LA JURISDICCIÓN EXTRATERRITORIAL Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

La última década del siglo XX, pletórica de cambios y transformaciones, dio el adecuado final para una centuria de profundas modificaciones en todas las áreas del desarrollo humano. Pero también importó la conclusión del siglo más sangriento del que se tenga referencia en toda la historia del hombre. Los medios de destrucción masiva y los desarrollos tecnológicos hicieron pendular la historia moderna entre conflictos desgarradores y la búsqueda de justicia, entre el genocidio y la exaltación de los derechos humanos. Estos escarceos llevaron, a partir de la segunda mitad del siglo XX, a la convicción de caracterizar algunas conductas claramente criminales, avaladas o amparadas por los Estados, como crímenes contra el derecho internacional. La tipificación así obtenida exigía alguna forma de actividad procesal punitoria contra sus autores. La realidad, sin embargo, enseñaba que, salvo contadas excepciones, los autores de estos crímenes se habían refugiado tradicionalmente en la protección del asilo y en la invocación de inmunidad, lo que había permitido crecer un verdadero culto de la impunidad.

Pero como contrapartida de esa realidad, los últimos cincuenta años han dirigido la evolución del derecho internacional por la vía de los derechos humanos. Esa vía demostró ser un camino apto aunque complejo para combatir la impunidad, un sendero que obligó a retrocesos dolorosos pero que también sorprendió con avances inesperados. En la última década del siglo que concluye, la historia ha puesto el acento en el desarrollo del principio de la jurisdicción universal como una forma apta para ponerle punto final a la impunidad. Para evaluar este desarrollo desde la óptica del derecho, estimo necesario aceptar como postulado previo la formación progresiva, aunque inevitable, de un definido derecho penal internacional con contenidos mucho más abarcadores que las extradiciones o los delitos transfronterizos, que participa parcialmente del carácter represivo de la legislación penal, pero que se extiende en el marco más flexible del derecho internacional público. Querer ver esta evolución desde uno sólo de esos dos ángulos impedirá sin remedio a quien lo intente, advertir la aptitud jurídica del todo y su congruencia. Esto ha sido mostrado con gran claridad por la prensa argentina cuando ha juzgado el devenir internacional desde la óptica doméstica: ¿cómo puede esperarse desde el derecho interno, que se admita sin más la competencia de un juez español para juzgar delitos cometidos aquí sin punto de conexión que abra su competencia? Las posiciones a favor o en contra de la extraterritorialidad dividen a sus partidarios como si fuera una justa deportiva, invocándose argumentaciones salpicadas de folclore local para rechazarla sin miramientos o adoptando utópicas banderas para hacer de la propuesta un credo. Mi tesis concluye que, a pesar de las discrepancias, el avance de la llamada teoría de la extraterritorialidad para el juzgamiento de los crímenes contra el derecho internacional es inevitable. La Corte Penal Internacional puede constituir el foro adecuado para que el desarrollo de este tema en los años venideros sea en el marco jurídico que corresponde. Los plazos de esta evolución deben medirse con los parámetros de la propia dinámica del derecho internacional, que ha mostrado ser capaz de dar grandes pasos en muy poco tiempo cuando logra desatarse de los tironeos del poder.

En este trabajo planteo la existencia de una jurisdicción universal que habilita el juzgamiento de determinados crímenes contra el derecho internacional por cualquier Estado y compatibilizo este principio con la creación y existencia misma de la Corte Penal Internacional creada en el marco de las Naciones Unidas. Desarrollo el tema sobre la demostración de la existencia de tal jurisdicción universal, tanto desde la óptica del derecho doméstico como del internacional. En el derecho interno tras el análisis de la legislación penal y de la Constitución Nacional, sobre todo tras la reforma de 1994; en derecho internacional público, recorreré brevemente el camino de la historia del concepto, su recepción por los primeros Tribunales Internacionales y por los tratados de posguerra hasta constatar la existencia de un derecho imperativo para todos los Estados como resultado del recién creado orden público internacional. Si se comprueba que existe una norma habrá que buscar una sanción por su incumplimiento. Analizaré así la existencia de crímenes contra el derecho internacional y la evolución de la jurisprudencia al respecto, incluyendo al caso Pinochet como un ejemplo paradigmático de lo expuesto. La última parte del trabajo estudia los dos Tribunales Internacionales ad hoc creados en el ámbito de Naciones Unidas para la ex Yugoslavia y Ruanda, así como el Estatuto obtenido en la Conferencia de Roma estableciendo la Corte Penal Internacional.

¿Qué es lo que permitirá que un Estado invoque la existencia de una jurisdicción universal que lo habilite para juzgar crímenes cometidos en otro Estado, sin vinculación objetiva con el que invoca la competencia? La respuesta que se dé a esta cuestión estará indisolublemente vinculada con la concepción que tenga el interrogado sobre las características de la soberanía estatal, entendiendo por tal la summa potestas o maiestas: el poder supremo de dictar la ley y hacerla cumplir sobre un territorio. Si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica, será inadmisible conceder cualquier tipo de ingerencia a un poder foráneo que pueda resquebrajarla. Si en cambio, se comprueba que la soberanía a lo largo de la última mitad del siglo se fue erosionando a favor de una globalización del poder, y si se acepta que algunos aspectos antes reservados exclusivamente al soberano han pasado al dominio común, universal, entonces la competencia universal invocada por una jurisdicción foránea se explicará con nitidez en un mundo profundamente entrelazado como es el actual.

La voz "jurisdicción" significa en el contexto de este trabajo "competencia para juzgar". Rodolfo Moreno prevenía sobre una posible confusión: la jurisdicción que es del dominio procesal, no puede confundirse con la determinación del imperio adonde se extiende la ley de fondo (1) . Si se tiene en cuenta esta prevención se advertirá que en el concepto "jurisdicción universal" se hace referencia a la competencia procesal de cualquier juez para juzgar crímenes que habiliten dicha competencia y que serán los violatorios del derecho internacional.

En derecho doméstico fijar las reglas relativas a la aplicación espacial de la ley penal equivale a estimar la extensión del imperio de las normas penales de un Estado en un ámbito geográfico. En general, un Estado ejerce jurisdicción penal sobre los hechos cometidos dentro de los límites de su territorio, o por aplicación del principio de la nacionalidad, determina su competencia por la nacionalidad del autor o de la víctima, que se suele explicar en la determinación de una dependencia personal del ciudadano con su Estado. Pero además de estos dos grandes principios -territorio y nacionalidad-, el ámbito de validez espacial de la ley penal se determina también por aplicación del principio real o de defensa, que generará competencia para un Estado fuera de sus fronteras cuando se vulnere desde el extranjero uno de sus bienes jurídicos protegidos. Finalmente, por aplicación del principio que Soler llama universal y González Roura cosmopolita o de la justicia absoluta, la ley penal de cada Estado tiene validez universal respecto a acciones de "extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las naciones de la moderna comunidad internacional", cualquiera sea el lugar de comisión de un delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurídico violado (2) . Carrara sostenía que esta doctrina -desde el punto de vista teórico- era inobjetable, y auguraba que aunque las condiciones vigentes al momento de redactar su Programa no permitían imaginarla en su plenitud, "...al aumentar la fraternidad de las naciones, debe conducir gradualmente a su completo reconocimiento (3) ".

¿Cómo aparecen recogidos estos principios relativos a la jurisdicción universal en el derecho doméstico? El contacto del derecho interno con el derecho internacional y la jurisdicción universal se produce en dos ámbitos principales: por un lado será en el derecho penal de fondo y en su procedimiento, por el otro, en la Constitución Nacional.

"1º Por delitos cometidos, o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

2º Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en ejercicio de su cargo."

Algunos de los antecedentes del Código Penal contemplaban otras figuras de interés para este trabajo. Así el Proyecto Villegas, Ugarriza y García, por ejemplo, establecía que las penas del código: "Son aplicables también a aquellos a quienes con arreglo a los tratados nacionales corresponda juzgarlos en el país por hechos ejecutados fuera de los límites territoriales" (4) .

El Proyecto de 1891 en su art. 2º establecía que serían juzgados por las leyes de este código los delitos de piratería "siempre que los responsables cayeren bajo el poder de la República", lo que constituía la regla admitida por el Tratado de Montevideo (5) . El texto fue también recogido por el Proyecto de 1906 e incorporado al texto del Código de Moreno, así como una cláusula general de aplicación del código a los delitos cometidos en el extranjero por argentinos nativos cuando fueran detenidos por las autoridades nacionales y no se solicitara la extradición. El entonces Senador Ángel Rojas, a cargo de la Comisión de Códigos del Senado, propuso y obtuvo la supresión de los textos mencionados estimando que "lo que está regido por el derecho de gentes no debe ser objeto de las leyes internas de un país".

El nuevo Código de procedimiento Penal en el Título III Capítulo I, bajo el encabezado "jurisdicción" establece en el art. 18 que la competencia penal de los jueces y tribunales instituidos por la Constitución Nacional y la ley, se extenderá a todos los delitos que se cometan en el territorio de la nación y a los delitos perpetrados en el extranjero, cuando sus efectos se produzcan en nuestro país o fueren cometidos por agentes o empleados argentinos en ejercicio de su cargo. El Código de rito acepta la jurisdicción territorial, también la forma de jurisdicción por nacionalidad del autor funcionario que estaba presente en el Código Penal, y adicionalmente, acepta a la jurisdicción por aplicación del principio real o de defensa. Nada dice sobre lo que llamo "jurisdicción universal".

¿Qué otras disposiciones llevan en derecho interno a la jurisdicción universal? El art. 118 de la Constitución, correspondiente al art. 102 del texto vigente hasta 1994, en su parte pertinente dice que cuando "... cometido el delito... fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en el que haya de seguirse el juicio".

Este artículo, en general, es entendido por los comentaristas como relativo al juicio por jurados. Su parte final proviene del último párrafo de la Sección 2 del art. III de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, pero con la referencia al "derecho de gentes" agregada, que Sagües ha identificado perteneciente a la Constitución de Venezuela de 1811 (6) . Se suele inferir que el párrafo en el que se hace referencia a una "ley especial", tenía como mira la ley de organización de los tribunales federales que era inexistente al momento del dictado del entonces artículo 99, luego artículo102 y actual artículo 118 de la Constitución Nacional. Pero el texto transcripto permite, en opinión de la doctrina, ayudar a tratar de entender la forma que podrían haber deseado los constituyentes de 1853, resolver la participación argentina en un tribunal con esa competencia (7) . Estos razonamientos vuelven a tener lugar en un reciente fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (8) , donde se aceptó al principio de universalidad de jurisdicción para los crímenes contra el derecho internacional. La Cámara dijo: "A juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones ... según que el crimen contra la humanidad haya sido cometido dentro o fuera de las fronteras del país. Ello por cuanto no parece razonable efectuar esa distinción, que como hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden jurídico internacional que priman por sobre las normas internas...".

Es cierto que después de esta lectura el texto constitucional parece adquirir una dimensión que no era prevista por sus redactores, ni siquiera por los reformadores de 1994 y que adquiere un nuevo significado con el desarrollo de la doctrina sobre la admisibilidad de la jurisdicción universal para los crímenes contra el derecho internacional.

La reforma operada en la Constitución en 1994, ha agregado también la disposición del art. 75 inc. 22 que concede "jerarquía constitucional" a varios tratados fundamentales en el ámbito de los derechos humanos: la Declaración Americana y la Universal, el Pacto de San José de Costa Rica, los dos Pactos Internacionales de 1966 y el Protocolo Facultativo del de Derechos Civiles, la Convención contra el Genocidio, la de Tortura, Discriminación racial, contra la Mujer y la de derechos del Niño. En este listado aparece la Convención para la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio que admite expresamente la jurisdicción universal. El otorgamiento de rango constitucional a los tratados mencionados, según opinión de alguna doctrina, ha hecho que la Constitución se haya puesto a tono con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en este sentido (9) . Para esta posición, se habría "actualizado la pirámide jurídica" vigente en nuestro país estableciendo una jerarquía más, superior a las leyes pero inferior a la Constitución. Un punto de vista semejante, sin embargo, se confrontará con quienes sostienen que los principios del derecho internacional están por encima de la flexibilidad o la temporalidad de algunas disposiciones constitucionales. Ello es claramente comprobable cuando se tiene en cuenta la naturaleza de derecho imperativo o ius cogens que, como se verá, tienen algunas disposiciones a las que se le ha acordado este rango constitucional (10) . Desde un punto de vista teórico, es concebible la posibilidad de un hipotético conflicto entre principios de derecho, imperativos, virtualmente inmodificables -ya que sólo lo serán por medio de otras normas obligatorias-, por un lado, y por el otro, disposiciones de la Constitución Nacional que sí son modificables por una reforma. Bidart Campos menciona otra curiosidad: una norma inferior a la Constitución como sería la de un tratado internacional sin ese rango constitucional, "puede llegar a originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria" (11) . La reforma también descuida un importante aspecto puesto de relieve por Vanossi: en ninguna parte se explica porqué son esos tratados enunciados en el inc. 22 los elegidos para darle rango constitucional, ya que no existe ninguna razón para elegir esos y no otros (12) . Tampoco puede dejar de llamar la atención el poco interés que ha despertado en Argentina la aceptación de una instancia supranacional con relación a sus implicancias constitucionales, como la establecida por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y que fuera ratificada por ley 23.054, o la que generaría la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (13) .

La historia del siglo XX se divide en dos claras etapas de acuerdo a la forma cómo los Estados han ejercitado su soberanía, tema éste vinculado indisolublemente a la idea de la jurisdicción universal. La primera etapa que concluyó al finalizar la IIª Guerra Mundial, tenía como nota sobresaliente la unánime exaltación de la soberanía estatal por parte de los Estados. La segunda etapa, en cambio, que se construyó a partir del establecimiento de las Naciones Unidas, permite hablar de una mutación entre el llamado derecho de la "coexistencia", que tenía lugar entre Estados considerados aislados en compartimientos estancos, hacia un derecho internacional de la "cooperación", cuya característica principal es la lenta cesión de porciones de soberanía individual de los Estados en favor de objetivos comunes de la comunidad organizada (14) . Esta evolución puede comprobarse analizando la evolución de la aceptación de jurisdicción, generada en hechos cometidos fuera del territorio del Estado del foro.

El juzgamiento de crímenes de guerra cometidos por los vencidos por parte de los vencedores recorre la historia de la humanidad, pasando por los textos bíblicos hasta el medioevo. En general, la ley de las armas o el derecho de llevar armas, fue vinculado con el concepto de "honor caballeresco": los crímenes de guerra eran violaciones al honor en el que se basaba ese derecho de portar armas. La Europa medieval asistió a numerosos juicios por actos de deshonor y traición a ese privilegio. En cambio, los actos de guerra cometidos en una guerra abierta y pública, autorizada por el soberano, eran lícitos. Los actos violatorios de las leyes de la guerra eran inconsistentes con los estándares de buena fé y honor caballeresco que eran parte del derecho de gentes y punibles por cualquier jurisdicción militar ante la cual el ofensor fuera llevado (15) . También antiguamente se encuentran las primeras calificaciones de conductas como crímenes internacionales: así la prohibición de esclavizar a los prisioneros de guerra y de la piratería aparecen ya en el III Concilio de Letrán de 1179. La posta fue retomada por el jesuita Francisco Suárez que fue inspirador de Gentili y de Grocio. En las palabras de Suárez puede leerse que la guerra contra la piratería llama a los hombres a las armas por la violación general del derecho de la humanidad y el mal hecho a la naturaleza humana (16) . El derecho internacional distingue desde sus orígenes entre el "corsario" que actuaba bajo autorización oficial y el pirata que carece de vinculación con un Gobierno (17) . En 1625 Hugo Grocio hace referencia a aquellos hechos que no solo afectan a los soberanos por ser males cometidos contra ellos, sino que afectan a todas las personas por "violar la ley de la naturaleza o la ley de las Naciones" (18) . Estos razonamientos los continúa Vattel pregonando que algunos crímenes, por su calidad intrínseca o por la frecuencia con la que son perpetrados, son violatorios de toda forma de seguridad pública y sus autores se declaran enemigos de todo el género humano (19) . A pesar de tan auspiciosos y remotos orígenes, sin embargo, sólo la paulatina codificación de lo que pasaría a ser conocido como "derecho humanitario bélico", dará un impulso definitivo a las prohibiciones de actos violatorios al derecho de la guerra, lo que no empezó sino hasta mediados del siglo pasado con las primeras Convenciones de Ginebra y la fundación de la Cruz Roja Internacional.

La Iª Guerra Mundial (1914-1918) permitió poner en práctica los conceptos de derecho humanitario bélico que habían sido elaborados por las primeras convenciones de Ginebra de 1864 y de La Haya de 1899 y 1907 (20) . Desde el inicio del conflicto, dos de los vencidos fueron acusados de gruesas violaciones al derecho internacional: Alemania con relación a la ocupación de la neutral Bélgica, y Turquía con relación a la persecución del pueblo armenio. Con respecto a las penalidades para el vencido Imperio Alemán, el Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 (21) , estableció que se constituiría un tribunal penal internacional compuesto por cinco jueces, que juzgaría al emperador alemán Guillermo II de Hohenzollern por su "ofensa suprema contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados", para lo que se requeriría su extradición a los Países Bajos donde se había refugiado. Desde el punto de vista histórico, el texto relatado constituye un precedente valioso como muestra de la voluntad internacional de concluir con la tradición de las amnistías dictadas al finalizar la guerra, aunque careció de resultados en la práctica. El tribunal no alcanzó a constituirse, Guillermo II nunca fue extraditado y se dejó en manos de los jueces domésticos el juzgamiento de las denuncias que se hicieron contra los nacionales de los países vencidos. Las condenas que dictaron los Aliados como consecuencia de los hechos desarrollados en la Iª Guerra Mundial fueron en realidad carentes de significado. La razón de esta conducta permisiva debe quizás encontrarse en la resistencia norteamericana a la constitución del tribunal internacional, al que veía como un ataque directo a la soberanía estatal, razonamiento que era aplicable también a la condena de súbditos extranjeros por parte de un tribunal diverso de aquél del país directamente damnificado. A pesar de estos razonamientos que frustraron su funcionamiento, tanto por las razones invocadas para querer juzgar al emperador como por las directivas que debían guiar al Tribunal que se constituyera, así como por la obligación del gobierno alemán de llevar ante los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación con las leyes y costumbres de la guerra, el precedente constituye el primer antecedente serio del levantamiento de la prohibición ex post facto para juzgar los crímenes contra el derecho internacional. Con respecto a Turquía, la promesa de castigo que le hicieron los Aliados al comienzo de la guerra cuando denunciaron el genocidio del pueblo armenio como crimen contra la humanidad y la civilización, no fue mantenida cuando finalizó el conflicto. El nuevo gobierno turco en abril de 1919 instauró una corte marcial para juzgar los hechos, pero la primera condena a muerte dictada contra uno de los autores de la masacre movilizó demostraciones por las calles que impidieron que el tribunal turco continuara su labor (22) .

En el período entre las dos grandes guerras se muestra con toda crudeza hasta donde llegaba la exaltación de la soberanía estatal. Un ejemplo fue lo sucedido tras el afianzamiento del nazismo en Alemania al final de la República de Weimar y la promulgación de las llamadas leyes de Nuremberg en 1935 (23) , que colocaron a la comunidad judía alemana en condiciones casi infrahumanas ante la mirada indiferente de la entonces vigente Liga de las Naciones. En esa época, los Estados en general no se interesaban por lo que hacía otro Estado con sus propios ciudadanos: el vínculo de la nacionalidad era entendido como inexpugnable a esos efectos y cuando ocasionalmente el tema era conocido por la prensa -por la realización de un pogromo o por una especial discriminación, por ejemplo- la cuestión era mencionada por los otros Estados sólo utilizando expresiones de lamento político-diplomáticas (24) . El derecho internacional no impedía el derecho natural de cada soberano de, como expresa gráficamente un reciente estudio, transformarse en un monstruo para sus propios súbditos (25) . Las ejecuciones sumarias, las torturas, o los arrestos ilegales tenían significado a los ojos del derecho internacional sólo cuando las víctimas de los atropellos eran ciudadanos extranjeros. La Liga de las Naciones demostró ser incapaz para evitar la transgresión del llamado Pacto Briand-Kellog (26) que restringía el uso de la fuerza. La invasión japonesa de Manchuria en 1932, las violaciones alemanas a la prohibición armamentista del Tratado de Versalles y la invasión de Italia a la Abisinia en 1935, fueron golpes fulminantes a la Liga.

La falta de resultados concretos para castigar las violaciones del derecho internacional tras la Iª Guerra Mundial, estuvo presente en la actitud que los Aliados tomaron, desde sus primeras negociaciones a mediados de la IIª Guerra para castigarlos. El descubrimiento de los campos de concentración y las gruesas violaciones al derecho de la guerra por parte de los alemanes fueron los factores movilizadores para la creación de un tribunal internacional que tuviera a su cargo el castigo de tales crímenes. A pesar de las discrepancias aliadas para evitar la constitución del tribunal, que llegaron incluso a propiciar la ejecución sumaria de los criminales nazis (27) , el 26 de junio de 1945 en la Conferencia Internacional sobre Tribunales Militares en Londres, se acordó la Carta Orgánica del Tribunal Militar que juzgaría a los grandes criminales de guerra alemanes en Nuremberg (28) y que, en términos semejantes, permitiría el juzgamiento de los japoneses por el Tribunal de Tokio, aunque este último tuvo algunas características que lo separan del que juzgó a los europeos (29) . El art. 6º de la Carta del Tribunal estableció como crímenes generadores de responsabilidad individual y como hechos que entraban en la jurisdicción del Tribunal, a los crímenes contra la paz, a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la humanidad. La primera calificación estaba destinada a perseguir el planeamiento y preparación de la guerra de agresión que desembocó en la IIª Guerra Mundial. La segunda atendía a las violaciones de las leyes de la guerra vigentes en la época, y la tercera castigaba al asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra. También tenía en mira a las persecuciones basadas en motivos políticos, raciales o religiosos, aunque no fueran en violación de leyes del país donde se perpetraron.

Para que el Tribunal pudiera abrir sus sesiones el 20 de Noviembre de 1945, los Aliados debieron resolver problemas técnicos de considerable importancia que iban desde intentar armonizar el sistema inquisitivo del derecho continental europeo con el sistema contradictorio del common law, hasta la propia definición de los crímenes que autorizaban la acusación (30) . Siendo este Tribunal el antecedente necesario de los tribunales internacionales que se crearían casi cuarenta años después, estimo de interés repasar brevemente algunas de las defensas que le fueron levantadas al Tribunal por los inculpados, así como las propias conclusiones a las que se llegó en Nuremberg. El juicio de Nuremberg fue ratificado por una resolución unánime de la Asamblea General de la O.N.U., lo que sanea en parte su discutible jurisdicción (31) .

La incompetencia del Tribunal fue planteada por la defensa de los inculpados en una presentación conjunta el primer día de juicio. La defensa invocaba que el Tribunal no tenía jurisdicción para juzgar a los acusados y que adicionalmente, discutía su ecuanimidad ya que se componía de miembros de las potencias vencedoras solamente. El argumento fue rechazado de plano por contradecir el art. 3 de su Carta Orgánica, que había sido a su vez dictada en ejercicio de los soberanos poderes legislativos de las potencias ante las cuales el III Reich se había rendido incondicionalmente. La jurisdicción del Tribunal se basaba en la debellatio alemana y en el co-imperio que ejercitaban sobre ella los Aliados (32) , pero es obvio que la cuestión de la falta de jurisdicción natural del Tribunal es lo que ha permitido ver a la justicia de Nuremberg hasta hoy como un ejemplo de la justicia de los vencedores y como tal parcial (33) .

El aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege prohibe castigar o sancionar como criminal después de haberlo cometido, a un hecho hasta entonces atípico. La defensa de los inculpados planteó esta excepción con relación al delito de la guerra de agresión que no era un crimen como tal al momento de su comisión. El Tribunal Militar rechazó este argumento señalando, en primer lugar, que era incorrecto afirmar que fuera injusto castigar a aquellos que en violación de tratados y garantías dadas, atacaron a los Estados vecinos sin aviso. El agresor sabía que estaba haciendo mal por lo que, para el Tribunal, lo injusto sería no castigarlo. En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que la ley de la guerra no debe buscarse solamente en los tratados de derecho, sino también en la costumbre y en la práctica de los Estados que gradualmente hayan obtenido reconocimiento universal y en los principios generales del derecho aplicados por los juristas y recogidos por los tribunales (34) . Así rechazó el Tribunal que la IV Convención de La Haya de 1907 no fuera aplicable al juicio de Nuremberg por no ser parte de la misma varios de los beligerantes. El Tribunal dijo que, aunque fuera vista como ley nueva en 1907, las disposiciones de la Convención de La Haya en 1939 habían sido reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran entendidas como declaratorias de las leyes y costumbres de la guerra. Aunque el Tribunal no explica la metamorfosis del derecho convencional al consuetudinario, le da un gran valor a la opinio iuris para poder establecer un estado de convencimiento de la obligatoriedad de las disposiciones de la Convención por parte de los Estados (35) .

La defensa de los inculpados planteó también que el derecho internacional atañe a los Estados soberanos y no contempla el castigo de los individuos. El Tribunal rechazó este argumento señalando que el derecho internacional impone obligaciones y responsabilidades tanto para los individuos como para los Estados en tanto éstos lo reconozcan. Un derecho internacional que sirva únicamente para los Estados podrá ponerse en vigor sólo por la guerra pues es la única forma practicable de obligar a un Estado. El Tribunal Militar dijo que la idea que un Estado cometa un crimen es una ficción: los crímenes se cometen sólo por los individuos. La sentencia citó un caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la que el Juez Stone afirmó que desde el comienzo de la historia se estimó que las leyes de la guerra eran parte de las leyes de las Naciones, que reconocen las obligaciones y responsabilidades de los Estados y también de los individuos: los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no por entidades abstractas, y sólo castigando a los hombres que violan esas disposiciones se permite poner en vigor la ley internacional (36) .

La Carta del Tribunal rechazaba expresamente esa argumentación como eximente total en su art. 8, estableciendo que el hecho que el acusado actuara en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior, no lo eximirá de responsabilidad, aunque pueda considerarse tal circunstancia como un atenuante de la pena si ese fuera el criterio del Tribunal. De hecho, cuando fue juzgado el Alto Mando alemán (37) , el Tribunal rechazó que un soldado pudiera invocar la obediencia debida como atenuante de los injustificables crímenes que le fueron imputados a los acusados alemanes.

En Nuremberg y en Tokyo los inculpados invocaron el derecho a la defensa propia el que fue rechazado por el Tribunal citando el argumento del Secretario Webster en el caso Carolina (38) . En esa oportunidad, el Secretario de Estado norteamericano dio con una fórmula que describía a la legítima defensa y que encontró amplia aceptación para describir el estado necesario para que ella pueda invocarse: la necesidad de defensa propia debía surgir "instantánea e irresistiblemente, dejando no otra elección posible ni momento de deliberación". En Nuremberg, se introdujo la legítima defensa al discutirse la invasión a Noruega. La defensa de los imputados planteó como argumento secundario la apreciación que sólo podía ser el Estado mismo involucrado el único competente para determinar si se ha dado un supuesto que justifique la defensa. El Tribunal aceptó el argumento pero diciendo que de cualquier manera sería el derecho internacional el que juzgaría si la decisión estatal fue agresiva o no.

El 30 de septiembre de 1946 el Tribunal comenzó a dar a conocer su veredicto. La lectura de la sentencia inició historiando los antecedentes del Tribunal y de la acusación. Luego continuó con los antecedentes del ascenso nazi al poder hasta la guerra de agresión, que era justamente el primero de los cargos acusados, el que el Tribunal entendió afectaba no sólo a los Estados involucrados sino al mundo entero. La sentencia dijo: "Iniciar una guerra de agresión entonces, no es sólo un crimen internacional: es el más grave de los crímenes internacionales diferenciándose sólo de los demás crímenes de guerra en que contiene en sí mismo la maldad acumulada en el todo". No hubo, en opinión de la Corte, una razón para ello fuera de la deliberada decisión de la política exterior nazi. El fallo continuó con la enunciación de todas las ocupaciones territoriales llevadas a cabo por las tropas alemanas durante la guerra. En este estado, el Tribunal analizó y rechazó las argumentaciones de las defensas relativas a la no aplicabilidad de las leyes de derecho humanitario a los Estados que no eran parte de las invocadas Convenciones, así como el argumento que las leyes de la guerra se aplicaban sólo entre beligerantes y no respecto de países que Alemania había incorporado al III Reich. Luego el Tribunal pasó a considerar la responsabilidad de las organizaciones nazis descartando muchas de ellas de las acusaciones de participación en las atrocidades alemanas constitutivas de las conductas calificadas como crímenes contra la humanidad en la Carta de Londres. También descartó aquellas que fueron cometidas con anterioridad al 1 de septiembre de 1939. Al día siguiente fueron leídas las sentencias contra los 21 acusados. Un párrafo inicial describía al acusado, dos secciones luego cubrían su responsabilidad en los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad y luego leía la pena o la absolución (39) . Las conclusiones del Tribunal fueron ratificadas en forma unánime por la primera Asamblea General de las Naciones Unidas (40) . Sin embargo, los intentos posteriores hechos por la Comisión de Derecho Internacional o por otros órganos, para codificar esos principios de derecho que basaron la sentencia como se verá serían resistidos por los Estados (41) .

Con la fundación de la Organización de Naciones Unidas (O.N.U.) tras la Conferencia de San Francisco en 1945, entre sus propósitos estableció en el art. 1.3 de la Carta de la Organización "... el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión". Después de la terrible experiencia de la IIª Guerra Mundial, es justamente en la promoción de los derechos humanos que habían sido violados, donde se estimó que podían alcanzarse los fines de la Organización. En este sentido, son varias las disposiciones de la Carta de la O.N.U. referidas al tema específico de los derechos humanos: el art. 13.b de la Carta dispone ordenar a la Asamblea General la iniciación de estudios y fomentar la cooperación internacional para hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales. El art. 56 de la Carta, vinculado con el art. 55.d, obliga a los Estados miembros a tomar medidas para promover el respeto universal a los derechos humanos y las libertades fundamentales así como para la efectividad de tales derechos y libertades. Finalmente, el art. 68 requiere al Consejo Económico Social la creación de comisiones para la promoción de estos derechos. Debe tenerse presente, sin embargo, la época en la que sucedían estos acontecimientos. En ese contexto histórico debe también entenderse la previsión del art. 2.7 de la misma Carta que restringía el dominio de la O.N.U. a todos los temas no derivados del ámbito doméstico de los Estados. No debe sorprender, en consecuencia, que algunas propuestas destinadas a reforzar derechos humanos en particular en la Carta, fueran rechazadas sin contemplaciones. El Capítulo XIV de la Carta incorporó una institución que, con el paso del tiempo sería decisiva para el desarrollo del derecho internacional: la Corte Internacional de Justicia (C.I.J.) . Basado en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que fue aprobado para la misma junto con la Carta, determinó que su competencia se extendiera a todos los litigios que las partes le sometieran y a todos los asuntos previstos en la Carta o en tratados o convenciones vigentes, incluyendo aquellos que daban competencia a la Corte Permanente. El inc. 2 del art. 36 de la Carta establece que cualquier Estado parte de la O.N.U. puede reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte con relación a: 1) la interpretación de un tratado; 2) cualquier cuestión de derecho internacional; 3) la existencia de hechos violatorios de obligaciones internacionales; y 4) la evaluación de la reparación que deba hacerse por violar una obligación internacional. Para resolver las cuestiones que le toque decidir, la Corte de acuerdo al art. 38 de su Estatuto debe aplicar: a) los tratados; b) la costumbre internacional y c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. En el punto d) se admite a la doctrina y a la jurisprudencia como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho. A pesar de la importancia que indiscutiblemente se le reconoce hoy a la jurisprudencia emitida por la Corte, ésta se constituyó con la limitación innata de carecer de competencia originaria, ya que sólo conocía cuando los Estados sometían una cuestión a ella o cuando un organismo de la O.N.U. le pudiera una opinión consultiva.

Al poco tiempo de funcionamiento de Naciones Unidas, un grupo de Estados recurrió a la Corte Internacional de Justicia entendiendo que había habido ingerencia de la O.N.U. en un aspecto de sus competencias reservadas como domésticas: el de los derechos humanos. En la opinión consultiva relativa a la interpretación de los tratados de paz entre Bulgaria, Hungría y Rumania (42) , los gobiernos de los países involucrados señalaron que la Asamblea General de la O.N.U., al requerir una opinión consultiva sobre ese tema a la C.I.J., había ido ultra vires de su competencia. Sostenían que al tratarse de cuestiones relativas a los derechos humanos y a las libertades fundamentales en los derechos internos de los tres Estados, la decisión recurrida de la Asamblea General de la O.N.U. importaba intervenir en asuntos sometidos a la jurisdicción doméstica. La Corte rechazó dicha argumentación señalando que: "Para los propósitos de la presente opinión, resulta suficiente notar que la Asamblea General justificó su Resolución invocando que 'las Naciones Unidas de conformidad al artículo 55 de la Carta, deberán promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lenguaje o religión'".

La tendencia enunciada en esta decisión fue continuada por la jurisprudencia internacional, reconociendo al respeto por los derechos humanos como obligatorio para todos los Estados y calificando a las violaciones a los mismos como incompatibles con la Carta de la O.N.U.

(1) MORENO (h.) , Rodolfo, El código penal y sus antecedentes, Tommasi, Bs. As., 1922, aquí T. I, pág. 228.

(2) Conf. SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1978, T. I, pág.148 y ss. y GONZÁLEZ ROURA, Octavio, Derecho Penal, Abeledo, Bs. As., 1922, aquí pág.156; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho Penal, Reus, Madrid (E) , 1924, 2da. ed. pág. 30 habla de "principio universal de la intraterritorialidad".

(3) CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, TEMIS, Bogotá (Col) , 1972, Parte General, Volumen II, §1060, pág. 523. Además agrega "... la tutela del derecho se realizará... cuando se llegue al deseable resultado de que no exista un sólo ángulo de la tierra en donde los enemigos de la humanidad tengan la esperanza de disfrutar, sin temor al castigo, el fruto de sus maldades".

(5) El Tratado de Montevideo del 23 de enero de 1889 establece en el art. 3º que en caso de pluralidad de Estados competentes prevalece el de la captura del delincuente.

(6) El último párrafo de la Sección 2 del texto norteamericano dice:"El juzgamiento de todos los crímenes, salvo el caso de juicio político, será por jurados. Ese juicio tendrá lugar en el Estado en el que los mencionados crímenes hayan sido cometidos, pero cuando no han sido cometidos en ningún Estado, el juicio será en el lugar o lugares a los que pueda enviar el Congreso por ley". La referencia a los antecedentes en el Proyecto Gorostiaga y en la Constitución de Venezuela puede verse en SAGÜES, Néstor P., "Los delitos 'contra el derecho de gentes' en la Constitución Argentina", en El Derecho, 146, 936.

(7) Recientemente COLAUTTI, Carlos E., "El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial", en La Ley 1998-E, 1100 y "La jurisdicción extraterritorial y los delitos contra el derecho de gentes", La Ley en el nº 63 (1999) 167.

(8) Caso Massera, Emilio E. s/ sustracción, retención y ocultación de menores s/ excepciones, nº 30.514 del 9 de septiembre de 1999, fallado por los Jueces Vigliani y Riva Aramayo y no publicado.

(9) Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, El Derecho 148-338. Véase QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina, Zavalía, Bs. As., 2da. ed., 1997, aquí pág. 449.

(10) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Bs. As., 1998, 2da. ed., aquí T. 1 pág. 340 nº 17 y ss. Véase también la opinión de este autor en su artículo "El art. 75 inc. 22 de la Constitución y los Derechos Humanos", en ABREGÚ, M. & COURTIS, C. (comps.) , La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Bs. As., 1997, 77-88.

(12) VANOSSI, Jorge R., "Los tratados internacionales ante la reforma de 1994", en ABREGÚ & COURTIS ob. cit., 105-113, aquí pág. 108 y ss.

(13) En cambio, por Decisión nº 98-408 DC, 1999, publicada en J.O 1317, consultable en http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1998/94408/94408dc.htm, Francia, así como lo hizo en ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht para la Unión Europea, modificó el texto del art. 53.2 de la Constitución Francesa el 8 de julio de 1999, para permitir el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, que aún no está en funcionamiento como explicaré en la última parte de este trabajo. Véase RUDOLF, Beate, en "International Decisions", 94 A.J.I.L. (2000) 391-396. En el instrumento de ratificación argentino de la Convención Americana, a pesar que anticipa que será interpretada en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución, no se hicieron otras reflexiones o reservas.

(14) VERDROSS, Alfred & SIMMA, Bruno, Universelles Völkerrecht - Theorie und Praxis, Duncker & Humblot, Berlín (D) 3a. ed., 1984, pág. 41 y ss.

(15) Véase el muy ilustrativo artículo de DRAPER, G.I.A.D., "The Modern Pattern of War Criminality", en 6 Israel Yearbook on Human Rights, (1976) 9-48, aquí pág.11 y ss.

(16) Conf. MERON, Theodor, "Common Rights of Mankind in Gentili, Grotius and Suarez", en 85 A.J.I.L (1991) 110-116, aquí pág. 114.

(17) Véase al respecto GREWE, Wilhelm, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, Nomos, Baden-Baden (D) , 1988, aquí pág. 354 y la nota 54.

(18) GROTIUS, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, Lib. II, cap. 20 "De Poenis" publ. en SCHATZEL, W. (Ed.) Klassiker des Völkerrechts, T. 1, 1950.

(19) VATTEL, Le Droit des Gens, 1758, Lib. I, cap. 19, párr. 232-233, reproducida por The Classics of International Law, Carnegie, N. York (USA) , 1916.

(20) La Universidad de Yale ha desarrollado en Internet una colección de textos de tratados de derecho internacional humanitario donde pueden consultarse gratuitamente los textos en inglés. En la dirección http://www.yale.edu/lawweb/avalon/lawofwar/lawwar.htm puede consultarse la Convención de Ginebra de 1864 y las de La Haya de 1899 y 1907.

(22) Conf. BALL, Howard, Prosecuting War Crimes and Genocide. The Twentieth-Century Experience, University Press of Kansas, Lawrence (USA) , 1999, pág. 30 con referencias.

(23) Véase la "ley de protección de la sangre alemana y del honor alemán" del 15 de septiembre de 1935, Reichsgesetzblatt I, pág. 1146. Se discutió activamente entre los internacionalistas alemanes si la privación de la nacionalidad alemana a los judíos de aquel origen, violaba alguna disposición del derecho internacional. Sobre el tema con referencias véase VAGTS, Detlev F., "International Law in the Third Reich", 84 A.J.I.L. 3, 661-704, aquí pág. 694, especialmente nota nº 177.

(24) Es la expresión de HENKIN, Louis, "International Law: Politics, Values and Functions", en 216 R.C.A.D.I. 1989, T. IV, pág. 208.

(25) Véase FARER, Tom. J. & GAER, Felice, "The UN and Human Rights: At the End of the Beginning" en United Nations, Divided World, en ROBERTS, Adam & KINGSBURY, Benedict (eds.) , Clarendon, Oxford (GB) 1993, 240-296, aquí 240 y 241.

(26) También llamado Tratado de París del 27 de agosto de 1928, aparece en 94 L.N.T.S. 57; sobre el tema MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, Introducción al Derecho Internacional Público, Atlas, Madrid (E) , 1979, 7a. ed., págs. 581 y ss. Los estados latinoamericanos que no fueron parte del mencionado Tratado, lo fueron del Pacto Saavedra Lamas del 10 de octubre de 1933 o Tratado Antibélico de no Agresión y Conciliación, que puede consultarse en Conferencias Internacionales Americanas 1933-1940, Washington (USA) , 1940, pág. 496.

(27) Sobre las instancias previas a la conformación del Tribunal y su funcionamiento véase TAYLOR, Tylford, The Anatomy of the Nuremberg Trials - A Personal Memoir, Knopf, Little, Brown & Co., Boston (USA) , 1993.

(29) Véase la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente o Tribunal de Tokio en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imtfech.htm. Entre las diferencias que se pueden consignar está la fórmula más restrictiva del Tribunal de Tokio para los crímenes contra la humanidad que no incluían los crímenes cometidos contra cualquier población o que se omitía como motivo la persecución religiosa. La acusación tampoco incluyó cargos por crímenes cometidos contra japoneses en territorio japonés.

(30) Al respecto véase el Capítulo 7 de la obra de Taylor cit., dedicado a los problemas y sinsabores que debieron resolver los Aliados antes del juicio.

(31) U.N.G.A. Res. 95 del 1º de diciembre de 1946, U.N. Doc. A/64/Add. 1 (1947) . Así MOSLER, Hermann, "The International Society as a Legal Community", en R.C.A.D.I. 140 (1974) IV, 1-319, aquí pág. 105.

(32) SCHARZENBERGER, Georg, A Manual of International Law, Stevens & Sons, Londres (GB) , 1963, Vol. I, 4ta. ed., pág. 200.

(33) Comp. JESCHECK, Hans-Heinrich, "Die Entwicklung des Völkerrechts nach Nürnberg", en Schweizerisches Zeitschrift für Strafrecht 72 (1957) , 217-248, aquí pág. 219, DAHM, Georg, Völkerrecht, Kohlhammer, Stuttgart (D) , 1961, pág. 290 y siguientes y KELSEN, Hans, Principios de Derechos Internacional Público, Bs. As., El Ateneo, 1965, págs.119 y 206. El Fiscal General Robert H. Jackson hizo referencia a esta cuestión en su acusación inicial:"... Hay una dramática disparidad entre las circunstancias de los acusadores y los acusados que puede desacreditar nuestro trabajo si dejáramos, aún en cuestiones menores, de ser justos y moderados... No debemos olvidar nunca que la regla con la que juzgamos estos acusados será la regla con la que la historia nos juzgará a nosotros". Sin embargo deben leerse los comentarios de uno de los defensores alemanes en LATERNER, Hans, "Looking Back at the Nuremberg Trials with Special Consideration of the Processes Against Military Leaders", en 8 Whittier Law Review (1986) , 557-580, aquí pág. 564, quien entre sus múltiples quejas sobre la parcialidad del Tribunal, recuerda que la Carta de Londres que le diera origen al Estatuto fue firmada por Jewitt por el Reino Unido, Jackson por Estados Unidos, Falco por Francia y Nichichenko por Rusia y Jackson fue el Fiscal Principal, Falco fue el juez francés y Nichichenko el ruso.

(34) Véase http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/juslawch.htm. Sentencia del Tribunal (1946) Cmd.6684 publicada también en A.J.I.L. 47 (1947) , pág. 172 y reproducida en sus partes principales en GREEN, L.C., International Law through the Cases, Carswell, Toronto (CAN) , 1978, págs. 707-718, aquí págs. 711 y 712.

(35) MERON, Theodor, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Clarendon Press, Oxford (GB) 1991, pág. 38.

(36) Ex Parte Quirin, 317 US 1 (1942) . Se trataba de un caso de unos espías alemanes que desembarcaron en los Estados Unidos para realizar actos de sabotaje.

(37) United States v. von Leeb, en 11 Trials of War Criminals before the Nueremberg Military Tribunal under Control Council Law No. 10, (1948) pág. 462

(38) The Caroline and McLeod Incidents (1837) en MOORE, John B., A Digest of International Law, T. II, . Washington (USA) ,1906, pág. 412 y JENNINGS, R. Y., "The Caroline and McLeod Cases", en 32 A.J.I.L. (1938) 82-99 con referencias sobre los intercambios de cartas entre Webster y Ashburton. El primero no tuvo desarrollo judicial y fue un intercambio de notas diplomáticas; el segundo fue el caso The People v. McLeod, 1 Hill (N.Y.) pág. 375. Durante una insurrección en Canadá el vapor "Caroline" fue utilizado para transportar hombres y materiales para los rebeldes desde territorio de Estados Unidos a Canadá. Como el gobierno norteamericano no resolvía estos tráficos a pesar de las protestas, una patrulla canadiense cruzó el rio Niágara y lo confiscó llevando el barco a Canadá lo que dio lugar al caso.

(39) TAYLOR, T. ob. cit. pág. 588 y siguientes. Goering, Ribbentrop, Keitel, Kaltenbruner, Rosemberg, Frank, Sauckel, Jodl, Seyss-Inquart,Streicher y Frick fueron condenados a la horca. Martin Borman también, pero en ausencia. El resto fue condenado a penas de cárcel de longitud variada y Von Papen, Frizsche y Schacht fueron absueltos.

(40) Resolución 95 (I) del 11 de diciembre de 1946. La Resolución 96 (I) de la misma fecha, definió el crimen de Genocidio declarándolo tema de preocupación internacional invitando a los Estados Miembros a sancionar la legislación correspondiente para prevenir y castigar este crimen.

(41) Algunos autores sostienen que la resistencia obedecía a no desear reconocer la legitimidad de desobedecer órdenes superiores; así ROBERTS, Adam & KINGSBURY, Benedict, "Introduction: The UN's Roles in International Society since 1945" en United Nations, Divided World , ROBERTS, Adam & KINGSBURY, Benedict (Eds.) , Clarendon, Oxford (GB) , 1993, 2a. ed., 1-62, aquí pág. 52.

(42) Caso Interpretation of Peace Treaties, I.C.J. Rep., 1950, págs. 65 y 221.

II. JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y DERECHO IMPERATIVO)

El funcionamiento de los conceptos de jurisdicción universal que he venido desarrollando hasta aquí continúa con la comprobación de la existencia en el derecho internacional, de un derecho imperativo u obligatorio. Por el propio carácter de las leyes esenciales o fundamentales, ellas existirán con prescindencia de cualquier texto que pretenda formularlas, y será obligatoria para el resto de la comunidad internacional, sea que quiera reconocerle ese carácter o que se lo discuta (43) . Pero poder llegar a esa conclusión y comprobarla, sólo es posible tras constatar cómo aparece inicialmente recogido esa característica y cómo va tomando forma con el paso del tiempo.)

Las divisiones que se produjeron entre los antiguos Aliados y que se manifestaron en la formación de dos Alemanias y en la instalación de la cortina de hierro, tuvieron profundas consecuencias para el derecho internacional. Tras la creación de las Naciones Unidas y el dictado de su Carta, la guerra no aparecía ya como una forma jurídicamente aceptada para resolver los conflictos entre países. La incorporación a la Carta de la O.N.U. de una disposición con las características de la prohibición o renuncia al uso de la fuerza como la que propone el art. 2 inc. 4, importó declarar ilegal a la guerra o al uso o la amenaza del uso de la fuerza como medio de solución de los conflictos internacionales. Exactamente como sucede con el Código Penal que reconoce bienes jurídicos que el Estado tiene interés en tutelar, la Carta de la O.N.U. también anunció la instalación de principios de derecho que universalmente se entendían merecían protección. Lamentablemente, tal como sucede con el Código Penal, del que nadie puede decir que sea ineficaz porque se siga robando o matando en violación a sus disposiciones, la segunda mitad del siglo XX fue testigo de centenares de conflictos internacionales que se manejaron con la fuerza o la amenaza de su uso lo que llevó a alguna doctrina a preguntarse si el artículo en cuestión no había desaparecido por desuetudo (44) . La Carta de la O.N.U. enunció una serie de principios que serían las reglas que juzgarían las conductas en el futuro y esta disposición prohibiendo el uso de la fuerza fue entendida como "la norma básica del Derecho internacional contemporáneo y la piedra angular de las relaciones pacíficas entre los Estados" (45) . Pocos, sin embargo, la respetaron.)

El mundo de la posguerra se dividió en bloques y el concepto mismo de neutralidad perdió su significado original. Antes de la IIª Guerra Mundial los compendios de Derecho Internacional Público se dividían en dos secciones principales: derecho de la paz y derecho de la guerra. Esta división no se encontrará en las publicaciones posteriores a 1945. El escenario que así se prepara para el resto del siglo XX, enseñará el enfrentamiento político y a veces armado entre los bloques pro-occidental liderado por los E.E.U.U. y sus aliados, por un lado, y el grupo socialista liderado por la Unión Soviética y los suyos, por el otro. Mientras este enfrentamiento persistió, el avance del derecho internacional se vio imposibilitado de crecer sino por los pocos resquicios que dejaba la política internacional. Durante lo que se llamó "la guerra fría" los enunciados y principios de Nuremberg y de la Carta de la O.N.U. entraron en "un estado de hibernación". Se produjeron, sin embargo, otros avances aunque en forma más espaciada. La jurisprudencia y la doctrina internacional, que aparecían como fuentes secundarias del derecho internacional de acuerdo con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, empezarán a jugar como factores que marcarán el camino para la mutación y el cambio. A partir del derrumbe del Muro de Berlín y la disolución del bloque socialista, el derecho internacional tendrá un crecimiento de gran importancia.)

i. Conformación de un derecho penal internacional)

En 1950 un prestigioso publicista se preguntaba si se podía hablar de la existencia de un derecho penal internacional (46) . Jescheck sostenía en 1962 al definir "derecho penal internacional", que el poder punitivo de un Estado contra un individuo se veía limitado por los tradicionales principios de competencia territorial y personal. Pero también reconocía que nacía competencia de lo que llamaba "Weltrechtsprinzip" o principio de derecho universal, según el cual podían ser perseguidos por todos los Estados los autores de aquellos delitos que agredían bienes jurídicos en cuya protección estaban interesados todos ellos (47) . De acuerdo con este principio, un Estado enjuiciará por un delito en la medida en que el bien jurídico tutelado sea valioso para la costumbre internacional o para el derecho convencional internacional. Pero cuando esta apreciación de valor se da, se produce por vía del derecho internacional un ensanchamiento de la jurisdicción penal del Estado interesado, dándole competencia a sus tribunales nacionales (48) . Por este camino, ante la comisión de uno de estos delitos habilitantes de la jurisdicción universal tienen competencia no sólo los Estados directamente afectados por la conexión territorial o personal o un tribunal penal internacional si existiera, sino cualquier Estado. )

En 1948 se sancionó la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, el 9 de diciembre de 1948 y la Declaración Universal de Derechos Humanos al día siguiente. Un año después, en 1949 fueron aprobados los Convenios de Ginebra sobre lo que hoy se conoce como derecho humanitario bélico, que establecieron nuevamente cláusulas de competencia compartida entre diversos Estados. )

1. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (49) )

Mientras transcurrieron los juicios de Nuremberg, no se estimó necesario ver la figura del genocidio como un crimen separado de los crímenes contra la humanidad. Sin embargo, éste fue el primer acuerdo de posguerra en materia de derechos humanos, hecho según algunos autores, en memoria del holocausto judío, el que ha alcanzado los 130 Estados parte (50) . Su texto califica al genocidio como "delito de derecho internacional", sea que se lo cometa en tiempo de paz o de guerra (art. 1) . Se lo define como la comisión de cualquiera de los actos de un listado que incluye la matanza de los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, o la producción de lesiones físicas o mentales a dicho grupo, las medidas destinadas a impedir nacimientos y los traslados de niños cuando éstos tienen como objeto la destrucción total o parcial del grupo, sin incluir como lo hiciera la Carta del Tribunal de Nuremberg a la persecución de grupos por su actividad política (51) . El art. 4 dice que se castigarán a los genocidas sin importar que se trate de gobernantes, funcionarios o particulares y el art. 6 establece que las personas acusadas de genocidio "... serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción". )

De tal manera, se reconocía la jurisdicción por vía del territorio o, por primera vez, se le reconocía a una corte penal internacional a crearse dicha jurisdicción. El establecimiento de un tribunal internacional para algunos autores fue uno de los objetivos claves de los redactores de esta Convención, pero esos esfuerzos tropezaron con tantos reparos e inconvenientes que cuando el trabajo se completó, la idea de crear un tribunal penal internacional se había disipado (52) . Según comentan los observadores, la fórmula disponiendo la creación del Tribunal fue un compromiso político alcanzado para que Francia suscribiera la Convención (53) . Resulta de interés recordar que en el art. 8 se dispone que cualquier parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de la O.N.U. para que tomen las medidas necesarias para la prevención y castigo de los actos denunciados, sometiendo por el artículo siguiente la cuestión a jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia.)

Al ser adoptada esta Convención por la Asamblea General de las Naciones Unidas, algunos Estados miembros sostuvieron que ese órgano había actuado ultra vires, excediéndose en sus facultades, planteándole los mismos un numeroso grupo de reservas y objeciones a la Convención, lo que convenció a la Asamblea General de la O.N.U. de la necesidad de buscar una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia. La opinión consultiva del 29 de mayo de 1951 (54) emitida por siete votos contra cinco sentó algunos precedentes de importancia. En primer lugar, la decisión estimó que los principios subyacentes en esta Convención, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas y que son obligatorios para los Estados, aún sin el nexo convencional que significa el texto del tratado. De acuerdo al Tribunal, el objeto y propósito de la misma Convención limita a los Estados en su facultad soberana de hacer reservas y en plantear objeciones. Se desprende de tal conclusión que la validez del concepto de soberanía había sufrido una merma de lo que hasta entonces había sido concebido como un derecho soberano, monolítico e intocable. Años más tarde en 1996, la Corte Internacional de Justicia tuvo ocasión de expedirse nuevamente sobre la Convención (55) . El 20 de marzo de 1993 el gobierno de Bosnia denunció a Yugoslavia por violaciones a la Convención. La Corte rechazó la idea sostenida por Yugoslavia, de que la responsabilidad de los Estados bajo la Convención contra el Genocidio no importa sino un deber de prevenir y castigar actos de genocidio. La C.I.J. sostuvo que las obligaciones van más allá y que la Convención no precluye la responsabilidad del Estado por actos de genocidio, por lo que reafirmó el derecho a la protección diplomática por un Estado soberano cuyos ciudadanos sufrieron alguna de las conductas que la Convención declara ilegales. )

2. La Declaración Universal de Derechos Humanos)

El 10 de diciembre de 1948 se sancionó la Declaración Universal de Derechos Humanos tras un trabajo realizado por la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., que incluía a algunos promotores fundamentales de la creación de un código de derechos como eran los delegados por los Estados Unidos y Francia, Eleanore Roosevelt y René Cassin, respectivamente. La Declaración fue adoptada por la Asamblea General de la O.N.U. en 1948 (56) , votando 48 Estados a favor y 8 en contra (57) . El bloque comunista se manifestó en contra invocando que la Declaración proclamaba valores capitalistas occidentales sin atender las necesidades del proletariado. Por su parte los países musulmanes estimaban que algunas de sus disposiciones tales como la libertad religiosa o la igualdad entre hombre y mujer contrariaban al Corán (58) . )

Cuando la Declaración fue adoptada, fue vista como un estándar para ser alcanzado, un objetivo de lege ferenda, pero de forma alguna como un conjunto obligatorio (59) . La idea de no querer crear un instrumento obligatorio se advierte en la elección de la voz Declaración en lugar de un nombre convencional que importara la asunción por parte de los firmantes de algún tipo de compromiso (60) . Sin embargo, sobre el carácter imperativo de la mayoría de los derechos contenidos en la Declaración y sobre su carácter universal, esto es, aplicable a todos los grupos humanos con independencia de su raza, credo, color, idioma, sexo, opinión política, origen nacional o social, posición económica o de nacimiento o de cualquier otro tipo, hoy en día pueden caber pocas dudas (61) . Su nombre ha sido incorporado a numerosos textos constitucionales que la declaran respetar como obligatoria o la dotan de un estatus legislativo privilegiado; ha sido reiteradamente citada por ulteriores resoluciones de la O.N.U. que se referían al deber de cumplir fielmente con la Declaración por parte de los Estados miembros; ha sido mencionada reiteradamente por sentencias internacionales, declaraciones oficiales y hasta decisiones locales como una referencia obligada para el cumplimiento de los derechos humanos, por lo que existe preponderante evidencia, que a la fecha la Declaración Universal es entendida por los Estados como obligatoria a lo largo de un considerable espacio de tiempo, integrándose de tal manera a la costumbre internacional, como fuente primaria del derecho internacional en el sentido del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. )

Cuando se sostiene que los derechos enunciados son parte del derecho consuetudinario internacional se está afirmando que todos los Estados son responsables internacionalmente de cualquier violación que se les atribuya de dichos derechos, cometida por sus oficiales o por personas actuando bajo autoridad oficial. Pero también serán responsables por condonar o apoyar tales violaciones (62) . A pesar de su carácter enunciativo, la Declaración Universal ha obtenido un grado de consenso internacional que puede ser estimado como motor esencial en el régimen de derechos humanos de posguerra.)

3. Las Convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario bélico)

Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (63) fueron el resultado de la Conferencia Diplomática convocada por el Consejo Federal de la Confederación Helvética, que se reunió en Ginebra entre abril y agosto de 1949.)

El I Convenio de Ginebra de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, establece una serie importante de medidas tales como la determinación de derechos irrenunciables, la identificación y tratamiento de los heridos y enfermos así como el establecimiento de signos distintos en los hospitales y en el transporte sanitario, entre otras cuestiones. El art. 3º, que será común a las cuatro Convenciones de Ginebra, establece que en caso de conflicto armado no internacional en el territorio de una Parte contratante, cada una de las partes del conflicto tendrá la obligación de aplicar un mínimo de garantías para la vida y seguridad de las personas que no participan directamente en las hostilidades o que están fuera de combate por enfermedad o herida (64) La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto".. Como afirmó el Director de Asuntos Generales del Comité Internacional de la Cruz Roja, este artículo ofrece un trato humano a las personas protegidas (65) . Este artículo ha sido visto, en opinión de la Corte Internacional de Justicia, como: "un patrón mínimo de humanidad, en adición a las reglas más elaboradas también aplicables a los conflictos internacionales" (66) . El art. 49 establece el compromiso de las Altas Partes Contratantes para buscar a los acusados de haber cometido u ordenado cometer infracciones graves al Convenio las que define a continuación, y una vez ubicados hacerlos comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad o entregarlos para que sean juzgados por otra Parte Contratante interesada si hubiera formulado cargos suficientes. Esta disposición también se reiterará en los otros tres Convenios (67) . El art. 50 estima como infracciones graves al homicidio intencional, a la tortura o los tratos inhumanos, experimentos biológicos o producir grandes sufrimientos de las personas protegidas, o destrucción o apropiación de bienes protegidos por el Convenio. También esta disposición del Convenio aparecerá reiterada en los otros tres (68) . )

El II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, también como el anterior establece derechos irrenunciables para la identificación y tratamiento de las víctimas, pero también regula los signos distintivos de los barcos hospitales, del personal y del transporte sanitario. El III Convenio regula el trato debido a los prisioneros de guerra, lo que incluye los derechos y obligaciones de éstos durante su cautiverio, las condiciones para su internamiento -alojamiento, alimentación y vestido-, las cuestiones relativas a los cuidados médicos, al respeto a la religión y las actividades físicas o intelectuales de los prisioneros. También establece el régimen disciplinario y de trabajo en el campamento, las relaciones de los prisioneros con el exterior y con las autoridades que los detienen así como las condiciones para la repatriación, cuando ella sea procedente. El IV Convenio, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, aunque no sea internacional, se refiere a la protección general de la población contra los efectos de la guerra. Se regula el régimen que debe primar en los territorios ocupados, evitando los traslados forzosos de poblaciones, la forma en la que se debe cuidar el abastecimiento y el control de las requisas. Si existen internados, el Convenio tiene una sección relativa al trato debido, a los lugares de internamiento, así como también su administración y disciplina.)

Aunque hay más de 188 países que han suscripto los Convenios de Ginebra se ha dicho que la ley demostró ser anémica en la práctica durante décadas (69) . El juzgamiento y castigo de los infractores del derecho humanitario bélico se hacía muy difícil en interés de alcanzar la paz y en el esfuerzo de restaurar relaciones diplomáticas al punto que, durante mucho tiempo, Nuremberg y Tokio fueron los únicos precedentes existentes de cortes penales internacionales. )

En 1977 se sumaron a las Convenciones de Ginebra de 1949 dos Protocolos Adicionales: el Protocolo I relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (70) , y el Protocolo II relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter Internacional (71) . Las disposiciones del I Protocolo han sido clasificadas entre normas que participan del carácter de derecho consuetudinario internacional, otras que están en camino a serlo y un tercer grupo de reglas, todavía incipientes ante las cuales los Estados han hecho saber sus críticas a concederles cualquier tipo de reconocimiento. Al primer grupo pertenecen, entre otras: a) el reconocimiento que el derecho de las partes a elegir los métodos y los medios del combate no constituye un derecho ilimitado (art. 35.1) ; b) la prohibición del uso de armas que causen un daño o sufrimiento innecesario (art. 35.2) ; c) las definiciones de perfidia (art. 37) y de objetivo militar (art. 52.2) ; d) la prohibición de declarar la guerra sin cuartel (art.40) ; e) la realización de ataques contra la población civil con el fin de aterrorizarlos (art.51.2) y la obligación de dar avisos de ataques que puedan afectarlos (57.2.c.) ; f) la prohibición de disparar al lanzado en paracaidas de aeronave en peligro (Art. 42) ; g) la protección de zonas desmilitarizadas (art. 60) y de refugiados y apátridas (art. 73) ; h) el respeto de los derechos y garantías fundamentales del listado del art. 75 (72) . Entre las disposiciones que se entendieron en camino al derecho consuetudinario están las relativas a la suerte de los heridos, enfermos, personal médico y transportes, protección de niños y reunificación familiar. En cambio, algunos países como los Estados Unidos por ejemplo, rechazaron la disposición del art. 1.4 que extiende la aplicación del I Protocolo a las guerras coloniales, la ocupación extranjera y los regímenes racistas.y la del art. 35.3 que prohibe el empleo de métodos o medios concebidos para causar daños duraderos, extensos y graves al medio ambiente. El II Protocolo extiende el art. 3, que es común de los Convenios de 1949, a los conflictos internos, otorgando trato humano y disponiendo el respeto de garantías fundamentales (art. 4) a quienes no participen en las hostilidades. Regula asimismo, la suerte de los heridos, enfermos y náufragos y de la población civil. Aunque los Protocolos adicionales así como otras disposiciones de derecho humanitario -tales como la Convención de 1980 sobre armas con sus tres protocolos adicionales sobre bombas de fragmentación no detectable, minas y armas incendiarias-, no hayan alcanzado el nivel de aceptación que los comentaristas desearan, por estar basados en elementales cuestiones de humanidad, la obligación que nace para los Estados de respetarlos no se encuentra condicionada a ninguna otra consideración (73) . Este plexo normativo fundado en reglas universalmente reconocidas, debe ser incluído en la categoría de normas esenciales para un orden mundial basado en el pleno respeto de la persona humana. )

4. Otras Convenciones)

En 1958 se sancionó en Ginebra dentro del marco de la O.N.U. la Convención de Alta Mar (74) que declara como sujetos a castigo y persecución el transporte de esclavos y la piratería. El art. 19 de esta Convención reconoce claramente la aplicación del principio de jurisdicción universal autorizando la captura y juzgamiento del pirata (75) . La Convención de Montego Bay de 1982 recepta este principio en su art. 109 (76) .)

La Convención Internacional sobre la supresión y castigo del crimen de apartheid (77) establece en su artículo I inciso 1 que tal forma de discriminación constituye un crimen contra la humanidad y en su inciso 2 declara criminales a las organizaciones, instituciones e individuos que cometan este crimen. El art. V establece que las personas imputadas de este crimen pueden ser juzgadas por un tribunal competente de cualquier Estado Parte de la Convención que adquiera jurisdicción sobre el acusado "o por cualquier tribunal penal internacional que sea competente respecto a los Estados Parte que hayan reconocido su jurisdicción". )

El 10 de diciembre de 1984 se aprobó en el seno de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes (78) . Esta Convención, que había entrado en vigor el 26 de junio de 1987, adquirió "jerarquía constitucional" como ya lo señalé al inicio de este trabajo con la reforma a la Constitución de 1994. El Art. 1 define la voz "tortura" entendiendo por tal a todo acto por el que se inflija intencionadamente a otro, dolores o sufrimientos graves, físicos o mentales, con el propósito de obtener información, confesión o como castigo. El art. 2 obliga a los Estados parte a tomar medidas legislativas, administrativas y judiciales para impedir estos actos, que el art. 4 obliga se vuelquen en la legislación penal doméstica de los Estados Parte. Es importante notar que de acuerdo al texto de la Convención "en ningún caso podrá invocarse circunstancias excepcionales" tales como estados de emergencia o inestabilidad política, guerra o amenaza de guerra, como justificación de la tortura (art. 2 inc. 2) . El art. 5 reconoce jurisdicción del Estado en el supuesto que la tortura se haya cometido en un territorio, nave o aeronave bajo su bandera, o cuando el presunto delincuente o la víctima sean nacionales de ese Estado. También tendrá jurisdicción el Estado que encuentra al delincuente en su territorio y no conceda la extradición a ninguno de los Estados que por las razones ya citadas pudieran ser competentes para juzgar al inculpado. El art. 7 inciso 1 establece el principio aut dedere, aut iudicare cuando dispone que el Estado Parte en el que se encuentre la persona acusada de la comisión, complicidad o participación de cualquiera de los delitos de tortura y/o su tentativa "si no procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento". En el art. 17 se constituye un organismo de supervisión -el Comité contra la Tortura- que debe monitorear la implementación por parte de los Estados de las obligaciones asumidas por esta Convención (79) . Esta Convención jugará un papel preponderante en la extradición de Pinochet como explicaré más adelante en este trabajo. Sin embargo, ya con anterioridad al arresto de Pinochet existía consenso en la doctrina para afirmar que la prohibición contra la tortura integraba el ius cogens (80) . Los ordenamientos regionales también sancionaron sus propias disposiciones al efecto. Así, el 9 de diciembre de 1985 en el marco de la O.E.A. los Estados latinoamericanos firmaron la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (81) la que entró en vigor el 28 de febrero de 1987.)

Un grupo de Pactos y Convenciones sancionados bajo la protección de las Naciones Unidas o de los organismos regionales, elaboraron un sistema de protección de los derechos humanos que sería uno de los fundamentos más importantes para el desarrollo de este tema en el futuro. A tal categoría pertenece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. de diciembre de 1966 y su Protocolo Adicional (82) que permitía la comunicación de individuos particulares sobre violaciones al mismo. Este Pacto que entró en vigor en 1976 incluía la constitución de un Comité de Derechos Humanos como órgano de verificación de su cumplimiento. En el ámbito europeo, en el seno del Consejo de Europa se sancionó la Convención Europea sobre Derechos Humanos el 4 de Noviembre de 1950 (83) , la que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953 y que tiene a la fecha 39 miembros. En el ámbito de la Organización de Estados Americanos se firmó por su lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (84) . Estas dos últimas Convenciones regionales y sus Protocolos adicionales, han creado un funcional sistema de controles, habilitantes de dos organismos de verificación para cada instrumento: En el caso europeo, la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, ambas con sede en Estrasburgo, Francia; en el caso latinoamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, Estados Unidos y la Corte Interamericana, con sede en San José, Costa Rica. Los organismos de verificación regionales, a través de una nutrida jurisprudencia han desarrollado los principios de salvaguarda más efectivos para los derechos humanos dentro de sus jurisdicciones respectivas y colaboraron con sus decisiones para la formación de los conceptos de derecho imperativo. Excede el propósito de este trabajo enunciar los méritos de la jurisprudencia de los organismos regionales para instalar en el mundo la conciencia de los derechos humanos. Al final del trabajo explicaré, sin embargo, la necesaria relación de superposición que se da entre los organismos regionales y los internacionales y la necesidad de coordinar sus movimientos.)

ii. La noción de ius cogens)

En 1937 un artículo de Verdross intentaba probar que en el derecho internacional existían reglas que tenían la característica de pertenecer al derecho imperativo o ius cogens y que los tratados no podían contradecirlas (85) . Sostenía que el propio poder que tienen los Estados para concluir acuerdos es en principio ilimitado, salvo que afecten disposiciones que tienen naturaleza de derecho imperativo u obligatorio. La Comisión de Derecho Internacional codificó este principio en el art. 37 del Proyecto de Convención sobre Derecho de los Tratados estableciendo los antecedentes de lo que sería más tarde el art. 53 de la Convención de Viena (86) . En las discusiones entre los miembros de la Comisión integrada por notables juristas como Lachs, Tunkin, Waldock y Ago entre otros, se intentó encontrar un criterio uniforme para reconocer una norma de derecho imperativo. A pesar de las diferencias entre los miembros (87) se puede coincidir en que las reglas del ius cogens son reglas absolutas y no sirven para satisfacer las necesidades de los Estados individuales sino el interés más alto de la comunidad internacional. Estos movimientos hicieron considerar a algunos estudiosos la existencia de un orden público internacional, expresión ésta acuñada por Lauterpacht para su informe del año 1953 a la Comisión de Derecho Internacional. Lauterpacht había concebido a la existencia de un orden tal, cuando estimó que la ilicitud de un tratado sería evaluada a través de su compatibilidad con ciertos principios absolutos del derecho internacional (88) . De acuerdo al art. 53 de la Convención de Viena ya mencionada, una norma imperativa del derecho internacional perteneciente al ius cogens es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (89) El art. 64 aclara que si surgiera una nueva norma imperativa, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. . El comentario de la Comisión autora del proyecto que fuera analizado en Viena, da como ejemplo de violación de una norma imperativa el caso de un tratado que contemple el uso de la fuerza en forma contraria a los principios de las Naciones Unidas, o la realización de un acto criminal ante la ley internacional - trata de esclavos, piratería o genocidio-, o que viole los derechos humanos, el principio de igualdad de los Estados o la autodeterminación de los pueblos. El comentario sostiene también que será más la naturaleza de la cuestión la que permitirá determinar la existencia de un derecho con jerarquía de ius cogens que un listado enunciativo de casos (90) . )

La recepción del principio por parte de la doctrina internacional al poco tiempo de la sanción de la Convención, no fue pacífica. Cuando se comparaba el significado y contenido del concepto del derecho obligatorio internacional con las propias disposiciones del derecho interno, se encontraban fórmulas que los académicos califican como vagas o indefinidas, que asimilaban al concepto de derecho imperativo o ius cogens, con el doméstico de orden público, o aún con otras formas más cercanas al derecho anglosajón como lo que se conoce como "strict law" (91) . Quizás en estas divergencias puede explicarse que la Convención de Viena entrara en vigor recién once años después, el 27 de enero de 1980, cuando alcanzó que 35 Estados la ratificaran como impone su art. 84, aunque hoy es entendida hasta por la propia jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia como una fuente primaria fuera de toda discusión sobre derecho de los tratados (92) .)

iii. Obligaciones erga omnes)

La Corte Internacional de Justicia en una sentencia del 5 de febrero de 1970 reconoce la existencia para los Estados, de obligaciones erga omnes en las que todos los Estados pueden ser tenidos por interesados en su protección (93) . El tribunal, por primera vez en forma expresa, reconoció la existencia de obligaciones frente a la comunidad internacional como un todo y frente a los demás Estados considerados como individualidades. Entre los ejemplos que la propia sentencia da de esas obligaciones, se cita la ilegalidad de la agresión, del genocidio, la esclavitud y la discriminación racial, así como otras agresiones contra los derechos básicos de la persona humana. La observancia de las obligaciones erga omnes de acuerdo al texto del fallo, es preocupación de todos los Estados y se les reconoce la existencia de un interés legítimo por parte de ellos en que estas obligaciones sean respetadas. )

En la sentencia del 24 de mayo de 1980 en el caso de los rehenes norteamericanos en Teherán (94) , la Corte de La Haya estimó que la privación de la libertad de los diplomáticos contradecía abiertamente los principios de la Carta y los principios fundamentales de la Declaración Universal. La Corte estimó su deber hacer un llamado de atención a toda la comunidad internacional, a la que Irán mismo pertenecía del daño irreparable que puede producirse por los eventos que se encontraban ante su decisión: "Tales eventos no pueden socavar el edificio de la ley que ha sido tan cuidadosamente construido por la humanidad a través de centurias, y cuya manutención es vital para la seguridad y bienestar de la compleja comunidad internacional actual, para lo que se hace más necesario que nunca que las reglas desarrolladas para asegurar el progreso ordenado en las relaciones entre sus miembros, sean constante y escrupulosamente respetadas" (95) .)

iv. El trabajo de la Comisión de Derecho Internacional )

La Asamblea General de la O.N.U. estableció en 1947 la formación de la Comisión de Derecho Internacional (C.D.I.) , cuya función sería la de impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y de su codificación. La C.D.I., compuesta por 25 miembros elegidos por la Asamblea General de la O.N.U. entre personas de reconocida competencia, ha preparado un gran número de proyectos que se han traducido posteriormente en tratados de significación para el desarrollo del derecho internacional, como ha sucedido con la ya mencionada Convención de Viena sobre Derecho de Tratados, y también las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la de Relaciones Consulares, entre otros instrumentos. Pero además de estos proyectos que se concretaron, la C.D.I. participó en la redacción de dos instrumentos sobre los cuales aún no ha sido posible alcanzar un consenso adecuado, pero que han ocupado un lugar preponderante en el intento de codificar el legado de los Juicios de Nuremberg: a) el proyecto sobre responsabilidad internacional y b) la redacción del código de crímenes contra la paz.)

1. Proyecto sobre responsabilidad de los Estados)

Entre 1973 y 1980 la Comisión de Derecho Internacional en el seno de la O.N.U., elaboró un proyecto sobre la responsabilidad de los Estados. El informe de Ago de 1976 en dicha Comisión advirtió una contradicción entre la existencia de un derecho imperativo por un lado, y la situación en la que se encuentra el Estado autor de una violación al mismo y el Estado damnificado por el otro, que lo lleva a distinguir crímenes y delitos internacionales (96) . La Comisión adoptó la distinción propuesta por Ago y el art. 19 del proyecto distingue entre la mera violación de una obligación internacional como hecho internacionalmente ilícito, por una parte, y por la otra, entre aquellas conductas que por violar seriamente una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad constituyen un crimen internacional. Debo mencionar que la magnitud del problema aquí enunciado era en aquel momento muy diversa a cómo la cuestión es vista en la actualidad. En el momento en que esas ideas se desarrollaban, se planteaba un claro conflicto entre el Estado agresor y el agredido con el sistema de la prohibición del uso de la fuerza por la Carta, lo que llevó a la Comisión a que atribuyera a los órganos de la O.N.U. la capacidad de disponer medidas, situación que corría el riesgo de volverse impracticable atento los permanentes vetos de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad (97) . Esta situación ha cambiado drásticamente en la última década del siglo XX. La desmembración de la Unión Soviética y su reubicación política con Occidente, la imposición de sanciones a Irak por la invasión a Kuwait, las sanciones contra Yugoslavia y hasta la creación de los primeros tribunales internacionales, hacen que este tema cobre una importancia renovada, ya que el nuevo orden internacional parece dar lugar a que el Estado violador sea sancionado por la comunidad internacional de forma efectiva. Este razonamiento hace que la cuestión de la responsabilidad del Estado deba ser hoy contemplada desde una óptica más real que la que era posible en la época de los reportes de Ago sobre la primera parte y de Riphagen, sobre la segunda parte -contenido, forma y grado de la responsabilidad del Estado. De todas formas la C.D.I. ha decidido por razones prácticas, que los primeros tres capítulos sean enviados a los Estados para que emitan opiniones al respecto sin esperar que el proyecto todo haya concluído.)

La última versión del Proyecto de la Comisión incluye una propuesta de atribuirle responsabilidad al Estado en caso de surgir contra él reproche penal. Si fuera necesario, el Proyecto considera la posibilidad de iniciar acción retributiva ante la "seria violación de una obligación de esencial importancia para la salvaguardia y preservación del medio ambiente" como sucede con la prohibición de polución masiva de la atmósfera o de los mares, lo que ha sido visto como una disposición que no encuentra relación con otras figuras que analizaba la Comisión simultáneamente en el Proyecto de Código del que hablaré en el epígrafe que sigue (98) .)

2. El proyecto de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad)

Como resultado también de muchos años de labor, frecuentemente interrumpida por los avatares de la guerra fría y las consecuentes idas y venidas de la O.N.U., la Comisión de Derecho Internacional elaboró un Proyecto que tenía como idea originaria la de codificar algunas figuras de conflicto, estimadas como potencialmente peligrosas para el mantenimiento de la paz que habían quedado latentes tras la sanción de la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General relativa al crimen de agresión (99) . La Resolución sancionada fue muy criticada por la doctrina y careció de aplicación práctica, por lo que el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional en este aspecto era visto con especial escepticismo (100) . Sin embargo, en 1991 la Comisión aprobó el Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad (101) donde define como crímenes internacionales a las figuras de la agresión, la amenaza de agresión, la intervención armada, la dominación colonial u otras formas de dominación extranjera, el genocidio, el apartheid, las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, los crímenes de guerra excepcionalmente graves, el reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de tropas mercenarias, el terrorismo internacional, el tráfico de estupefacientes y los daños internacionales y graves al medio ambiente.)

En 1996 ese Proyecto se había visto enriquecido con la experiencia obtenida por el funcionamiento de los Tribunales ad hoc para la Ex-Yugoslavia y para Ruanda y las figuras entendidas como criminales se habían reducido y concentrado considerablemente (102) . Ahora se contemplaban como crímenes: a) la agresión; b) genocidio; c) crímenes contra la humanidad; d) crímenes contra el personal de la O.N.U. y el personal asociado y e) crímenes de guerra.)