|
LAS DIMENSIONES JURÍDICAS EN LA NOCIÓN DE DERECHO archivo del portal de recursos
para estudiantes |
Jorge Alejandro Ramírez
SUMARIO
I. Introducció
II. Justicia, validez y eficacia
1. La importancia de su distinción
2 Los distintos planos
3. Las perspectivas de Bentham y Austin
4. La postura ética de Kelsen
5. La advertencia de Hume
III. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
A la hora de realizar una descripción de cualquier ordenamiento jurídico
suelen confundirse muy a menudo los distintos planos desde los que la noción de
derecho suele ser afirmada. En efecto, los planos normativo, fáctico y
axiológico, no pueden ser adecua-damente distinguidos, en tanto nos empecinemos
en reducir el fenómeno jurídico a uno sólo de ellos.
Una cosa es lo que ocurre en la esfera de la validez jurídica, en tanto
otra muy distinta es la que tiene lugar en la de los hechos; esto es, las
conductas fácticas que aconte-cen. Asimismo, cuestión aparte configura la
referente a nuestros juicios, ya sea sobre las acciones debidas, ya sobre las
factuales.
Consiguientemente, ninguna esfera ha de seguirse necesariamente de la otra,
o lo que es lo mismo, no son intercambiables las dimensiones descriptiva,
prescriptiva y valora-tiva. Hacerlo implica, como decíamos, meros reduccionismos
que no llevan a ninguna parte en el esclarecimiento de tales cuestiones, y más
aun, enturbian toda posibilidad de analizar y explotar los beneficios del
estudio de cada una de ellas por separado.
Sin embargo, confundir las nociones de justicia, validez y eficacia es más
común de lo que usualmente se cree. Así los abogados, los juristas, los jueces y
los docentes, no siempre están al tanto de tan importantes cuestiones, cuando
no, sencillamente, pretenden pasarlas por alto. Consecuentemente, muchos de
ellos engloban bajo la palabra derecho a aquéllas conceptualmente distinguibles
dimensiones, al punto de creerlas fundidas en un todo inescindible de valores,
normas y hechos, como condición sine qua non de la descripción del
“fenómeno jurídico.”
Muchos filósofos analíticos se preocuparon en este sentido, entre ellos, Hume, Bentham, Austin, Kelsen, Hart y Raz. Todos ellos dieron claras muestras de distinguir al derecho como conjunto de prescripciones del deber, tanto de las valoraciones que del mismo se propusieran como de la situación fáctica que pudiera servirle de sustento.
Este trabajo, como se expresó anteriormente, pretende dar cuenta acerca de
deter-minadas nociones conceptuales que no siempre son del todo comprendidas, o
muchas ve-ces ignoradas, así como también sus implicaciones y diferencias en el
marco de una Teoría General del Derecho. Ello resulta condición necesaria
para poder introducirse de lleno en cualquier planteo ulterior. Resulta, pues,
ineludible recurrir a la contextualización y relatividad de las perspectivas
desde las que nos situemos.
II. JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA
1. La importancia de su distinción
Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones acerca de que derecho y
realidad forman un todo único e indivisible, o que el derecho como orden
normativo de la conducta humana; esto es, como técnica social destinada a guiar
las relaciones intersubje-tivas de los individuos, “debe” mantener un hilo
conductor con la realidad, con lo que pasa en el plano del ser; en definitiva:
con lo que acontece desde “lo social”, etcétera.[1]
No resulta sorprendente escuchar, entonces, que el derecho de cualquier
país “no puede” apartarse de la realidad que subyace en el terreno de las
prácticas efectivas realiza-das por la comunidad de que se trate. Incluso se
afirma, con notable persistencia, que el derecho es “un todo complejo de normas,
hechos, y aun, valores”, que resulta inescindible a la hora de su descripción,
los que en modo alguno se excluyen, sino que por el contrario se
complementan.
Como veremos seguidamente ello carece de sustento lógico, puesto que una
cosa es el derecho que es (deber –plano normativo–), otra el que me gustaría que
fuese (el que debería ser –plano ideal o valorativo–), y otra muy distinta lo
que ocurre en el acontecer fáctico (plano fáctico o si se quiere
“fenomenológico”).
Leemos u oímos muy a menudo también, que son utilizadas sin reparos
locuciones tales como “derecho carente de vigencia es derecho inválido”;
“validez y eficacia” (o aún, “efectividad”) no son la misma cosa, pero la
primera no puede darse sin la segunda”.[2] Basta
con ingresar a cualquier Facultad de Derecho para advertir que los murmullos de
los alumnos en los pasillos, en la cafetería o en las propias aulas, nos
refieren que el derecho es “un orden social justo”, precisando tal definición de
la manera que sigue: orden porque “hace” referencia a un conjunto
ordenado de normas reguladoras de conducta; social porque es concebido
por instituciones creadoras de derecho (como ser los órganos legislativos) y
aplicado por instituciones adjudicadoras de derecho (como los jueces y
funcionarios administrativos), concibiendo al hombre en su faz social,
relacionado con otros hombres, interactuando en un medio común, y por lo tanto,
no olvida ese “sustrato fáctico” que consiste en lo que ocurre en “la realidad
de la vida cotidiana”; y finalmente justo, dado que adecua sus
prescripciones a lo que está bien, siendo que lo que está bien es entendido como
cuestión moral.[3]
No representará, entonces, dificultad alguna para el lector advertir lo que
quiero señalar: que para realizar un estudio serio de las cuestiones jurídicas,
como cuestiones propias, específicas y exclusivas (aunque no necesariamente
excluyentes) debemos comen-zar por distinguir tres planos o esferas diferentes,
connotados cada uno de ellos de alguna manera con la noción de derecho, aunque
no por esto han de ser confundidos, y coincidir necesariamente, o en pocas
palabras: ser términos coextensibles. Por el contrario, resulta perfectamente
posible distinguirlos y afirmar que las proposiciones de cada uno de ellos no se
derivan necesaria o lógicamente de las de los otros. Confundir estos planos,
esferas o dimensiones del conocimiento a la hora de realizar una descripción del
derecho de cualquier comunidad (y por derecho me refiero al único que puede ser
descrito por la teoría jurídica; esto es, el derecho positivo de la misma),
lleva a sostener las perplejidades más profundas, perplejidades que naturalmente
vienen de la mano de un interminable debate filosófico producto de la
confrontación ideológica a que el mantenimiento de tal confusión lleva
inevitablemente.[4]
Si nos detenemos a efectuar una simple observación sobre un grupo de
individuos que interactúan de algún modo, podemos aseverar sin duda que
apreciamos movimientos, fenómenos físicos, acciones de individuos, y aún,
procesos químicos y biológicos, todo lo cual está teniendo lugar de algún modo
en un tiempo y un espacio determinados y no dudaríamos en canalizar nuestra
atención en la observación para luego realizar descripciones en términos de
verdad o falsedad (proposiciones) mediante la ayuda de la ley de la causalidad,
las categorías de tiempo y espacio mencionadas, así como las herramientas de la
lógica y el contenido de la experiencia; sin embargo, ello nada nos dice acerca
de que un fenómeno normativo dotado de significación jurídica esté teniendo
lugar, así como tampoco nada informa respecto de las consideraciones éticas que
tal observación pueda merecernos. Por su parte, desde un punto de vista
estricta-mente jurídico dirigido al conocimiento del derecho positivo de una
determinada comunidad, no es posible afirmar que un hecho social
necesariamente haya de tener lugar desde un punto de vista normativo; o
lo que es lo mismo: desde aquél no es posible dar cuenta directa de éste.
Tampoco es posible inferir aquellas perspectivas (el derecho y los hechos,
respectivamente) de la conveniencia o inconveniencia, correctitud o
incorrectitud que nos represente un cierto conjunto de valoraciones
axiológicas.
Particularmente en el plano del derecho, el valor sólo se reduce a lo que
prescribe una norma jurídica, es decir, ella obliga, prohíbe, permite o autoriza
positivamente una determinada acción y nada más, con independencia del mérito o
desmérito que tengamos sobre ella, puesto que lo debido no se confunde
con el deber, así como tampoco el ser se confunde con el deber
ser.
El valor para el derecho, pues, únicamente puede ser entendido en un
sentido objetivo; esto es, el valor consistente en la relación de una
conducta con una norma objetivamente válida y no la relación de un objeto con el
deseo o voluntad de un hombre, pues ello equivale al valor en sentido subjetivo
de un acto de voluntad, que más apropiadamente podríamos denominar
valoración.
Una conducta puede corresponder o no corresponder, a una norma
objetivamente válida; no hay posibilidad de una gradación del valor en sentido
objetivo, pues puede darse o no aquella correspondencia, puede la conducta
contradecir o no a la norma objetivamente válida, pero no puede corresponderle
en más o en menos, contradecirla en más o en me-
nos.[5]
Consecuentemente, seguir el deber, con prescindencia de lo que él
establezca, puede ser tomado como “un valor”, en tanto no seguirlo puede
significar un “disvalor”.
No obstante, es claro que esta última formulación puede llevar a equívocos
si no se precisan las distinciones antes señaladas, las que serán objeto de una
atención más profun-da en el próximo punto de este apartado.
Aclaradas estas cosas, corresponde ahora, siguiendo a Bobbio, abordar la
problemá-tica referida bajo la óptica de tres criterios diferentes que son
independientes entre sí, y que no se infieren el uno del otro, a saber: la
justicia, la validez y la eficacia, ya que el confundirlos, como se ha
dicho, nos lleva irremediablemente a subsumirlos recíprocamen-te, afirmando con
obsecuente tenacidad, meras posiciones reduccionistas acerca del dere-cho.[6]
2. Los distintos planos
Como hemos visto, lo que ocurre en el plano de los hechos no se halla en
relación directa con la significación normativa, por lo tanto, no hay
posibilidad de implicar un conocimiento normativo jurídico del facto (un
deber de un ser), como tampoco lo hay de implicar un conocimiento
normativo moral, si es que un tal conocimiento es posible. En consecuencia,
quien pretenda realizar observaciones externas del material empírico sin acudir
al marco cognoscitivo que signifique dicho material como relevante por el lado
del derecho, no hará otra cosa que predecir conductas y realizar cálculos de
probabilidades; es decir, limitará su descripción a la de un análisis
sociológico del mismo, pudiendo –si se quiere– hacer referencia a cuestiones
tales como la vigencia o eficacia de las instituciones sociales que conforman lo
que llamamos derecho, echando mano, como decíamos, de observaciones externas
basadas en cálculos probabilísticos o estadísticos respecto de las regularidades
de conducta registradas, y si ellas siguen, de hecho o fácticamente, lo
estatuido por un tipo de normas sociales, a saber: las jurídicas.
En síntesis, de lo que ocurre en el plano de las prescripciones que
conforman las regulaciones normativas del derecho, no se siguen ni la
facticidad, ni la correctitud o justicia de las mismas.
Inferimos, entonces, inferimos que lo que ocurre en los hechos no puede ser
deducido a partir de lo que nos gustaría que ocurriera (nuestro ideal acerca de
lo que deseamos que ocurra), ni lo que nos gustaría que ocurriera puede ser
inferido de lo que ocurre; en tanto de nuestro ideal no se puede derivar un
deber jurídico, como así tampoco un deber jurídico puede ser analizado como un
ideal acerca de ese mismo deber.
Bobbio distingue conceptualmente varios planos de análisis, a saber: el de
la eficacia, el de la validez, y el de la justicia,
afirmando que no hay razón alguna para derivar lógicamente a) la facticidad de
la validez, ni b) la validez de la justicia; c) la facticidad de la justicia, ni
d) la validez de la facticidad; e) la justicia de la facticidad; ni f) la
justicia de la validez, esto toda vez que no puede saltarse del plano
descriptivo al pres-criptivo, ni de éste a aquél, ni del prescriptivo al
valorativo, ni de éste a aquél, o aún, del descriptivo al valorativo o de éste a
aquél.[7]
Bobbio, al igual que Kelsen, sostiene que una norma puede ser válida y sin
embar-go ser injusta o reprochable desde el punto de vista moral.
Pienso que una breve reseña de nuestras actuales leyes impositivas atacan
la más elemental idea de justicia entendida como pautas distributivas de cargas
y beneficios en la sociedad, conceptualizando consecuentemente a aquélla, no
como cuestión moral, sino en lo atinente a cómo es que deben ser tratados clases
de individuos,[8] puesto que discriminar entre los
mismos a la hora de tributar, no en cuanto a su capacidad contributiva, sino en
base a la suerte que corra el temperamento de los gobernantes a la hora de
enfrentar las presiones e intereses de diverso tipo puede, ciertamente, ser
tomado como una cuestión irrelevante para realizar tal discriminación,
entendiendo, por supuesto, que abogar por la capacidad contributiva se muestra
como argumento relevante y decisivo para discriminar entre clases de
individuos.
En este sentido, por más repudiable que puedan parecernos tales leyes (las
que constituyen derecho válido en nuestro ordenamiento jurídico), las mismas
conservan su validez, en tanto hayan sido dictadas por el órgano competente, en
el marco del procedi-miento indicado o estatuido por el orden jurídico y no
hayan sido derogadas o aún abrogadas por otra norma del sistema.[9]
Por consiguiente, como hemos indicado, de la validez de una norma no se
sigue que ella sea justa o injusta, o viceversa, de la justicia de una norma no
puede predicarse su validez. Por otro lado, hay muchas disposiciones jurídicas
que no son efectivamente aplicadas, pero no por ello cabe afirmar que su
ineficacia derive en invalidez.[10] Por lo tanto,
validez y eficacia son nociones conceptualmente separables, como también lo son
eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es
derecho no siempre, como se ha visto, resulta ser eficaz.
Asimismo, señalábamos recién, justicia y eficacia no se confunden, toda vez
que, por ejemplo, las regulaciones del derecho natural que sostienen las
doctrinas metafísicas y racionalistas del derecho, como principios
universalmente válidos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o
deidad trascendente, o descubribles a través de la razón humana, no son
practicados siempre y en todo lugar por las distintas sociedades y, sin embargo,
pueden perfectamente permanecer incólumes como ideales.
En este orden de ideas corresponde decir que lo que efectivamente tiene
lugar en una sociedad no se confunde con lo que debe ser según las reglas de
conducta establecidas en la misma, o con lo que debería ser según los ideales de
un individuo o de un grupo de individuos, toda vez que un juez puede exceder el
marco delimitado de sus competencias y realizar un acto para el que no está
expresa ni implícitamente facultado por el orden jurídico constitutivo de la
comunidad de que se trate, con lo que efectúa u otorga cualquier cosa menos un
acto jurídico, por ejemplo, una sentencia (Kelsen diría que el sentido de su
acto de voluntad no podría interpretarse como objetivo; esto es, como deber,
sino que lo sería en sentido subjetivo, como parte del ser);
inversamente, lo que el juez crea o sienta que es su deber moral hacer o no
hacer, constituye parte de los motivos o procesos psicológicos que no interesan
al derecho sino cuando una norma atribuye efectos jurídicos a la exteriorización
de tales ideales o motivos; o lo que al decir de Kelsen, torna en objetivo el
sentido de tales actos para el orden jurídico de que se trate.[11]
Es decir, que el por qué se obedece al derecho se convierte en una cuestión
que no interesa a la llamada ciencia del derecho, sólo importa que la obligación
se derive normativamente de un deber y no de un ser como piensan
las teorías realistas que Kelsen critica.
Sintetizando: las nociones de justicia, validez y eficacia comprenden cada
una un orden propio que puede ser analíticamente separado y distinguido del
resto; o lo que es lo mismo, lógicamente ellos no se implican los unos con los
otros (no hay necesariedad de que ello ocurra) o más simplemente como
dice Bobbio, no coinciden.[12]
3. Las perspectivas de Bentham y Austin
Jeremy Bentham señaló hace ya mucho tiempo que de algo que es no se
sigue que algo deba ser, así como de algo que debe ser no se sigue
que algo sea.
De algo que debe ser sólo se sigue que un acto está en condiciones
de tener lugar o producirse, pero eso de ningún modo implica que tenga de hecho
que ocurrir de modo necesario.[13]
Su discípulo y amigo, John Austin, distinguió entre política y derecho
claramente señalando lo siguiente: ...“La jurisprudencia general[14] no se ocupa directamente de la conveniencia o inconveniencia
de las leyes, tal como ella se nos revela a la luz del criterio de utilidad o de
cualquier otro de los criterios que dividen el parecer de la humanidad. Si en
relación con algunos de los principios que constituyen su objeto propio, hace
referencia a consideraciones de utilidad, lo hace sólo con el fin de definir
tales principios, no con el fin de determinar su valor. Y esto es lo que
distingue la ciencia en cuestión de la ciencia de la legislación: que esta
última trata de establecer el criterio o medida ...de acuerdo con el cual debe
producirse el Derecho positivo, o al cual este debe ajustarse”.[15]
Austin también expresa: “...la ciencia de la legislación presupone la
Jurisprudencia, mientras que, al contrario, la Jurisprudencia no presupone la
ciencia de la legislación. Lo que las leyes han sido y son puede llegar a
conocerse sin saber lo que ellas debieran ser”.[16]
De ahí que el autor diga: “...Mr. Bentham opina que esta jurisprudencia
debe encerrarse dentro de límites muy angostosos”.[17]
Todo ello lleva a Austin a señalar con gran tino que la atención del
estudiante de Jurisprudencia queda así limitada a las distinciones que se
refieren exclusivamente al cam-po jurídico,[18]
que es precisamente lo que insinuábamos al comienzo de este trabajo.
4. La postura ética de Kelsen
Huelga señalar que Kelsen, desde un relativismo en materia ética, advierte
que la no distinción entre derecho y moral parte de la creencia en pautas de
moralidad absoluta, válidas para todo tiempo y lugar, respecto de las cuales se
pretende exigir un respeto por parte de todos los ordenamientos jurídicos, ya
que si esto no ocurre, carecen de la naturaleza de tales.
Esto lleva a la subsunción del derecho como objeto de la justicia, donde
esta es entendida como fragmento de la moral, lo que no deja concluir otra cosa
más que si el derecho es el objeto de la justicia no puede haber un derecho
injusto, o lo que es lo mismo, una pretendida contradicción entre el orden moral
positivo y el orden jurídico positivo, ya que, por ejemplo, Dios ha previsto de
antemano evitar dicha contradicción proveyéndonos un derecho justo.[19]
Este razonamiento nos lleva a concluir, a su vez, que los iusnaturalistas
se equivo-can cuando pretenden juzgar las instituciones de un orden jurídico
positivo determinado afirmando que el derecho (positivo) no puede contradecir a
la moral o a la justicia, puesto que si lo hace no ostenta –por ese sólo hecho–
su calidad de derecho, dado que si esto es así no hay posibilidad de evaluación
alguna de aquellas instituciones.[20]
Es por eso que la evaluación de un orden jurídico positivo ha de hacerse,
por ejem-plo, a través de una crítica moral determinada, pero esto no es posible
si se piensa que derecho y moral coinciden necesariamente, o lo que es lo mismo,
que ambos órdenes de la conducta no son conceptualmente separables.
De ahí que Kelsen dijera respecto del conocimiento que ha de tener el
estudio sistematizado o ciencia del derecho que: “La exigencia de distinguir el
derecho de la mo-ral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el
punto de vista de un conoci-miento científico del derecho positivo, su
legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es
irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar ni desaprobar su
objeto, sino conocerlo y describirlo. Aún cuando las normas del derecho, como
prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica
de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción
axiológica-mente neutral de su objeto. El jurista científico no se identifica
con ningún valor jurídico, ni siquiera con el por él descrito. Si el orden moral
no prescribe que, en todas las circuns-tancias, haya de obedecerse al orden
jurídico positivo, surge la posibilidad de una contra-dicción entre la moral y
el orden jurídico; en este caso, la exigencia de escindir el derecho de la moral
y el orden jurídico de la ética, significa que la validez de las normas
jurídicas positivas no depende su correspondencia con el orden moral; que desde
el punto de vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma
puede ser tenida por válida aun cuando contradiga al orden moral.”[21]
5. La advertencia de Hume
No podemos concluir este apartado sin hacer mención del filósofo que
distinguien-do entre ser y deber ser, conservó en su discurso –a
diferencia de Kant– una posición de relativista ético.
Es David Hume quien señala que las nociones morales; esto es, la distinción
entre vicio y virtud, no está basada ni meramente en relaciones de objetos, ni
es percibida por la razón, sino que es producto de nuestras desenfrenadas
pasiones y sentimientos, y que los autores se encuentran a lo largo de su
discurso haciendo constante referencia a la morali-dad como aserciones
factuales, utilizando para sus proposiciones no las cópulas habituales de es
y no es, sino que por el contrario, él no ve ninguna proposición que
no esté conectada con un debe o un no debe, y que este cambio, si
bien aparentemente imperceptible, resulta sin embargo, de la mayor importancia.
De este modo –agrega Hume– aquellos autores dan por sentado el establecimiento
de este tipo de relación o conexión en lugar de observarla y explicarla,
deduciéndola, tan solo, de otras relaciones totalmente diferentes.[22]
III. CONCLUSIONES
Digamos, pues, que las confusiones conceptuales, tan comunes entre los
juristas, respecto de categorías diferentes del entendimiento como son las
normas, los hechos y los valores, parten indudablemente de la falta de
distinción de aquéllas.
No es que quiera afirmarse la falta de contingencia de estos diversos
planos, esferas o dimensiones desde los que suele hacerse referencia al
“fenómeno” jurídico. Sino que la contingencia, precisamente, es algo posible
pero no necesario. De ello se sigue que las normas jurídicas pueden ser vistas
como incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables moralmente, pero este
análisis ha de efectuarse a otro nivel, pues el jurídico no hallará, como decía
Kelsen, más valor que la correspondencia de una conducta con una norma en
el marco de un esquema de explicitación (significación) conceptual. Es decir,
que desde una teoría de la justicia, ciencia de la legislación o jurisprudencia
ética deberíamos hacernos este tipo de cuestionamientos y no desde los
lineamientos que presupone la ciencia jurídica (jurisprudencia
analítica).
Del mismo modo, no hay ninguna razón para afirmar una relación de
necesariedad entre normas jurídicas, valoraciones axiológicas, y lo que
ocurre “realmente” en el acontecer fáctico de una cierta comunidad, aunque puede
concederse que determinado curso de acción (un mismo curso de acción) sea
coincidentemente receptado por las tres esferas mencionadas, y en este sentido,
tal situación será descripta, como ya se ha expresado, como un dato descriptivo
meramente contingente.
Descuidando todo lo dicho, los iusnaturalistas insisten en reducir
el derecho a los ideales, aspiraciones o valoraciones que se tenga (como
cada uno las entienda) acerca del mismo,[23] en
tanto los positivistas, por lo general, han simplificado la noción de
derecho a una comprobación empírica de una serie de normas imperativas que
ordenan seguir un curso de acción determinado bajo amenaza de coacción; esto es,
la privación de bienes que se consideran socialmente valiosos, como ser, el
patrimonio, la vida, o la libertad (Austin, Kelsen) y normas ordenatorias de
ciertas prácticas, es decir, las llamadas competencias y capacidades jurídicas
(Kelsen); mientras que los realistas, en las voces de la escuela
sociológica norteamericana, conciben al derecho como las profecías acerca de lo
que los funcionarios harán (Holmes, Cardozo), o como la organización social de
la fuerza para mantener las prácticas sentidas por los funcionarios de una
comunidad “con status de vigencia y obligatoriedad” en esa misma comunidad
(Ross, Olivecrona).
Sin embargo, cabe finalizar este trabajo diciendo que tanto una norma
jurídica co-mo un sistema jurídico pueden existir (representar la categoría de
derecho válido) en una comunidad determinada, aún cuando el contenido de su
deber; esto es, lo debido colisiones con la moral de dicha
comunidad. El hecho de que la persistencia del derecho en este sentido sea
garantizada, en última instancia, por el uso de la fuerza no debe sorprendernos,
pues constituye precisamente una contingencia que los órganos creadores y
aplicadores de derecho impongan en una cierta comunidad, estándares de conducta
a seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente siga la
misma.[24]
Qué sea más conveniente,constituye una cuestión de política legislativa o
propio de una obra concerniente a la función judicial, pero no un problema
respecto de la validez o invalidez de una norma jurídica o la existencia o
inexistencia de un sistema jurídico, cues-tiones éstas a las que apunta una
Teoría General del Derecho.
BIBLIOGRAFÍA
John Austin, Sobre la utilidad del estudio de la
jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981,
traducción de Felipe González Vicen.
Jeremy Bentham, Fragmento sobre el gobierno, Madrid, Aguilar,
1973, traducción de Julián Larios Ramos.
– The limits of jurisprudence definided, New York, Columbia
University press, 1945.
Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, Bogotá, Temis,
1997, segunda reimpresión de la segunda edición, traducción de Jorge Gerrero
R.
Ronald Dworkin, Tomando los derechos en serio, Barcelona,
Ariel, 1984, traducción de Marta Guastavino.
Ricardo A. Guibourg, El sexo de los ángeles. El constructivismo
en las ciencias sociales, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, n° 67/68, 1997.
H.L.A. Hart, El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1977, traducción de Genaro R. Carrió.
David Hume, Tratado de la naturaleza humana, vol. I y III,
Hyspamérica, traducción de Felix Duque.
Kant Immanuel, Crítica de la Razón Pura, Buenos Aires,
Losada, 1960.
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979,
segunda edición, traduc-ción de Roberto J. Vernengo.
– ¿Qué es justicia?, Barcelona, Ariel, 1991.
–¿Qué es la justicia?, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, 1962, segunda edición española, versión castellana
de Ernesto Garzón Valdez.
– Sociedad y naturaleza; una investigación sociológica, Buenos
Aires, Depalma, 1945, traducción de Jaime Perriaux.
–Teoría general del derecho y del estado, México, Imprenta
Universitaria, 1949, traduc-ción de Eduardo García Maynez.
Gustavo Lázaro Lipkin, Una cuestión de moralidad (publicado
en UNAM, sitio web: www.unam.tuobra.com, sección Filosofía).
– La concepción de ciencia en Hart y en Kelsen. Una comparación,
una coincidencia, publicado en el diario virtual de El Derecho,
Eldial.com, Buenos Aires, sección Filosofía, 9 de abril de
2002.
– En busca de un criterio de compatibilidad entre el pensamiento de Hart
y Kelsen (su publicación tendrá lugar en el mes de noviembre de 2004 en el
diario jurídico ElDial.com).
Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho,
segunda edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot.
Guillermo Pino, Acerca del positivismo y la ciencia, en Rev.
Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, n°
78.
Jorge Alejandro Ramírez, La regla de reconocimiento una somera
visión de las tesis de Hart y Lipkin, en Rev. Lecciones y Ensayos, Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2004, n° 79; respecto de una comparación de las tesis de Hart y Kelsen,
véase
Joseph Raz, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y
moral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982,
traducción de Rolando Tamayo y Salmorán,
Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires,
Eudeba, 1977, cuarta edición, traducción de Genaro R. Carrió.
Roberto J. Vernengo, Las dimensiones del derecho y las teorías
jurídicas, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Buenos Aires, n° 59, 1994.
–Derecho positivo y derecho natural, Boletín Mexicano de derecho
comparado, nueva se-rie, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
año XXIII, n° 67, Enero-Abril, 1990.
Robert Walter, Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema
de la justicia, Universi-dad Externado de Colombia, 1997, traducción de Luis
Villar Borda.
COMENTARIO
Confundir las nociones de justicia, validez y eficacia es más común de lo que usualmente se cree. Así los abogados, los juristas, los jueces y los docentes, no siempre están al tanto de estas cuestiones, cuando no, sencillamente, pretenden pasarlas por alto. Así es que muchos de ellos engloban bajo la palabra derecho a aquéllas tan distinguibles y para nada necesarias nociones, al punto de creerlas fundidas en un todo inescindible de valores, normas y hechos, como condición sine qua non de la descripción del fenómeno jurídico.
Muchos filósofos se preocuparon en este sentido, entre ellos, Hume,
Bentham, Aus-tin, Kelsen, Hart y Raz. Todos ellos se esforzaron de distintas
maneras por distinguir al derecho como conjunto de prescripciones del deber,
tanto de las valoraciones que del mismo se propusieran como de la situación
fáctica que pudiera servirle de sustento.Este trabajo no constituye ciertamente ninguna novedad sobre tales
cuestiones, sino que antes bien pretende contribuir al fortalecimiento de las
fórmulas que señalan que “de algo que deba ser no se sigue sino un deber; de
algo que es sólo se sigue un ser; y de un valor sólo se sigue un ideal”,
fórmulas éstas que, sin duda, representan hoy día el punto de partida de
cualquier perspectiva jurídico-analítica que se intente realizar en el marco de
una Teoría General del Derecho.
Buenos Aires, Junio de 2002
Jorge A. Ramírez
Notas
[1] Por no mencionar expresiones tales como la
realidad “mundana” del hombre o la “finalidad” que “persigue” su “espíritu” en
sociedad, que saltan directamente del plano de lo que acontece fuera de la
significación jurídica y del de la llamada facticidad, al plano eminentemente
valorativo sin explicar demasiado en qué pueda consistir esa realidad mundana
que nuestro espíritu persigue en sociedad a la que hacen referencia. []
2 O lo que es lo mismo, la vigencia sociológica de determinadas prácticas
en la comunidad “X” es condición necesaria, y aún, suficiente, de la validez de
su orden jurídico. Sobre los diferentes sentidos del término validez, véase
Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, segunda
edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, cap. III, punto 3, apartado a).[]
3 Más grave aún es el supuesto de quienes al realizar estas consideraciones
piensan no en una moral social o positiva, sino en una ideal. No me extenderé
aquí a discutir cuestiones referentes a la idea de justicia con que generalmente
se suele asociar, y aun, subsumir a la noción de derecho. Sobre esta cuestión me
parece esclare-cedor el análisis que de las mismas realiza H.L.A. Hart en el
capítulo VIII de El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1963, traducción de Genaro R. Carrió (el original es de 1961); confróntese
también la posición de Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos
Aires, Eudeba, 1977, cuarta edición, traducción de Genaro R. Carrió (el original
es de 1958), cap. XII. Por otro lado, la postura de Hans Kelsen sobre este tema
puede verse en Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979, segunda
edición, traducción de Roberto J. Vernengo (el original es de 1960), cap. II
Derecho y moral, esp. ptos. 10, 12 y 13; ¿Qué es justicia?,
Barcelona, Ariel, 1991, cap. “¿Qué es la justicia?”; o en ¿Qué es la
justicia?, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, 1962, segunda edición española, versión castellana de Ernesto Garzón
Valdez (el original es de 1953). También al respecto es interesante el trabajo
de Robert Walter, Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la
justicia, Universidad Externado de Colombia, 1997, traducción de Luis Villar
Borda, pp. 16 a 19.
Nino brinda un claro panorama sobre estas categorías conceptuales, en su
op. cit. en nota anterior, p. 417, donde dice: “A la pregunta ¿cómo se
puede justificar un juicio de que una cierta ley o medida es justa? algunos
contestan que observando ciertos hechos naturales acerca de nuestras actitudes o
del mundo exterior, otros responden que consultando nuestras intuiciones sobre
una realidad no empírica, otros sostienen que, una vez que se satisfacen ciertas
restricciones lógicas tal justificación objetiva es imposible puesto que esos
juicios tienen un significado central y distintivo que no es cognoscitivo y aún
otros responden que la justificación de tales juicios exige tener en cuenta
ciertos hechos que aparecen como relevantes cuando se adopta un punto de vista
moral. A la pregunta ¿cuándo una ley o medida es justa?, un tomista contestaría
que cuando ella es consistente con los principios que reflejan la verdadera
naturaleza, un utilitarista respondería que cuando sus consecuencias contribuyen
a promover la mayor felicidad del mayor número, un kantiano sostendría que una
ley o medida es justa cuando es consistente con los principios fundamentales de
la razón práctica y un partidario de Rawls contestaría que una ley o medida es
justa cuando se conforma a los principios que elegirían los hombres si
estuvieran en la posición originaria”.[]
4 Ello tal vez se deba a la falta de un divorcio completo de algunos
estudios como la historia o el derecho de la filosofía, como sucede con las
ciencias naturales (cfr. Peter Winch, Ciencia social y filosofía, Buenos
Aires, Amorrortu, 1990, pp. 9/21, citado por Gustavo Lázaro Lipkin, La
concepción de ciencia en Hart y en Kelsen. Una comparación, una
coincidencia, publicado en el diario virtual de El Derecho,
Eldial.com, Buenos Aires, sección Filosofía, 9 de abril de 2002, p. 4
(los números de página que se indican corresponden a la versión previa a la
publicada).[]
5 Kelsen, Teoría pura...cit., p. 34. El autor ejemplifica en la nota
15 a aquella página, la adecuación por parte del sujeto normativo a las
prescripciones de la norma en un determinado tiempo y espacio, es decir, el
dominio de validez de la misma, donde la aplicación de ella consiste en un deber
que amerita la verificación por parte del funcionario del sistema la
correspondencia o la no correspondencia; la contradicción o la no contradicción
de la conducta del sujeto normativo con la norma objetivamente válida de acuerdo
al procedi-miento establecido, y nada más que eso. El deber es sencillamente
reducido por Kelsen en estos términos a la obligación objetivada de un
funcionario del orden jurídico a aplicar una sanción, lo que permite a la
postre deducir el concepto de responsabilidad como la posibilidad de que el
funcionario dirija contra el sujeto normativo un acto coactivo. Sabido es que
Kelsen no se propone enmarcar dentro de la ciencia jurídica la explicación
exhaustiva de por qué hay que obedecer al deber y sólo da una que se condiga con
su enfoque espitemológico, es decir, las condiciones bajo las cuales
deben aplicarse los actos coactivos, esto es, aquella que da cuenta de
una primera constitución histórica a la que sus constituyentes dieron sentido
objetivado, es decir de norma válida. De todos modos, el análisis de la
Grundnorm kelseniana que dota de sentido normativo a la primer
constitución histórica efectiva, eficaz o que es observada realmente, es un
delicado tema que excede el objeto de este trabajo. Unicamente corresponde
señalar aquí que el propio Kelsen en el capítulo V de la Teoría Pura, versión de
1960, se pregunta: ¿cuáles son las condiciones de posibilidades del conocimiento
jurídico?, ¿cuáles son las condiciones por las que una norma jurídica vale?, o
como dice en el capítulo I: ¿qué es lo que hace que una conducta en su sentido
subjetivo sea al mismo tiempo interpretada como en su sentido objetivo, esto es,
como norma válida? La remisión expresa que Kelsen realiza es a la filosofía
crítica de Kant. No nos detendremos en este tema, puede verse al respecto la
obra de Kant Crítica de la Razón Pura, Buenos Aires, Losada, 1960 (el
original es de 1781 en su primera versión y de 1787 en la segunda), Prefacio a
la Primera Edición, Prefacio a la Segunda Edición, Introducción.[]
6 Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, Bogotá, Temis, 1997,
segunda reimpresión de la segunda edición, traducción de Jorge Gerrero R. (la
primera edición es de 1958-1960), p. 27. Con el objeto de introducirnos al
próximo punto de este apartado, resulta conveniente señalar aquí que entre
nosotros el profe-sor Vernengo ha señalado sobre los distintos ámbitos que hay
que distinguir respecto de aquello que llama-mos derecho, que “...La cuestión se
convierte en decididamente abstrusa cuando encaramos el análisis de teorías
generales del Derecho, donde prosperan las polémicas, la incomunicación y
la intolerancia ...Estas polémicas, que a veces llegan al infundio y la agresión
verbal, son permanentes en diversas escuelas jurisprudenciales...” (Roberto J.
Vernengo, Las dimensiones del derecho y las teorías jurídicas, Lecciones
y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires, n° 59, 1994, pp. 94 y 95). Vernengo advierte que las teorías abarcadoras
de todas las dimensiones de un supuesto objeto de la ciencia del derecho (las
que sostienen que todo dato jurídico es tridimensional), son propuestas como
teóricamente válidas y como empíricamente verificadas, lo cual es inexacto, dado
que el modo de encarar los problemas de una teoría general del derecho, por
parte de estas construcciones teóricas basadas en la experiencia preanalítica
del derecho con pretensión de validez científica, no es muy distinta al modo de
considerar a través de nuestras percepciones, datos sensibles, de acuerdo a la
posición (física o ideológica) en que nos encontremos respecto de los mismos,
como ocurre, por ejemplo, con las paredes de una habitación, una mesa o una
persona jurídica (op. cit., pp. 96, 99 y ss.). Estas concepciones de una
realidad plena del Derecho, que exceden el plano científico del mismo,
esto es su conocimiento teórico, validable objetivamente por medio de
procedimientos de derivación que permitan delimitar sus consecuencias
verificables, no pueden dar cuenta adecuadamente (científicamente) acerca de la
verdad que de ciertos enunciados se predica, tal como el que afirma que en la
Argentina las acciones redhibitorias prescriben a tantos o cuantos meses, [lo
cual] parece a legos y doctos una proposición jurídica, aunque
ella nada diga de valores ni de hechos. Precisamente, “afirmar que la pena de
muerte es inicua, parece a los juristas una (buena) tesis política, pero
dudarían de aceptarla como una afirmación teórica sobre aquel derecho que prevé
la pena capital. Sostener que es un hecho que muchos niños no concurren a la
escuela, no cambia en un ápice la creencia de políticos sobre la necesidad de
mantener la obligación de la enseñanza primaria ni haría dudar a los juristas
sobre la validez de las normas que la imponen” (op. cit., p. 99).
Consecuentemente, para las tesis tridimensionalistas estos enunciados o bien no
se refieren al derecho o tienen que ser considerados enunciados incompletos,
pues falta alguna de aquellas dimensiones, esto es las normas, los valores o los
hechos (op. cit., p. 100). Así pretenden esas teorías el rango de
verdad universal, recurriendo a la intuición y a la experiencia preanalítica.
También en torno a estas cuestiones el profesor Guibourg ha expresado que “Bajo
un mismo y acaso excesivo rótulo (“ciencia del derecho”), coexisten y a menudo
se entremezclan una disciplina deductiva que registra, relaciona y analiza
normas; otra inductiva que mide acatamientos y predice decisiones y una tercera,
especulativa, que imagina sistemas supraempíricos. Cuando una persona emplea la
palabra “derecho” unos entienden ley vigente (como cada uno la interprete);
otros pautas eficaces y predecibles de conducta (como cada uno las induzca); y
otros justicia (como cada uno la prefiera). Pero todos ellos creen estar
hablando del mismo objeto, lo que no puede sino multiplicar los acuerdos
ficticios y trabar los reales.” (Ricardo A. Guibourg, El sexo de los ángeles.
El constructivismo en las ciencias sociales, Lecciones y Ensayos, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, n° 67/68,
1997, pp. 102 y 103). Esta grave confusión que acarrea la disputa filosófica
sobre el objeto de estudio en las ciencias sociales, principalmente en el
derecho, se debe entre otras cosas –explica Guibourg– al constante
cuestionamiento por parte de estas ciencias de sus estructuras metodológicas, la
creencia de un acuerdo sobre el objeto de estudio –el que no existe– cuando no
se hallan firmemente establecidos ni siquiera los procesos decisorios y por
sobre todo la suposición de que el lenguaje refleja una ontología que conduce a
debatir palabras en la creencia de que se debaten hechos (confr. op.
cit., pp. 94, 97, 98 y 100).[]
7 Bobbio, op. cit., caps. II y III. Kelsen también deja en claro
estas cuestiones cuando replica al realismo psicológico de Axel Hägerström,
Wilhelm Lündstedt y Karl Olivecrona, aunque sólo centre expresamente las
objeciones sobre su principal crítico, Alf Ross, en Teoría pura ...cit.,
cap. I “Derecho y naturaleza”, esp. nota 4 a la p. 22 y cap. III “Derecho y
Ciencia”, pp. 100 a 103. Respecto a la crítica hecha a los iusnaturalistas,
pueden verse los caps. I, II y III, esp. del cap. I, pp. 20, 22, 31, 32 y sus
correspondientes notas.[]
8 Sobre esta noción de la idea de justicia, véase Hart, El concepto
... cit., cap. VIII. Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones
morales, sino con el modo en que se trata a clases de individuos al distribuirse
entre ellos cargas y beneficios, pero a nivel institucional de grupos
secundarios; esto es, el derecho. Así cuando un orden jurídico determina cierto
procedimiento y éste no es seguido puede decirse que el derecho ha sido aplicado
de un modo “injusto”, pero de eso no se sigue la posibilidad de cuestionar el
derecho en sí (ese procedimiento en cuestión) invocando nuestras diferentes
nociones de justicia, que resultan diferentes, precisamente cuando nos
resistimos a concebirla en los términos antes señalados. Por otro lado, la
moralidad no regula cualquier cuestión, sino que es muy precisa, basándose
básicamente en dos aspectos sustanciales que hacen a la propia existencia de la
sociedad como grupo, que son: a) la determinación de un paradigma determinado de
sexualidad y b) la conformación de un tipo determinado de unión familiar como
grupo social primario que protege por medio de reglas aquel paradigma que hace a
su propia existencia, por lo que no está así como así dispuesta a permitir el
incumplimiento de tales reglas, puesto que ello amenazaría su propia
subsistencia como grupo. En este sentido, Gustavo Lázaro Lipkin, Una cuestión
de moralidad (publicado en el sitio web de la Universidad Nacional Autónoma
de México (UNAM), www.unam.tuobra.com, sección Filosofía p. 35. Dicho autor cita
a Kingsley Davis, quien propone la terminología de grupos primarios y
secundarios de socialización, para hacer referencia, respectivamente, a la moral
y al derecho (op. cit., pp. 15 a 18). (En todos los casos de los trabajos
citados de Lipkin citop las páginas del trabajo previo a su publicación, las que
por cierto no difieren de la versión publicada).[]
9 También podría pensarse en el caso de que una ley permita el matrimonio
de dos individuos del mismo sexo en una comunidad donde el paradigma moral
imperante (reglas primarias de socialización) fuese de heterosexualidad, nadie
dudaría que aquella disposición jurídica sea o constituya derecho válido en el
territorio en el que fuese dictada (dure el tiempo que dure), a menos, por
supuesto, que se ignore la cuestión que intentamos clarificar, abogándose en
consecuencia, por permanecer decididamente en la confusión conceptual arriba
apuntada. Kelsen al respecto, bajo una postura estrictamente analítica, dice:
“...desde el punto de vista del conocimiento dirigido al derecho positivo, una
norma puede ser válida aun cuando contradiga al orden moral ...La tesis
rechazada por la Teoría pura del derecho, pero ampliamente corriente en la
ciencia jurídica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su
naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho,
presupone una moral absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y
dondequiera (conf. Teoría pura ...cit., p. 81), pues como el autor señala
...no corresponde a la ciencia jurídica legitimar al derecho; no tiene porqué
justificar en forma alguna –sea mediante una moral absoluta, o sólo a través de
una moral relativa– el orden normativo que sólo debe conocer y describir (op.
cit., p. 82; además véase pto. 13, pp. 81-82 y pto. 21, p. 100, op.
cit.). También en este sentido se expresa Joseph Raz, en La autoridad del
derecho. Ensayos sobre derecho y moral, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1982, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, p.
202.
[10] Por ejemplo, las que hacen al
establecimiento del juicio por jurados en nuestra Constitución Nacional o las
referentes al duelo con padrinos que regula nuestro Código Penal. Asimismo, hubo
disposiciones jurídicas que otrora fueron objeto de nuestro elogio, pero que,
sin embargo, actualmente no son parte del orden jurídi-co de nuestro país, como
regulaciones en materia laboral que ya no rigen, o por el contrario, las que
rigen pese a que jamás esperábamos que lo hicieran.
[11] Esta distinción es fundamental para una
Teoría General del Derecho, la cual procura no confundir, sino antes bien
distinguir, dos cuestiones totalmente diferentes entre sí, atinentes las mismas
a los problemas de identidad y de individuación de los sistemas jurídicos que
enfrenta cualquier teoría acerca de los mismos. No profundizaré aquí estas
nociones desarrolladas por el profesor Raz. Respecto de la noción de regla
(social) y las relaciones con las nociones de subordinación y reconocimiento
asumidas por la teoría de H.L.A., puede verse mi artículo La regla de
reconocimiento una somera visión de las tesis de Hart y Lipkin, en Rev.
Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, n° 79; respecto de una
comparación de las tesis de Hart y Kelsen, véase Gustavo Lázaro Lipkin, En
busca de un criterio de compatibilidad entre el pensamiento de Hart y Kelsen
(su publicación tendrá lugar en el mes de noviembre de 2004 en el diario
jurídico ElDial.com). []
12 Bobbio, op. cit., p. 30.[]
13 De este modo, Bentham distingue entre los fenómenos políticos y los
jurídicos, aunque si bien concibién-dolos como conjugados en muchos casos y
situaciones, no por ello necesaria o lógicamente vinculados los
unos con los otros. La distinción entre ser y deber ser que señala Bentham puede
verse ya en Fragmento sobre el gobierno, Madrid, Aguilar, 1973 (el
original es de 1776), traducción de Julián Larios Ramos, pp. 127 a 132. Como el
autor reconoce, ya esto lo había advertido claramente David Hume, en su
Tratado de la naturaleza humana (véase infra nota 22). Cabe
aclarar que esta obra Bentham la dedica a la crítica de la concepción
iusnaturalista en torno al derecho mantenida por Sir William Blackstone.[]
14 Austin entiende por jurisprudencia general, universal, comparada, o
bien, filosófica –o principios generales del derecho positivo– a una amplia
ciencia que a diferencia de la jurisprudencia nacional o particular por un lado,
y de la ciencia de la legislación por el otro, no se ocupa del derecho positivo
de un país (primer caso) o del derecho que debería ser o nos gustaría que fuese
(segundo caso), sino del estudio de los principios, nociones y distinciones
comunes a varios sistemas, los cuales forman analogías o semejanzas que los
hacen afines (es lo que surge del texto que se cita en la próxima nota, p. 24).
Así Austin es el primer autor que incurre en la búsqueda de criterios comunes a
todos los sistemas jurídicos. Hans Kelsen llevará tales nociones a su máxima
expresión exacerbando el carácter coactivo de los órdenes jurídicos; en tanto,
H.L.A. Hart y Joseph Raz procurarán sistematizar una Teoría General del
Derecho seria y exhaustiva a partir de las experiencias que ha dejado el
pensamiento de Kelsen y muchas de las ideas de Benthan y Austin, sin perjuicio
de la pertinente crítica a muchas otras.[]
15 John Austin, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia,
Madrid, Centro de Estudios Constituciona-les, 1981, traducción de Felipe
González Vicen, p. 25 (el original fue publicado en inglés con otros escritos
del autor luego de su muerte en Sarah and John Austin, Lectures of
Jurisprudence, en el año 1832).[]
16 Austin, op. cit., p. 35.[]
17 Ibídem, nota 1 al pie de la p. 26.[]
18 Ibídem, p. 33. La locución Jurisprudencia (o Jurisprudencia
Analítica) en que incursionaron Bentham y Austin hace ya más de doscientos años,
hace mención a las doctrinas analíticas del derecho del mundo anglo-sajón, que
puede decirse, a partir de las ideas de aquellos autores, se dedicaron al
estudio del derecho vigente en una cierta comunidad (cualquier comunidad
moderna); esto es, su derecho positivo, sus problemas y soluciones, separándolo
de otros estudios tales como los relativos a la moral (la llamada Jurisprudencia
Etica) o a la política (llamada ciencia legislativa, derecho político o más
recientemente ciencia política entre noso-tros). Empero, corresponde aclarar que
en tiempos de Bentham y Austin aún no se distinguían, como ocurre en el
presente, los estudios de moralidad como cosa distinta de la política, la
economía, o lo que posterior-mente se denominó sociología, principalmente a
partir de los estudios de Durkheim y Weber). En nuestro ámbito académico (como
en el de todo el derecho continental), en lugar de Jurisprudencia Analítica,
conoce-mos a los estudios señalados como Teoría General del Derecho. Sin
embargo, autores analíticos como Alf Ross han señalado en sentido contrario que
no es posible separar la ciencia del derecho de la política jurídica (Sobre
el derecho...cit., p. 48), aunque no por eso Ross no ha de separar a la
llamada ciencia del derecho de la metafísica, contra la cual reacciona
fuertemente.[]
19 Véase Kelsen, Teoría pura ...cit., p. 80. También Kelsen señala
“Una doctrina relativista de los valores no significa –como múltiples veces ha
sido mal entendido– que no haya valores y, en especial, que no exista jus-ticia
alguna, sino que no hay valores absolutos sino sólo relativos; que no hay una
justicia absoluta sino rela-tiva; que los valores que constituimos mediante
nuestros actos productores de normas, y que son fundamen-tos de nuestros juicios
axiológicos, no pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad de
valores contrapuestos (op. y loc. cit.; véase también del
mismo autor la introducción de Sociedad y naturaleza; una investigación
sociológica, Buenos Aires, Depalma, 1945, traducción de Jaime Perriaux).[]
20 En el mismo sentido, Roberto J. Vernengo, Derecho positivo y derecho
natural, Boletín Mexicano de derecho comparado, nueva serie, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, año XXIII, n° 67, Enero-Abril, 1990, pp.
133 y 135.[]
21 Kelsen, Teoría pura ...cit., p. 81; véase también el trabajo de
Guillermo Pino, Acerca del positivismo y la ciencia, en Lecciones y
Ensayos, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Lexis
Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, n° 78. Véase además lo dicho
supra, punto 2 del presente apartado.
[22] David Hume, Tratado de la naturaleza
humana, Buenos Aires, Hyspamérica, traducción de Felix Duque, vol. III, pp.
689, 690 y 691. En este pasaje Hume quiere significar que de aserciones
factuales no pueden im-plicarse aserciones morales, esto aparte de la
circunstancia de que las segundas no puedan ser comprobadas empíricamente y por
lo tanto, universalizarse. Consecuentemente, no puede saltarse del plano factual
al plano prescriptivo, o aún, al valorativo (véase lo dicho supra
apartado II, punto 2). Esta es la famosa ley humeana que ha resultado cita
obligada para el positivismo jurídico. De más está señalar la distinción que
efectúa Hume entre razón y moralidad (op. y loc. cit., pp. 686, 687 y
688), criticando el concepto amplio de “ideas” que maneja Locke (op.
cit., vol. I, nota 8, p. 88). Es decir que los autores a que refiere Hume,
se expresan sobre la moralidad como si estuvieran hablando de hechos y, por lo
tanto, pretenden deducir un ser de un deber, o a la inversa, un deber de un ser,
lo cual no es lógicamente posible puesto que se trata de categorías diferentes
y, por consiguiente, analíticamente distinguibles o separables, o lo que es lo
mismo –como se dijo anteriormente–, las mismas no se implican necesariamente
(cfr. Kelsen, Teoría pura... cit., pp. 22, nota 4 y 32, nota 14; ¿Qué
es la Justicia?, p. 71: “...De un hecho, es decir lo que es o sucede
realmente, no puede deducirse lo que debe ser o suceder ”). Es preciso advertir
que si bien en la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen
no cita a Hume, sí lo hace en su trabajo de 1943 Sociedad y naturaleza
...cit., lo que claramente demuestra que Kelsen estaba al tanto del
pensamiento de Hume al momento de sacar a la luz la segunda edición de su
Teoría pura del derecho en 1960).
[23] Por ejemplo, Ronald Dworkin piensa que
las normas jurídicas, no pueden distinguirse, en principio y como grupo, de las
normas morales o políticas, puesto que no es posible separar el discurso
jurídico de la funda-mentación basada en principios discutibles [pero principios
al fin] de moralidad política, como ocurre si se discute sobre si tienen más
peso los precedentes recientes o los más anticuados, donde los oponentes
argüí-rán principios tales como los referentes al papel que corresponde a una
judicatura en una democracia (To-mando los derechos en serio, Barcelona,
Ariel, 1984, traducción de Marta Guastavino, p. 120). Dworkin agrega que,
precisamente, “lo que más preocupa al positivismo es negar este tipo de
dependencia” (op. y loc. cit.). Para refutar lo que señala el profesor
Dworkin me remito a lo visto en el apartado II, esp. punto 2 de este trabajo y a
lo que se dirá en los dos párrafos siguientes.[]
24 De lo que se sigue que derecho y moral no son coextensibles como órdenes normativos, véase supra nota 8.