novedad sobre tales cuestiones, sino que antes bien pretende contribuir al fortalecimiento de las fórmulas que señalan que “de algo que deba ser no se sigue sino un deber; de algo que es sólo se sigue un ser; y de un valor sólo se sigue un ideal”, fórmulas éstas que, sin duda, representan hoy día el punto de partida de cualquier perspectiva jurídico-analítica que se intente realizar en el marco de una Teoría General del Derecho.

Buenos Aires, Junio de 2002

Jorge A. Ramírez

Notas

[1] Por no mencionar expresiones tales como la realidad “mundana” del hombre o la “finalidad” que “persigue” su “espíritu” en sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la significación jurídica y del de la llamada facticidad, al plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en qué pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espíritu persigue en sociedad a la que hacen referencia. []

2 O lo que es lo mismo, la vigencia sociológica de determinadas prácticas en la comunidad “X” es condición necesaria, y aún, suficiente, de la validez de su orden jurídico. Sobre los diferentes sentidos del término validez, véase Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, segunda edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, cap. III, punto 3, apartado a).[]

3 Más grave aún es el supuesto de quienes al realizar estas consideraciones piensan no en una moral social o positiva, sino en una ideal. No me extenderé aquí a discutir cuestiones referentes a la idea de justicia con que generalmente se suele asociar, y aun, subsumir a la noción de derecho. Sobre esta cuestión me parece esclare-cedor el análisis que de las mismas realiza H.L.A. Hart en el capítulo VIII de El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, traducción de Genaro R. Carrió (el original es de 1961); confróntese también la posición de Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1977, cuarta edición, traducción de Genaro R. Carrió (el original es de 1958), cap. XII. Por otro lado, la postura de Hans Kelsen sobre este tema puede verse en Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979, segunda edición, traducción de Roberto J. Vernengo (el original es de 1960), cap. II Derecho y moral, esp. ptos. 10, 12 y 13; ¿Qué es justicia?, Barcelona, Ariel, 1991, cap. “¿Qué es la justicia?”; o en ¿Qué es la justicia?, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1962, segunda edición española, versión castellana de Ernesto Garzón Valdez (el original es de 1953). También al respecto es interesante el trabajo de Robert Walter, Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia, Universidad Externado de Colombia, 1997, traducción de Luis Villar Borda, pp. 16 a 19.

Nino brinda un claro panorama sobre estas categorías conceptuales, en su op. cit. en nota anterior, p. 417, donde dice: “A la pregunta ¿cómo se puede justificar un juicio de que una cierta ley o medida es justa? algunos contestan que observando ciertos hechos naturales acerca de nuestras actitudes o del mundo exterior, otros responden que consultando nuestras intuiciones sobre una realidad no empírica, otros sostienen que, una vez que se satisfacen ciertas restricciones lógicas tal justificación objetiva es imposible puesto que esos juicios tienen un significado central y distintivo que no es cognoscitivo y aún otros responden que la justificación de tales juicios exige tener en cuenta ciertos hechos que aparecen como relevantes cuando se adopta un punto de vista moral. A la pregunta ¿cuándo una ley o medida es justa?, un tomista contestaría que cuando ella es consistente con los principios que reflejan la verdadera naturaleza, un utilitarista respondería que cuando sus consecuencias contribuyen a promover la mayor felicidad del mayor número, un kantiano sostendría que una ley o medida es justa cuando es consistente con los principios fundamentales de la razón práctica y un partidario de Rawls contestaría que una ley o medida es justa cuando se conforma a los principios que elegirían los hombres si estuvieran en la posición originaria”.[]

4 Ello tal vez se deba a la falta de un divorcio completo de algunos estudios como la historia o el derecho de la filosofía, como sucede con las ciencias naturales (cfr. Peter Winch, Ciencia social y filosofía, Buenos Aires, Amorrortu, 1990, pp. 9/21, citado por Gustavo Lázaro Lipkin, La concepción de ciencia en Hart y en Kelsen. Una comparación, una coincidencia, publicado en el diario virtual de El Derecho, Eldial.com, Buenos Aires, sección Filosofía, 9 de abril de 2002, p. 4 (los números de página que se indican corresponden a la versión previa a la publicada).[]

5 Kelsen, Teoría pura...cit., p. 34. El autor ejemplifica en la nota 15 a aquella página, la adecuación por parte del sujeto normativo a las prescripciones de la norma en un determinado tiempo y espacio, es decir, el dominio de validez de la misma, donde la aplicación de ella consiste en un deber que amerita la verificación por parte del funcionario del sistema la correspondencia o la no correspondencia; la contradicción o la no contradicción de la conducta del sujeto normativo con la norma objetivamente válida de acuerdo al procedi-miento establecido, y nada más que eso. El deber es sencillamente reducido por Kelsen en estos términos a la obligación objetivada de un funcionario del orden jurídico a aplicar una sanción, lo que permite a la postre deducir el concepto de responsabilidad como la posibilidad de que el funcionario dirija contra el sujeto normativo un acto coactivo. Sabido es que Kelsen no se propone enmarcar dentro de la ciencia jurídica la explicación exhaustiva de por qué hay que obedecer al deber y sólo da una que se condiga con su enfoque espitemológico, es decir, las condiciones bajo las cuales deben aplicarse los actos coactivos, esto es, aquella que da cuenta de una primera constitución histórica a la que sus constituyentes dieron sentido objetivado, es decir de norma válida. De todos modos, el análisis de la Grundnorm kelseniana que dota de sentido normativo a la primer constitución histórica efectiva, eficaz o que es observada realmente, es un delicado tema que excede el objeto de este trabajo. Unicamente corresponde señalar aquí que el propio Kelsen en el capítulo V de la Teoría Pura, versión de 1960, se pregunta: ¿cuáles son las condiciones de posibilidades del conocimiento jurídico?, ¿cuáles son las condiciones por las que una norma jurídica vale?, o como dice en el capítulo I: ¿qué es lo que hace que una conducta en su sentido subjetivo sea al mismo tiempo interpretada como en su sentido objetivo, esto es, como norma válida? La remisión expresa que Kelsen realiza es a la filosofía crítica de Kant. No nos detendremos en este tema, puede verse al respecto la obra de Kant Crítica de la Razón Pura, Buenos Aires, Losada, 1960 (el original es de 1781 en su primera versión y de 1787 en la segunda), Prefacio a la Primera Edición, Prefacio a la Segunda Edición, Introducción.[]

6 Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, Bogotá, Temis, 1997, segunda reimpresión de la segunda edición, traducción de Jorge Gerrero R. (la primera edición es de 1958-1960), p. 27. Con el objeto de introducirnos al próximo punto de este apartado, resulta conveniente señalar aquí que entre nosotros el profe-sor Vernengo ha señalado sobre los distintos ámbitos que hay que distinguir respecto de aquello que llama-mos derecho, que “...La cuestión se convierte en decididamente abstrusa cuando encaramos el análisis de teorías generales del Derecho, donde prosperan las polémicas, la incomunicación y la intolerancia ...Estas polémicas, que a veces llegan al infundio y la agresión verbal, son permanentes en diversas escuelas jurisprudenciales...” (Roberto J. Vernengo, Las dimensiones del derecho y las teorías jurídicas, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, n° 59, 1994, pp. 94 y 95). Vernengo advierte que las teorías abarcadoras de todas las dimensiones de un supuesto objeto de la ciencia del derecho (las que sostienen que todo dato jurídico es tridimensional), son propuestas como teóricamente válidas y como empíricamente verificadas, lo cual es inexacto, dado que el modo de encarar los problemas de una teoría general del derecho, por parte de estas construcciones teóricas basadas en la experiencia preanalítica del derecho con pretensión de validez científica, no es muy distinta al modo de considerar a través de nuestras percepciones, datos sensibles, de acuerdo a la posición (física o ideológica) en que nos encontremos respecto de los mismos, como ocurre, por ejemplo, con las paredes de una habitación, una mesa o una persona jurídica (op. cit., pp. 96, 99 y ss.). Estas concepciones de una realidad plena del Derecho, que exceden el plano científico del mismo, esto es su conocimiento teórico, validable objetivamente por medio de procedimientos de derivación que permitan delimitar sus consecuencias verificables, no pueden dar cuenta adecuadamente (científicamente) acerca de la verdad que de ciertos enunciados se predica, tal como el que afirma que en la Argentina las acciones redhibitorias prescriben a tantos o cuantos meses, [lo cual] parece a legos y doctos una proposición jurídica, aunque ella nada diga de valores ni de hechos. Precisamente, “afirmar que la pena de muerte es inicua, parece a los juristas una (buena) tesis política, pero dudarían de aceptarla como una afirmación teórica sobre aquel derecho que prevé la pena capital. Sostener que es un hecho que muchos niños no concurren a la escuela, no cambia en un ápice la creencia de políticos sobre la necesidad de mantener la obligación de la enseñanza primaria ni haría dudar a los juristas sobre la validez de las normas que la imponen” (op. cit., p. 99). Consecuentemente, para las tesis tridimensionalistas estos enunciados o bien no se refieren al derecho o tienen que ser considerados enunciados incompletos, pues falta alguna de aquellas dimensiones, esto es las normas, los valores o los hechos (op. cit., p. 100). Así pretenden esas teorías el rango de verdad universal, recurriendo a la intuición y a la experiencia preanalítica. También en torno a estas cuestiones el profesor Guibourg ha expresado que “Bajo un mismo y acaso excesivo rótulo (“ciencia del derecho”), coexisten y a menudo se entremezclan una disciplina deductiva que registra, relaciona y analiza normas; otra inductiva que mide acatamientos y predice decisiones y una tercera, especulativa, que imagina sistemas supraempíricos. Cuando una persona emplea la palabra “derecho” unos entienden ley vigente (como cada uno la interprete); otros pautas eficaces y predecibles de conducta (como cada uno las induzca); y otros justicia (como cada uno la prefiera). Pero todos ellos creen estar hablando del mismo objeto, lo que no puede sino multiplicar los acuerdos ficticios y trabar los reales.” (Ricardo A. Guibourg, El sexo de los ángeles. El constructivismo en las ciencias sociales, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, n° 67/68, 1997, pp. 102 y 103). Esta grave confusión que acarrea la disputa filosófica sobre el objeto de estudio en las ciencias sociales, principalmente en el derecho, se debe entre otras cosas –explica Guibourg– al constante cuestionamiento por parte de estas ciencias de sus estructuras metodológicas, la creencia de un acuerdo sobre el objeto de estudio –el que no existe– cuando no se hallan firmemente establecidos ni siquiera los procesos decisorios y por sobre todo la suposición de que el lenguaje refleja una ontología que conduce a debatir palabras en la creencia de que se debaten hechos (confr. op. cit., pp. 94, 97, 98 y 100).[]

7 Bobbio, op. cit., caps. II y III. Kelsen también deja en claro estas cuestiones cuando replica al realismo psicológico de Axel Hägerström, Wilhelm Lündstedt y Karl Olivecrona, aunque sólo centre expresamente las objeciones sobre su principal crítico, Alf Ross, en Teoría pura ...cit., cap. I “Derecho y naturaleza”, esp. nota 4 a la p. 22 y cap. III “Derecho y Ciencia”, pp. 100 a 103. Respecto a la crítica hecha a los iusnaturalistas, pueden verse los caps. I, II y III, esp. del cap. I, pp. 20, 22, 31, 32 y sus correspondientes notas.[]

8 Sobre esta noción de la idea de justicia, véase Hart, El concepto ... cit., cap. VIII. Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones morales, sino con el modo en que se trata a clases de individuos al distribuirse entre ellos cargas y beneficios, pero a nivel institucional de grupos secundarios; esto es, el derecho. Así cuando un orden jurídico determina cierto procedimiento y éste no es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado de un modo “injusto”, pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el derecho en sí (ese procedimiento en cuestión) invocando nuestras diferentes nociones de justicia, que resultan diferentes, precisamente cuando nos resistimos a concebirla en los términos antes señalados. Por otro lado, la moralidad no regula cualquier cuestión, sino que es muy precisa, basándose básicamente en dos aspectos sustanciales que hacen a la propia existencia de la sociedad como grupo, que son: a) la determinación de un paradigma determinado de sexualidad y b) la conformación de un tipo determinado de unión familiar como grupo social primario que protege por medio de reglas aquel paradigma que hace a su propia existencia, por lo que no está así como así dispuesta a permitir el incumplimiento de tales reglas, puesto que ello amenazaría su propia subsistencia como grupo. En este sentido, Gustavo Lázaro Lipkin, Una cuestión de moralidad (publicado en el sitio web de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), www.unam.tuobra.com, sección Filosofía p. 35. Dicho autor cita a Kingsley Davis, quien propone la terminología de grupos primarios y secundarios de socialización, para hacer referencia, respectivamente, a la moral y al derecho (op. cit., pp. 15 a 18). (En todos los casos de los trabajos citados de Lipkin citop las páginas del trabajo previo a su publicación, las que por cierto no difieren de la versión publicada).[]

9 También podría pensarse en el caso de que una ley permita el matrimonio de dos individuos del mismo sexo en una comunidad donde el paradigma moral imperante (reglas primarias de socialización) fuese de heterosexualidad, nadie dudaría que aquella disposición jurídica sea o constituya derecho válido en el territorio en el que fuese dictada (dure el tiempo que dure), a menos, por supuesto, que se ignore la cuestión que intentamos clarificar, abogándose en consecuencia, por permanecer decididamente en la confusión conceptual arriba apuntada. Kelsen al respecto, bajo una postura estrictamente analítica, dice: “...desde el punto de vista del conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma puede ser válida aun cuando contradiga al orden moral ...La tesis rechazada por la Teoría pura del derecho, pero ampliamente corriente en la ciencia jurídica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y dondequiera (conf. Teoría pura ...cit., p. 81), pues como el autor señala ...no corresponde a la ciencia jurídica legitimar al derecho; no tiene porqué justificar en forma alguna –sea mediante una moral absoluta, o sólo a través de una moral relativa– el orden normativo que sólo debe conocer y describir (op. cit., p. 82; además véase pto. 13, pp. 81-82 y pto. 21, p. 100, op. cit.). También en este sentido se expresa Joseph Raz, en La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, p. 202.

[10] Por ejemplo, las que hacen al establecimiento del juicio por jurados en nuestra Constitución Nacional o las referentes al duelo con padrinos que regula nuestro Código Penal. Asimismo, hubo disposiciones jurídicas que otrora fueron objeto de nuestro elogio, pero que, sin embargo, actualmente no son parte del orden jurídi-co de nuestro país, como regulaciones en materia laboral que ya no rigen, o por el contrario, las que rigen pese a que jamás esperábamos que lo hicieran.

[11] Esta distinción es fundamental para una Teoría General del Derecho, la cual procura no confundir, sino antes bien distinguir, dos cuestiones totalmente diferentes entre sí, atinentes las mismas a los problemas de identidad y de individuación de los sistemas jurídicos que enfrenta cualquier teoría acerca de los mismos. No profundizaré aquí estas nociones desarrolladas por el profesor Raz. Respecto de la noción de regla (social) y las relaciones con las nociones de subordinación y reconocimiento asumidas por la teoría de H.L.A., puede verse mi artículo La regla de reconocimiento una somera visión de las tesis de Hart y Lipkin, en Rev. Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, n° 79; respecto de una comparación de las tesis de Hart y Kelsen, véase Gustavo Lázaro Lipkin, En busca de un criterio de compatibilidad entre el pensamiento de Hart y Kelsen (su publicación tendrá lugar en el mes de noviembre de 2004 en el diario jurídico ElDial.com). []

12 Bobbio, op. cit., p. 30.[]

13 De este modo, Bentham distingue entre los fenómenos políticos y los jurídicos, aunque si bien concibién-dolos como conjugados en muchos casos y situaciones, no por ello necesaria o lógicamente vinculados los unos con los otros. La distinción entre ser y deber ser que señala Bentham puede verse ya en Fragmento sobre el gobierno, Madrid, Aguilar, 1973 (el original es de 1776), traducción de Julián Larios Ramos, pp. 127 a 132. Como el autor reconoce, ya esto lo había advertido claramente David Hume, en su Tratado de la naturaleza humana (véase infra nota 22). Cabe aclarar que esta obra Bentham la dedica a la crítica de la concepción iusnaturalista en torno al derecho mantenida por Sir William Blackstone.[]

14 Austin entiende por jurisprudencia general, universal, comparada, o bien, filosófica –o principios generales del derecho positivo– a una amplia ciencia que a diferencia de la jurisprudencia nacional o particular por un lado, y de la ciencia de la legislación por el otro, no se ocupa del derecho positivo de un país (primer caso) o del derecho que debería ser o nos gustaría que fuese (segundo caso), sino del estudio de los principios, nociones y distinciones comunes a varios sistemas, los cuales forman analogías o semejanzas que los hacen afines (es lo que surge del texto que se cita en la próxima nota, p. 24). Así Austin es el primer autor que incurre en la búsqueda de criterios comunes a todos los sistemas jurídicos. Hans Kelsen llevará tales nociones a su máxima expresión exacerbando el carácter coactivo de los órdenes jurídicos; en tanto, H.L.A. Hart y Joseph Raz procurarán sistematizar una Teoría General del Derecho seria y exhaustiva a partir de las experiencias que ha dejado el pensamiento de Kelsen y muchas de las ideas de Benthan y Austin, sin perjuicio de la pertinente crítica a muchas otras.[]

15 John Austin, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-les, 1981, traducción de Felipe González Vicen, p. 25 (el original fue publicado en inglés con otros escritos del autor luego de su muerte en Sarah and John Austin, Lectures of Jurisprudence, en el año 1832).[]

16 Austin, op. cit., p. 35.[]

17 Ibídem, nota 1 al pie de la p. 26.[]

18 Ibídem, p. 33. La locución Jurisprudencia (o Jurisprudencia Analítica) en que incursionaron Bentham y Austin hace ya más de doscientos años, hace mención a las doctrinas analíticas del derecho del mundo anglo-sajón, que puede decirse, a partir de las ideas de aquellos autores, se dedicaron al estudio del derecho vigente en una cierta comunidad (cualquier comunidad moderna); esto es, su derecho positivo, sus problemas y soluciones, separándolo de otros estudios tales como los relativos a la moral (la llamada Jurisprudencia Etica) o a la política (llamada ciencia legislativa, derecho político o más recientemente ciencia política entre noso-tros). Empero, corresponde aclarar que en tiempos de Bentham y Austin aún no se distinguían, como ocurre en el presente, los estudios de moralidad como cosa distinta de la política, la economía, o lo que posterior-mente se denominó sociología, principalmente a partir de los estudios de Durkheim y Weber). En nuestro ámbito académico (como en el de todo el derecho continental), en lugar de Jurisprudencia Analítica, conoce-mos a los estudios señalados como Teoría General del Derecho. Sin embargo, autores analíticos como Alf Ross han señalado en sentido contrario que no es posible separar la ciencia del derecho de la política jurídica (Sobre el derecho...cit., p. 48), aunque no por eso Ross no ha de separar a la llamada ciencia del derecho de la metafísica, contra la cual reacciona fuertemente.[]

19 Véase Kelsen, Teoría pura ...cit., p. 80. También Kelsen señala “Una doctrina relativista de los valores no significa –como múltiples veces ha sido mal entendido– que no haya valores y, en especial, que no exista jus-ticia alguna, sino que no hay valores absolutos sino sólo relativos; que no hay una justicia absoluta sino rela-tiva; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamen-tos de nuestros juicios axiológicos, no pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos (op. y loc. cit.; véase también del mismo autor la introducción de Sociedad y naturaleza; una investigación sociológica, Buenos Aires, Depalma, 1945, traducción de Jaime Perriaux).[]

20 En el mismo sentido, Roberto J. Vernengo, Derecho positivo y derecho natural, Boletín Mexicano de derecho comparado, nueva serie, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, año XXIII, n° 67, Enero-Abril, 1990, pp. 133 y 135.[]

21 Kelsen, Teoría pura ...cit., p. 81; véase también el trabajo de Guillermo Pino, Acerca del positivismo y la ciencia, en Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, n° 78. Véase además lo dicho supra, punto 2 del presente apartado.

[22] David Hume, Tratado de la naturaleza humana, Buenos Aires, Hyspamérica, traducción de Felix Duque, vol. III, pp. 689, 690 y 691. En este pasaje Hume quiere significar que de aserciones factuales no pueden im-plicarse aserciones morales, esto aparte de la circunstancia de que las segundas no puedan ser comprobadas empíricamente y por lo tanto, universalizarse. Consecuentemente, no puede saltarse del plano factual al plano prescriptivo, o aún, al valorativo (véase lo dicho supra apartado II, punto 2). Esta es la famosa ley humeana que ha resultado cita obligada para el positivismo jurídico. De más está señalar la distinción que efectúa Hume entre razón y moralidad (op. y loc. cit., pp. 686, 687 y 688), criticando el concepto amplio de “ideas” que maneja Locke (op. cit., vol. I, nota 8, p. 88). Es decir que los autores a que refiere Hume, se expresan sobre la moralidad como si estuvieran hablando de hechos y, por lo tanto, pretenden deducir un ser de un deber, o a la inversa, un deber de un ser, lo cual no es lógicamente posible puesto que se trata de categorías diferentes y, por consiguiente, analíticamente distinguibles o separables, o lo que es lo mismo –como se dijo anteriormente–, las mismas no se implican necesariamente (cfr. Kelsen, Teoría pura... cit., pp. 22, nota 4 y 32, nota 14; ¿Qué es la Justicia?, p. 71: “...De un hecho, es decir lo que es o sucede realmente, no puede deducirse lo que debe ser o suceder ”). Es preciso advertir que si bien en la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen no cita a Hume, sí lo hace en su trabajo de 1943 Sociedad y naturaleza ...cit., lo que claramente demuestra que Kelsen estaba al tanto del pensamiento de Hume al momento de sacar a la luz la segunda edición de su Teoría pura del derecho en 1960).

[23] Por ejemplo, Ronald Dworkin piensa que las normas jurídicas, no pueden distinguirse, en principio y como grupo, de las normas morales o políticas, puesto que no es posible separar el discurso jurídico de la funda-mentación basada en principios discutibles [pero principios al fin] de moralidad política, como ocurre si se discute sobre si tienen más peso los precedentes recientes o los más anticuados, donde los oponentes argüí-rán principios tales como los referentes al papel que corresponde a una judicatura en una democracia (To-mando los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, traducción de Marta Guastavino, p. 120). Dworkin agrega que, precisamente, “lo que más preocupa al positivismo es negar este tipo de dependencia” (op. y loc. cit.). Para refutar lo que señala el profesor Dworkin me remito a lo visto en el apartado II, esp. punto 2 de este trabajo y a lo que se dirá en los dos párrafos siguientes.[]

24 De lo que se sigue que derecho y moral no son coextensibles como órdenes normativos, véase supra nota 8.